民法通則96條
A. 民法通則第六十三條和合同法第四十九條是否表示同一個意思
合同法是後法,發生沖突以合同法為准,而且合同法這條主要講的是表見代理,不是一般的代理。
B. 人民調解協議可以以合同法94條,96條規定解除嗎
根據我國憲法和法律,我國基層群眾性自治組織居民委員會和村民委員會各自下設人民調解委員會。人民調解委員會依照法律規定,並根據自願原則調解民間糾紛。為進一步發揮人民調解委員會的作用,有人提出,當事人經人民調解委員會調解達成的人民調解協議,可以且應當視作合同,從而也可以且應當受到《合同法》的保護。筆者認為,人民調解協議不等於合同,也不受法律保護。其理由如下:
一、合同是當事人為在彼此之間設立某種特定的權利義務關系而達成的協議。而人民調解協議則並非當事人在彼此之間設立什麼特定的權利義務關系,乃是當事人為在彼此之間業已存在的某種特定的權利義務得以實現而達成的協議。前者的本質在於「憑空」設立特定的權利義務關系。後者的本質在於「據實」調解既定的權利義務糾紛。
無論是什麼合同,是有名合同還是無名合同,是雙務合同還是單務合同,是債權合同、物權合同還是身份「合同」等,都無一例外地是當事人旨在相互之間設立、引起或產生某種特定的權利義務關系而達成的協議。也無論是什麼合同,其合同當事人之間特定的權利義務關系,最初都由當事人設立引起,而決非當事人其它任何行為的結果。我國《民法通則》和《合同法》對合同的界定是,「合同是當事人(平等主體的自然人、法人、其他組織)之間設立、變更、終止民事(權利義務)關系的協議。」這一定義對合同的本質規定就是,設立是引起或形成當事人之間合同關系的唯一的法律事實。變更或終止均非獨立的合同行為,而只不過是在合同的履行中,經雙方意思表示一致,以新合同取代舊合同,是當初設立行為的繼續而已。也就是說,合同的當事人之間,原本可以無任何特定的權利義務關系,只因雙方依法完成了設立行為,所以,才產生了某種特定的權利義務關系。沒有設立行為,當事人之間也就可以根本不存在任何特定的權利義務關系。
那麼,這就涉及到,什麼叫做「設立」?法律上這一概念的內涵是什麼?據筆者理解,它應當包涵有不可分割、不可偏廢的三個方面的內容。首先,設立是一種僅僅經由意思表示作出的行為。其次,設立只能是善意的行為。再次,如果不進行設立,當事人之間就可以不發生任何特定的權利義務關系。
因此,判斷某一協議是否構成合同,首要的一條就是分析其協議中當事人的權利義務關系,原本是否是由設立引起。只有經由設立引起權利義務關系的協議,才構成合同。沒有設立,就沒有合同。任何關於因法律規定、或因當事人的侵權行為而引起當事人之間特定的權利義務關系的協議,都不構成合同。人民調解協議之所以不等於合同,恰恰就在於它並不具備合同的這一本質特徵。
固然,現實中也有很多因合同糾紛而尋求人民調解的情形存在,由此而達成的人民調解協議,事實上也可視作變更合同,但這種情形只能被視作人民調解協議的一種類型,而不足以導致我們將人民調解協議視為合同。因為大量的情形是,尋求人民調解的當事人,其特定的權利義務關系,均原非因設立引起,而是或因當事人的侵權行為引起,或因當事人沒有履行法律規定的其對相對權利人所負的特定義務所引起(這實質上也是一種侵權,即不作為的侵權),如贍養糾紛等。正是這些情形的大量存在,事實上決定了人民調解協議的真正性質,即非合同性質的民事協議。這類協議在達成之前,當事人之間即已產生了特定的權利義務關系。合同當事人之間特定的權利義務關系,可以因合同沒有達成而不存在。而人民調解協議的當事人之間特定的權利義務關系,卻不可以因調解協議沒有達成而歸於消失。除非其相對權利人自願放棄權利,或者其相對義務人已履行義務,或者出現法律所規定的特定情形,否則,它將始終存在。從邏輯順序來看,合同一般是當事人之間產生特定的權利義務關系的前提,而人民調解協議則是當事人之間已產生的特定的權利義務關系的後果。
二、合同的根本精神是當事人的契約自由,而人民調解協議則無法實現當事人契約自由的意志。
合同是當事人的合意。當事人是否締結合同,同誰締結合同,以及在合同中為雙方規定哪些權利義務關系,除依法限制者外,則完全取決於當事人的自由意志。從選擇相對人開始,到確定雙方權利義務關系,當事人始終是自由的。這種自由,恰恰體現了合同的根本精神。這種自由,同時也是訂立合同的活動區別於其他民事活動的根本所在。我們可以說,平等、自願、公平、誠實信用和公序良俗都是合同所應遵循的原則,但是,我們不可否認,這些原則同時也是所有的民事活動的原則,非特為合同所遵循。相反,我們發現,在其他民事活動中,當事人所享有的自由,遠遠不能與在訂立合同中所享有的充分的自由,相提並論。
同時,合同的訂立,也絕對需要建立在當事人意志自由的基礎之上。自由是合同的生命。如果沒有意志自由,當事人的意思表達,就不可能真實。不真實或者說扭曲的意思表達,絕對不能視作當事人的意思表達,當然,也就絕對不能因此認為當事人已達成合意。沒有合意,就沒有合同。換言之,沒有自由,就沒有合同。
我們知道,人類社會的立法,無非就是立法者以全社會代表的名義,為所有的社會成員,規定一系列的權利義務關系以及破壞這種關系所應承擔的責任而已。基於自由的意志,當事人之間訂立合同,相互約定、創設彼此的權利義務關系,以及違背這一關系所應承擔的責任,形式上也就與立法一樣,只不過他們僅僅是為他們這個小社會立法而已。合同法即他們據以立法的憲法,而具體的合同則是他們之間的法律。合同之所以有權要求得到當事人的信守,也就在於合同即當事人的法律。這一法律的效力來源於它的憲法即合同法。然而,如果缺乏自由,當事人就從根本上缺乏自我立法的意志,因而也就無從產生合同。
人民調解協議恰恰不能體現當事人契約自由的意志。首先,當事人無法自由地選擇相對當事人。現實中人們一旦發生權利義務關系糾紛,主體當事人就已經特定。調解協議只能在這些特定的當事人之間達成,任何一方都不能迴避另外一方。其次,當事人無法自由地決定協議中權利義務關系的內容。同樣,上述糾紛一旦發生,當事人的權利義務關系就已經特定。當事人只能就事論事,只能就他們之間已特定的權利義務糾紛達成協議。因此,人民調解協議的當事人是張三、李四而不是王五、趙六,其權利義務關系的內容是這樣而不是那樣,事實上均非當事人意志自由選擇的結果,而是此前已經發生的客觀事實使然。人民調解協議的這一非自由的本質特徵,實際上也就註定了它不可能享有與合同一樣的法律地位。
三、合同當事人的權利義務關系始終是平衡的,而人民調解協議當事人之間的權利義務關系則不然。
合同當事人在締結合同之前,是一般的權利義務關系者,雙方一般不存在權利義務關系失衡情形;依法成立合同後,雙方所締結的特定的新的權利義務關系,無疑也是平衡的,或者可以視為平衡的(如單務合同)。也就是說,合同是在當事人權利義務關系平衡的基礎上達成的,合同的訂立也繼續維持了雙方原有的權利義務平衡關系。
而人民調解協議的當事人之間,由於其一方當事人此前的侵權行為,造成了其相對人的權利受到損害,雙方權利義務關系已經發生失衡。受害人有權要求侵權人為此履行一定的義務,侵權人有義務為此向受害人承擔一定的責任。人民調解協議是在當事人這種權利義務關系失衡的基礎上達成的,協議的簽訂只不過是為了恢復雙方應有的權利義務關系平衡的狀態而已。
因此,盡管人民調解協議的當事人達成調解協議,似乎根據調解協議雙方已「自願」形成了新的特定的權利義務關系,在形式上就如合同當事人變更合同一樣,結果也理應比照合同,履行各自在調解協議中的承諾,但是,由於調解協議與合同所藉以達成的當事人權利義務關系的基礎和前提截然不同,所以二者之間還是不可同日而語。
四、合同受法律保護,是不可以反悔的;而人民調解協議則不受法律保護,允許當事人反悔。
我國民法通則和合同法規定,依法成立的合同,受法律保護。世界各國一般也賦予合同以如此強制的法律約束力。這也就是說,合同一旦依法成立,當事人必須履行,決不可以反悔。相反,我國民事訴訟法則允許人民調解協議的當事人,即使經調解達成協議,也可以反悔。由此可知,盡管法律同時規定,人民調解協議的當事人對調解達成的協議應當履行,但是,對於這一「應當履行」的法律義務,法律卻並沒有同時賦予當事人以強制的約束力。換言之,人民調解協議實際上並不受到法律保護。毫無疑問,法律不能保護它沒有宣布要保護的東西。凡是受到法律保護的東西,法律都已作了明確宣示。對於法律所沒有明確承諾保護的范疇,其他任何人(包括行政法規)都不能代法律發話,將其保護的義務硬是塞給法律。道理很簡單,張三請客,當然得由張三付帳。但是,如果李四請客,最後卻要張三付帳,張三就不可能認帳。
法律之所以規定,合同不可以反悔,與其說是保護合同當事人的權利,莫如說是保護人類社會最起碼的誠實信用的道德底線。合同之所以可以期望於人們的誠實,就是因為合同是在當事人意志完全自由的情形下達成的。如果說人類的誠實信用的品質需要有可靠的保證的話,那麼,自由就是誠實的保證。沒有自由,人們的誠實將無法確保。一般而言,在意志不能自由的情形下,人們很難保證不說違心的話,因而事後也很難保證不撤銷當初自己違心的承諾。對此,世人不必指責其缺乏誠實。人類的誠實只能意味著信守自己在意志自由的情形下所作的意思表示。
然而,如果自由還不足以保證人類的誠實的話,那麼,這整個社會的信用就完全破產了。人類社會中現今一切最為簡單的交換行為都將無法完成。其結果就不僅僅是人們道德底線的崩潰,而是人類社會本身被徹底摧毀。為使社會免於這種誠實信用全面淪喪的惡果,所以,在人們的誠實應該能夠得到保證的時候,法律決不饒恕不誠實的行為。這正是合同法的立法精神所在。
相反,法律之所以不能保護人民調解協議,允許當事人反悔,就在於立法者深知,在人們的意志缺乏充分自由的情形下,其誠實的品質是值得懷疑的。法律不能強制人們兌現其違心的諾言。否則,與其說是鼓勵人們的誠實和信用,倒不如說是對人們不誠實的公開認可。那麼,法律為什麼又要求當事人「應當履行」已達成的人民調解協議呢?的確,這反映出立法者有著勸導和希望人們遵守協議的明確意向,但由於立法者所知的上述原因,他事實上也無法將這一意向貫徹到底。正如人們所注意到的那樣,他的這一立法意向與其允許當事人反悔並「可以向法院起訴」的規定明顯矛盾。不可否認,這是立法者的局限。但是,我們由此也可以看出,立法者其實根本沒有、也不會打算在法律上保護人民調解協議,以免自己真正陷入不可擺脫的立法矛盾。因此,1993年9月3日,最高人民法院《關於如何處理經鄉(鎮)人民政府調處的民間糾紛的通知》實際上認為,當事人達成人民調解協議後又反悔,向人民法院起訴,人民法院只能就原糾紛進行審理,而不應涉及是否維持、變更或者撤銷原調解協議,調解協議也不得作為法院執行的依據。最高人民法院的這一司法解釋,可以說是忠實地反映了法律的旨意。
其實,不僅人民調解協議始終可以無條件地反悔,而且,即使是仲裁調解協議和司法調解協議,也是有條件的可以反悔的。在調解書製作後並送達當事人簽收同意之前,當事人仍然可以不受此前在仲裁庭和法庭之上表示接受調解的承諾的約束,反悔其協議。這也進一步說明,任何調解協議的效力,都是建立在當事人完全自願的基礎上。缺乏具體的程序法保障的人民調解協議,更應堅持這一原則。
綜上所述,在筆者看來,合同雖然也是一種協議,但並非協議都是合同。人民調解協議盡管形式上類似合同,但它的實質精神卻與合同相違,因而不是合同,也不能視為合同。如果說人民調解協議在形式上近似於有「中人」的合同,倒不如說它類似於仲裁調解書和人民法院的民事調解書,更為確切。
C. 關於消費者維權的法律法規
《消費者權益保護法》、《民法通則》、《合同法》、《產品質量法》、《食品安全法》(第96條「假一賠十」條款)等。
D. 可否依據合同法94條,96條解除調解委員會的土地承包調解協議
自己在網路搜一篇,需要根據自己的實際情況修改才能用,建議委託律師。農村土地承包經營權轉讓合同(可以按自己的需要修改)甲方(出讓方):家庭地址:乙方(受讓方):家庭地址:根據《中華人民共和國農村土地承包法》及相關規定,經+++村第村民小組同意,本著自願、平等、有償、誠信的原則,經甲、乙雙方協商,就承包土地經營權、林地轉讓事宜達成一致意見,並訂立以下條款。一、流轉地塊:甲方將位於的承包土地畝,位於的柴山地畝,位於的綠化林畝的經營權流轉給乙方使用;四至界限見附圖。二、流轉時限及用途:甲方於2011年月日起將上述土地和林地經營權長期轉讓給乙方,並按有關規定協助乙方土地經營權轉讓手續,乙方將承包地用於農業生產,柴山地用於採集家庭燃料之用,綠化林地用於自用材採集。三、流轉價格及付費事宜:上述承包地、柴山地及綠化林地轉讓費為元,大寫萬元整;乙方於2011年月日現金支付經營權轉讓費,甲方另立收據。四、甲方向乙方移交流轉證件:1.《農村土地承包經營權證書》(編號:)一本;2.《林權證書》(編號:)一本;3.《退耕還林合同書》(編號:)一本;4.《財政補貼一折通》(編號:)(糧食直補貼金)一本。五、其他約定:1.甲方若對承包地界指界有誤而造成的乙方經濟損失的由甲方承擔全部責任;2.流轉合同生效後因國家對土地承包經營政策進行調整的,乙方享有優先承包權;3.國家給予的各種政策性補貼由方享受,相關農業政策性保險由乙方繳納,並享受保險賠償款項。4.合同未盡事宜,由甲、乙雙方共同協商達成一致意見,形成書面補充協議。5.合同自雙方簽字之日起生效;6.合同一式五份,甲方、乙方、村民小組、鎮農村土地承包管理機構各執一份,報縣農業局備案一份。六、合同糾紛處理:若雙方發生合同糾紛,甲、乙雙方應共同協商解決,協商不成的,按《合同法》、《民法通則》、《農村土地承包法》、《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》和《物權法》等法律法規和有關農村土地流轉管理政策執行。首先請求村民委員會、鎮人民政府調解解決;調解不成的,向縣農村土地承包經營糾紛仲裁機構申請仲裁或直接向縣人民法院提起訴訟。七、違約責任:1.甲方非法干預乙方生產經營,擅自變更或解除合同,給乙方造成損失的,甲方賠償乙方全部損失;2.乙方違背合同規定,給甲方造成損失的,乙方賠償全部損失。特此訂立合同附:轉讓地界四至界限圖。甲方(簽字):年月日乙方(簽字):年月日村民小組組長(簽字):年月日
E. 民法通則中利財產受損失的人叫
一、財產保全的法律依據《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱民事訴訟法)第92條至第96條、第99條和最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見(簡稱意見)第31條、第32條、第98條至第105條、第108條至第110條及最高人民法院關於在經濟審判工作中嚴格執行《中華人民共和國民事訴訟法》的若干規定(以下簡稱若干規定)第12條至第15條、第19條的規定以及最高人民法院的相關司法解釋等均是財產保全措施的法律依據。
二、財產保全的種類財產保全,以時間為標准分為:訴前財產保全和訴訟財產保全。
(一)訴前財產保全,是指在起訴前,利害關系人的合法權益面臨緊急情況,需要採取保護性的臨時措施,使其合法權益免受難以彌補的損害,人民法院批准利害關系人的申請,採取的財產保全措施。
《民事訴訟法》第93條規定:利害關系人因情況緊急,不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請財產保全措施。申請人應當提供擔保,不提供擔保的,駁回申請。
人民法院接受申請後,必須在48小時內作出裁定;裁定採取財產保全措施的,應當立即開始執行。
申請人在人民法院採取保全措施後十五日內不起訴的,人民法院應當解除財產保全《意見》第31條規定:訴前財產保全,由當事人向財產所在地的人民法院申請。在人民法院採取訴前財產保全後,申請人起訴的,可以向採取訴前財產保全的人民法院或者其他有管轄權的人民法院提起。
《意見》第32條規定:當事人申請訴前財產保全後沒有在法定的期間起訴,因而給被申請人造成財產損失引起訴訟的,由採取該財產保全措施的人民法院管轄。
申請訴前財產保全,應當具備的條件是:1、在起訴前,利害關系人的合法權益面臨緊急情況,使爭議的財產權益或利害關系人的另一方持有的財產,有轉移、隱匿或滅失的現實可能。這里所說的情況緊急,是指利害關系人的另一方惡意的行為或是其他客觀情況,使利害關系人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫,一旦損害來臨,給利害關系人的合法權益造成的損害將是難以彌補的。2、必須立即申請財產保全,不能待起訴後再申請財產保全。即申請財產保全,具有迫切性,一旦緊急情況發生,給其合法權益造成實際損害,於起訴的同時或其後申請財產保全,因損害是難以彌補的,申請訴訟財產保全已無實際意義。3、申請人應當提供擔保。這種擔保必須與所保全的財產相適應,不能小於所保全的財產。提供的擔保,可以是財產擔保,銀行擔保,或其他信用擔保;不提供擔保的,駁回申請,不採取保全措施。
以上三個條件必須同時具備,缺一不可。
人民法院接受利害關系人的申請後,在48小時內進行審查,並作出裁定。對於不符合條件的申請,裁定駁回;對於符合條件的申請,裁定採取保全措施,並立即開始執行。
申請人在人民法院採取保全措施後應在15日內起訴。可以向對案件有管轄權的人民法院起訴,也可以向採取財產保全的法院起訴。有管轄權的法院與採取財產保全的法院可能是同一法院,也可能不是同一法院。不是同一法院時,採取財產保全的法院,因採取了保全行為,對該案取得了管轄權,有權受理申請人的起訴。申請人在人民法院採取財產保全措施後15日內不起訴的,採取保全的法院應當解除財產保全。
(二)訴訟財產保全,是指在訴訟過程中,為了保證人民法院的判決能順利執行,人民法根據當事人的申請或在必要時依職權對有關財產採取保護措施的制度。
《民事訴訟法》第92條規定:人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決不能執行或者難以執行的案件,可以根據對方當事人的申請,作出財產保全的裁定;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定採取財產保全措施。
人民法院採取財產保全措施,可以責令申請人提供擔保;申請人不提供擔保的,駁回申請。
人民法院接受申請後,對情況緊急的,必須在四十八小時內作出裁定;裁定採取財產保全措施的,應當立即開始執行。
訴訟保全應當具備的條件:1、在訴訟過程中,一方當事人可能實施某種行為或發生其他原因,致人民法院作出的判決不能執行或者難以執行。2、申請人必須向受訴人民法院提出,不得向非受訴人民法院申請財產保全。非受訴人民法院不得受理申請,採取保全措施。3、訴訟財產保全主要適用於給付之訴,單純的確認之訴或變更之訴,判決不具有給付內容,根本不會發生判決不能執行或難以執行的危險。但是在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容,可以適用訴訟財產保全措施。
當事人的申請符合上述條件的,人民法院可以裁定採取財產保全措施,也可以責令申請人提供擔保後,採取財產保全措施。法院責令申請人提供擔保,申請人不提供的,駁回申請。
人民法院接受申請後,對情況緊急的,必須在48小時內作出裁定;裁定採取保全措施的,應當立即開始執行。雖無緊急情況,需要採取保全措施的,也應盡快裁定採取保全措施,並付諸執行。筆者認為應兵貴神速,不能超過三天。
三、財產保全的范圍、措施及其適用《民事訴訟法》第94條規定:財產保全限於請求的范圍,或者與本案有關的財物。財產保全採取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院凍結財產後,應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的,不得重復查封、凍結。
《若干規定》第14條規定:人民法院採取財產保全措施時,保全的范圍應當限於當事人爭議的財產,或者被告的財產,對案外人的財產不得採取保全措施,對案外人善意取得的與案件有關的財產,一般也不得採取財產保全措施;被申請人提供相應數額並有可供執行的財產作擔保的,採取措施的人民法院應當及時解除財產保全。
《意見》第99條規定:人民法院對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品採取保全措施時,可以責令當事人及時處理,由人民法院保存價款;必要時,人民法院可予以變賣,保存價款。
《意見》第100條規定:人民法院在財產保全中採取查封、扣押財產措施時,應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人、負責保管的有關單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產。
《意見》第101條規定:人民法院對不動產和特定的動產(如車輛、船舶等)進行財產保全,可以採用扣押有關財產權證照並通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續的財產保全措施;必要時,也可以查封或扣押該項財產。
《若干規定》第15條規定:人民法院對有償還能力的企業法人,一般不得採取查封、凍結的保全措施。已採取查封、凍結保全措施的,如該企業法人提供了可供執行的財產擔保,或者可以採取其他方式保全的,應當及時予以解封、解凍。
《意見》第102條規定:人民法院對抵押物、留置物可以採取財產保全措施,但抵押權人、留置權人有優先受償權。
《意見》第104條規定:人民法院對對債務人到期應得到的收益、可以採取財產保全措施,限制其支取,通知有關單位協助執行。
《意見》第105條規定:債務人的財產不能滿足保全請求,但對第三人有到期債權的,人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的,由人民法院提存財物或價款。
四、財產保全的申請及擔保《意見》第98條的規定:人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規定,在採取訴前財產保全和訴訟財產保全時,責令申請人提供擔保的,提供擔保的數額應相當於請求保全的數額。
《若干規定》第12條規定:人民法院採取訴前財產保全,必須由申請人提供相當於請求保全數額的擔保。擔保的條件,依法律規定;法律未作規定的,由人民法院審查決定。
《若干規定》第13條規定:人民法院對財產採取訴訟保全措施,一般應當由當事人提交符合法定條件的申請。只有在訴訟爭議的財產有毀損、滅失等危險,或者有證據證明被申請人可能採取隱匿、轉移、出賣其財產的,人民法院方可依職權裁定採取財產保全措施。
訴前財產擔保由利害關系人提出,申請人必須提供擔保;訴訟財產保全由當事人或法院依職權決定,法院可以責令申請人提供擔保,要求申請人提供擔保而申請人拒絕提供的,人民法院依法駁回申請。
審判實踐中經常有這種情況發生:即在一審法院作出判決後而尚未生效前,出現需要採取財產保全的情況。根據〈意見〉第103條規定:對當事人不服一審判決提出上訴的案件,在第二審人民法院接到報送的案件之前,當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產的,由第一審人民法院依當事人的申請或依職權採取。第一審人民法院製作的財產保全的裁定,應及時報送第二審人民法院。
五、財產保全的裁定及措施的採取人民法院接受申請人的申請後,對訴前保全,必須在48小時內作出裁定;對訴訟保全,情況緊急的,也必須在48小時內作出裁定。人民法院裁定採取保全措施的,應當立即開始執行,有關單位有義務協助人民法院執行。
當事人不服人民法院財產保全裁定的。可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。
六、財產保全的解除。根據民事訴訟法和最高人民法院的有關司法解釋及司法實踐,財產保全措施因下列原因解除:1、申請人在法定起訴期間內不起訴的。人民法院採取訴前保全措施15日內,申請人應當盡快起訴,15日屆滿,申請人還不起訴的,表明利害關系人不想通過訴訟程序解決分歧,從保護被申請人的合法權益出發,此時,人民法院應當解除財產保全;2、被申請人提供擔保。財產保全是為了今後的判決有實現的物質基礎。被申請人向人民法院提供了相應的擔保,根據《民事訴訟法》第95條的規定:被申請人提供擔保的,人民法院應當解除財產保全;3、申請人在財產保全期間撤回申請,人民法院同意其撤回申請的;4、人民法院確認被申請人復議意見有理,而作出新的裁定,撤消原財產保全裁定的;5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務,財產保全已沒有存在意義。
此外,在司法實踐中,對被申請人的銀行存款予以凍結。一次凍結的有效期為6個月,如果超過了6個月,而當事人沒有繼續要求財產保全的,視為自動解除財產保全。
七、申請財產保全錯誤的賠償。
財產保全是在一定條件下所採取的一種監時性保全措施。一般地說,保全措施的實施是得當的。但由於事物的復雜性也可能出現失誤。一旦出現失誤就可能給對方當事人(或利害關系人)造成一定程度的損失。造成了損失就要向相對方賠償。《民事訴訟法》第96條規定:申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。這一規定,既是對被申請人合法權益的保護,又是對申請人濫用權利的制裁。為了有效保護被申請人的利益,申請人申請財產保全,人民法院可以責令提供擔保,。人民法院在採取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的,提供擔保的數額應相當於請求保全的數額。申請人申請錯誤,就用其提供的擔保來賠償被申請人的損失。
人民法院依職權主動採取財產保全措施,如果發生錯誤,給被保全的公民、法人和其他組織造成損失的,是否賠償,由誰賠償,民事訴訟法未作規定。但《民法通則》第121條規定:國家機關或國家機關工作人員在執行職務中,侵犯公民、法人的合法權益造成損害的,應當承擔民事責任。《中華人民共和國國家賠償法》第31條規定,人民法院在民事訴訟過程中,違法採取保全措施造成損害的,賠償請求人要求賠償的程序,適用中華人民共和國國家賠償法刑事賠償程序的規定。〈若干規定〉第19條規定「因申請錯誤造成被申請人損失的,由申請人予以賠償;因人民法院依職權採取保全措施錯誤造成損失的,由人民法院依法予以賠償。」這可以促使人民法院在依職權採取保全措施,持慎重態度,有益於保護當事人的合法權益。
八、財產保全裁定的效力。
財產保全裁定的效力主要表現在4個方面:
(一)時間效力。依照民事訴訟法規定,無論是訴前財產保全或是訴訟財產保全裁定,一經作出即具有法律效力,一般應維持到生效的法律文書執行時止。如果被保全的財物屬於應予執行的,財產保全裁定的效力應維持到執行完畢時失效。〈意見〉第109條規定:訴訟中的財產保全裁定的效力一般應維持到生效的法律文書執行時止。在訴訟過程中,需要解除保全措施的,人民法院應及時作出裁定,解除保全措施。對於訴前保全的裁定,如果利害關系人在法定時間內不起訴,人民法院解除財產保全時,財產保全的裁定即失去效力。
(二)對利害關系人和訴訟當事人的效力。法律規定對人民法院財產保全的裁定,利害關系人和訴訟當事人都不得上訴。利害關系人和訴訟當事人收到人民法院院財產保全的裁定後,必須依據裁定的內容執行。申請訴前財產保全的利害關系人,還應當在法定期間內向人民法院提起訴訟。考慮到財產保全裁定也不一定百分之百正確,為了保護另一方當事人的利益,《民事訴訟法》第99條規定:當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的,可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。
(三)對有關單位和個人的效力。人民法院製作的財產保全裁定不但對當事人和利害關系人要產生一定法律效力,而且對有關單位和個人也會產生一定的法律效力。例如,採取查封、扣押、凍結被申請人財產時,有時需要有關單位和個人協助;涉及到車輛、船舶的登記部問題時也需要有關產權部門配合;涉及到當事人或利害關系人的儲蓄存款或賬面資金時。更需要金融部門的參與;有關單位或個人接到人民法院財產保全裁定的協助執行通知書,必須及時按裁定中指定的保全措施協助執行。〈意見〉第108條規定:人民法院裁定採取保全措施後,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外,在財產保全期限內,任何單位都有不得解除保全措施。
(四)對人民法院的效力。這種效力表現在,未以法定程序和一定的法定理由,不得隨意更改。並要盡最大的努力去實施保全措施。《意見》第110條規定:對當事人不服財產保全、先予執行的裁定提出的復議申請,人民法院應及時審查。裁定正確的,通知駁回當事人的申請;裁定不當的,作出新的裁定變更或撤消原裁定。《若干規定》第19條第一款規定:受訴人民法院院長或上級人民法院發現採取財產保全措施確有錯誤的,應當按照審判監督程序立即糾正。
訴前保全的裁定執行後,申請人在法定期限內不起訴的,人民法院應當解除財產保全,將財產恢復到採取保全措施前的狀態。在訴訟過程中,需要解除保全措施的,人民法院應及時作出裁定,解除保全措施。解除財產保全,人民法院保存有變賣財產價款的,應將該價款交還給被申請人。
F. 民法總則、
《民法總則》變化考點
自然人出生、死亡時間按照以下順序認定:「出生證明記載→戶籍登記或其他有效身份登記記載→其他證明」,改變了《民通意見》規定的「戶籍證明記載→出生證明記載→其他證明」的順序
《民法總則》變化考點2
第16條:胎兒在涉及繼承、接受贈與等胎兒利益保護方面,視為具有權利能力,但其分娩時為死體的除外。
該規定將對胎兒利益保護的范圍從《繼承法意見》第45條確立的遺產「特留份」制度擴大到「接受贈與」。
《民法總則》變化考點3:
自然人限制行為能力的年齡起點從《民法通則》中的10周歲改為8周歲。
如果不明白為什麼如此修改,不妨走訪幼兒園和小朋友侃侃,就明白其合理性。
《民法總則》變化考點4:監護制度
(1)取消「有關組織指定前置」,有關當事人可直接向人民法院申請指定監護人。
(2)增加規定「臨時監護人」。
(3)增加「未成年人父母遺囑指定監護人」制度。
(4)增加「意定監護」,即完全行為能力人「未雨綢繆」,與相關主體事先協商確定自己日後的監護人。
(5)規定「父母、子女、配偶」的監護人資格與「撫養費、贍養費、扶養費」義務分離,即被撤銷監護人資格後,應繼續履行相關義務。
《民法總則》變化考點4:監護制度
(1)取消「有關組織指定前置」,有關當事人可直接向人民法院申請指定監護人。
(2)增加規定「臨時監護人」。
(3)增加「未成年人父母遺囑指定監護人」制度。
(4)增加「意定監護」,即完全行為能力人「未雨綢繆」,與相關主體事先協商確定自己日後的監護人。
(5)規定「父母、子女、配偶」的監護人資格與「撫養費、贍養費、扶養費」義務分離,即被撤銷監護人資格後,應繼續履行相關義務
《民法總則》變化考點5:宣告失蹤和宣告死亡
(1)確立財產代管人「輕過失免責」規則。
(2)被宣告死亡人死亡時間的認定:一般情形為「宣告死亡的判決作出之日」,特殊情形為「意外事件發生之日」。
(3)規定撤銷死亡宣告後婚姻關系自行恢復的例外情形:配偶申明不願自行恢復。
《民法總則》考點6:民事法律行為的概念去「合法性」
《民法通則》將民事法律行為界定為「合法」行為,於是存在「民事行為」與「民事法律行為」之實質區分。《民法總則》果斷去掉民事法律行為的「合法性」評價,即只要以意思表示為要素,能引起民事法律關系變動的行為,都屬於民事法律行為。
《民法總則》變化考點7
限制行為能力人實施的民事法律行為效力——
(1)不再區分單方行為與合同行為。只要行為與其行為能力相適應,在滿足其他有效要件的前提下,均有效;而超出行為能力范圍實施的行為,均效力待定。
(2)該規定結束了舊法時代對「單方行為」與「合同行為」效力區別評價的局面(限制行為能力人實施的單方行為一律無效,合同行為或有效或效力待定)
《民法總則》變化考點8:撤銷權的行使期限
《民法通則》中撤銷權的行使期限採取一刀切的規范模式:主觀標准1年。
《民法總則》將其分為三種情形:(1)欺詐、顯失公平——主觀標准1年;
(2)脅迫——脅迫行為結束之日起1年;
(3)重大誤解——主觀標准3個月。
此外,上述三種情形均受最長除斥期間5年(民事法律行為發生之日起算)的限制。
摘自 houda 法 碩 楊善長老師微博
G. 《消法》55條與《食品安全法》96條的規定,在適用中是否有區別
《食品安全法》96條的規定是食品安全生產經營者是指從事食品生產加工、流通和餐飲服務的企業或者個體經濟組織。食品生產經營者是保證食品安全的第一責任人,應當依照法律、法規和食品安全標准從事生產經營活動,對社會和公眾負責,保證食品安全,接受社會監督,承擔社會責任。如果食品生產者違反了食品安全法的規定,生產了不符合食品安全標準的食品,給消費者造成人身、財產損害的,要依照民法通則、產品質量法的有關規定,承擔民事賠償責任。而新《消法》第五十五條規定經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍。
兩條區別:《食品安全法》96條的規定是指生產、加工,而新《消法》第五十五條規定是指消費服務范疇的。
H. 《民法通則》條例第六十九條的詳細內容
代理人在合法的代理許可權內實施的行為不需要承擔民事責任,越過代理許可權就要承擔民事或者刑事責任了.
I. 新《食品衛生安全法》96條
第九十六條 違反本法規定,造成人身、財產或者其他損害的,依法承擔賠償責任。
生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品,消費者除要求賠償損失外,還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。
【釋義】本條是關於違反本法所應承擔的民事責任的規定。
(一)違反本法規定,造成人身、財產或者其他損害的,依法承擔賠償責任
民事責任是根據民法的規定,公民或法人在違反自己的民事義務或侵犯他人的民事權利時所應承擔的法律後果。承擔民事責任的形式,在財產關系方面表現為恢復被違法行為所破壞的財產權利;在人身方面,除恢復人身權利外,還必須賠償因此而受到的財產損失。對於違反本法規定,造成人身、財產或者其他損害的,除了適用本條規定外,還要依據民法通則、產品質量法、消費者權益保護法等法律承擔民事責任。
違反本法規定,應當承擔賠償責任的行為,主要有:
1、食品生產經營者違法生產經營,給消費者造成人身、財產損害的
食品生產經營者是指從事食品生產加工、流通和餐飲服務的企業或者個體經濟組織。食品生產經營者是保證食品安全的第一責任人,應當依照法律、法規和食品安
全標准從事生產經營活動,對社會和公眾負責,保證食品安全,接受社會監督,承擔社會責任。如果食品生產者違反了食品安全法的規定,生產了不符合食品安全標
準的食品,給消費者造成人身、財產損害的,要依照民法通則、產品質量法的有關規定,承擔民事賠償責任。例如,食品生產者生產了含有國家明令禁用物質的食品
或者國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品;用非食品原料生產的食品或者添加非食品用化學物質的食品,或者用回收食品作為原料生產的食品等,給消費
者造成人身傷害或者財產損失的,都要對受害者給予侵權賠償,承擔嚴格的侵權賠償責任,即不論其主觀上是否有故意或者過失的過錯,只要給消費者造成損害的,
均應當承擔賠償責任。法律之所以要確定食品生產者的嚴格賠償責任,主要是考慮到食品安全問題事關人民群眾的身體健康和生命安全,通過規定食品生產者的嚴格
責任,可以督促他們在生產活動中嚴把質量關,嚴格執行法律規定的義務,確保不符合食品安全標準的食品不出廠、不進入流通領域,從而避免食品安全問題的產
生。同時,通過規定生產者的嚴格責任,也可以鼓勵廣大消費者勇於維權。在通常的情況下,證明生產者主觀上有過錯是比較困難的,而通過確立無過錯的嚴格責
任,可以使消費者更有信心以法律的武器來維護自身的合法權益,監督生產者守法生產。
食品生產經營者所承擔的賠償責任的范圍包括:
(1)造成受害人人身傷害的,食品生產經營者應當賠償醫療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用;造成殘疾的,還應當支付殘疾者生活自助具費、
生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養的人所必需的生活費等費用;造成受害人死亡的,並應當支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養的人所必需的生活費等
費用。
(2)造成受害人財產損失的,食品生產經營者應當賠償其財產損失。
根據產品質量法的有關規定,這里需要指
出三點:一是,因購買了不符合食品安全標準的食品,而造成人身、財產損害的,受害人可以向食品的銷售者要求賠償,也可以向食品的生產者要求賠償。屬於食品
生產者的責任,食品銷售者賠償的,食品銷售者有權向產品生產者追償。屬於食品銷售者的責任,食品生產者賠償的,食品生產者有權向食品銷售者追償。二是,因
食品不符合食品安全標准造成損害要求賠償的訴訟時效期間為二年,自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因食品不符合食品安全標准造成損害要求
賠償的請求權,在造成損害的缺陷食品交付最初消費者滿十年喪失;但是,尚未超過明示的安全使用期的除外。三是,因食品質量發生民事糾紛時,當事人可以通過
協商或者調解解決。當事人不願通過協商、調解解決或者協商、調解不成的,可以根據當事人各方的協議向仲裁機構申請仲裁;當事人各方沒有達成仲裁協議或者仲
裁協議無效的,可以直接向人民法院起訴。
2、捏造並散布虛假事實,損害食品生產經營者的商業信譽、食品聲譽,造成損失的
對食品生產經營者而言,其商業信譽和所生產經營的食品的聲譽,是其在市場競爭中的生存之本,是企業的核心利益。如果其商業信譽和所生產經營食品的聲譽受
到損害,對食品生產經營企業來說就是毀滅性的打擊。所以必須要依法保護食品生產經營者的商業信譽和所生產經營食品的聲譽,對於捏造並散布虛假事實,損害食
品生產經營者的商業信譽、食品聲譽,給食品生產經營者造成損失的,要依法承擔民事責任,包括停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉,並賠償損失。
3、食品檢驗機構違反本法規定出具虛假檢驗報告,給當事人造成損失的,依法承擔賠償責任
食品檢驗機構承擔著對食品進行檢驗,從而確定該項食品是否符合相關食品安全標准,食品生產經營者是否能生產、經營該食品的重要任務。所以食品檢驗應當依
照有關法律、法規的規定,並按照食品安全標准和檢驗規范對食品進行,尊重科學,恪守職業道德,保證出具的檢驗數據和結論客觀、公正,不得出具虛假的檢驗報
告。如果食品檢驗機構出具虛假的檢驗報告,把本來不符合食品安全標準的食品說成符合食品安全標准,或者把本來符合食品安全標準的食品說成不符合食品安全標
准,從而給相關的食品生產經營者、消費者造成損害的,要依法承擔相應的賠償責任。
(二)生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品,消費者除要求賠償損失外,還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金
這一款是關於食品生產經營者所承擔的懲罰性賠償責任的規定。懲罰性賠償,又稱懲戒性賠償,是指對受害方的實際損失予以補償性賠償之外的賠償,通常是因為
侵權方的一些特殊的不當行為所致。懲罰性賠償是一項很古老的制度,在世界上一些主要的普通法系國家,如英國、澳大利亞、紐西蘭、美國和加拿大等都得到了廣
泛的適用。實施懲罰性賠償,是為了懲罰和阻止一些特定的行為,特別是故意或惡意所致的行為。此外,懲罰性賠償還可以疏導受害人的憤慨情緒,防止受害一方因
為侵權方的惡意侵權而採取一些以牙還牙的報復行為,全面補償受害人所遭受的物質和精神損失。
懲罰性賠償雖然在普通法系國家得到了廣泛的運用,但在大多數大陸法系國家卻沒有得到承認。大多數大陸法系國家民事案件的損失賠償額被限定在一定范圍內,以使受害人一方回復到沒有受損時的狀態。
我國一直以來採用大陸法系的立場,堅持賠償採用實際損失原則,即只賠償受害者因為侵權行為而實際受到的損失,但1993年制定的消費者權益保護法改變了
這一做法。這部法律借鑒了英美法系的懲罰性賠償制度,規定:「經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償
的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。」這一規定第一次採用了懲罰性賠償制度,以制裁消費領域中的欺詐行為,維護消費者的合法權益。
2007年出台的勞動合同法,
為了更好地保護勞動者的合法權益,對用人單位故意不簽訂書面勞動合同或者拖延簽訂勞動合同,以及故意不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的違法行為,規定了
「應當向勞動者每月支付二倍的工資」這樣一個懲罰性的賠償制度,用於懲罰用人單位的違法行為,同時也是為督促用人單位盡快依法與勞動者簽訂勞動合同,從而
保護作為弱者一方的勞動者的合法權益,維護勞動關系的和諧穩定。此次在食品安全法中,再次對懲罰性的賠償制度作出規定,目的是懲罰食品生產經營者生產或者
經營不符合食品安全標準的食品這一性質比較嚴重的違法行為,更好地保護權益受到侵害的消費者的合法權益,補償他們在財產和精神上的損失。
1、本款規定的違法行為是:生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品。這里包含兩個關鍵點:
一是違法主體。本條規定的違法主體是食品生產者和食品經營者。其中,食品經營者包括食品流通環節的經營者和提供餐飲服務環節的經營者。
二是生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知不符合食品安全標準的食品。例如,生產者生產加工添加了非食品用化學物質的食品,或者經營者從非正規渠道
采購食品,明知供貨者是無任何證照的黑加工點,生產的食品是劣質的,根本不符合食品安全標準的,卻仍然采購進貨,導致黑加工點生產的劣質食品得以進入流通
領域等。對於食品經營者在不知情的情況下,銷售了不符合食品安全標準的食品的行為,如去年發生的問題奶粉事件,眾多的食品經營企業在不知情的情況下,經營
了含有三聚氰胺的奶粉,本身沒有過錯的,則不需要依照本款的規定承擔懲罰性賠償責任。
2、本款規定的法律責任是:除賠償消費者的損失
以外,消費者還可以要求生產者或者經營者支付價款十倍的賠償金。食品生產者或者經營者首先應當依據民法通則的規定承擔民事賠償責任,包括賠償消費者的醫療
費、護理費、誤工損失費、殘疾者生活補助費等費用;造成死亡的,並應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用;其次,消費者有權向生產者或者經
營者要求十倍價款的懲罰性賠償。例如,消費者購買了一袋不符合食品安全標準的奶粉,支付的價款是100元,那麼在符合本條規定的情況下,消費者有權向生產
者或者經營者要求十倍價款的賠償,即為1000元的懲罰性賠償