回應型司法

『壹』 司考 民訴

咳咳，應該不用吧。民訴的基本原則是尊重當事人意思自治。
摘抄觀點：新民事訴訟法允許當事人雙方約定適用簡易程序，是"程序選擇權"理論獲得立法認可的首個範例，也是立法者尊重當事人程序主體性、促進程序自治的又一嘗試。

適用簡易程序的合意，與管轄協議、推選訴訟代表人的合意、協商確定鑒定人的合意等，共同構成了民訴法上的訴訟契約群，彰顯了民事訴訟屬於回應型司法的本質。

當然，合意適用簡易程序的規定，在司法實務中仍然面臨諸多疑難問題：當事人一方選擇簡易程序，而另一方未提出異議，能否認為在當事人之間達成了默示的合意？建議借鑒應訴管轄的規定，認可其效力；法院徑行適用簡易程序審理案件，當事人就簡易程序的適用能否異議？建議賦予當事人單方異議權，異議成立的，應當將案件轉入普通程序。

『貳』 中西方司法組織的歷史發展

在人類歷史發展中，司法從國家產生之初便進入到人類的視野，有關司法的理念和制度設計不斷地涌現，成為批判和建構的領域。現代司法文明的發展經歷了長期的過程，司法在變遷中，並不總是依照嚴格規定的發展路徑按部就班的進行，而是根據時間、地點、國別、民族的差異產生出不同的發展路徑。研究的任務就是建立司法變遷的一般理論，了解司法變遷意味著什麼，變遷的方向、力量、方式何在。盡管如此，建構司法變遷的一般理論並非最終的目的，而是藉助司法變遷的一般理論來解說中國的司法變遷過程。探索中國司法變遷的規律、方向、遇到的問題和困難，以期推動中國司法的繼續發展。文章共分為五個部分。
在司法變遷的理論框架一章中，將司法視為有機聯系的系統。司法系統的結構可以區分為內外兩個方面，司法的外部結構是指司法在國家權力結構中的地位、權能，以及其與立法權力、行政權力之間的關系。內部結構是指以司法權的運行為核心所構築的系統，這一系統可以進一步分為幾個層面。首先是司法活動所依據的裁判規則，這里將裁判規則理解為實體法和程序法兩個部分;其次是司法活動所賴以存在的組織;再次是為司法系統提供指引的價值;最後是司法所承擔的角色。價值、角色、組織、規范構成了司法系統的內部結構。隨後分析了變遷的三種解釋理論-結構功能理論、分化理論、理想類型理論，並得出了幾個基本的結論。司法變遷是指結構的變遷，變遷的過程是司法系統的結構不斷分化的過程，這種變遷生成了三種不同的理想類型-壓制型、自治型、回應型。
第二章的主要內容是考察司法的歷史變遷。對中國傳統司法、清末司法改革、民國司法、建國後司法的發展和演變作了梳理。歷史梳理的主要目的是揭示隱含在司法變遷過程中的方向、方式、力量。因此，這種歷史梳理並非是對司法變遷過程的詳細描述，而毋寧是歷史學的理想類型。關注點在於探索中西方司法變遷司法系統的內外部結構的變遷，在規范、價值、角色、組織等層面的體現。
第三章的內容是對現今中國司法形態的考察。通過國家的類型、司法權力的組織、司法程序的運作三個層面來分析中國司法的形態。在中國司法的形態一章，並沒有採用價值、角色、規范、組織的分類方法而是採用達瑪斯卡的分析模型，但是這並不意味著結構功能的分析方法和此種分析方法之間無內在的關聯。制度化的司法形態是司法在人類歷史發展過程中經由理性設計和經驗實踐逐步地衍生出來的，這種集合了理性設計和經驗實踐的制度化形態包含著價值屬性的內容，換句話說，司法的制度化形態是價值屬性的載體。在司法權力的組織中，區分了科層型和協作型兩種不同的類型，這種區分是對系統內部組織結構的進一步細化。同樣，司法程序運行脫離不開司法系統結構中的角色和規范要素。在這種內在關聯的基礎上，
通過三個層面的分析，得出了中國司法的基本類型--科層型的政策實施型。由於採用靜態的分析方法，得出的結論不能反映司法的變遷過程，所以這一結論並非是一種定論，而是進一步分析的起點。
第四章的內容是探討90年代後期中國司法變遷中的問題。西方司法變遷的歷史表明司法的變遷的方向就是確立司法的自治，司法變遷的一般理論也論證了社會要進一步的進化，法律系統的自主是一個不可或缺的因素。90年代後期司法改革的目標之一就是確立相對自治的司法，但是圍繞著如何確立自治的司法卻存在眾多的爭議，也存在許多認識上的誤區。司法自治並未成為一種共識，司法自治和監督、民主的關系尚未理順。為此，本章從概念界定、制度實踐、價值沖突三個層面對司法自治在中國語境下如何實現提出了初步的設想。
第五章的內容主要探討回應型司法的產生及其對中國司法變遷產生的影響。轉型中國的特定歷史場景造就了中國司法的多面性，一方面，司法試圖脫離原有體制的束縛獲得自治的空間;另一方面，隨著轉型時期政策的不穩定、立法滯後、群體性糾紛的大量出現，司法在尚未實現自治的情況下，不得不過早的回應社會需求。然而在原有的制度背景下，司法的運作表現出了資源的匱乏和能力的不足，這造就了中國司法發展的困境。應該說價值沖突、角色緊張、制度缺失構成了中國司法變遷中的主要問題。因此，在司法變遷過程中，必須保持清醒的認識，在社會轉型期間，司法在保持獨立性和自主性的同時，也需要保持適度的開放。通過保障公民訴訟權利，法律推理技巧的提升，個案正義的實現，價值的整合來適應變遷的需要。

『叄』 簡述為什麼要建立公正高效權威的司法制度

黨的十七大強調要建設公正高效權威的社會主義司法制度。公正、高效、權威的司法制度，是依法治國基本方略的重要組成部分，同時這一制度的最終確立又有賴於依法治國基本方略的推進和落實。建立公正高效權威的社會主義司法制度，必須對公正高效權威有一個明確的評判標准，進而為制度的確立與完善提供目標性的指引和可操作的依據。評價司法制度的公正高效與權威，從不同的角度有不同的標准，從司法實踐的角度，以下四點至關重要：一是人民群眾普遍認可，二是符合目前中國實際情況，三是體現法治發展方向，四是正確履行職責使命。司法制度的公正高效權威，涉及立法、執法與司法，並與一個國家的經濟基礎、社會結構和文化條件等多方面因素有關，但司法實踐的作用也是不言而喻。按照上述四個標准，建立公正高效權威的司法制度，就司法機關而言，以下努力必不可少：
一、在司法制度設計及其運作上必須充分考慮國情民意

當前，我們的一些制度設置及其運作與目前的國情離得較遠，與群眾司法需求存在矛盾，不能有效調整利益關系，使實踐中的司法與人民群眾的需求存在著差距。如國家賠償法規定的司法賠償標准偏低，人身傷害賠償的標准也存在城鄉差別，同人不同命，同命不同價等，降低了法律的威信。同時司法機關內部的一些改革措施、制度規定和工作目標如舉證責任、期限的規定、過分強調居中裁判等，與當事人訴訟能力、人民群眾的現實司法需求不相適應，使法律知識欠缺、訴訟能力不強的當事人實體權益不能得到有效保障，糾紛難以真正解決。建立公正高效權威的司法制度必須符合中國國情民意，如法律文化傳統，人民群眾法制意識、訴訟知識、舉證能力普遍不強的實際情況等，讓人民群眾感受到司法制度確實能夠幫助他們解決實際問題，在發生矛盾糾紛、權益受到侵害時願意選擇利用司法渠道來解決問題，從而使人民群眾感受到司法制度是實現、維護公平正義的最好制度。必須堅持從國情出發，充分考慮社會轉型期人民群眾、社會各界對司法正義的實際需求，研究吸收中國傳統法律文化精華，發揚人民司法優良傳統，充分尊重當前法治發展的實際水平，考慮人民群眾的接受能力，逐步制定完善能夠滿足人民群眾現實司法需求的制度。必須在堅持正確政治方向的基礎上，吸收、借鑒人類法治文明的優秀成果，如簡化程序，降低成本，強化和解，強化公開，延伸司法服務，體現司法親民形象等，不斷完善具有中國特色的社會主義司法制度和訴訟模式。 二、自身建設的著力點要與社會的關注點保持一致

前些年，司法機關強調更多的是如何建立所謂符合現代司法理念要求的訴訟模式，加強司法保障、解決人員編制、經費保障和基礎設施建設等，而社會普遍關注的是司法如何確保公正、效率和廉潔等，使司法機關與社會在一些問題上難以引起共鳴，達成共識，形成合力，甚至搞的事與願違，使司法機關工作著力點與社會的關注點產生錯位。建立公正高效權威的司法制度，必須把自身建設的重點置於國家政治制度建設、民主法制建設的全局中來謀劃，與有關方面加強溝通，以與社會形成共識、產生共鳴。必須以更加開放的心態和寬廣的視野，真誠傾聽人民群眾的呼聲，著力解決執法不嚴、司法不公、效率不高、執行不力、司法不廉、訴訟難、執行難等問題，積極打造回應型司法和服務型司法，使司法工作的著力點與社會的關注點要保持一致。

三、按照高快好省審理案件的要求來提高法官解決實際問題的能力

這些年法官的文化知識、學歷層次、法律水平雖然提高了，但不少法官對社情民意的把握、對待群眾的感情、做群眾工作的本領、解決問題的能力不高，司法中立、程序正義、獨立審判等司法理念的片面理解使一些法官機械司法、消極執法、就案辦案的問題有所發展，注重了糾紛的形式解決，忽視糾紛的實質解決及其效果，使社會不滿意。建立公正高效權威的司法制度，必須按照「高快好省」的審判工作目標來提高法官解決實際問題的能力。「高快好省」是山東法院對審判工作提出的新要求，即「質量更高、速度更快、效果更好、成本更省」，這既是審判工作的目標，也是審理案件的方法要求。要在加強社會主義法治理念教育的基礎上，著力提高法官解決實際問題的能力，加強辦案方法研究，總結推廣事半功倍、高快好省的司法方法；結合辦案方法研究，自覺培養符合職業特點的思維方式，善於從政治、法律、社會、人民的角度綜合考慮案件裁判的合理性，努力追求法律效果與社會效果的有機統一。

四、要把司法為民的理念貫徹到規范化管理的各個環節

這些年，司法機關內部管理越來越規范，制度越來越健全，然而有些管理和改革措施使訴訟環節趨於繁瑣，增加了當事人的負擔，與司法效率的要求不相符合，內部規范化建設與方便當事人訴訟之間不夠和諧。如執行「兩便」原則過程中側重了方便法院審判，忽視了方便群眾訴訟；在法院基本建設上，一些地方投入過大，欠帳過多，特別是管理不善，利用率低等，不僅沒有提升法院形象，反而疏遠了與老百姓的距離，產生了負面影響。建立公正高效權威的制度，要求我們在加強規范化建設過程中，必須始終堅持以當事人為本，在注重其實體權利保護的同時，注重保護其程序性的權利。要處理好方便法院審理與方便當事人訴訟的關系，簡化程序，降低成本，強化公開，延伸服務，減少不必要的訴訟環節，真正把各項便民利民措施落到實處。要注重發揮當事人在訴訟中的積極性和能動作用，充分體諒當事人的難處，給當事人創造一個寬松的訴訟氛圍。對法院自身要求一定要從嚴，對待當事人要寬松一些，切實讓當事人感受到社會主義司法制度的公正、便捷、高效、節省。

五、在工作制度和目標制定落實、對外宣傳上要實事求是

這些年，我們在司法為民方面確實制定了一些扎實有效的制度，然而一些措施並沒有很好的落實，宣傳力度大，落實力度小，與群眾過高的期望值產生落差，司法服務承諾與人民群眾的期望值存有差距。如許多地方巡迴立案、預約上門立案、巡迴審判、假日法庭的適用率並不高；一些針對弱勢群體的司法救助范圍不廣，與群眾過高的期望值產生落差，與國家近年來實施的一系列減負增收政策形成對比；我們的公開審判制度很大程度上只是做到了形式上的公開，大多數情況下只是敞開了法庭的門，並沒有引進旁聽的群眾；有效地民意表達機制和社會評價機制還沒有有效建立，使一些群眾對司法由不了解到不理解，由誤解到不信任。

建立公正高效權威的制度，必須堅持從實際出發，實事求是地制定好各類工作制度和工作目標，在對外宣傳上要定準基調，弘揚理性的、符合司法規律的公正司法評價標准，有些事情要大力宣傳，有些事情要多做少說，縮小司法效果與社會期望值之間的差距。同時，對於已經制定的制度，如公開審判、案件審限、司法救助、程序簡化、便民訴訟等，要認真負責地抓好落實，履行承諾，以真誠的服務贏得當事人的尊重，使司法機關能夠成為當事人值得信賴、願意接近、能夠認可的法律服務場所。

六、要准確定位和發揮司法的服務職能

這些年，我們在服務經濟社會發展、服務人民群眾方面雖然做了大量工作，但在一些情況下確實存在著緊跟大局不夠緊密，存在著法院領導與一般法官、宏觀部署與具體落實、理論與實踐脫節的問題。一些地方的黨政領導要求法院違背職責、違背法律搞服務的情況也時有發生，使司法職能的發揮與為大局服務之間存在沖突。建立公正高效權威的司法制度必須即能夠有效維護國家安全和社會穩定，有效引導、規范、調節、保障經濟社會秩序，從根本上化解社會轉型期的各類矛盾糾紛，促進社會和諧進步。必須在端正司法指導思想、強化服務意識的同時，著力解決領導同志與一般法官、宏觀要求與具體工作、理論與實踐的脫節問題，使各項服務大局的措施真正落實到具體審判工作中，實現法律效果與社會效果的有機統一。必須加強與黨政部門、人民群眾和社會各界的溝通，在司法工作的體制機制、司法職能定位和工作規律等方面達成共識，爭取理解、支持與配合，使人民法院立足自身職能，更好地擔負起服務大局的政治使命。

『肆』 《公立高等學校如何走出法治真空

公立高等學校如何走出法治真空——學校與學生的關系維度

目錄
一、引論
二、法治真空的初步解封
（一）政治化教育與改弦更張
（二）母校情結、恩惠意識和權利觀念
（三）回應型司法之初興
三、公立高等學校的招生
（一）分工合作模式
（二）高度自主模式
（三）市場化運作模式
四、學校管理法律關系的定性
（一）公法和私法之爭
（二）為何而爭
（三）歐洲和美國的制度掃描
（四）公法、私法交錯與釐清
五、大學自治、司法介入和良法之治
（一）大學自治與法律保留
（二）中國語境下的困惑
（三）自治的生長：又一路徑？
（四）司法的尊重與干預
（五）懷孕被勒令退學？一個個案的分析
六、結語
一、引論
20世紀的最後幾年，中國大陸的公立高等學校，在經歷和實行國家有關教育管理、投資、招生、學校管理、教學科研、畢業就業等多方面改革措施之同時，面臨著主要由學生直接發起的法律挑戰。在一股令國人矚目的訴訟浪潮之中，公立高等學校，或者以民事訴訟被告身份，或者以行政訴訟被告身份，步入法庭應接著來自學生的質問。目前，訴訟案件涉及的領域，一般包括公立高等學校的招生、對學生的懲戒、頒授學歷和學位證書等。訴訟實踐的廣泛展開，亦引發學界與司法界紛紛就相關問題進行理論上的探討，以期釐定以往在學校和學生（進而學校與教師）之間模糊不清的法律關系，從而為方興未艾的此類訴訟奠定法理基矗
由於在大眾意識和法律文本之中，公立高等學校與國家行政機關是兩類不同的組織，而行政訴訟制度在確立伊始，為了促進廣大民眾之理解，又被一種民間流行的俗語即「民告官」所化約（在一定程度上形成認知的誤區），故而，針對現實中發生的學生告學校的行政案件，法院判決、學理議論，都就公立高等學校為什麼得以成為行政訴訟之被告問題，傾注了大量的解釋。與之關聯的，公立高等學校的法律性質與地位、[1]大學自治是否排斥司法干預、[2]受教育權的法律保護，[3]亦成為討論的熱點。另外，法院在田永訴北京科技大學案、劉燕文訴北京大學案中，破天荒地運用了實定法未明確規定的正當程序原則，正當程序原則又是法學者經過比較研究、從國外移植過來的一種理念，[4]這也導致論者們對正當程序原則的由來及在我國的適用、對法官在案件審理中擔當「立法者」角色的正當性等，給予了相當的關注。[5]而2002年發生的一起女大學生懷孕被學校勒令退學的事件，再度引起社會各界對高校現行管理制度、特別是高校自主權與學生個QQQ利之間關系問題的廣泛討論。
在當事人、媒體、學界以及司法界的共同努力之下，公立高等學校終於走出象牙之塔，開始接受法治的考驗。這個斷言並非意味著，在此之前，我國大陸的公立高等學校處於「無法無天」的境況。相反，高等教育領域不僅有《學位條例》、《教師法》、《教育法》、《高等教育法》四部法律予以相應的規范，而且還存在大量的行政法規、規章及其他規范性文件。公立高等學校也基本上在按照這些規則辦事，並非沒有秩序可言。然而，有既定的規則只是法治的一個方面，任何組織和個人都必須為其違反規則的行為承擔責任，是法治更為重要的應有之義；有規則而無責任追究機制，實等同於無法治。就此意義而言，公立高等學校終於必須為其作出的一些管理行為而與學生對簿公堂，乃邁出法治真空的第一步。
可是，由於我國奉行民事訴訟和行政訴訟分野的制度，公立高等學校在法律上又享有「自治」的權利，[6]因而，高校在哪些事項上的處理行為所引起之糾紛有接受司法監督的必要性，其中，又有哪些糾紛得通過民事訴訟加以解決、哪些得通過行政訴訟加以解決，就成為上述追究機制完善、法治成為現實的關鍵問題。更進一步言，如果說追究機制之存在與改良可以促進「已成立的法律獲得普遍的服從」，那麼，這也只是反映了亞里士多德式法治理念的一層意義。而近來發生的案件還折射出更深層次的信息，即公立高等學校予以遵循的規則本身，存在是否制定得良好的問題，例如田永案曝露正當程序規則之匱乏、劉燕文案揭示學位論文「外行審內行」規則之弊並女大學生因懷孕而被勒令退學案反映學籍管理規則之滯後於個人受教育權的發展。於是，若要使法治之光真正眷顧大學殿堂，如何達到法治的另一層意義-良法統治，亦成為當前必須給予思考的問題。
古典的亞里士多德式法治模式，引領我們提出上述問題。不過，法治的實現既非一朝一夕之事，也非公立高等學校一家之事。公立高等學校以往偏安於法治沒有觀照的角落，而在上個世紀最後幾年被學生提出法律挑戰，這兩個事實都是在一定的制度條件之下由各種因素促成的。當這些內嵌於整個社會結構中的因素發生了歷史性變遷以後，公立高等學校以及承擔教育立法、教育行政和司法審判職能的國家機關，面臨著學生群體（乃至教師群體）自發的、強烈的權利與法治需求。也許，把思考置放在這樣一個社會變遷、轉型的背景之中，將更有助於我們尋求以上問題的解決方案。

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