民法的三段論

❶ 幫別人問的，法理學研究生考試。主要科目憲法、中國法制史、民法、行政法和行政訴訟法。

北京大學2010年法理學研究生考試試題

by 思想的碎片

一、從法理學的角度談許霆案件（分）

分析：這道題目應該是蘇力出的，今年蘇力在中國法學雜志2009年1期上發表了《法條主義、民意與難辦案件》，談的就是這個問題。這篇文章幸好剛剛看了。

（1）從法理學特質、研究方法和地位看許霆案件。

法理學的特質，在於是一門從歷史和現實的角度研究法學自身的各種問題，它是一門基礎學科，是全部法學專業、法律專業以及法律教育專業的必修課程。它有著自身比較特定的方法論體系，即綜合運用規范分析的法學專業研究方法，歷史考查、社會調查、比較分析和經濟分析等法學所攝取的方法，馬克思辯證唯物主義和歷史唯物主義的指導方法，去關注社會生活，指導法官辦案，以定紛止爭。

（2）從演繹推理看許霆案件。

自法國民法典以將，法官不得對任何疑難案件說不，這是法治原則的必然要求。許霆案件屬於典型的疑難案件，案件事實很清楚，但是出現了所謂的「法律漏洞」，大陸法系法官不同於英美法系的法官，他們面臨的第一項任務就是「找法活動」，運用「三段論」式的演繹推理，遵循三個步驟即：首先，識別一個權威性的大前提；其次，選擇一個合適的小前提；最後，推出一個可靠的結論。法律推理作為一個非常重要的法律制度，是司法的基石。正如卡多佐大法官所言：霍姆斯大法官一直強調法律的生命在於經驗而不在於邏輯，但他沒有告訴我們當經驗沉默時，應當忽視邏輯。（大意如此，考試時我是這樣想的）由此觀之，可見法律推理的重要性。

（3）從辯證推理看許霆案件。

許霆案件，對於法官來說，當遇到了疑難案件，無法可依、有法難依的情況下，機械的演繹推理已經不自足，便不得不突顯辯證推理的重要性，即強調實踐理性和法律價值判斷。運用實體規則與價值規則合二為一，去彌補法律漏洞，實現司法正義。

（4）從法律解釋看許霆案件。

法律解釋，是指有關機關和個人運用法律規則對有關的法律規則、條文和術語所做的解答、闡述和說明。它有利於將抽象的實體規則運用的具體案件中去，有利於將過去制定的成文法則運用到現在現實的案件中去，有利於消除迷亂、弊病、協調法制統一性。許霆案件中，法官需要運用法律精神運用體系、目的、字面以及文法解釋的方法，闡明法律條文的應有含義，以適當運用的許霆案件中，從而准確對許霆定罪量刑。其實這里也可以運用亞里士多德的分配正義、校正正義，或者羅爾斯所謂的社會正義與個人正義、實質正義與形式正義的角度去探求在許霆案件中法官如何公平施正的。

（5）從「司法職業化」與「司法民主化」看許霆案件。

司法職業化與司法民主化的價值目標既有一致性又有內在的沖突。司法職業化要求龐大的司法職業隊伍，高素質的職業人員，必然排斥陪審員的參加，排斥任何外在因素對司法獨立的干涉，而法官唯一的職責就是服從法律的精神和自己的良心去解決案件；司法民主化即民意，強調一種經過民主程序居中起來的公民意志或者市民意志去影響法官的價值判官，通過輿論和網路等大眾傳媒方式，表達自己的觀點和看法。因此二者存在毛段，職業化排斥民主化的干擾，同時又急需民主化來保證案件的裁判符合公眾良心，從而實現裁判公開、公正，使得裁判具有可靠的說理性，為社會所接受，進而維護社會穩定，保障人權。

（5）從「遵循先例原則」看待許霆案件。

所謂「遵循先例」是英美法系判例法的一個中原則，即產生於法官判決中的一般規則，對於下級法院乃至同級法院以後審理同類案件所必須遵守，即先例具有拘束力。我們大陸法系國家，盡管不承認法官可以造法，盡管不承認判例法制度，甚至算不上非正式法律淵源，但是由於事實上存在著上訴制度，以及法官職業素質的普遍偏低，下級法院法官審理案件尤其是疑難案件往往不得不考慮上級法院以往類似的判決，這也是出於職業安全哦考慮。事實上，就在許霆案件法院開庭審理的半年之前，他的同鄉郭某就已經被本級法院（還是原一審的法院，我記不清了）開庭審理過了。因此，這里有「先例、類似案件」可以參考，法官在這一點上是無法迴避的。

（6）從立法與法治的質量看許霆案件。

建設現代法治國家無疑是需要大量良法的，是需要排斥和拒絕惡法、劣法的。中國法律卻面臨著嚴峻的局面，在已經制定的五百多個法律中，作為司法機關辦案的不過三五十個，而大多數法律法規則沒有進入司法的領域，沒有作為司法機關辦案的根據。由此可以談周老師所談到的「笨法」問題。立法難行，是整個中國法治難行的起始根源。

（7）許霆案件給我們的若干啟示。

第一，大力開展法律推理研究，尤其是辨證推理在法律實踐中的運用。

第二，建立判例法制度，在維護法治同意尊嚴的前提下，由最高院出版具有拘束力的判例匯編，知道下級法院以後的審判。

第三，改革判決書的製作風格，在判決書中適當開展法律推理，說明推理過程、理由和結論。

二、請從以下四位法學人物中任選一位，論述他的主要學術貢獻、學術地位以及給你最深的印象：（35分）

1、哈特；2、德沃金；3、埃利希；4、凱爾森。

此前，09年法理復試時我讀了哈特的《法律的概念》，有寫了一篇文章即是關於赫特學術思想以及與富勒論戰的問題，法律與道德是永恆吸引我的問題。因此我選擇了哈特，主要從他所創建的新分析法學、他在《法律的概念》、《法律與道德》一書中所涉及的命題：主要規則與次要規則、奧斯丁在法律概念方面的貢獻以及奧斯丁的批判、哈特與富勒的論戰以及論戰的遺產。（其實強世功在其《法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰》一書中指出，近代法理學的本源、正統性乃是基於對法律與道德的關系論證得出的）

三、請從以下四部著作中任選一種，論述它的主要學術貢獻、淵源及其流變、給你最深的印象：（40分）

1、查士丁尼：《法學總論》；2、奧斯丁：《法理學的范圍》；3、黑格爾：《法哲學原理》；4、亞里士多德：《政治學》。

我選擇的奧斯丁及其《法理學的范圍》，論述基本如下：

（1）法理學從很早的時候起，就以思想、觀點的形式存在了，在希臘思想家和中國先秦思想家的作品中，人們便可以讀到這方面的比較豐富的論說。然而，作為一個學科的法理學的出現，那是在邊沁特別是奧斯汀在法理學方面做出創造性貢獻以後的事情。而由法理學的思想、觀點發展到法理學學科，則經歷了大約2000年時間。

（2）奧斯汀在法學方面有兩個突出的貢獻，一個是從他開始，把法理學作為法學的一個獨立的分支學科看待，他的名字是同作為學科的法理學的創立相聯的。另一個是他開創了現代分析法學，他的名字也同現代分析法學聯系在一起。並且這兩個方面的關聯是密切的，奧斯汀是把法理學按照分析法學的模式創立的。他所創立的法學，從學科的意義上說是法理學，從學派的意義上說便是分析法學。在這個意義上可以說， 近代意義上的法理學，原初的面貌就是分析法學的面貌。正因為如此，英國的法學家甚至認為，分析法學就是法理學。

（3）作為學科意義上的近代法理學的誕生，是以其所顯示出來的這樣幾個現象為標識的：其一，它有了自己的研究對象和研究范圍；其二，它有了自己的專門的學者和專門的著作；其三，它本身已經形成了理論體系；其四，它既是法學整體中的一個組成部分，又同其他法學有明晰的界限。這幾個方面的標識，由奧斯汀其人其著充分展示出來。1826年奧斯汀擔任英國倫敦大學法理學教授，1832年他的名著《法理學范圍的確定》問世。在這部作品中，奧斯汀確立了法理學的研究對象和研究范圍，並形成了自己的法理學體系，分辨了法理學同其他一些學說的界限。1861年奧斯汀的遺孀重新出版了奧斯汀的《法理學范圍的確定》和首次出版了奧斯汀的《法理學講演集或實證法哲學》。奧斯汀的學說沒有得到也不可能獲得他身後所有法理學人的認同，但奧斯汀所創立的學說，他作為專門的法理學教授而講授法理學，他的法理學著作的問世，所有這些，的確是直接宣示了和標志了作為獨立學科意義上的近代法理學的誕生。

（4）奧斯汀的主要觀點和研究方法在於，他強調法學的任務在於研究實際存在的法，而不在於研究應當存在的法，後者是倫理學的研究對象，正如法和道德應當有嚴格的界限一樣，法學與倫理學也應當有嚴格的界限。法理學是法學的一個學科， 它的主要任務就在於研究實在法的特質和釐清實在法的各種概念術語。一方面，法具有多重屬性，對於制定者來說它是自己所發布的命令，對於遵守者來說是需要恪守的義務，而就法本身而言則是命令、義務和制裁的統一。法理學研究命令、義務和制裁這三者的統一，也就是研究實在法的特質；另一方面，法的特質是由一個具體的概念術語所體現的，比如，權利、義務、責任、損害、刑罰、對物權、對人權， 成文法與不成文法，民事侵權與刑事犯罪等等，它們都有也應當都有確定的含義， 只有構成法的整體的這些概念術語的含義是確定的和清楚的，法的效用才會成功地兌現。法理學通過分析的方法，釐清了法的這些概念術語的含義和界限，使它們彼此之間形成邏輯關系，並把它們編成一種有條理的體系或系統，法理學自身也就形成了一個獨立的學科體系。而且，作為學科的法理學或一般法理學，還應當注重對一切成熟的法律體系或法律制度的特質、概念和原則的闡述。奧斯汀痛感幾個世紀以來英國法的雜亂無章、杜撰虛玄、重疊牽制和日益繁復所帶來的種種弊病，期望對這種混亂的狀況加以改革。而他以分析的方法創建獨立的法理學學科的一個實踐目的，正在於希望藉此為實現這一改革准備理論條件。

（5）奧斯汀創立法理學之後，英國的法理學結束了過去的渾沌狀況而進入了一個新的自覺發展的時期。從他那時至今，英格蘭法理學應用的主要研究方法仍然是他對法律術語和概念的含義進行分析的方法， 因此， 他對法律思想有著長期的影響。奧斯汀在英國創建近代法理學，使英國的法理學在歐洲呈現出領先的優勢，使英國的近代法理學比德國、法國早半個多世紀，盡管他在創建自己的法理學之前，曾經在德國從事多年的研究工作，深受羅馬法和大陸法系的影響。

4、請從以下四個法學流派思潮中任選一個，論述它的主要學術特質、學術地位、淵源及其流變：1、功利主義法學；2、分析實證主義法學；3、經濟分析法學；4、新自然法學。

（40分）

我選擇的分析實證主義法學派。

❷ 為什麼三段論至少要有一個前提中的詞是周延的

這個問題需要用邏輯學的原理來給你解釋

中項在前提中至少要周延一次 為什麼 應該這么問
如果一次也不周延，那麼起到媒介作用的中項即沒有反映出中項的全部外延，就可能出現中項得一部分外延與小項發生關系，另一部分外延與大項發生關系的情況，這要就推不出必然性結論了

舉個例子
有的殺人犯是故意犯罪
張三是殺人犯
所以，張三是故意犯罪

很明顯這是錯誤的

殺人犯在這里就是中項，有的、是表明中項是不周延的

第二個問題道理差不多你首先得明白周延不周延是什麼意思違反了這條規則就會犯小項擴大或者是大項擴大的錯誤
例子
刑法是法律
民法不是刑法
所以，民法不是法律
法律在前提中不周延在結論中就周延了，大項擴大了

第三個問題應該問錯了 倆特稱推不出全稱，說反了
這三個問題說不清，共同問題我覺得你沒搞清這些項的外延問題

沒學過邏輯學的話看例子靠悟性了
要想真明白自學邏輯學吧
挺有用的也挺有意思
考公務員也用的

❸ 民法邏輯三段論推理

T→R(具備來T的要件時，即適用R的法律效自果)
S=T（特定的案件事實該當於T的要件）
S→R（關於認為特定案件事實，適用R的法律效果）
需要注意的是，法律規范(T)一般有眾多要件特徵組成，因此特定的案件事實（S），必須符合該法律規范（T）所有的要件特徵，才能發生該法律規范所定的法律效果。而這一思維模式也被稱為確定法律效果的三段論法。

依據上述過程不難判斷，一般的法律適用的過程最主要的步驟是確定作為大前提的法律規范和認定作為小前提的具體特定的案件事實。一旦確定了應當適用的法律規范，並認定了具體特定的案件事實，只需運用涵攝的方法即可獲得一定的法律效果。涵攝指將外延較窄的概念劃歸於外延較寬的概念之下的一種推演過程。

❹ 民法解釋學

註：本講座僅是本人記錄，未經梁教授審核、同意，可能會有很多錯記的。
由於本論壇是法院網的論壇，大多網友都是法官，民法解釋學的方法對辦案很有用處，而且，梁教授所講的對象都是法官。希望對大家有所啟發，即使被梁教授責怪也在所不惜了，呵呵！

特別說明：記錄並不完整，也未經作者授權，其中可能記錄有誤。僅供個人學習之用，非經作者允許，不能用作其他用途。

時間：2002年12月3日星期二 上午8:10-11:00
地點：中南財經政法大學南湖招待所3樓會議室
主講：梁慧星，中國社會科學院法學研究所研究員，《法學研究》主編，中南財經政法大學教授
記錄：凌雲志

我的這節課課表上寫的是民法解釋學，我主要講這本書的最後一節，民法解釋學的方法，我講的主要是講一些例子，可操作性很強，有些內容是書上沒有的。

第一講：民法解釋學的方法的概述

是一個操作性的，20世紀後期，在德國法學方法論，日本叫民法解釋學，台灣叫民法方法論。主要是法官如果操作。不單指民事，刑事、行政都是一樣的運用他。這套方法，為什麼叫民法解釋學呢？是因為民法學者最早運用。所以叫民法解釋學。在刑事、行政上，某些方法受到限制。
主要講民法解釋操作的方法。
一、 法官怎麼樣裁判案件
英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律規定，首先翻歷史上存在的判例，判例包括事實和判決，如果找到了，就作為一個樣板，按照那個判決來判。從事實—判例—事實—判決。
英美教的是什麼呢？不教理論的，教怎麼樣分析判例，怎麼分析出規則來，教學生從判例中尋找規則。英美法系國家法律是法官製造的，這些規則沒有加以整理，存在於許許多多的判例當中。有些教授分門整理。
大陸法系的法官首先要查清案情，我們翻法律文件，如果是合同，就翻合同法…大陸法系是成文法，由議會制定的。把法律關系編排成文件，民法典制定後，少則1500,多則2000多條。我們找到法律規定後，規定怎麼判就怎麼判。從規則—事實—事實—規則—判決。
以上就是兩種法官的辦案的規則做的比較
T->R 表示法律規則，T是構成要件（刑法：假定），R法律效果（刑法：制裁）
民法通則92條，不當得利，構成要件：沒有法律規定，得到利益，使他人受到損害，法律效果：是要返回。任何法律規則都可以用這個來表示
S=T S指本案事實，T與第一個公式是一樣的，當這個事實和某個法律構成是一致的時候，就相等。被告張三，取錢1000元，銀行給了他10000元，多得了9000元，銀行發現了，要求返還。法院查清了本案事實，法官對照民法通則92條，和這條的法律構成是完全一致的，這樣就形成了這個等式。屬於不當得利。
S->R 表明的是一個判決。S是本案事實，R是判決，判決被告張三返還原告9000元。
以上指的是大陸法系的法官都在不自覺的運用這個邏輯公式。是形式邏輯的三段論公式：一段是大前提，二段是小前提，三段是推論。按照邏輯三段論的公司推出判決。
如：人都要死是一個判斷，作為大前提，張三是人作為一個小前提，這樣就得到推論：張三也要死。
在我們的裁判案件中，我們作為一個法律規則來判斷。首先把不當得利法律規則作為大前提，本案事實作為小前提，這樣推出這個判決。
這個邏輯公式的重要意義，任何判決都要符合這個邏輯公式。判決書上：本院審理查明，指審理查明的案件事實，然後，詳細的陳訴。再根據法律的規定，剛剛的案子就是根據民法通則92條關於不當得利的規定，判決如下，就得到判決。與上面的差別是，事實擺在前面，法律規則在中間，判決在最後。是否是相反的呢？是不相反的。法官裁判案件首先要查證事實，然後再尋找法律規則，我們在這個思路和順序上，事實在前，法律規則在後。我們找到後，就從規則，再到事實，推出判決的結果。判決不能重復來寫，判決書把這個推論過程省略了。當然，判決書上面沒有必要這么寫。但在法官的頭腦裡面，是這么思考的。任何法官裁判任何案件，都要遵循這個邏輯公式。任何裁判都是根據這個公式作出的。也是衡量法官是否合同的標准。如果一個判決上，沒有這個邏輯公司的表現，就是不合格的。北京曾經有一個案件，心臟起搏器金屬線掉出來了，起訴廠家後，判決說，產品合同，使用也沒有錯誤。被告自願補償，本院准予。這個案件，事實是有的，法律規則沒有，結果確有了，這就不是一個合格的判決。以調解的方式了結案件，有事實，沒有法律規則，也有調解結果。在庭上，法官問雙方，是否願意調解。給雙方做工作，如果雙方同意，就達成了一個協議。和合同法上所說的和解合議是一樣的，在這個調解書中，根據的是雙方達成的和解協議達成了結果。這個邏輯三段論區別於判決。這個公式，用了邏輯公式作出了判決，表達在判決書上，發給雙方。法官用這個邏輯公式來說服原告和被告。法官裁判案件，不需要給雙方作思想工作。嚴格說，法官不能接受采訪，法官的道理在判決書上，來說服判決。國外的法官都不就某個案件來發表看法的。當事人如果對法院認定事實認為不正確，引用的規則不當，就會上訴，他認為這個判決是錯的。他上訴就會認為會得到正確的判決。當事人也是用這個邏輯公式來判斷的。在形式邏輯上，大前提、小前提是正確的，推論一定正確。如果不是的，推論就不正確。在裁判上，我們把小前提作為事實認定，大前提是法律適用，推論是判決。運用了一樣的邏輯公式，只不過說法不同。這也是我們的法官作為說服上級法院、再審法官的依據。上級法院的法官也是審查這個邏輯公式是否正確，如果邏輯公式都是正確的，就會維持原判。反之，只要有一個不正確，就會撤銷原判，改判或發回重審。
民法解釋學主要講如何適用法律，適用法律的各種方法。事實認定是民法學的證據規則來講的。民事程序法上，沒有講怎麼樣得到這個事實認定。所以，我在書裡面增加了：法官怎麼樣來認定事實這一章。

二、法官怎麼樣認定事實：
應該說這是法官日常的工作，本不需要我來詳細講。我把他概括起來，加以抽象。我也是從法官的工作中歸納起來的。
一個交通事故發生的時候，法官在現場，就不能作為法官，只能作為證人。法官判案，法官都不在現場。法官認定事實，不能憑自己的直觀，是間接的，是通過證據來認定，來證明事實。法官是通過對證據的判斷來認定事實。作出一個判決首先要認定事實，是否是每個事實都要加以認定呢？有兩種：一類是自認，一類是不爭之事實。可以直接作外裁判的事實。除這兩類的其他的事實就需要審查，還需要區分，有些不需要通過證據來認定，法官可以通過知識和經驗就可以判斷，一是顯著的事實，一是法律規則是否存在的事實。其他的，都要通過證據來認定事實。這一點，最高院，在行政訴訟規則中做了表述，第68條：1、眾所周知的事實；2、自然規律和定理；3、按照法律規定的事實；4、已經依法證明的事實（在別的案件中已經認可的，還是怎麼？不清楚）；5、根據日常生活經驗法則推定的事實。還有我們合同法上，限制行為能力人定的合同，對方默認的。無權代理人以被代理人定的合同，對方給代理人通知，如果默認，就視為追認。這些都需要舉證。68條還有一款說，1、3、5有相反的證據，可以推翻。如早上看到地下有水認為昨天下雨，但對方說是有人潑水，就可以推翻。民事規則，67條，在不受外力影響的，一方提出的證據，對方明確表示同意，這就是自認。以上是不需要審查的事實。除此之外，大量的事實需要通過證據來認定。
法官通過對證據來認定事實，行政訴訟證據規則54條，對庭審等證據，需要職業道德，通過審查，邏輯規則和經驗，證明證據關系，排除其他，公正判斷，准確認定。
對證據的判斷，法官從何下手來進行判斷呢？可否分為若干個步驟呢？
簡單案件不需要分那麼清楚，證據很簡單的，不需要分步驟。
但是，復雜的案件，要分步驟：
1、判斷證據的合法性：只有合法，才能作為依據。證據的合法性是指按照法律的規定，可以作為認定事實的根據。也叫證據能力（程序法上、證據法上稱）。至於哪些證據合法，哪些是不合法的證據，要看法律的規定，沒有，看最高法院的解釋。現在，最高法院關於行政證據的規定，55條講到證據的合法性判斷：法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性（和我講的是一樣的）。1、證據是否符合法定形式；（不是講內容，而是形式）2、取得的方式是否符合法律、法規，是否有違法情形。57條講的是：四種證據不能作為定案依據的方面。1、違反法律程序；2、偷錄、拍等侵；3、4、超過了舉證期限。58條違反禁止性規定。這樣，排除後，取得的其他的證據可以作為認定的依據。
2、判斷證據的真實性。指證據的內容是否真實，只有證據真實，才能作為認定證據的根據。不真實的證據很多，收買、假證等，我們在形式上看不出來有違法的，但內容不真實。行政規則56條：法庭根據具體情況，審查證據的真實性：1、原因；2、客觀環境；3、與原件原物是否相符；4、是否有利害關系；5、影響證據的其他。不真實的證據加以剔除，真實的證據加以保留。但是，是否以後所有的都可以作為認定的事實呢？有的證據的意義到底是什麼呢？
3、判斷證據的內容和意義。書證、物證，這些內容是什麼，表明了什麼意義。第三步的判斷非常重要。比前面的兩步復雜一些。在證據當中，書面的證據很多，合同案件：合同書，補充條件，是用語言文字寫下來的，因此，對這類書面證據判斷，首先要弄清楚這些語言文字。這個判斷，這個工作，就叫做解釋。解釋最多的是解釋合同書，什麼商品、價款等，到要弄清楚，要緊扣文字，這就叫解釋合同。需要解釋的必要性在於，語言文字有模糊性，有多義性。我們有的時候不注意，司法考試的書有問題，考不上，追究出版社的責任，到底是追究產品還是作者等，即使產品，也會出現很模糊的概念。90年代，案例：欠款6700元，還了一筆錢，寫了「還欠款5700元」，起訴要求還款5700元，被告說只欠1000元。這個原告說，白紙黑字寫的還欠款，被告說已經還了，漢字的動詞和副詞都是「還」，在很多情況下，語言文字不清楚，有的是當事人有意、有的是無意的。所以，法官在判斷的時候要就語言文字進行判斷，進行解釋。
下面我來舉一些例子：
合同法125條：解釋合同的規則，要按照合同的條款…等來解釋。
案件：保證責任，保證人出具了一個保證書，木材廠的定金80萬元，由本人保證款項的安全。保證的范圍僅僅是定金。問題是，這個保證書上明確寫的是：匯入我縣木材廠。一方說，是木材廠在本行的賬戶。另一方說還應該包括其他行的賬戶和指定的賬戶。這兩種解釋，都有道理。這個案件最後申訴到最高院。二審：匯入我縣木材廠，應該是包括木材廠任何賬戶和指定的帳戶，二審解釋保證人應該承擔上面的保證責任。本案的事實，匯入了指定的賬戶。最高法院再審：對同樣的解釋為：僅指木材廠在保證人本行的賬戶。匯入其他的賬務，保證人無法監督，無法保證。二審解釋比較寬，再審比較窄。因此再審法院撤銷原判。保證人不承擔責任。
這是叫文意解釋。
125條還講到了合同的目的，講到了誠實信用。
主合同上要按照木材廠的指示，匯到木材廠指定的賬戶，保證合同只限保證人所在的行的賬戶。這就有沖突。即要考慮文意、也要考慮目的、誠實信用。
所以，二審法院的解釋是正確的。
案例：解釋合同書。保證合同，主合同，借款100萬，期限3個月。保證書上保證條款，從擔保日開始起4個月，超過就不承擔責任。擔保人究竟是那一天呢？借款是6月4日，到9月4日借款期滿。保證責任從9月5日開始算，到第二年的1月5日。債權人9月30日起訴，擔保日被解釋為擔保發生之日，即9月5日。
一審：從擔保日之起4個月，擔保責任從什麼時候開始呢？9月5日。因此，一審法院判決：在擔保責任期間，保證人承擔責任。
二審：撤銷了原判，判決保證人不承擔責任。認為，擔保日不是指保證責任之日，而是指保證人簽字之日。5月28到9月27日，9月30日起訴，恰好在擔保期間之外。
這就是有截然不同的判決，適用法律上沒有問題，都是擔保法。出在事實認定上，對擔保日的解釋不同。說明，法官在事實認定上，對書面的解釋是多麼重要。
我個人認為，一審的解釋是對的。
剛才兩個案件說明了對書面解釋的認識。其他的證據，合同書之外的，如物證，酒瓶的標識，商店的牌匾等，也需要解釋，在商標權，對一個圖案，也需要解釋。商品一個玩具，一個造型，也需要。下面舉一個例子：
案例：黑龍江，哈爾濱，天龍閣飯店，掛了「天津狗不理包子」，天津就起訴，說其侵犯了名稱和商標權。牌匾上兩行字：「正宗天津狗不理包子」「第。。代傳人」。
一審哈爾濱中院判決原告敗訴。認為：牌匾上有這幾個字，並不表示侵權，不是宣傳生產天津狗不理包子，而是宣傳他的大師傅是第幾代傳人。宣傳的內容不一樣。宣傳的是某個人的身份。
二審黑龍江高院，撤銷原判，原告勝訴。認為：不是宣傳大師傅的身份，而是說經營的就是天津狗不理包子。因為二審法院在審理的時候考慮到文字的排列和大小，如果要宣傳大師傅的身份的話，就應該按照人之常情，把字擺在主要位置，寫大一點。人之常情就是人們的生活經驗，最高法院行政證據就有，是經驗法則。而這個案例中，天津狗不理擺在前面，就是侵犯了天津的商標權。
這個案件就考慮了文字的大小和排列，法官根據經驗，進行了判斷，作出了判決。
可見，解釋在判斷證據和內容中是最重要的。
我認為，二審是正確的。
案例：酒瓶，四川在80年代在審理的郎酒案。郎酒和郎君酒，被告振振有詞，我是郎君酒，你是郎酒，不承認侵權。
被告生產的酒雖然是三個字，但被告的『郎』設計成原告的字體，大小一樣，而『君』字設計的很少，法官認為，你這樣的做就非常明顯，想侵犯原告的商標權。如果按照人之常情的話，『郎君酒』的字體應該一樣。按照經驗法則，被告是有意仿冒。因此，法院判決，被告構成了侵權。
法官在對事實進行認定的時候，靠證據，自認、不爭的事實不需要認定，顯著的事實不需要證據，憑法官的知識、經驗，按照經驗法則來認定。對證據的判斷來認定事實，按照上面的步驟來進行。

還剩下一個問題：證據相反的時候怎麼辦呢？
第四步：判斷證據力的大小。
指訴訟當中證明事實的力量、效力大小強弱。
不同證據的證據力是不同的，書面和口頭，應該採用書面證據。這是證據判斷中的確定規則。國外，對證人要求出庭，法官要觀察，要分析證人和當事人的關系，證人和案件的聯系。還有的國家規定訴訟標的在多大的不能用證人證明。
對同一事實，書證優於口頭證據。
最高法院行政訴訟證據規則就規定了，證據力的大小。63條很詳細，說的是證明效力，講了九種情況。公文書（國家機關製作的）優於其他書面證據。公證書優於其他書面證據。其他的我在這里就不詳細講了。
還有的案件中，以判決書、裁定書作為證據，我把他歸結為具有絕對的證據力。
證據判斷的過程非常重要。
今天上午的課就講到這里。

❺ 中國的法律屬於什麼法系

民法法系又稱「大陸法系」「羅馬——日耳曼法系」「成文法系」。

歐洲大陸19世紀以民法典的頒布而形成的獨特風格的法律文化現象。與英美法系並列的、影響較大的法系。分為法國法系和德國法系兩個友系。前者如法國、比利時、荷蘭、義大利、西班牙和拉美各國的法律；後者如德國、奧地利、瑞士、日本等國的法律。

民法法系特點

1、民法法系以成文法為主，通常不承認判例法的地位（但也有例外，如法國行政法就承認判例法）；

2、具有悠久的法典編纂的傳統；

3、在法學理論上崇尚理性主義、傾向於建構重視邏輯，抽象化的概念體系；

4、在司法審判中傳統上要求法官嚴格按照法條審判，以三段論為最重要的推理模式。

❻ 大陸法系為什麼又稱民法法系

大陸法系主要是來自或進化自法國民法典和德國民法典來的，所以又叫民法法系

這個是大陸法系的形成

❼ 如何對法律漏洞進行補充

法律漏洞補充的方法
法律漏洞的補充方法主要有依習慣法補充、類推適用、目的性擴張、目的性限縮及創造性補充等幾種。
(一)依習慣法補充
依習慣法補充法律漏洞,其根據在於各國民法均以明文規定,於一定條件下習慣與法律有同一的效力。例如1907年瑞士《民法典》第2、3款中包含了明確的漏洞規則:「如無相應的法律規定,法官應根據習慣法,如無習慣法,則依據他作為立法者可能制定的規則進行裁判。法官這時服從現有的學說和傳統。」我國台灣民法第1條規定:民事,法律所未規定者依習慣,無習慣者,依法理。依習慣補充法律漏洞還應注意所謂習慣不能違背現行法律的強制性規定和任意性規定為條件。我國司法實踐中依習慣補充法律漏洞的例子,是最高人民法院關於典權回贖期限的批復,其中引用了民間習慣:有約定期限者,該期限屆滿10年,未定期限者,滿30年,不得請求回贖[3]。
(二)類推適用類推適用是指:法無明文規定的案型比附援引與其相似性質的案型的法律規范。其法理依據在於:「相類似案件,應為相同之處理」。類推適用既不是由一般到特殊的演繹推理,也不是由特殊到一般的歸納推理,類推適用是一種由特殊到特殊的間接推論。用一般三段論理論表示為:M是P,S類似於M,故S是P。在此推論中必須經由「S類似於M」這一「類似性的判斷」才能成功地完成推論。類似性的判斷是指:待決利益狀態與法律已經規定的某個利益狀態非常相似,法律適用者必須將法律在規定和沒有規定的兩個不同事實間相比較。這一判斷實際上是一種價值判斷。因此,類推適用具有評價的、主觀的和唯意志的要素[4]。類推適用所獲得的結論並非是絕對可靠的,一般的三段論推理中如果前提為真,則結論莫不為真。但是,由於類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個「特殊」、「個別」,且類推適用的基礎又涉及人的價值判斷,其所得到的只是一個不太確實的結論而已,有時甚至會導出錯誤的結論。因此,進行類推適用時一定要注意對結論「妥當性」的論證,必須注意系爭個案的評價、利益衡量,力求在適用中實現公平與公正。
(三)目的性限縮
目的性限縮是指:從基於法律規定的規范目的或基本思想的考慮,將依法律文義已被涵蓋的案型排除在原系爭規定的適用范圍外的法律漏洞補充方法。目的性限縮的法理依據是:「不同之案型應為不同之處理」。目的性限縮的方法是以規范意旨,即該法條的立法目的作為考量的標准,將雖然包含在文義范圍內的案型,由於該案型與立法目的不相符,而將該案型排除在該法條的適用范圍之外。目的性限縮與類推適用的方法是不同的,類推適用的重點在於尋求兩案型之間的類似性及其程度,用已知的法律規范去類推法律沒有作出具體規定的情形;而目的性限縮的重點是審視法條的立法目的,以及該法條文義范圍內的案型是否與該法條
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61法律漏洞的認定與補充 的立法意旨相符,以排除該條文義所包含的卻不為規范意旨涵蓋的案型。所以,類推適用主要是針對明知法律漏洞的補充方法,而目的性限縮主要是針對隱藏漏洞的補充方法。
(四)目的性擴張
目的性擴張是指:法律文義所涵蓋的案型相較於立法意旨而言,顯然過於狹窄,以至於立法意旨不能完全地貫徹。因此,應將法律適用的范圍擴張到原法律規定文義不包括的案型的法律漏洞補充方法上。目的性擴張與目的性限縮都是以立法意旨作為衡量是否存在法律漏洞的標準的,也都是以立法意旨作為法律漏洞補充的目的的。目的性擴張所要處理的案型與法律的明文規定並不相同,它是由於立法者立法時思慮不周而對其所欲規范的案型太過具體化,以至對符合立法意旨的部分未予規定的情形。目的性擴張與類推適用雖同為擴展具體法條的適用范圍,但兩者並不相同:一是類推適用以「類似性」的存在作為推論前提。而目的性擴張則直接訴諸「立法目的」為判斷推論與否的依據;二是導致類推適用的原因是法律對某類型案件未設明文規定,而引起目的性擴張的原因是權衡具體法條的立法目的,認定該法條所規定的案型過於具體以致適用范圍稍嫌狹隘,為貫徹該立法目的遂放鬆法條的案型涵蓋范圍,使其適用范圍擴大應為該立法目的所內含的案型[5]。
(五)制定法外法律續造類推適用、目的性限縮以及目的性擴張並不能補充所有的法律漏洞,尤其是在我國正處於社會主義市場經濟初期,各種法律制度尚未完善的特定環境下,「解釋法律,補充漏洞,雖系法院之重要工作,但法院創造法律之活動並不限於此,在甚多情形,法院便得改進現行規定,創造新的制度,但不得恣意為之,必須合乎法律之基本原則,符合憲法價值判斷,並得納入現有之法律內在體系[6]。有的學者稱之為「制定法外的法律續造」,有的學者稱之為「創造性的補充」。實際上,這種漏洞補充的方式在我國是履見不鮮的。
上述幾種法律漏洞的補充方法,體現了法官的自由裁量權,在一定程度上也說明了適度「法官造法」的必要性。但對於法官來說,其首要的職責應首先是表現出對法律的忠誠,「如果沒有規則引入社會,那麼整個法
治的大廈就會顛覆,規則是構建法治社會最有用的工具之一,沒有規則就不會有法治社會。」[3]目前在中國法律還缺少絕對權威,嚴格規則之治尚沒有形成的條件下,還不能過分強調「法官造法」。法官在進行漏洞補充時,為了防止法官自由裁量權的濫用,使法官的判決接受必要的監督,在存在法律漏洞「法官造法」時,法官有
義務公開說明用於填補漏洞的標准來源於何處。
如果能做到了這一點,當事人不僅贏得清清楚楚,輸得明明白白,而且還在一定程度上減少法官在審判中的不公正行為,有效地防止法官的恣意枉為,確保裁判書真正成為向社會公眾展示法官公正司法形象的載體。

❽ 詳細論述我國民訴訟法及司法解釋規定的證明責任分配

論我國民事訴訟中舉證責任的分配規則

在進行本文正文論述以前，有必要對舉證責任的概念加以明確，說明在何種意義上使用這一概念，以避免不必要的歧義及誤解。民事舉證責任發展至今，已是一個含義豐富的概念，既包含行為意義上的舉證責任，也包含結果意義上的舉證責任。所謂行為意義上的舉證責任，在大陸法系中被稱為主觀的舉證責任，是指當事人就其主張的事實負有提供證據加以證明的責任，又稱行為責任、提供證據責任。結果意義上的舉證責任，在大陸法系中被稱為客觀的舉證責任，是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人所承擔的不利益訴訟後果，又稱結果責任、證明責任。行為責任與民事訴訟的實際過程相契合，從當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態反映舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟中，只要當事人提出一定的主張，且主張的事實不屬於免證事實，就要對其主張的事實提供證據。因此，行為責任是外在的、表象的，且是人們可以感知的。而結果責任則靜態地反映舉證責任的內容，原、被告在訴訟中所應主張的要件均由法律預先做出規定，在訴訟開始前即已安排完畢，不受訴訟實際進程的影響。結果意義上的舉證責任概念雖然產生於辯論主義訴訟模式主導的大陸法系國家，但由於在職權探知主義訴訟模式下進行的訴訟中也會出現事實真偽不明的情況，因此結果意義上的舉證責任與訴訟模式並無必然聯系。在任何民事訴訟中，不管當事人是否提供證據，以及提供的證據是否充分，也不管法院是否主動調查收集證據，只要出現案件事實真偽不明的狀態，法院就需要依據舉證責任做出裁判，將由此而生的不利法律後果判歸對該事實負舉證責任的一方當事人承擔。行為責任和結果責任是舉證責任概念不可或缺的組成部分，二者之間是表和里、形式和內容、程序與實體、動態與靜態的關系，「承擔結果意義上的舉證責任的可能性的存在，是當事人必須履行行為意義上的舉證責任的原因」 ，因此只有結果責任才能真正反映舉證責任概念的本質，是舉證責任的實質性含義。
民事訴訟制度是國家為禁止人民採用自力救濟解決糾紛，作為代償而設置的解決法律上的糾紛的制度。因此，法官有義務對提起的各類糾紛做出裁判，即使是案件事實因各種原因無法查清而處於真偽不明狀態的案件，法官也不能拒絕裁判。此種情況下，現代民事訴訟中，法官必須藉助舉證責任規范做出判決，也因此有「證明責任乃訴訟的脊樑」的法諺。形象的法諺道出了舉證責任的重要。舉證責任不僅體現在每一個訴訟之中、影響著訴訟結果，而且在訴訟開始之前它已經在指揮著人們的行為。
長期以來，由於我國的民事訴訟法學理論深受前蘇聯相關理論的影響，在對於舉證責任的認識上，特別是對於結果意義上的舉證責任，經歷了一個由淺入深、甚至是從無到有的認識過程。前蘇聯民事訴訟理論中的舉證責任概念，並不承認結果責任的存在，僅僅局限於提供證據責任，即行為責任。我國在繼受該理論後，在舉證責任方面也沒有任何突破。另外，由於建國以後很長一段時間內，各種非學術因素的介入及干擾，使得對該領域的研究也成為理論禁區。直至1982年《民事訴訟法》（試行）頒布後，對於舉證責任的研究才開始受到理論界、實務界的關注。但是，由於在訴訟認識論上強調追求絕對真實，否認訴訟中真偽不明現象的存在，在訴訟體制上堅持職權探知主義的訴訟模式，注重法院在民事訴訟程序中的主導作用，此種條件下，連當事人提供證據責任的必要性都被大大弱化，結果意義上的舉證責任就更無從談起了。
作為對上述立法指導思想的集中體現，《民事訴訟法》（試行）第56條在規定「當事人對自己的主張，有責任提供證據」的同時，還規定「人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據」。1991年頒布的新《民事訴訟法》第64條基本沿襲了民事訴訟法（試行）第56條的宗旨，只是對法院收集和調查證據的范圍和條件作了一些限制性規定。雖然該條通過將過去由法院負責全部證據收集調查的行為，一部分轉移到了當事人身上，以減輕法院的工作負擔，同時在一定程度上強調當事人提供證據行為與敗訴責任之間的聯系。但是新民訴法並沒有對結果責任做出任何規定，它與試行民事訴訟法一樣，從法律規定上排斥了結果責任的設定。
通常認為，1991年民訴法第64條第1款的規定「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」，也就是通常所說的「誰主張，誰舉證」，是我國舉證責任分配的基本原則。筆者以為，將該條款確認為我國舉證責任分配的基本原則，存在理論上及邏輯上的缺陷。首先，該條款的內容僅僅涉及提供證據責任的部分內容，對於舉證責任的本質內涵——結果責任未曾觸及。其次，該條款規定以抽象的「主張」，而不是以當事人主張的事實性質或類別作為分配舉證責任的標准，違反了一條基本的訴訟規則：即決不容許讓當事人對同一事物從正、反兩個方面都承擔證明責任。因此，這一規定缺乏邏輯性，對審判實踐缺乏指導性，經不起理論和實踐的檢驗。
應該說，從立法上體現對於舉證責任的全面認識，始於《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）的頒布與實施。《證據規則》對於我國民事訴訟中舉證責任的分配做出了明確而具體的規定，既確立了舉證責任分配的一般原則，也明確了相對於該分配原則的例外規定，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規定的補充，賦予了法官根據個案具體情況，在法無明文規定時自由裁量分配舉證責任的權利。
一、《證據規則》第二條依據法律要件分類說確立了我國舉證責任分配的一般原則。
《證據規則》第二條規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
法律要件分類說，又稱規范說，是由德國天才訴訟法學家羅森貝克提出來的舉證責任分配理論。規范說主張以法規要件分類為出發點，並主要以法律條文的表意和構造為標准分析法律規定的原則和例外，以及基本規定與反對規定之間的關系。羅森貝克認為，舉證責任分配原則只有一條原理，即「對不適用某一法律規定就不能獲得訴訟請求效果的當事人而言，其應當對該項法律規定的構成要件在事實上為存在，承擔主張和證明責任」。規范說將民事實體規范按對立關系分為兩大類：一是權利發生規范，又稱基本規范、請求權規范，指能夠發生一定權利的法律規范。二是對立規范，羅森貝克又將對立規范分為三種：其一是權力妨礙規范，即在權利發生開始時，對權利的發生效果進行妨礙，使權利不能發生的法律規范。其二是權利消滅規范，指在權利發生之後，能使已經存在的權利歸於消滅的法律規范。其三是權利限制規范，即在權利發生以後，准備行使之時，能對該權利的效果加以遏制和排除，使該權利不能實現的法律規范。在對法律規范進行上述四種分類基礎上，羅森貝克提出了自己的舉證責任分配原則，即「主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件、權利消滅的法律要件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任」。規范說所體現出來的哲學思想是：基於我們現實生活中事實過程的復雜性和反映現實生活的法律規范系統的復雜性，我們在社會生活中必須堅守這樣的信念，即必須信任所給予的現狀的正確性和理智性，如果與現實的正確性和理智性作對，就必須證明現實的反面 。表現在訴訟中，也就是要承擔舉證責任。同時，從實體法的角度觀察，規范說與進攻者原則，與對佔有的保護，對權利安定的保護以及禁止私力救濟是一致的。規范說對當事人舉證責任的分配實現了訴訟武器均等、風險均分、機會均等的基本原則，同時也阻止了累訟和阻礙司法的危險。由於該規則與每個人應當對其行為負責的思想也相吻合，而這種自我負責的精神正是權利交換必不可少的，在符合實體法目的的同時，也符合訴訟的目的，具有訴訟威懾功能和訴訟預防功能，體現了證明接近、對證明手段的保護和避免消極性證明的思想 。
規范說產生於二十世紀初的德國，從產生至今，一直被奉為舉證責任分配的通說。雖然對規范說的批判學說被不斷提出，但至今為止，沒有任何一種相關學說可以取而代之。從這個意義上來講，規范說已經經歷了相當時間的實踐檢驗，屬於人類法律文化的共同遺產。我國的法律體制深受大陸法系傳統的影響，因此，借鑒吸收規范說確立我國的舉證責任分配的基本原則並不存在實質性障礙。我國作為成文法系國家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一個條文中對法律適用都明確舉證責任的分擔，這樣做既不符合制定法的傳統表現形式，也不具備可行性。同時，由於成文法系國家進行的訴訟均為法規出發型訴訟，注重裁判的統一性、法的安定性及可預測性，因此，確定一條舉證責任的基本原則就具有了極高的理論和實踐價值。《證據規則》借鑒其他大陸法系國家的做法和學術界通說，依據規范說，在第二條確立了舉證責任分配的基本原則。第二條包括兩方面的內容，一是指由誰提供證據證明案件事實，二是指當不能提供證據證明案件時的不利益訴訟後果由誰承擔。體現在審判實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方均不能予以證明的情況下，法官可據此逕行對該待證事實進行歸類，從而確定應付舉證責任的當事人，根據舉證責任履行的效果，做出相應的裁決，將敗訴的結果判給經舉證責任分配之後產生不利影響的一方當事人。
二、舉證責任分配的例外規定
規范說作為舉證責任分配理論的通說，歷時幾十年，其主導地位無可動搖。但由於該學說產生年代較早，作為近代民法的產物，不可避免的帶有概念法學的弊病。首先，規范說獨尊國家的成文法，以法律條文的形式分類確定舉證責任的分配標准，排斥習慣法和判例；其次，規范說強調法律體系的邏輯自足性，認為社會生活中發生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認法律有漏洞；再次，在民法解釋上，規范說注重形式邏輯的操作，強調文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最後，規范說否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律做三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強調應探究立法者的意思 。
為了修正規范說所存在的種種弊端，二十世紀又出現了若干舉證責任分配的新學說。其中，比較有代表性的有危險領域說、損害歸屬說、蓋然性說等。這些學說都是在自由法運動的旗幟下提出來的，是自由法運動學說在舉證責任分配製度中的變體。這些新學說的共同點在於，針對現代社會，特別是第二次世界大戰以來，隨著經濟的快速發展和技術的巨大進步而帶來的社會問題，從維持法的妥當性出發，提出了一系列舉證責任分配的實質性依據。比如危險領域說，該學說認為，在一定的民事訴訟領域，應當以危險領域作為分配證明責任的標准，以修正規范說的不足。所謂危險領域，是指加害方能夠依據法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域。
建國以來，特別是改革開放二十多年來，我國的法制建設取得了長足的進步，吸收借鑒外國先進立法經驗，建立了相對完善的法律體系。但我國所制定的民事實體法習慣於對法律規范條款即法律要件事實作粗略、籠統的規定，與德、日等大陸法系國家相比，較少考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能象當初羅森貝克在創立規范說時那樣，從德國民事實體法條文中發現立法者預先設定的較為完備或較為系統的舉證責任的一般原則。這就需要我國在今後立法中提高立法技巧，對上述缺陷做出適時補救。
基於上述三方面的考慮，《證據規則》在第四至六條的規定中，對舉證責任的分配做出了具體規定。第四條規定了八種侵權訴訟中舉證責任的具體分擔，第五條第一款確立了合同糾紛訴訟中舉證責任分配的一般原則，第二、三款則對涉及合同履行及代理權爭議的訴訟明確舉證責任的分擔。第六條主要明確勞動爭議案件中，用人單位應承擔的舉證責任。
這三條規定的內容，根據與規范說確立的舉證責任基本規則的關系，可以劃分為兩類；一類是對規范說確立的舉證責任分配基本規則的細化，最典型的是第五條第一款；另一類是根據其他舉證責任分配學說所提出的實質性標准做出的與規范說相反的舉證責任的分配，也就是通常所說的「舉證責任倒置」。
舉證責任倒置這一概念出自德國法，德語本意指「反方向行使」，其含義不是指「本來由此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔」，而是指「應由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反方向承擔證明責任」。 《證據規則》中規定的舉證責任倒置，是相對於舉證責任分配的一般原則而言的，表現的是法律適用的一般性與例外性的關系。
在《證據規則》頒布以前，我國學者及大多數教科書通常認為最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條是我國法律中對於舉證責任的明確規定。該條規定，在訴訟中，當事人提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證，1、因產品製造方法發明專利引起的專利訴訟；2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3、因環境污染引起的損害賠償訴訟；4、建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5、飼養動物致人損害的侵權訴訟。這條規定從其字面表述上看，舉證責任倒置的意圖似乎非常明顯，相關的司法解釋及學理解釋也將這一規定明確視為舉證責任倒置的規定，但事實上，在這一規定出台時，我國並未確立舉證責任分配的基本原則，在基本原則缺失的前提下，相對於該原則的例外是無從談起的。撇開該條規定邏輯上存在的缺陷，由於文字表述上過於籠統，在具體內容上也存在一些不足。通常在侵權訴訟中，原告提出的侵權事實包括以下幾個方面：1、侵權行為，2、侵權結果，3、侵權行為與侵權結果之間有因果關系，4、侵權行為人主觀上有過錯。《若干意見》第74條規定，被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證。該條將被告的舉證限定在原告提出的侵權事實范圍之內，就存在這樣一種可能，如果原告沒有提出被告的行為與結果之間有因果關系的事實或加害有過錯時，有關這些方面的事實由哪一方當事人提出證據來證明呢？另外，侵權結果通常包括損失的物質形態和各類損失的程度，按照74條的規定，對於原告提出的侵權結果，被告否認的，被告需承擔舉證責任。被告是否應當對侵權的損害狀況加以證明呢？實際上，要讓被告來證明不存在損害是很困難的 。
《證據規則》完全擺脫了以前立法中存在的缺陷，首先確立了以規范說為依據的舉證責任分配的基本規則，在此基礎上，對規則適用的例外做出了具體規定。它不是象《若干意見》74條那樣，籠統地規定被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證，而是不僅規定例外規則適用的訴訟類型，而且對應當證明的要件事實也予以明確規定。例如，《證據規則》第四條第（七）項規定，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。根據《證據規則》確立的舉證責任分配的基本規則，行為與損害之間的因果關系屬於侵權損害賠償請求權發生規范的構成要件，應當由主張該請求權的受害人對該要件事實承擔舉證責任。該項規定將針對該要件事實的舉證責任分配給加害人承擔，屬於典型的舉證責任的倒置。需要澄清的一點是，《證據規則》第四條並不都是有關舉證責任倒置的規定，其中有相當一部分條目的內容是對舉證責任基本規則在特定訴訟類型中的細化。例如，該條第六項規定，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。免責事由屬於權利妨礙規范的構成要件，根據規范說基本規則，在產品責任訴訟中，生產者要想否認受害人因使用缺陷產品遭受損害而向其主張的損害賠償請求權，必須證明法定免責事由的存在。也就是說，對於免責事由這一要件事實的舉證責任，依據規范說確立的基本分配規則，原本就應當由生產者承擔。因此，該項規定反映的並不是舉證責任的倒置，而是「正置」。
三、《證據規則》確認了在特定條件下，法官可以根據公平、誠信原則分配舉證責任的原則。
《證據規則》第七條在法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
成文法系的最顯著的特點，即在於全部法律都以制定法的形式頒行於世。由於社會生活的復雜性和人類認知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所難免。成文法系國家的法官被認為是法律的實施者，而不是創造者。法官將法治國家的制定法適用於已認定的事實，過程是，以假言命題的法為大前提，以法官認定的事實為小前提，按照三段式的演繹邏輯程序，得出作為歸結命題的判決規范。日本訴訟法學家中村英郎將這一過程稱之為「客觀法的確證」。法官只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規則。
民事訴訟中舉證責任的分配非常復雜，審判實踐中存在不屬於法律和司法解釋規定的舉證責任倒置、依照舉證責任分配的一般規則又無法確定舉證責任負擔的情形。《證據規則》第7條賦予了法官在此種情況下分配舉證責任方面一定程度的自由裁量權，前提條件是必須出現了法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔的情況，此時，法官才可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。在沒有窮盡現有法律規定以前，法官在舉證責任分配問題上行使自由裁量權是不具備合法性的。因此，本條規則的適用具有層次的效力性和使用前後順序的排列性 。

❾ 1.刑法性質 2.三段論來分析犯罪

刑法的法律性質就是指刑法作為法律體系中之一部分所具有的特徵。刑法與其他部門法如民法、行政法、經濟法等比較起來，有兩個顯著的特點：
（1）刑法所保護的社會關系的范圍更為廣泛。任何一種社會關系，只要受到犯罪行為的侵犯，刑法就規定對這種行為予以一定的刑罰處罰，從而使這種社會關系進入刑法調整范圍。在這個意義上，刑法可以說是其他部門法的保護法。
（2）刑法的強制性最為嚴厲。任何法律都具有強制性，任何侵犯法律所保護的社會關系的行為人，都必須承擔相應的法律後果，受到國家強制力的干預。但是，所有這些強制，都不及刑法對犯罪分子進行刑事制裁即適用刑罰嚴厲。刑罰不僅可以剝奪犯罪分子的財產，限制或剝奪犯罪分子的人身自由，剝奪犯罪分子的政治權利，而且在最嚴重的情況下還可以剝奪犯罪分子的生命。
犯罪構成三段論對具體犯罪進行分析時可以看出，在中國任何犯罪刑法條文的規定都是：什麼人實施了什麼行為，造成了什麼樣的結果構成何種犯罪，給予何種刑罰處罰；其犯罪構成要件都是犯罪主體、犯罪行為、犯罪結果這三個犯罪構成要件；同時具備三個犯罪構成要件的構成犯罪，缺少其中任何一個犯罪構成要件的，就不構成犯罪。
（1）犯罪主體，是指犯罪的自然人或者單位。自然人除包括達到法定年齡、具有刑事責任能力、實施具體犯罪行為等客觀因素外，還應當包括犯罪人的犯罪動機、目的等主觀因素。犯罪主體是犯罪構成的必要要件，犯罪主體是犯罪意圖的製造者和犯罪行為的實施者，任何犯罪必須首先有犯罪主體，它是犯罪的動力，在整個犯罪中處於主導地位。因此，在立法或者司法過程中，應首先要確定犯罪主體，沒有犯罪主體，不可能構成犯罪。
（2）犯罪行為，是指犯罪主體通過一定活動，作用於犯罪對象，侵犯刑法所保護的社會關系，造成危害社會結果的行為。犯罪行為是犯罪主體主觀見之於客觀的一種社會活動。它的表現形式是多種多樣的，按犯罪行為的活動方式不同，可分為作為犯罪行為和不作為犯罪行為；按犯罪行為的主觀支配形態不同，可分為故意犯罪行為和過失犯罪行為。除此之外，犯罪行為還包括犯罪的對象，犯罪的方法、手段，犯罪的時間、地點等因素。中國刑法分則對犯罪行為的表現形式一般都作了具體、詳細的規定。犯罪行為是犯罪構成的必要要件，任何犯罪都必須有犯罪行為。犯罪行為在整個犯罪過程中是處於中介地位，是犯罪的客觀表現。犯罪主體通過實施犯罪行為，造成犯罪結果。沒有犯罪行為就不可能有犯罪結果，不可能構成犯罪。因此，在立法和司法中都非常重視對犯罪行為的確定。
（3）犯罪結果，是犯罪行為對刑法所保護的社會關系的侵犯，造成一定社會危害的結果。只要犯罪主體實施的犯罪行為作用於犯罪對象，使刑法所保護的社會關系被侵犯，就造成了社會危害性，刑法根據社會危害性的不同程度規定構成犯罪的不同犯罪結果。有的規定，只要實施了犯罪行為，使刑法所保護的重要社會關系被侵犯，就具有嚴重的社會危害性，就構成犯罪結果；有的規定，侵犯社會關系達到一定的社會危害程度，才構成犯罪結果。例如，中國刑法分則對走私武器、彈葯、核材料或者偽造貨幣的行為，只要實施了走私上述特定物品的行為，就侵犯了中國海關管理秩序，不論數量多少，都構成犯罪結果；而走私普通貨物、物品侵犯了海關管理秩序，則必須達到偷逃應繳稅款5萬元以上的，才構成犯罪結果。犯罪結果的表現形式是多種多樣的，有物質的結果，也有非物質的結果；有安全、秩序危害結果，也有名譽損害結果。