邁耶刑法
㈠ 瀧川事件的人物介紹
瀧川幸辰（たきがわゆきとき），明治24年生於岡山市，早年喪父，由母親撫養成人。大正元年他考入東京帝國大學法科大學，師從勝本勘三郎（かつもとかんざぶろう）教授學習刑法。 但是自學生時代起，瀧川幸辰就表現出與導師相左的刑法思想，成為舊派理論的追隨者。 為進一步研究刑事法學，瀧川於1922年赴歐留學。在德國他先是在柏林大學拉德布魯赫教授指導下研習法哲學，後來到法蘭克福大學師從M.E.邁耶教授專攻刑法。1924年自回國後，他就任京都帝國大學刑法學教授，相對前幾名舊派學者，他的思想較為先進。
㈡ 德日刑法中的新舊派之爭
大陸法系刑法中的舊派與新派
萬志鵬
(湘潭大學 法學院，湘潭 湖南 411105)
引 言
在西方刑法理論中，長期存在舊派與新派兩大陣營的對峙。舊派又稱為古典學派，可分前期舊派（刑事古典學派）與後期舊派（後期古典學派）。前期舊派以貝卡里亞、邊沁、費爾巴哈、康德、黑格爾等人為代表，形成於18世紀末到19世紀初。由於舊派理論未能阻止19世紀後期西方國家的犯罪浪潮，新派於19世紀末興起，以龍勃羅梭、菲利、加羅伐洛、李斯特、牧野英一等人為代表。為反駁新派觀點，後期舊派也於19世紀末形成，以賓丁、貝林格、畢克邁耶、邁耶、麥茲格、小野清一郎等人為代表。 也有人把貝卡里亞、邊沁歸為啟蒙主義刑法學派，而不將其歸為古典學派，因為，其一：這兩人的思想主要是受啟蒙主義思潮的影響；其二：他們主張的預防論思想與黑格爾等古典學派人物主張的報應主義思想是截然不同的。
一、 舊派與新派的學術背景及主要分歧
舊派學者主要從法規范學的角度出發，立足於法的正義性，論證刑法的存在理由及實定法上的建構。前期舊派是在反對中世紀封建刑法的斗爭中形成的。貝卡里亞最先吹響了罪刑法定、罪刑均衡、罪責自負等現代法治主義刑法理念的號角，反對酷刑和刑訊，將刑法推進到了科學時代。他主張自由意志，認為刑罰應以預防犯罪為依據。邊沁繼承並發揚了貝卡里亞的思想，他以哲學上功利主義為方法論，運用抽象思辯和邏輯演算的方法深入研究了刑罰理論，也是預防論者。費爾巴哈則提出了著名的「心理強制說」，重視刑罰對社會一般人的威嚇作用，被認為是一般預防論中的立法威嚇論者。與前三者不同的是，同為舊派學者的康德和黑格爾則在刑罰論上持報應主義，康德是等量（一說等害）報應主義和道義報應主義者，黑格爾是等價報應主義（一說等質）和法律報應主義者，但二者都是絕對報應主義者，即刑罰只是對犯罪的回應，絕不為其他什麼別的原因而存在。二者都堅持理性人和自由意志觀點。綜上，前期舊派一般都認為，人是具有自由意志的理性人，刑罰是對自由人違反刑法的理性反動。犯罪是違反法律，也是違背道德的無價值行為。刑罰對犯罪予以懲罰是報應的需要或是預防一般人犯罪的需要（這一點上舊派學者內部之間有報應論和功利論的尖銳分歧）。一般而言，舊派學者都堅持意志自由論、抽象的行為人論、行為主義、道義責任論。
新派學者主要從社會學的角度觀察刑法的合目的性。新派創始人之一龍勃羅梭是犯罪學人類學鼻祖，他主要從事的是犯罪原因學（狹義的犯罪學）研究，他認為犯罪主要是人的生物因素起作用，並提出了著名的「天生犯罪人」論。他的弟子菲利繼承並發展了他的理論，提出了犯罪發生的三原因論（即個人因素、社會因素、自然環境因素）和犯罪飽和理論。菲利十分重視犯罪的社會原因，認為刑罰措施對付犯罪幾乎是無效的，治理犯罪應主要致力於消除犯罪的社會原因，因而被後世歸為刑事（犯罪）社會學派。菲利同時也是刑法學家，曾起草義大利1922年刑法，因過於反映激進的實證學派觀點而未能通過。菲利主張取消刑罰的概念，代之以「社會防衛措施」。菲利的學生加羅伐洛也是犯罪社會學派人物，其主要貢獻是第一次將犯罪學作為獨立學科從刑法學中分離出來，並提出著名的自然犯和法定犯的分類。李斯特也是集犯罪學家與刑法學家於一身，提出犯罪原因論上的二元論論（即個人原因和社會原因），並十分重視犯罪的社會原因和治理犯罪的社會因素。他提出了著名的「最好的社會政策就是最好的刑事政策」這一口號。在刑罰觀上，主張「應受刑罰處罰的不是行為而是行為人」，刑罰有威懾、改善、隔離三種效果，刑罰應以教育、挽救、改造犯罪人為任務，並提出了「矯正可以矯正者，不可矯正者使之不為害」的個別預防方針，被認為是教育刑、目的刑的提倡者。綜上，新派學者一般都反對自由意志論，主張人犯罪是諸多自然及社會環境因素綜合影響的結果即所謂「決定論」，注重從犯罪人的角度研究犯罪、刑法和刑罰，大多持行為人主義、目的主義、特別預防論、社會責任論。
二、 犯罪論上的差別
在犯罪論，舊派與新派的主要對立表現為客觀主義與主觀主義之爭。舊派一般持客觀主義立場，以客觀的行為本身的社會危害性來認識和看待犯罪，認為刑法上處罰的對象是犯罪行為，刑事責任的基礎是行為人危害社會的行為，正是因為有此危害社會的行為以及結果，才對該人科處刑罰。即行為主義。新派一般持主觀主義立場，以行為人的人身危險性來看待犯罪，認為犯罪的本質、也就刑事責任的基礎是行為人危險的反社會性格或人格，這種危險性格是危害社會的因素，因而主張刑法的對象是行為人而不是行為，因為離開了行為人這個載體去處罰行為本身是毫無意義也是不可想像的，即行為人主義。但新派又承認，對人身危險性的判斷離不開行為人的客觀行為，至少在目前科學技術水平狀況下離開行為人的客觀表現是難以判斷行為人是否具有危險性格的。不顧客觀行為來談危險性格是很容易造成罪刑擅斷、侵犯人權的。因此，無奈，只有通過客觀行為表露出來的主觀惡性，才能作為刑事責任的基礎，因此又稱為征表主義。
在違法性理論上，舊派基於客觀主義違法論立場，持結果無價值論，認為違法的實質在於對法益的侵害或危險。對於沒有侵害到任何法益的行為，例如某些「無被害人的犯罪」、「自己是被害人的犯罪」等，不應當認為有刑事違法性。如平野龍一；新派基於主觀的違法性論，持行為無價值論，認為違法性的實質在於危害行為本身以及由該行為體現的主觀惡性。主張刑法應維護社會倫理觀念，對於反倫理道德、反文化秩序、缺乏社會相當性的行為，應認定為有刑事違法性。如小野清一郎、團藤重光、威爾哲爾。二者的爭論，實際上是法哲學上法與道德的關系問題在刑法上的反映。從大多數國家刑法規定來看，基本上現在採取的是客觀的違法性論立場，贊同結果無價值論。
在責任理論上，（1）關於刑事責任的本質問題，舊派基於意志自由說，持道義責任論立場。即：行為人是具有自由意志的理性人，行為人有選擇適法行為的可能性而竟決意實施違法行為，就應當受到道義上的譴責和非難，刑事的責任的本質也就是對道義上的非難。早期的道義責任論是建立絕對的非決定論基礎上的，主張完全的意志自由，僅以犯罪行為和危害結果作為刑事責任的基礎，這種觀點受到不少批判。舊派學者也認識到這一論述的狹隘性，於是在後期修正了自己的觀點，形成了「緩和的道義責任論」，即改變絕對的自由意志論為相對的自由意志論，認為人是否自由，不是是否被決定的問題，而是被什麼決定的問題。當人不處於生理上的而是處於規范心理上的約束時，人是自由的，在這種情況下，行為人基於反規范的動機實施的危害社會行為就可以進行道義上、規范上的非難。社會責任論是19世紀末以來隨著實證主義研究方法的興起而發展起來的，為新派學者所推崇。社會責任論以犯罪必然論和意志決定論為基礎，認為犯罪是人的素質和環境的綜合產物，個人作為社會的一份子，天然具有不侵害社會的義務，因而應該對自己的不法行為承擔責任。由此，所謂責任，就是對社會有危險的人應受到社會防衛措施處分的地位。從而，不論犯罪的原因是什麼，也不論犯罪人主觀上是否應受道義的譴責，犯罪人都有承受刑事責任的義務。與道義責任論和社會責任論相對立密切相連的問題是「責任的基礎是什麼」這個問題上形成的行為責任論和性格責任論、人格責任論的對立。舊派一般持行為責任論，即認為責任的基礎就是犯罪行為及其表現出來的犯罪意思，也稱意思責任論。責任的確立及大小評價都依據行為及結果狀況。這一立場與結果無價值論立場是相一致的。新派則持性格責任論，認為責任的基礎並不是行為或是行為人的意思，而是行為人的危險性格。這一立場與行為無價值論的主張是相映成趣的。而體現二者折中的立場是人格責任論。麥茲格等人認為，犯罪是行為人人格的主體實現，人格與性格不同，人格是性格中由主體形成的那部分，而性格還包括由環境和素質所形成的那部分，人格是可以歸責於行為人自身形成的，性格則是宿命的。人格是各具體行為的抽象。犯罪是主體潛在的人格體系的現實化，刑事責任的第一次基礎是犯罪行為，在行為背後的人格是第二次基礎，總的來說，由犯罪行為所表露出來的犯罪人的反社會人格，是刑事責任的基礎。這樣，人格責任論就綜合了客觀的犯罪行為和主觀的危險性格兩方面內容而具有調和的味道。（2）關於責任能力的本質，舊派認為是意思能力或犯罪能力，新派認為是刑罰適應能力或受罰資格。從而，舊派認為責任能力是故意過失的前提，不具備責任能力的人不具備故意過失，新派認為責任能力與故意過失無關，沒有達到責任年齡的人也可能有故意過失。（3）關於舊過失論中結果預見義務的基準，舊派採用主觀說，認為應以具體的行為人的注意力為標准，因為要追究道義上的責任，只能以行為人本人的注意能力為准；新派採用客觀說，認為應以社會上一般人的注意力為標准，因為責任只意味著受罰能力；後期舊派又提出折中說，即如果行為人的注意力低於一般人，則應採用主觀說，以行為人本人為准；如果行為人的注意力高於一般人，則應採用客觀說，以通常人為准。
在共犯理論上，兩派在共犯的本質及一系列問題上產生了尖銳的分歧。（1）共犯的本質。舊派持犯罪共同說，即認為，因為犯罪是符合構成要件的行為，共犯則是二人以上的行為都符合某一構成要件的類型要求，從而共犯的本質是數人共同實施的特定的犯罪。又分完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。新派持行為共同說，即認為，只要數人以各自的犯意共同實施行為就可以認定為共犯，也就是說，不要求各行為人構成共同的罪名，只要自然意義上的行為是共同進行的就成立共犯。由於行為共同說與犯罪構成理論相矛盾，因而只有少數學者支持。（2）共犯從屬性論與共犯獨立性論。舊派一般贊同共犯從屬性論，認為正犯著手實施犯罪是狹義共犯成立的要件；新派一般贊同共犯獨立性論，認為正犯有無實行行為與認定狹義共犯無關。教唆、幫助行為本身是行為人反社會人格的表現，具有獨立處罰的必要性，正犯即使沒有著手實施犯罪，狹義共犯也成立。通說是共犯從屬性論中的限制從屬說。
三、刑罰論上的迥異
舊派與新派在刑罰論的爭論主要是刑罰的正當根據是報應還是預防。但是這一爭論具有復雜性。舊派中的絕對報應者如康德、黑格爾認為，刑罰的惟一正當根據是報應，決定不允許有其他任何功利的目的，罪犯只是因為犯罪才受到懲罰，罪犯受到的懲罰也只能與他所犯下的罪行的嚴重性相對應，這樣的懲罰，正是尊重罪犯自己理性的表現，也是社會正義感的要求；舊派中的預防論者如貝卡里亞、邊沁則完全從另一個角度看待刑罰，他們認為，刑罰的根據不在於報復，不在於給犯罪人造成多少痛苦，而只為了預防犯罪，特別是預防其他人不再犯罪。罪刑當然也要相適應，重罪重罰，輕罪輕罰，但這是由預防犯罪帶來的結果，如果預防犯罪不必要，重罪也可以輕罰，輕罪也可以不罰。至於新派，其內部的刑罰觀也不完全統一。新派學者一般認為刑罰的根據在於預防犯罪，但重在特別預防。其中，目的主義者認為人的行為都是有目的的，刑罰的目的在於預防。教育刑者認為，刑罰的主要目的是教育、挽救、改造失足者，使之重新社會化。現在流行的通說是折中說，即相對的報應論，也稱並合論。該說以麥茲格、威爾哲爾、小野清一郎、團藤圖光等人為代表，認為刑罰的根據不是單一的，刑罰既是因為報應犯罪人而存在，又是因為可以預防在犯。刑罰的目的應該是正義性與合目的性的統一，當然，要用報應的限度來制約預防犯罪這種功利的需要，不能借口防止再犯的需要而對從報應觀點看不應該受罰的人發動刑罰。具體怎樣限制，折中論者觀點也不一致。現代各國刑法一般都反映了折中論的思想，幾乎沒有哪一國刑法是以純粹的報應論或純粹的預防論為思想基礎制定的。
㈢ 古典犯罪學派的代表人物及主要觀點
古典犯罪學派亦稱「刑事古典學派」。是反映資本主義上升時期新興資產階級刑法思想和刑事政策的犯罪學思想流派。犯罪學的第一個重要理論學派。產生於18世紀中期。
代表人物為義大利法學家貝卡利亞和英國法學家邊沁。英國啟蒙思想家J．洛克亦提出，只有法律才是善與惡的標准。奠定該學派的理論及思想基礎，被稱為「近代刑法之父」的費爾巴哈完成該學派的理論體系。
㈣ 推薦幾本關於刑法的著作
張明楷《刑法學》，法律出版社03版陳興良。趙秉志。等人的著作..
㈤ 瀧川幸辰的介紹
瀧川幸辰（たきがわゆきとき），明治24年生於岡山市，早年喪父，由母親撫養成人。大正元年他考入東京帝國大學法科大學，師從勝本勘三郎（かつもとかんざぶろう）教授學習刑法。 但是自學生時代起，瀧川幸辰就表現出與導師相左的刑法思想，成為舊派理論的追隨者。 為進一步研究刑事法學，瀧川於1922年赴歐留學。在德國他先是在柏林大學拉德布魯赫教授指導下研習法哲學，後來到法蘭克福大學師從M.E.邁耶教授專攻刑法。1924年自回國後，他就任京都帝國大學刑法學教授，相對前幾名舊派學者，他的思想較為先進。
㈥ 各代對挖人墳墓者都有哪些懲罰
劫墓,在古代絕對是一個恐怖的字眼,人們對掘墓者的不恥程度,甚至比盜墓者還來得咬牙切齒,因為這種人是不尊重自己的祖先的十惡不赦之徒,所以要「斬立決」。
盜墓現象以及刑法
早在新石器時代，已經出現出於敵意而破壞墓葬的情形。山東泗水尹家城龍山文化墓地就發現了典型的實例，《呂氏春秋》說，一時陵墓隨葬豐厚，「具珠玉玩好財物寶器甚多」，於是「無不扌日之墓也」，「大墓無不扌日也」。扌日，就是發掘。
1976年冬季，考古工作者參照《史記》關於秦國歷代國君葬地的記載，在陝西鳳翔靈山（陵山）一帶尋找秦公陵園，沒有收到預期效果。後來根據一位農民偶然提供的情況，來到鳳翔南指揮村南側一片歷年生長情況不好的麥田勘察。這是因為古墓葬一般夯土堅實，不利於作物生長的緣故。通過鑽探，果然在這里發現了一座規模空前的秦墓，定名為秦公1號大墓。這座迄今所發現的先秦時期規模最大的墓葬，從墓葬形制、隨葬品規格數量以及殉葬人數等現象看，是「厚葬」的典型。可能正因為如此，曾歷經多次嚴重盜掘。發掘工作開始時，一揭開墓上耕土層，即發現盜洞247個。發掘到槨室時，仍然有十多個盜洞。盜洞的年代，自漢代一直延續至唐、宋時代。秦公1號大墓，是迄今所知發現盜洞最多的墓葬。
《史記》中曾經記述，中山地方民間風行「掘冢」習俗。游俠「鑄錢掘冢」的事跡，也受到司馬遷的注意。唐人顏胄曾經以這樣的詩句寫述民間盜墓的盛行：「行值古墓林，白骨下縱橫。田豎鞭骷髏，村童掃精靈。」「石人徒瞑目，表柱燒無聲。試讀碑上文，乃是昔時英。」韓愈對於東漢陵墓多被破壞的事實，也有「丘墳發掘當官路，何處南陽有近親」的感嘆。
掘冢，也曾經是不法貴族官僚的一種游戲。如西漢廣川王劉去，就有公開盜掘墳墓的嗜好。《西京雜記》說劉去發掘古墓「不可勝數」，「國內冢藏，一皆發掘」，其奇異者就多至上百。
王莽覆亡之際農民軍對西漢陵墓的破壞，是見於史書記錄年代較早的大規模的盜墓運動。《後漢書》也說：「發掘諸陵，取其寶貨，遂污辱呂後屍。凡賊所發，有玉匣殮者率皆如生，故赤眉得多行淫穢。」由於當時屍殮技術已經相當成熟，發掘所見往往容貌如生，盜掘者有污辱女屍的行為。
古代戰爭中，取勝的一方往往放縱搶掠。盜墓，竟然也是如勝軍洗城一類剽奪形式之一。《舊唐書》記載，唐憲宗在發動對強藩巨鎮的軍事斗爭時，敕令諸軍「不得妄行傷殺，及焚燒廬舍，掠奪民財，開發墳墓」。可見軍隊在新控制的地區難免有燒殺劫掠行為，「開發墳墓」，是其中影響比較嚴重的形式。
盜墓動機的心理分析
盜墓最主要的動機，是劫取墓主的隨葬財物。司馬遷在《史記》中論述社會行為往往為利益驅動時曾經說到，「劫人作奸，掘冢鑄幣」等敢於冒死而「不避法禁」者，其實都是出於財富的追求。他在列舉所謂工商貨殖之家走上成功道路的諸種致富方式時，又指出「掘冢，奸事也，而田叔以起」一例，說田叔這樣的巨富竟然是因盜墓而發家的。
對隨葬品的特殊追求，也是值得注意的。宋人張邦基《墨庄漫錄》說到宋徽宗喜好夏商周青銅禮器，於是地方官發掘冢墓求其器以獻上的故事。宋人筆記《鐵圍山叢談》說，帝王「好古」，「世既知其所以貴愛，故有得一器，其直為錢數十萬，後動至百萬不翅者。於是天下冢墓，破伐殆盡矣。」
盜墓有時又有令人驚異的動機。《異苑》記載，漢代人京房的墳墓在東晉時被盜掘，遺體依然完好，「僵屍人肉堪為葯，軍士分割之。」據陶宗儀《南村輟耕錄》，元代有「木乃伊」可治癒「損折肢體」的傳說，與「僵屍人肉堪為葯」的迷信接近。而李時珍《本草綱目》引用此說，也值得注意。近世吳有如《點石齋畫報》有題為「群賊盜骨」的故事，其中寫道：「有匪徒將棺木撬開七八具，盜竊枯骨，有謂以之為悶香，有謂以之合葯餌。事雖出於擬議，然非專盜衣飾可比矣。」這種取枯骨「以之為悶香」或「以之合葯餌」的盜墓動機，實在令人驚異。
大家都熟悉的伍子胥「鞭屍」故事，則是發掘墓葬行為極端的復仇形式。歷史上發冢斬屍（如拓跋王圭發慕容普麟冢）、剖棺焚骨（如王頒掘陳霸先陵）一類事例還有很多。不過，這種情形往往與盜取墓中隨葬財物的情形相互糾結，不易明確分辨。例如策劃組織武裝盜掘清東陵的軍閥孫殿英，竟然自我辯解道，「滿清殺了我孫家祖宗三代，不得不報仇革命」，盜發東陵被標榜為「革滿清的命」，「革死人的命」。然而其真實動機，其實與一般的盜墓賊並沒有什麼區別。
發掘冢墓在戰爭中又被作為心理征服的一種手段。明軍發掘李自成家族墓地，清軍發掘鄭成功家族墓地，都是典型的史例。
與西漢廣川王劉去同樣有盜墓之嗜癖的官僚貴族，據《陳書》記載，陳叔陵「好游冢墓間，遇有塋表主名可知者，輒令左右發掘，取其石志古器，並骸骨肘脛，持為玩弄，藏之庫中」。他「歷發丘墓」，「石斤棺露骸」的行為，與他「幼而很戾，長肆貪虐」的心理特質有關。所謂自幼性情兇狠怪戾，似乎有某種神經系統功能上的障礙，或許可以理解為反社會人格跡象在童年早期的明顯表現。所謂「好開發冢墓」，似乎也可以看作病態人格的一種反映。心理學者對於盜竊癖這種「沖動障礙」的分析，或許可以幫助我們增益對盜墓嗜癖的理解。美國心理學家羅伯特·G·邁耶、保羅·薩門在《變態心理學》一書中指出，盜竊癖中，「許多人都為了獲得刺激」，「許多人都是盜竊狂，因為他們並不真正需要或使用被偷來的物品。他們寂寞的行為就是對一種『無法抵抗的沖動』的反應，因為這樣接著就可以獲得一種放鬆感。」
曹操疑冢七十二
盜墓行為的猖獗，使得反盜墓技術也逐漸完善。
最普通的反盜墓方式，是隱蔽墓址，使盜墓者不知其處。據說先古陵墓不封不樹，不在地面設置突出的標識，其主要出發點之一，就是防止盜掘。《太平御覽》卷五五七引《交廣記》說到呂岱發掘南越王趙佗陵墓未能成功的故事，指出趙佗「鑒於牧豎所殘也」，「乃令後不知其處。」
漢末三國時期盜墓現象的嚴重，致使種種反盜墓的形式中，曾經出現了所謂「疑冢」「虛墓」即以真假墓葬迷惑盜墓者的情形。其中，以據說曾經「帥將吏士，親臨發掘，破棺裸屍，略取金寶」，「又特置發丘中郎將、摸金校尉，所過隳突，無骸不露」的曹操所設置的「疑冢」最為著名。民間傳說曹操有「疑冢」多至72處。南宋人羅大經《鶴林玉露》說：「漳河上有七十二冢，相傳雲曹操冢也。」元人陶宗儀《南村輟耕錄》也寫道：「曹操疑冢七十二，在漳河上。宋俞應符有詩題之曰：『生前欺天絕漢統，死後欺人設疑冢。人生用智死即休，何有餘機到丘壟？人言疑冢我不疑，我有一法君未知。直須盡發疑冢七十二，必有一冢藏君屍。』」清人褚人獲《堅瓠集》續集有「漳河曹操墓」條，說有捕魚者，見河中有大石板，傍有一隙，入行數十步得一石門，「初啟門，見其中盡美女，或坐或卧或倚，分列兩行。有頃，俱化為灰，委地上。有石床，床上卧一人，冠服儼如王者。中立一碑。漁人中有識字者，就之，則曹操也。」
以「疑冢」防避盜掘的做法，後世仍有沿用，如石勒、石虎、慕容德、高歡等都曾採用這種史稱「虛墓」、「偽墓」的形式。遼寧北票北燕馮素弗墓中人骨無存，骨骸朽毀和被盜墓者毀壞的可能都被排除，因而有學者推斷，這是「經過科學清理的第一個『潛埋虛葬』的實例」。（曹永年：《說「潛埋虛葬」》，《文史》31輯）
傳統的反盜墓手段，又包括石槨鐵壁以求堅固，儲水積沙以防盜鑿，以及以機弩飛箭、伏火毒煙來殺傷盜墓者的方式。
盜墓行為的道德批判和法律懲罰
在中國傳統宗法社會，墳墓，曾經是能夠維護祖先精神權威，體現宗族凝聚力的象徵。保護冢墓，久已成為一種道德行為的准則。唐人杜荀鶴詩所謂「耕地誡侵連冢土」，表明這種道德規范對處於社會底層的勞動者也形成了約束。
禁止盜墓的法律，在先秦應當已經出現。如《呂氏春秋》中寫道，當時對於「奸人」盜墓，已經有「以嚴威重罪禁之」的懲罰措施。《淮南子》說到刑法有「竊盜者刑」，「發墓者誅」的內容。《魏書》記載，北魏文成帝出巡，看到「有故冢毀廢」，詔曰：「自今有穿毀墳隴者斬之！」這也是「穿毀」冢墓已經被法令嚴厲禁止的證明。唐代法律包括制裁盜墓行為的內容。《唐律疏議》有關於對「發冢」者處以刑罰的明確規定，例如：「諸發冢者，加役流；已開棺槨者，絞；發而未徹者，徒三年。」通過刑法的內容，可知王族貴戚的墳墓，受到特殊的保護。而看守者在盜墓現象發生後也要受到嚴厲處罰，也是值得注意的。從《明史》的記載看，當時法律有嚴治「盜墓之罪」的原則。而《大清律例》有關於「發冢」的內容，對36種情形分別處罪。其條例計22條，內容備極詳密。
據《新唐書》記載，盧龍節度使張弘靖因安祿山、史思明於此初起反叛，而當地民眾中仍然心存安、史崇拜，於是「懲始亂，欲變其俗，乃發墓毀棺」，然而適得其反，以致「眾滋不悅」，使民意更為傾向安、史而背離朝廷。這正是因為「發墓毀棺」的做法過於極端，與民眾傳統情感習慣不相合的緣故。《舊唐書》也記載，張弘靖「發（安）祿山墓，毀其棺柩，人尤失望」。民眾的「不悅」，民眾的「失望」，都表現了一種對於「發墓毀棺」的作法有所反感的共同的心理傾向。
《南史》記載，傳說張騫墓有人慾盜發時，就聽到作戰時的鼓角聲，盜墓者不得不驚退。宋人程大昌《考古編》說：「史載溫韜概發唐陵，獨乾陵不可近，近之輒有風雨。」史書又頻繁可見盜墓時遇大蛇圍繞、崩雷晦雨等異象的記載。如果有人不畏懼這種保護墓葬的靈異警示，常常會遭致嚴酷的懲罰。《異苑》寫道，士燮墓常蒙霧氣，屢經離亂，沒有人敢盜掘。晉時地方官溫放之前往發掘，在回程中即墜馬而死。袁枚《子不語》有「掘冢奇報」條，說「以發冢起家」的朱某發富人墳，石槨堅不可開，於是糾同僧人誦咒開槨，「誦咒百餘，石槨豁然開，中伸一青臂出，長丈許，攫僧入槨，裂而食之，血肉狼藉，骨墜地，王爭王爭有聲。」朱某後來也「以訟事破家，自縊於獄」。類似表現盜墓惡報的故事還有許多。這一現象，也是民間否定盜墓的社會輿論傾向的一種反映。
㈦ 什麼事犯罪從屬性理論
一、共犯從屬性理論是德、日等大陸法系刑法學共犯論的基本原理，探討狹義共犯的成立（或可罰性）是否從屬於正犯的實行，以及從屬之正犯應具備何種條件。
二、共犯從屬性理論包括實行從屬性和要素從屬性兩方面內容，實行從屬性說和限制從屬性說應予提倡。共犯從屬性理論可以貫徹與應用到共犯的成立條件及其他相關的一系列共犯具體問題中。
三、比如共犯未遂的可罰性、加功於符合構成要件但阻卻違法之正犯行為的可罰性、加功於無責任能力正犯行為的可罰性、加功於不可罰事後行為的可罰性、加功於無故意正犯行為的可罰性、未遂教唆的可罰性、間接或連鎖共犯的可罰性、共犯與身份之情形的認定、共犯發生認識錯誤的認定。
(7)邁耶刑法擴展閱讀：
一、《共犯體系和共犯理論》從是否應當採納統一的正犯體系這種問題意識出發，對共犯的處罰根據和共同正犯的歸屬原理等重大理論問題進行了深入的系統研究。
二、揭示了行為無價值論和結果無價值論的對立在共犯領域中的展開。
三、無論是在共犯論的體系化方向上，還是在未遂的教唆、承繼的共犯等具體問題的解決上，本書都提供了值得珍視的學問資源。
四、高橋則夫，1951年出生於日本東京，1975畢業於早稻田大學法學部，現任早稻田大學大學院法務研究科教授，法學博士（早稻田大學）。
五、《共犯體系和共犯理論》是2010年出版的圖書，作者是日）高橋則夫。
㈧ 刑事犯罪構成的四要件
犯罪構成的四要件:犯罪客體，犯罪客觀方面，犯罪主體，犯罪主觀方面
㈨ 刑事古典學派和實證犯罪學派的異同
1、代表人物不同
刑事古典學派前期代表人物主要有貝卡利亞、邊沁、黑格爾、費爾巴哈、康德，後期代表人物主要集中在德國，如賓丁、貝林格、邁耶等。
實證犯罪學派代表人物為義大利犯罪學家龍勃羅梭及其學生加羅法洛、菲利等。
2、貢獻不同
刑事古典學派創立了一整套刑法體系，明確了犯罪、刑罰等的基本概念，提出了防止刑罰的任意性、專斷性和反對刑罰的嚴酷性，奠定了現代刑法理論的基礎。
實證犯罪學派該學派既是歷史發展的需要，又是科學技術進步的反映，開創犯罪學、犯罪心理學的科學方向。雖具有明顯的局限性和缺陷，但在現代犯罪學的理論學派中，仍可看到其評價觀點的延伸和發展。
相同：兩大學派的研究對象相同，這則與犯罪學學科的發展有關。
(9)邁耶刑法擴展閱讀：
較之古典犯罪學派，該學派的主要特點為：
（1）反對從人道主義、理性主義出發，主張從實證主義出發，重視人類和社會生活的基本事實。
（2）否定自由意志論，強調行為的因果制約性，認為犯罪行為的產生決定於人類學因素（菲利還提出社會因素和自然因素）。
（3）不強調犯罪行為的定罪判刑，而集中注意犯罪人的個性和特徵。
（4）擺脫僅從法律觀點來解釋犯罪的束縛，著重根據自然科學和社會科學研究犯罪
（5）反對缺乏實際經驗的研究偏向，重視調查和臨床的方法。
刑事古典學派在以下這些方面的主張具有共同點：
1、在犯罪觀上，都采客觀主義立場，即認為應受懲罰的是犯罪行為。
2、在刑罰觀上，都主張刑罰的報應性、懲罰性，如康德所主張的等量報應，黑格爾所主張的等價報應。
3、都主張罪刑法定原則，反對類推適用，反對不定期刑、緩刑和假釋。
㈩ 一個法學理論成立的可能性可從哪幾個方面分析
劉 鵬
《當代法學論壇》2006年第一期
作者簡介：劉鵬，男，1957年生，1983年7月畢業於西南政法大學，現為貴州警官職業學院副院長，法學教授，碩士生導師。主要社會兼職：中國犯罪學研究會未成年人法制教育專業委員會副主任委員，中國法學會刑法學研究會理事，貴州省法學會常務理事，刑法學研究會會長，貴州省人民政府法律專家咨詢委員，貴州省社科院法研所特約研究員。研究方向：刑法學、犯罪法學術成果：已出版專著、主編、參編教材、學術文集共10部，完成省部級課題兩項，在研兩項，在省級以上公開刊物發表專業論文40餘篇。成果中，有兩項獲貴州省哲學社會科學優秀成果三等獎，一項獲四等獎，一項獲貴州省公安科技強警獎二等獎。
內容摘要：期待可能性是指對於某一定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形。大陸法系期待可能性理論自創立以來已發展成為一項極富生命力和魅力的理論，但仍在期待可能性的法律性質、標准等方面存在爭議。引進期待可能性理論將導致我國刑法學犯罪基礎理論的一場革命，在刑法實務上也具有重大意義。
關鍵詞：大陸法系 期待可能性 評介
The
Evaluation of the Theory of Criminal Law Probability of Anticipation of
Continental Law System
Liu Peng
Abstract：The theory of probability of
anticipation refers to a condition that an actor is expected not to commit the
act but another legal act instead when the act or the criminal responsibility
concerning the act is determined. The theory of probability of anticipation has
been developed into a charming theory full of vital power since it was created
in the Continental Law System in spite of the fact that there are a lot of
disputes on the legal characteristics, standards of the theory and so
on.Introcing the theory of probability of anticipation is to revolutionize the
basic criminal theories of the science of Criminal Law and it is to play an
important role in the criminal practice in China.
Key Word：Continental
Law System probability of
anticipation evaluation
期待可能性理論產生於二十世紀初,一般認為其發端於1898年3月23日德意志帝國法院第四刑事部對"馬尾繞韁案"①所作的判例，該案一經公布後，很快引起了德國刑法學界的廣泛關注，學者們針對此案紛紛著文，力圖從理論上尋求根據與突破，其中最具影響的如邁耶的《有責行為與其種類》（1901年發表），弗蘭克的《責任概念之構成》（1907年發表）。邁耶作為規范責任論的首創者，指出：責任要素除心理的要素外,還必須有"非難可能性"存在。弗蘭克亦指出：當時通說將責任的本質視為心理的要素並不妥當,「責任」是除心理要素之外，尚須以「責任能力」及「正常的附隨情狀」為要素的復合概念。並且，他認為責任的最重要的要素是「附隨情狀之正常性」。這里所謂的「附隨情狀之正常性」即期待可能性。故一般認為弗蘭克為期待可能性理論的首創人。之後，一批德國刑法學家在此基礎上進一步發展和推進了這一理論，使之逐漸成型、成熟，並很快傳入日本。經過日本學者的傾力推介，在日本引起了很大的影響，並得到了進一步的深入研究，目前已獲得了日本刑法學術界和實務界的普遍認同。該理論在我國台灣地區也受到很大的推崇，在大陸法系國家，尤其是德日等國已成為一項極富生命力和魅力的理論②。
一、待可能性的含義及其理性評價
「所謂期待可能性者，乃對於某一定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形也。亦即依行為當時之具體的情況，如能期待行為人不實施犯罪行為，而為其他適法行為，其竟違反此種期待，實施犯罪行為者，即發生刑事責任之謂也。故若缺乏此種期待可能性，則為期待不可能性，而成為阻卻責任之事由，即不能使該行為人負刑事責任。」［1］期待可能性，從其產生的背景即可看出，該理論的核心或實質在於「法不強人所難」，當一個人處於困境之中，客觀外部環境迫使他只能實施違法行為解困，或難以選擇適法行為時，對其無奈的選擇就不應加以譴責，既使其行為在形式上符合犯罪成立的條件，也不應該成為刑事非難的對象，或者至少，應當對其減輕處罰。
人們常說「法不容情」，當法與情不能兩全時，唯一的選擇就是依法辦事,即所謂的「有法必依、執法必嚴、違法必究」。就司法的角度而言，這一命題無可指責，存在的問題是，制定法律時，立法者應當如何考慮盡量減少和防止情與法的沖突，亦即如何考慮「法要有情」這一命題。刑法的制定與實施，應當體現人道的精神，如果一個人在萬般無奈的情況下不得不違背其本意選擇違法行為，並且為此而承受刑事追究的重負，如此做法「無疑於與人情相背，是在製造國民與法律的讎隙。」［2］刑法作為一種表相的「惡」，要得到社會的理解和忠誠，使社會容忍這種「惡」的存在，就必須經常不斷地對其正當性和合理性進行拷問，使表現為「惡」的刑法包含「善」的前提和因素。{3}日本學者西原春夫對此評價到：「刑法的結果是程度如此嚴重的『必要的惡』，我們就不得不推敲其存在的合理性和正常性，我們的國民因一部合理性和必要性不明確的法律，而在日常生活中受到限制，違法時就被處以刑罰，重要利益受到侵犯，並被打上犯人的烙印，這一切都令人難以忍受。」［3］我國學者陳興良教授指出：「刑法是以規制人的行為為內容的，任何一種刑法規范，只有建立在對人性的科學假設基礎上，其存在與適用才具有本質上的合理性。」［4］正是基於此，日本刑法學家大冢仁對期待可能性理論作了如下的評價：「期待可能性正是想對在強大的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。」［5］一切科學與人性總是或多或少地有些關系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。［6］期待可能性的提出，無疑地為刑法的理性回歸提供了一條歸途，因此我們說，對人性的深切關懷，不僅是期待可能性合理存在的倫理學基礎，而且是其最重要的價值所在。
期待可能性理論的價值不僅在於其體現了刑法人道主義原則，充分表達了對人性的尊重，而且它迎合了刑法內縮，後隱而非外張，前置的價值立場。現代刑法理念十分崇尚刑法在干預社會活動中的謙讓和抑制，刑法的謙抑原則除了追求刑法啟動成本的最小化，而達致刑法經濟效益的最大化外，更重要的一點在於抑制國家可能不斷擴張的刑罰權。一個社會，如果到處充滿了刑法的觸須，其結果必然導致犯罪化和刑罰的濫用，從而也就難以得到社會公眾的心理認同，難以培養公眾對刑法的忠誠，故刑法只能作為終極的手段，在採用其他的方式無力或無效時，才能最後動用刑法的力量，期待可能性理論正好符合刑法的這一精神，它不但使期待不可能成為刑罰消滅的正當理由，亦使期待值不大的情形成為刑罰減輕的事由，從而大大地抑制了刑罰權的擴張，起到了「調節現實與法律正面磨擦的安全活塞功能」［7］之作用。
二、期待可能性理論存在的爭議問題
期待可能性理論產生於二十世紀初，由於在整體刑法學理論體系中出現較晚，故一直存在著諸多的爭議，這些爭議或者說不同見解主要圍繞以下問題展開：
（一）期待可能性的法律性質
所謂期待可能性的法律性質，是指當期待可能性缺乏或期待不可能時，該情形能否成為一種超法規的責任免卻事由，抑或只能在刑法明文規定的范圍內使用？對於這一問題，有兩種不同見解：德國刑法學界普遍認為，應當對期待可能性理論的適用加以限制，所謂限制就是僅在刑法上有規定的場合，缺乏期待可能性才是被確認的免責事由。而如果突破刑法規定范圍運用該理論來否定罪責，會產生無原則的諒解和寬恕，導致責任非難的虛無化，甚至會流於泛道德主義的傾向，不利於犯罪判斷的統一性和科學性。{4}相應地，德國的刑事立法也貫徹了這一主張，早在1925年和1927年的德國刑法草案中，就體現了這一思想，而在1973年10月施行的德國新刑法第35條第1項更是明確規定：「為避免自己或自己之近親屬或其他密切關系者之生命、身體或自由現所遭遇他法不可避免之危險，所為之違法行為，不構成責任。行為人依其情況，如其自行招致危險，或具有特別法律關系等情形，可期待其經歷危難者，本項規定不適用之。」對此，日本刑法學界持不同看法，其通說將期待不可能解釋為一般的超法規的免責事由，因為「立法者及其實定法都不是萬能的，實定法不可能沒有遺漏地規定了責任阻卻事由，因此盡管沒有法律的規定，但從具體情況考慮缺乏合法行為的期待可能性時，不管是故意犯或者是過失犯都應承認阻卻責任。」［8］此外，以期待可能性之缺乏否定責任，使不幸的被告人從責任的羈絆中解放出來，亦符合有利於被告的刑事司法公理，不違背罪刑法定的精神。故「期待可能性不存在為理由否定刑事責任的理論，不是基於刑法上的明文，而應解釋為所謂超法規的責任阻卻事由」。［9］昭和31年日本最高裁判所所作的一個判決中，亦有這樣的判詞：「以期待可能性不存在為理由，而否定刑事責任之理論，並非僅依據刑法上的明文規定，而應解釋為系超法規的阻卻責任事由。故原審判決未明示其法條上之依據，而將其根據求諸條理，雖此種理論之當否另當別論，但不能謂之違法。」［10］
關於上述爭論，在我國刑法學界同樣存在，如否定論者提出：將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，將不利於我國的法制建設。在司法信用不高的我國，將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，刑法的弱化並不是最主要的問題，容易導致罪刑擅斷是最現實的問題，這是非常可怕而必須堅決杜絕的。{5}而肯定論者則指出：否定說禁止在法律規定之外考慮期待可能性阻卻責任問題，認為只能依據法律的明文規定確定阻卻責任情形。這種觀點實際上是奠定在立法本身已自我圓滿信念基礎上，過於信賴了立法者的技術與能力。然而事實上立法者在立法時，其注意力集中在如何使犯罪行為無遺漏地得以詳盡規定，至於阻卻責任情形並不是立法者注意力所在。{6}值得注意的是肯定論者在主張期待可能性超法規適用的同時，亦強調基於我國目前的司法環境和司法人員素質，認為應從嚴適用。這里所謂「從嚴」，應理解為程序上的從嚴控制，如過去我國刑法關於適用類推的限制性規定，現行刑法關於酌情減輕處罰的控制等立法例，可作為設計期待可能性超法規適用的參考。
（二）期待可能性的標准
所謂期待可能性的標准，是指以什麼為標准來判斷行為人具有適法行為的期待可能性，也就是在具體案件中究竟以什麼為根據來評判是否存在期待可能性，從而得出責任的有無與大小的判斷。由於涉及到如何具體認定期待可能性有無及大小的操作問題，引起的爭論亦較激烈，見解各異，歸納起來大體包括：行為人標准說或曰個人標准說。主張應以行為人的自身能力，以及行為當時的具體狀況，分析評價其在倫理上，道義上是否值得非難，從而判斷行為人是否具有實施其他合法行為的期待可能性。平均人標准說，或曰社會標准說。主張以社會一般人為標准，根據社會平均認識能力和認識可能來判斷期待可能性的有無。法規范標准說，或曰國家標准說。該說是對前兩種學說的否定，認為期待可能性的標准既不能在行為人中，也不應該在平均人中去尋找，其標准應建立在國家的法律秩序基礎上，以國家法律期待行為人採取符合法律規定的行為的要求作為標准。
我國學者大多對法規范標准說持否定態度，對前兩種學說各有不同的肯定，也有人提出綜合標准說，認為判斷期待可能性的有無應兼顧行為人標准和平均人標准。對於如何兼顧，亦有不同看法。有人主張以行為人標准為主，兼顧平均人標准，也有人主張以平均人標准為主，兼顧行為人標准。還有人提出，首先要兼顧行為人標准和平均人標准，在少數情況下，也要參照國家標准。理由是雖然從期待可能性理論本來的追求看，行為人標准說較妥當，因為創立期待可能性的目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，但是，如果貫徹行為人標准說，結果會是理解一切，就允許一切，使責任判斷成為不可能，並且隨意性太大。故應以行為人的主觀的、個人的事實為基礎，再根據處於行為人地位的平均人標准進行判斷,這樣才能兼顧一般正義與個別正義。同時，正如日本學者木村龜二所說：由於行為人不是孤立地生活的，而是生活在一個被確定設立的社會之中和一個被確定設立的國家之中，這就使得行為人必須接受某種強制和不能減輕對這種強制所承擔的責任。所以，在某種情況下，也應以國家標准認定有無期待可能性。{7}上述分析有其合理性，不足之處在於參照的標准太多，容易引起判斷上的混亂和無謂的紛爭，並可能導致適用中的不統一。本文的看法是：基於期待可能性的提出是緣於特殊的個案，並且其目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，則判斷期待可能性的有無，自應以行為人標准為依據，只有當採用行為人標准確實明顯有違社會一般正義時，才可考慮平均人標准。至於國家標准，原則上不予考慮，但並非完全排斥，即當行為涉及國家重大利益時，可以通過國家標准進行判斷，如有人所列舉的,戰爭中的士兵，並不應該對他們因為恐懼死亡而開小差的行為予以免責。
三、期待可能性的借鑒
在國內，由於受前蘇聯刑法學說，特別是犯罪構成理論的影響，對期待可能性理論未引起重視，基本上很長一段時間無人問津。只是到了上世紀90年代才有為數不多的文章論及於此，或在一些研究外國刑法的著作、教材中偶有涉及、介紹。2002年中國法學會刑法學研究會從重視刑法基本理論研究的角度，將期待可能性理論研究列入當年年會的一個主要議題，由此展開了一次集中的討論。但總的來講，該項研究在我國尚處於起步階段，討論主要停留在對國外現有研究成果的認識、分析、評價等方面。從目前總的認識來看，學者們對將期待可能性理論引入我國刑法的必要性看法是一致的、肯定的。引進的理由除了對其價值判斷的肯定外，不少學者還從刑事司法的角度尋找理由，如有人提出：期待可能性理論的引入將因其能夠科學檢驗行為人罪過之有無而對我國刑事司法做出重要貢獻。在我國刑法中一直存在著如何科學地判斷行為人是否存在主觀罪過這一難題，由於主觀要件的內容是心理態度，故主觀要件符合性的判斷是相當困難的，但如果引進期待可能性，則可根據是否存在期待可能性來證明行為人罪過的有無，根據行為時的具體情況，如果存在行為的可選擇性，行為人竟不選擇有利於社會的行為而選擇了實施造成損害結果的行為，則說明其主觀上具有反社會性，存在主觀罪過。反之，如果不存在行為的可選擇性，行為人只能如此，說明其失去了意志自由，罪過也就不復存在。{8}所以張明楷教授認為：以期待可能性理論來檢驗行為人是否存在主觀罪過，這是引進期待可能性理論在刑法實務上的最重大意義。［11］這是一個方面，另一方面，雖然人們都認為應該引入該理論，但在具體問題上則存在眾多分歧，這些分歧除了前文所涉關於判斷標準的爭議，關於能否超法規適用的爭議，以及期待可能性在責任論中的地位之爭外，較多的集中在期待可能性理論與我國現行刑法有關條文規定的聯繫上。肯定論者認為，雖然期待可能性在我國刑法中未見明文宣示，但在一些具體條款中已有所體現，比如我國刑法關於刑事責任年齡的規定，關於緊急避險、不可抗力、脅從犯的規定，以及分則的有些規定等。否定的意見則指出，我國刑法某些條款是否隱含了期待可能性，應在讀懂期待可能性理論的基礎上通過對相關條款立法旨趣的分析而得出。如未滿14周歲的人不負刑事責任，乃是因為法律擬制處於這一年齡階段的人為無責任能力人，而適用期待可能性的前提是行為人具有責任能力，對於無責任能力人，其無責任能力本身就是不負刑事責任的理由，無須再以其對行為缺乏辨別、控制能力而無法期待其為適法行為來解釋。又如緊急避險在我國是法定的合法行為，而期待可能性解決的是違法行為的責任問題。在有的國家，如德國刑法中，對緊急避險的定性採取二分法，即在保護較大法益損害較小法益時，緊急避險屬於違法阻卻事由，在兩種法益的價值相等時，緊急避險屬於責任阻卻事由。在作為違法阻卻事由時，由於本來就不具有違法性，自然就不成立犯罪，此時根本就無需用無期待可能性來解釋為不負刑事責任的理由。在作為責任阻卻事由時，緊急避險具有違法性，但此時不能期待行為人採取其他方法來避免危險，因而阻卻了責任，因此期待可能性不是一概用於緊急避險的任何情形，而是僅適用於緊急避險作為責任阻卻事由的場合。當然就我國刑法的規定來看，雖然緊急避險是法定的合法行為，其合法性本來就是免責的理由，與期待可能性無關，但我國刑法同時又規定了避險過當的，應負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰，之所以減輕責任，可以理解為此時期待行為人不採用過當避險的方式的可能性不大，因而作為部分阻卻責任事由是成立的。至於不可抗力則是由於身體上的強製造成的不負刑事責任的事由，而期待可能性解決的是精神強制的問題，等等。分歧頗多，見解各異，不一一述及，總而言之，期待可能性理論具有強大的生命力與理論魅力，將之引入我國刑法中，將導致我國刑法學犯罪論基礎理論的一場革命，可以解決刑事司法中很多的疑難案例，故需要我們對之進行深入、系統的研究。
參考文獻：
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高仰止：《刑法總則之理論與實用》，台灣五南圖書出版公司1983年版，第286頁。
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［10］
高仰止，《刑法總則之理論與實用》，台灣五南圖書出版公司1983年版，第303頁。
［11］
張明諧：《刑法學》（上冊），法律出版社1997年版，第192頁。
①即所謂的"癖馬案"。該案被告系一名馬車夫，受雇駕駛一輛雙轡馬車，其中有一匹馬素有以其尾繞韁並用力下壓的癖習，此舉極易造成馬車失控而引發事故，被告就此向僱主提出更換此馬，然僱主拒絕採納，並以解僱相威脅，迫於無奈，被告只得屈從。某天，被告駕駛該輛馬車上街時，癖馬惡習發作，以馬尾繞韁並用力下壓，被告雖極力拉緊韁繩制御，但未能奏效，馬車失控狂奔，最後將一路人撞倒骨折致傷。案發後，檢察官以過失傷害罪提起公訴，一審法院判決宣告無罪，檢察官遂提起上訴，案件移至德意志帝國法院，帝國法院經審理後，最終駁回上訴，理由是：要認定被告人具有過失責任，僅依據其認識到該馬有以尾繞韁之習慣並可能導致馬車失控傷人還不夠，還必須考慮被告人基於此認識而向僱主提出拒絕駕駛此馬為必要條件。然而事實上無法期待被告人不顧失去工作的危險而拒絕駕駛此馬，故被告人不應負過失責任。（參見蔡墩銘主編《刑法總則論文集》台灣五南圖書出版公司1983年版，第474頁。）
②參見武玉紅《評說期待可能性》、張亞軍《期待可能性理論芻議》。載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論》，中國政法大學出版社2003年版，第149頁、第519頁。
{3}參見游偉、肖晚祥《論期待可能性理論的哲學倫理基礎》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第513頁。
{4}參見武玉紅《評說期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第419―420頁。
{5}參見李立眾：《立足我國刑法學研究期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第550頁。
{6}參見鄭麗萍：《我國刑法理論對期待可能性理論之吸收和借鑒》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第505頁。
{7}參見周光權：《期待可能性理論對我國刑法理論的借鑒》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第476―477頁。
{8}參見李立眾《立足我國刑法學研究期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第549頁。