商人法和商法
民法與商法的關系無論在理論上還
是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教於各位同仁。
一、傳統民商分離的歷史功績及其局限性
(一)民商分離的涵義及其歷史沿革
民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現對經濟關系的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,「民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由於傳統,而且還有某些理論依據」。[1]
如果追溯民商分離的發展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規則很早就已出現,但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關系的產生是生產力發展和社會分工的結果。羅馬法作為商品生產社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質的法律關系。但隨著商品經濟的發展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經濟關系,以民法為基本內容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:「無論是重新發現的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題。」[2]由此產生了對商法的需求。而在商法制度的構建和商法體系的完成方面,商人無疑發揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規則,即商業習慣。商業習慣在商人們之間有類似於法律的效力,商人自治團體按照已經發展起來的商業習慣解決商人間的糾紛,並發展起自已的司法系統———參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,「作為那個時期的特徵,商法最初的發展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的。」[2]作為最早出現的義大利商人習慣法主要根據的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術語和權利義務觀念,並吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構成了近代商法的基礎。中世紀末,特別是16世紀以後,隨著商品經濟的進一步發展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄,統一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《義大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,並由此形成了所謂的民商分離立法模式。
(二)民商分離的歷史功績
民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應了社會經濟發展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經濟生活對法律調整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發揮其應有的效用,而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所了解、知曉並加以應用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現在以下幾個方面:
第一,民商分離極大地促進了社會經濟的發展,從法律上對資本主義經濟關系進行了鞏固和加強。商法與市場經濟密切相聯。與民事主體不同,市場經濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經濟人——商人。經濟人必須具有理性,能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。營利是商人據以從事經營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調整的市場經濟的價值基礎,也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標准。在這個意義上,一切商法制度的設計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現為對各種利益關系的平衡、選擇和取捨,並通過權利和義務對各種利益進行規范和調整。如果說民法對商品交換的一般性調整為商事關系的調整提供了基礎的話,那麼,商法則對營利性的經營活動形成的經濟關系予以專門性調整,營利調節機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創造了自身的價值體系和新的原則。[4]
第二,民商分離促進了整個社會立法技術的提高。一般而言,民法規范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則,這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括,是人們理性思維的結果,一般較為合理也較為穩定。正是基於這種調整對象的性質和特徵以及調整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數屬於倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之後,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當的彈性和不確定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當的靈活性。而商法則不然,商法規范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產生歧義性。商法最早起源於「商人法」,從它產生伊始就具有專門性及職業性,而後雖經多次進化,「商人法」發展成為「商行為法」,但商法的基本特質並沒有變化。商法始終是對市場經濟的直接調整,可以說,市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成了商法規則。有什麼樣的市場交易方式和市場交易內容,就相應有什麼樣的商法規范進行調整。由此決定了商法規范必然具有很強的操作性、技術性,並且這些技術性規范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。可以說,若沒有大量技術性規范的有效調整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現。
第三,民商分離促進了法律規范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬於國內法,它所調整的對象主要是國內商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿易的發展,許多商事關系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展,任何一國要想採取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能。因此,國內商法也就不能再局限於本國的領域內,而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎。一是商法的大多數規定都是技術規范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現商法的國際統一化奠定了良好的法律技術基礎。二是商法的內容大多源於中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源於在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易於統一性。從目前多數國家的法制現狀來看,商法中有關票據、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發展實際上已經是無法逆轉的趨勢。
第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規范,這些規范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規范具有優先效力,這種優先效力主要體現在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規定並不構成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規范可以排斥私法規范而單獨發生效力;三是對於帶有公法性的規定,當事人不能通過協議或章程而改變其內容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則調整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調每一行為的有效與否僅僅取決於該行為是否符合法律規定的形式要件和實質要件,而與其它行為的效力無關。與此相關聯,商法非常強調對信賴利益的保護,強調行為的外觀效力,公示於外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內心真實想法。以上這些制度對於維護正常的社會經濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。
第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規則的適用范圍。在商法制度創立的初期,為了有效調整商人之間的商事關系,特別是跨地區、跨國境的商事關系,以保護自身的合法權益,促進商事貿易關系的正常發展,商人們根據商事交易的實際需要,創造出一些習慣做法和慣例。即使在現代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由於反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,並對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經濟關系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。
(三)民商分離的歷史局限性
民商分離雖然適應了現代社會經濟發展的需要,也在一定程度上促進了現代經濟關系和經濟秩序的形成。但由於商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產物,其立法過程缺乏類似於民事立法那樣的理論准備,因此在缺乏理論准備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經濟生活的發展,其內容被不斷修改和補充,從而成為發展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現代生活的發展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。
首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在於:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經濟關系作為其調整對象;(3)都有賴於現存的相同經濟基礎和經濟實現方式;(4)在法律屬性上同屬於私法范疇等。
其次,商法的內容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由於民法和商法在本質上是一致的,都是市民社會的法律表現,都屬於私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對於商法的基本原則,民法原則更具有基礎性,在性質上屬於根本性規則。民法基本原則的根本規則屬性有兩層來源,一是其內容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由於「民法准則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件」,[6]因此,民法的基本原則主要表現為從事商品生產和商品流轉所必須遵循的一些基本准則,是對整個市民社會基於主體平等和意思自治而建立的各種社會關系的法律調整,具有抽象性和系統性。就對市場經濟的法律調整而言,民法提供的是一般規則,商法提供的是具體規則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通常可以適用於商法規定。
最後,商法的產生存在先天不足。這主要表現在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內在聯系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規則本來就是民法的「棄兒」,商法典是對游離於民法之外的「散兵游勇」的收容,故其內在聯系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規範本身還缺乏必要的共同性,「民法和商法的分立並不是出於科學的構造,而只是歷史的產物」。[7]商法規范沒有形成完全獨立的調整方法,它的方法仍然是建立以權利為內容的法律關系;沒有獨立的調整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關系。商法內容主要是對民法規范的變更、補充或排除。[8]從歷史發展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結構與內容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由於商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統,沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此註定了它的出現不但不能動搖民法的傳統地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]
二、民商合一與商法的民法化
為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張「商法民法化」,另一派主張「民法商法化」。前者以商法較之於民法是個性小於共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。後者以現代社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構建以商法為主要內容的民商事法律制度,用商法原理統帥民法,將民法制度融於商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此,通常意義上的「民商合一」指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質是將民事生活和整個市場所使用的共同規則集中制定於民法典,而將適用於局部市場或個別市場的規則,規定於各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先採用民商合一立法體例的現代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統一的債務法典。原先採用民商分立制的義大利在1942年制定了一部包括民商法在內的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼採取民商合一制。因此有學者斷言:「民法法系的現代趨勢是朝著法典統一,包括商法典和民法典統一方向發展。」[11]
民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統商法立法基礎的商人和商行為的否定基礎上的。即認為商品經濟的發展導致人的普遍商化,人的普遍商化導致人人都是商人,人人都是商人導致商主體與民事主體的融合,因此商法應融入民法;另一方面,商品經濟的發展導致商業職能與生產職能的融合,商業職能與生產職能的融合導致民事行為和商事行為的融合,因此商法應融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經濟發展導致人的普遍商化,只不過是指商品經濟高度發達後,絕大多數人都被捲入了市場和參與市場交換,但這並不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質在於資本的營利活動,因此,商人僅僅應當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現代商品經濟條件下,諸多的民事主體都捲入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現為現代商人的身份法。只不過傳統商法的商人身份特性是建立在商人特權基礎之上的,而現代商法的商人身份法的特性是建立在現代民法的具體人格基礎上的。商事主體區別於民事主體的顯著表現是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織,使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附於自然人的壽命而可以具有永久存續性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經濟組織。而「有效率的經濟組織是增長的關鍵要素;西方世界興起的原因就在於發展了一種有效率的經濟組織」。[12]不僅如此,商業職能與生產職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但並不表明商事行為與民事行為的融合。現代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關系為調整范圍的法律部門,商事行為並非只有職業商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據行為、證券行為、破產行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎於民法,卻有了完全不同於民法的法律原則、制度,有了完全不同於民法的理論依據,有了完全不同於民法的調整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經過商法的改造,變成為具有新的內涵的商法原則。
三、民法商法化與我國民法典的制定
(一)民法商法化及其立法實踐
民法的商法化主要表現為民法對商法內容、商法原則和商法規則的吸收和借鑒。所謂「民法商法化」,其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸採用;二是原屬民法上的制度或法律關系,後漸歸商法所支配。這一理論並不主張商法復歸傳統民法規則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就採取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態、以民事合同為例外的立法格局。從而實現了民法和商法的有機結合,並為我們提供了一個民商合一的典範。當然,我們強調民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內容相互交叉和接近,兩者調整社會經濟關系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這並不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經日益商事化,但商事化後的民法將具有更強的生命力和適應性,而不可能變成商法。
(二)我國民法典編纂的基本理念和思路
筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上以商法編的方式對民商法進行統一立法。在現代社會,尤其是在實行市場經濟體制的國家,民法是調整商品經濟的基本法,是商品社會的「憲法」。民法的產生與發展是社會生活諸條件互動作用的結果,創造法律同創造歷史一樣,「並不是隨心所欲的創造,並不是在他們自己選定的條件下創造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創造。」[14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎上繼續向前發展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰性的難題。世紀之交的民法無疑正處於一種統一化與多元化、自由主義與社群主義對立發展的態勢中。[15]我們應對傳統民法做成功的現代轉化:適應整個現代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上,以商法編的方式對民商法進行統一立法。當然,採取民商統一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至於與現行的商業條件不相關聯,成為一種不合時宜的法律。[16]
我國現階段之所以要採取民商統一立法體例,主要是基於以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調整對象上具有不可區分性。民法和商法都調整市場主體及其活動。市場經濟必須有賴於商品經濟而存在,以承認和實施商品經濟的基本要求為條件。商業行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產生一定的權利義務關系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質和屬性上具有相同性。民法和商法在性質上都屬於私法范疇,在規范內容上都屬於權利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關系之嫌,既有害於私法體系的統一性,也不利於私法理論的深人發展。最後,民商分離的立法條件在我國並不具備。在我國發展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附於其他主體而存在,現在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發達為條件,是在民法發展到一定階段後現有的民法規范無力調整紛繁復雜的社會經濟關系時才產生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待於進一步深化。在民事立法尚待進一步發展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異於在沙灘上修建摩天大廈。
筆者始終認為,民法雖然是主要調整財產(經濟)關系,但民法就其產生和演變來說,對人(其中特別是公民)自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝於對財產的關注。這也是民法區別於商法的表現之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產僅僅是實現人的目的的手段。如果本末倒置,把規范財產關系作為民法的主要著眼點和核心內容,而不注重對人類理性的提升和確認,那麼因此而制定出的民法典只能是對民法本質的歪曲和異化。[17]因此,對市場經濟的法律調整主要應當是由商事法律規范來實現的。我國目前所採用的單行商事立法的模式,雖然具有靈活、簡便等優點,但弊端也是顯而易見的:單行商事立法的模式,由於缺乏一部總綱性的法律協調,使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內在應有的聯系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統帥,不成體系。這不利於對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助於對單行商事法律原則、制度和規則的全面理解,更不利於對單行商事法律的貫徹實施。[18～19]由於沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,沒有形成系統的商事法律理論,沒有實現商法學體系和內容的科學化。通過商法編的方式對商法內容進行疏理和整合,明確規定我國商法的基本原則,並把單行商事法規中帶共同性的東西以商法原則和商法規范的形式固定下來,不但有利於我國獨立商法體系的形成,也有助於對單行商事法規的統一理解,更有助於其有效實施。
由此可見,民商統一立法並不是簡單地將商法並入民法,或是將商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承認民法和商法各有其獨立的調整內容為條件,在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎上,將民法內容和商法內容進行充分整合,以民法典(或稱民商法典)為載體,分別以民法編、商法編、知識產權法編和家庭法編為各自所屬法律類別的統率,以一系列單行法為特別法的一個系統完整的民商法規群,從而最大限度地實現民法和商法對經濟的共同調整。
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2. 什麼是商法
商法
第一節 商法的概念
1 商法的調整對象
商法，是指以商事關系為調整對象的法律規范的總稱。
2 商事關系
指一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系，主要包括商事組織關系和商事交易關系。
（組織法和行為法的結合，就是商法）。
3 商事關系的主要標志是商人和商行為。
商人，是以自己名義實施商行為並以此為常業的人，在我國，商人主要包括
（1）個體工商戶和個人獨資企業；
（2）合夥企業；
（3）公司和其他形式的企業法人；
（4）聯營企業；
（5）外商投資企業。
商行為，就是適用商事法律規范的營利行為。從本質上講，商行為就是市場中經常化、專門化和規范化的行為。
4 形式的商法和實質的商法
我國沒有形式的商法，但存在實質的商法，主要表現為大量的商事單行法，公司法、證券法、票據法、保險法等。
5 商法與民法、經濟法既有緊密聯系，也有一定區別。
簡單而言，民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在於商法以當事人意思自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，並以國家政策為主導。
第二節 商法的歷史沿革
商法雖源於古羅馬時代的商事規約，但我們今天所理解的意義上的近代商法卻是始於中世紀歐州地中海沿岸自治城市的商人法，正式確立於1807年的法國商法典。中國古代「重農抑商」，商法極不發達，20世紀初以來的百年商事立法，主要是引進借鑒西方商法，主要是大陸法系的商法，但新中國改革開放後的商事立法也有不少是借鑒了英美法等的商事立法。
第三節 商法的一般原則
商法的一般原則是市場經濟的客觀要求，在法律上的反映。現代商法主要有四大基本原則。
一 強化企業組織
1 提高企業素質。主要依靠兩套法律機制，一是，企業融資和確保企業財產基礎的法律機制，
如公司法上的有限責任、資本三原則。二是，實現企業優勝劣汰和實現資產優化組合的法律機制，如破產、重整、兼並制度。
2 完善企業結構。包括完善企業內部的治理結構（主要是合理分配投資者和經營者的權利）和協調企業內部關系（主要保護職工利益，加強職工民主管理）。
二 提高經濟效益 即 降低交易成本，提高經營收益。商法的這一原則主要體現在保護產權、維護信用、促使交易便捷三個方面。
1 商法保護產權，主要體現在界定產權（明晰產權）和維護其權威上；包括在產權受侵害時，給予及時、充分的救濟。
2 信用的核心是信任。信任就意味著可以低成本地進行交易，從而提高經濟效率。破產法對維護信用有積極的作用。
3交易便捷可以節約時間成本。為此，商法提供了不少制度支持。如商事交易的技術化（定型化），大量運用默示行為、證明形式自由、時效短促、商事促裁等。
三 維護交易公平
就是要維護市場的正常秩序，主要體現為平等原則和誠信原則。 例如，信息披露制度、一股一權原則、禁止內幕交易等，體現了平等原則。 董事對公司的忠實義務、投保人的如實告知義務等，體現了誠信原則。
四 保障交易安全 商法為此提供的制度主要有：
1、強行主義；
2、公示原則；
3、外觀法則（客觀主義）；
4、嚴格責任；
5、保護善意買受人（第三人）。
3. 我想問一下行政法和商法之間的區別和聯系
所謂行政法，是指行政主體在行使行政職權和接受行政法制監督過程中而與行政相對人、行政法制監督主體之間發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系的法律規范的總稱。它由規范行政主體和行政權設定的行政組織法、規范行政權行使的行政行為法、規范行政權運行程序的行政程序法、規范行政權監督的行政監督法和行政救濟法等部分組成。某重心是控制和規范行政權，保護行政相對人的合法權益。 1 商法的調整對象 商法是調整市場經濟關系中商人及其商事活動的法律規范的總稱. 2 商事關系 指一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系，主要包括商事組織關系和商事交易關系。 （組織法和行為法的結合，就是商法）。 3 商事關系的主要標志是商人和商行為。 商人，是以自己名義實施商行為並以此為常業的人，在我國，商人主要包括 （1）個體工商戶和個人獨資企業； （2）合夥企業：與獨資公司相對，由兩個或兩個以上的自然人通過訂立合夥協議，共同出資經營、共負盈虧、共擔風險的企業組織形式。 （3）公司和其他形式的企業法人； （4）聯營企業：聯營企業(Associated Enterprises) 指兩個及兩個以上相同或不同所有制性質的企業法人或事業單位法人，按自願、平等、互利的原則，共同投資組成的經濟組織。 （5）外商投資企業：依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內設立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或者僅由外國投資者投資的企業。 商行為，就是適用商事法律規范的營利行為。從本質上講，商行為就是市場中經常化、專門化和規范化的行為。 通俗點講，行政法就是官管民，商法是商人與商人之間的法律，不涉及政府！
4. 什麼是商法
第一節 商法的概念
1 商法的調整對象
商法，是指以商事關系為調整對象的法律規范的總稱。
2 商事關系
指一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系，主要包括商事組織關系和商事交易關系。
（組織法和行為法的結合，就是商法）。
3 商事關系的主要標志是商人和商行為。
商人，是以自己名義實施商行為並以此為常業的人，在我國，商人主要包括
（1）個體工商戶和個人獨資企業；
（2）合夥企業；
（3）公司和其他形式的企業法人；
（4）聯營企業；
（5）外商投資企業。
商行為，就是適用商事法律規范的營利行為。從本質上講，商行為就是市場中經常化、專門化和規范化的行為。
4 形式的商法和實質的商法
我國沒有形式的商法，但存在實質的商法，主要表現為大量的商事單行法，公司法、證券法、票據法、保險法等。
5 商法與民法、經濟法既有緊密聯系，也有一定區別。
簡單而言，民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在於商法以當事人意思自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，並以國家政策為主導。
第二節 商法的歷史沿革
商法雖源於古羅馬時代的商事規約，但我們今天所理解的意義上的近代商法卻是始於中世紀歐州地中海沿岸自治城市的商人法，正式確立於1807年的法國商法典。中國古代「重農抑商」，商法極不發達，20世紀初以來的百年商事立法，主要是引進借鑒西方商法，主要是大陸法系的商法，但新中國改革開放後的商事立法也有不少是借鑒了英美法等的商事立法。
第三節 商法的一般原則
商法的一般原則是市場經濟的客觀要求，在法律上的反映。現代商法主要有四大基本原則。
一 強化企業組織
1 提高企業素質。主要依靠兩套法律機制，一是，企業融資和確保企業財產基礎的法律機制，
如公司法上的有限責任、資本三原則。二是，實現企業優勝劣汰和實現資產優化組合的法律機制，如破產、重整、兼並制度。
2 完善企業結構。包括完善企業內部的治理結構（主要是合理分配投資者和經營者的權利）和協調企業內部關系（主要保護職工利益，加強職工民主管理）。
二 提高經濟效益 即 降低交易成本，提高經營收益。商法的這一原則主要體現在保護產權、維護信用、促使交易便捷三個方面。
1 商法保護產權，主要體現在界定產權（明晰產權）和維護其權威上；包括在產權受侵害時，給予及時、充分的救濟。
2 信用的核心是信任。信任就意味著可以低成本地進行交易，從而提高經濟效率。破產法對維護信用有積極的作用。
3交易便捷可以節約時間成本。為此，商法提供了不少制度支持。如商事交易的技術化（定型化），大量運用默示行為、證明形式自由、時效短促、商事促裁等。
三 維護交易公平
就是要維護市場的正常秩序，主要體現為平等原則和誠信原則。 例如，信息披露制度、一股一權原則、禁止內幕交易等，體現了平等原則。 董事對公司的忠實義務、投保人的如實告知義務等，體現了誠信原則。
四 保障交易安全 商法為此提供的制度主要有：
1、強行主義；
2、公示原則；
3、外觀法則（客觀主義）；
4、嚴格責任；
5、保護善意買受人（第三人）。
5. 大陸法民商法的聯系和區別
摘要 您好，民法與商法的聯系與區別：
6. 什麼是新商人法主義
商人法，是「中世紀期間有關商人、商業事務的習慣法規和原則的總稱 因此，商人法是一個歷史形成的概念，是對歷史上形成的商人習慣法的總稱。相對來講，商法的概念更多的用於法律部門的劃分爭議以及法典的制定上，一般人們認為商法是「傳統上指與民法並列，並互為補充的部門法，即調整市場經濟關系中商人、商業組織和商業活動的法律規范的總稱」；[7]或者是「規范商人、商業組織和商業行為的特別法律」。因此商人法和商法兩者有著本質的區別：
首先，商人法是一個歷史上的概念，更為准確的稱謂應該是商人習慣法，而商法是一個現實的法典意義上的概念，其最為本質的特點就是直接或者間接的依靠國家強制力作為後盾。因此，如果嚴格按照法的定義來講，商人法是習慣法而不是法，因為其沒有國家強制力作為後盾，這一結論可以從後文對於商人法的發展歷史考察中得出。
其次，商人法和商法的本質精神是不同的。從我們對商人法的歷史考察中可以得知，商人法的產生和發展，無不貫穿著實事求是、務實創新的精神。由於歐洲中世紀政治、宗教等因素的影響，致使商業行為不被主流社會的意識形態認可，商業活動無法獲得當時的既有法律保護。但是不可否認的是商業在地中海沿岸或者整個歐洲大陸的復興，需要有調整商人活動的規范，因此商人自發的從羅馬法的萬民法中尋求依據，並且直接適用到中世紀的商業活動中。這種活動完全是有了客觀的需要以後才發掘相應的制度，是一種客觀的活動。
但是與商人法這種客觀需要而產生的活動相反的是，商法的產生可以說是一種主觀的活動，缺乏客觀的現實基礎。盡管在關於商法特點的論述中都提及商法規范的技術型、制度的有效性、方法的靈活性和適用的廣泛性，但是考察商法產生的現實，其就是拿破崙為了解決軍火供應中經常出現差錯而影響其軍事活動的問題，一怒之下制定的，可以稱得上是典型的「拍腦袋」法典。因此，法國商法典從一開始就不是從社會需要這塊肥沃的土壤上開出的花，其到現在雖幾經修改，但只有數十條有效的條文。從這一情況中我們可以看到商法缺乏實事求是的精神，或者說僅僅是個別人主觀活動的產物，並不是社會發展的真正需求。
7. 商法怎麼解釋
第一節 商法的概念
1 商法的調整對象
商法是調整市場經濟關系中商人及其商事活動的法律規范的總稱.
2 商事關系
指一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系，主要包括商事組織關系和商事交易關系。
（組織法和行為法的結合，就是商法）。
3 商事關系的主要標志是商人和商行為。
商人，是以自己名義實施商行為並以此為常業的人，在我國，商人主要包括
（1）個體工商戶和個人獨資企業；
（2）合夥企業：與獨資公司相對，由兩個或兩個以上的自然人通過訂立合夥協議，共同出資經營、共負盈虧、共擔風險的企業組織形式。
（3）公司和其他形式的企業法人；
（4）聯營企業：聯營企業(Associated Enterprises) 指兩個及兩個以上相同或不同所有制性質的企業法人或事業單位法人，按自願、平等、互利的原則，共同投資組成的經濟組織。
（5）外商投資企業：依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內設立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或者僅由外國投資者投資的企業。
商行為，就是適用商事法律規范的營利行為。從本質上講，商行為就是市場中經常化、專門化和規范化的行為。
4 形式的商法和實質的商法
我國沒有形式的商法，但存在實質的商法，主要表現為大量的商事單行法，公司法、證券法、票據法、保險法等。
5 商法與民法、經濟法既有緊密聯系，也有一定區別。
簡單而言，民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在於商法以當事人意思自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，並以國家政策為主導。
第二節 商法的歷史沿革
商法雖源於古羅馬時代的商事規約，但我們今天所理解的意義上的近代商法卻是始於中世紀歐洲地中海沿岸自治城市的商人法，正式確立於1807年的法國商法典。中國古代「重農抑商」，商法極不發達，20世紀初以來的百年商事立法，主要是引進借鑒西方商法，主要是大陸法系的商法，但新中國改革開放後的商事立法也有不少是借鑒了英美法等的商事立法。
第三節 商法的一般原則
商法的一般原則是市場經濟的客觀要求，在法律上的反映。現代商法主要有四大基本原則。
一 強化企業組織
1 提高企業素質。主要依靠兩套法律機制，一是，企業融資和確保企業財產基礎的法律機制，
如公司法上的有限責任、資本三原則。二是，實現企業優勝劣汰和實現資產優化組合的法律機制，如破產、重整、兼並制度。
2 完善企業結構。包括完善企業內部的治理結構（主要是合理分配投資者和經營者的權利）和協調企業內部關系（主要保護職工利益，加強職工民主管理）。
二 提高經濟效益 即 降低交易成本，提高經營收益。商法的這一原則主要體現在保護產權、維護信用、促使交易便捷三個方面。
1 商法保護產權，主要體現在界定產權（明晰產權）和維護其權威上；包括在產權受侵害時，給予及時、充分的救濟。
2 信用的核心是信任。信任就意味著可以低成本地進行交易，從而提高經濟效率。破產法對維護信用有積極的作用。
3交易便捷可以節約時間成本。為此，商法提供了不少制度支持。如商事交易的技術化（定型化），大量運用默示行為、證明形式自由、時效短促、商事促裁等。
三 維護交易公平
就是要維護市場的正常秩序，主要體現為平等原則和誠信原則。 例如，信息披露制度、一股一權原則、禁止內幕交易等，體現了平等原則。 董事對公司的忠實義務、投保人的如實告知義務等，體現了誠信原則。
四 保障交易安全 商法為此提供的制度主要有：
1、強行主義；
2、公示原則；
3、外觀法則（客觀主義）；
4、嚴格責任；
5、保護善意買受人（第三人）。
第四節 商法的種類
1、中華人民共和國公司法
（1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過根據l999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議《關於修改（中華人民共和國公司法）的決定》第一次修正根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關於修改（中華人民共和國公司法）的決定》第二次修正 2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂）
中華人民共和國公司登記管理條例
（1994年6月24日中華人民共和國國務院令第156號發布 根據2005年12月18日《國務院關於修改（中華人民共和國公司登記管理條例）的決定》修訂）
2、中華人民共和國合夥企業法
（1997年2月23日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過2006年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議修訂）
3、中華人民共和國個人獨資企業法
（1999年8月30目第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過 1999年8月30日中華人民共和國主席令第20號公布自2000年1 月1日起施行）
4、中華人民共和國中外合資經營企業法
（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過 根據1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議《關於修改（中華人民共和國中外合資經營企業法）的決定》修正根據2001年3月15目第九屆全國人民代表大會第四次會議《關於修改（中華人民共和國中外合資經營企業法）的決定》第二次修正）
5、中華人民共和國中外合作經營企業法
（1988年4月13日第七屆全國人民代表大會第一次會議通過根據2000 年10月31日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議《關於修改（中華人民共和國中外合作經營企業法）的決定》修正）
6、中華人民共和國外資企業法
（1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過 根據2000年10月31日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議《關於修改（中華人民共和國外資企業法）的決定》修正）
7、中華人民共和國企業破產法
（2006年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過2006年8月27日中華人民共和國主席令第54號公布自2007年6月1日起施行）
8、中華人民共和國票據法
（1995年5月10日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關於修改（中華人民共和國票據法）的決定》修正）
9 、中華人民共和國保險法
（1995年6月30日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過 根據2002年10月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議《關於修改〈中華人民共和國保險法〉的決定》修正）
10、中華人民共和國海商法
（1992年11月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過 1992年11月7日中華人民共和國主席令第64號公布自1993年7月1日起施行）
作者： 柳經緯 主編
出 版 社： 廈門大學出版社
出版時間： 2008-1-1 字數： 版次： 1 頁數： 799 印刷時間： 開本： 16開 印次： 定價：￥65.00I S B N ： 9787561519806 內容簡介
伴隨著我國法學教育的快速發展，我國的法學教材建設也呈現日益繁榮的景象。在民商法學科，以高校教師為主體組織編寫出版的各種系列教材，不僅大大促進了民商法學科的教材建設．而且也為法科學生學習民商法選用教材提供了比較大的空間。同時，伴隨著我國市場化改革的深入和社會主義市場經濟體制的逐步建立，我國的民商法學理論也獲得了長足的進步，無論是研究領域的寬度還是研究領域的深度，民商法理論的進步g發展都是有目共睹的，也是令人欣喜的。我國民商法理論的進步與發展也充分反映在我國民商法學科教材的建設之中。進入本世紀以來出版的民商法學系列教材逐步改變了上個世紀80年代以來存在的一本民法教材貫穿全部民法課程學習過程的狀況，不僅出版了民商法學的系列教材，而且教材的內容比過去豐富得多，理論深度也比過去大得多。進而，90年代以來，我國的民商法學教材建設也逐漸擺脫了80年代民法教材所具有的前蘇俄民法學教科書的影響，在構建我國科學的民商法學理論體系方面發揮著其他出版物所不可替代的積極作用。
本系列教材是我與我過去的廈門大學法律系民商法教研室的同事共同努力的成果，也是與廈門大學出版社良好合作的結果。自2000年陸續出版以來，多次重印，陸續再版，逐漸被多所高校法學院系採用，作為本科教學的教材或教學參考書，有的還被選作碩士研究生教學的教材或參考書。2007年在教育部組織的「普通高等教育『十一五』國家級教材規劃」評選中，本系列中的《民法總論》和《商法》還被選定為規劃教材。
目錄
總序
第一編 商法導論
第一章 商法概述
第二章 商主體概述
第三章 商行為
第二編 公司法
第一章 公司與公司法概述
第二章 公司基本法律制度（一）
第三章 公司基本法律制度（二）
第四章 股份有限公司
第五章 有限責任公司
第六章 股份有限公司
第七章 外國公司分支機構
第八章 公司集團
第三編 證券法
第一章 證券法概述
第二章 證券發行法律制度
第三章 證券上市與交易法律制度
第四章 信息公開制度
第五章 上市公司收購法律制度
第六章 證券交易所及證券登記結算機構
第七章 證券公司、證券交易服務機構與證券業協會
第八章 證券監督管理機構
第九章 證券法律責任制度
第四編 票據法
第一章 票據法概述
第二章 票據法律關系
第三章 匯票
第四章 本票
第五章 支票
第五編 保險法
第一章 保險與保險法概述
第二章 保險合同
第三章 財產保障合同與人身保險合同
第四章 保險公司
第五章 保險業的監督管理與保險中介
第六編 海商法
第一章 海商法概述
第二章 船舶與船員
第三章 海上運輸
第四章 船舶租用合同和海上拖航合同
第五章 海上侵權
第六章 海上遇險的處理
第七章 海事賠償責任限制
第八章 海上保險合同 [編輯本段]《商法》新版作者： 中國法制出版社 編
[1][1]出 版 社： 中國法制出版社
出版時間： 2009-11-1
字數： 245000
版次： 1
頁數： 311
印刷時間： 2009-11-1
開本： 64開
印次： 1
紙張： 膠版紙
I S B N ： 9787509314920
包裝： 平裝
所屬分類： 圖書 >> 法律 >> 法律考試 >> 司法考試
定價：￥11.00 [編輯本段]目錄中華人民共和國公司法
（2005年10月27日）
最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（一）
（2006年4月28日）
最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（二）
（2008年5月12日）
中華人民共和國合夥企業法
（2006年8月27日）
中華人民共和國個人獨資企業法
（1999年8月30日）
中華人民共和國中外合資經營企業法
（2001年3月15日）
中華人民共和國中外合作經營企業法
（2000年10月31日）
中華人民共和國外資企業法
（2000年10月31日）
中華人民共和國企業破產法
（2006年8月27日）
中華人民共和國票據法
（2004年8月28日）
中華人民共和國證券法
（2005年10月27日）
中華人民共和國證券投資基金法
（2003年10月28日）
中華人民共和國保險法
（2009年2月28日）
最高人民法院關於適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（一）
（2009年9月21日）
中華人民共和國海商法
（1992年11月7日）
附錄：綜合比較記憶圖表
1.股東訴訟
2.匯票、本票、支票比較
3.《保險法》重要條文新舊對照
8. 經濟法和商法的區別是什麼
經濟法是調整國家在干預經濟的過程中所形成的社會關系的法律規范的總稱。專
經濟法的原則是：社會整體屬效益原則；經濟公平與公正原則；經濟干預行為法定原則。
商法是指調整商事關系的法律規范的總稱。
商法特點：營利性；技術性；國際性
商法與狹義經濟法的區別在於：調整對象不同；調節機制不同；追求的目標不同。
9. 商法在現代社會的地位及作用
「商」在現今的中國，是一個倍受歡迎的字眼。經過長期的重農抑商的文化壓抑，經歷建國初期「割資本主義尾巴」式的遏制商業時期以及長期計劃經濟時代後，我國實行社會主義市場經濟，大力發展包括商業在內的第三產業，民眾對「商」的期望甚高。然而「商」在我國現實中，實在是承受著太多的神話，彷彿任何事物和「商」沾上就靈了。在法學的研究中，商法也同樣是很熱門的一個話題。
本文對商法的學習研究，不僅僅是因為商法的熱門，更多的是緣起於學術上對商法性質定位等問題的爭論：如學者普遍認為民法和商法都是私法，商法是民法的特別法，是民法的一部分[1]；而有的學者否認商法是民法的特別法，認為商法起源於歐洲中世紀的商人習慣法，從一開始就和民法毫無關系[2]；大部分的學者贊成商法並非是一個獨立的法律部門[3]，而有的學者主張商法應該是一個獨立的法律部門，或者說是眾多法律部門中重要的法律部門之一[4]。此外，對於民商合一還是民商分立、商法的精神等問題也是爭議的焦點。本文試圖通過對商法的考察，研究商法在現代社會中的定位。
一、商法概念的再澄清
商法概念在現實中著實混亂。與之相關的有商法、商人法、商業法、商事法、商貿法等，英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等，盡管在《論商法》[5]一文中作者已經作了詳細的辨析和論述，但是在此還是有必要進一步強調。
（一）商人法和商法
所謂商人法，是「中世紀期間有關商人、商業事務的習慣法規和原則的總稱。」[6]因此，商人法是一個歷史形成的概念，是對歷史上形成的商人習慣法的總稱。相對來講，商法的概念更多的用於法律部門的劃分爭議以及法典的制定上，一般人們認為商法是「傳統上指與民法並列，並互為補充的部門法，即調整市場經濟關系中商人、商業組織和商業活動的法律規范的總稱」；[7]或者是「規范商人、商業組織和商業行為的特別法律」[8]。因此商人法和商法兩者有著本質的區別：
首先，商人法是一個歷史上的概念，更為准確的稱謂應該是商人習慣法，而商法是一個現實的法典意義上的概念，其最為本質的特點就是直接或者間接的依靠國家強制力作為後盾。因此，如果嚴格按照法的定義來講，商人法是習慣法而不是法，因為其沒有國家強制力作為後盾，這一結論可以從後文對於商人法的發展歷史考察中得出。
其次，商人法和商法的本質精神是不同的。從我們對商人法的歷史考察中可以得知，商人法的產生和發展，無不貫穿著實事求是、務實創新的精神。由於歐洲中世紀政治、宗教等因素的影響，致使商業行為不被主流社會的意識形態認可，商業活動無法獲得當時的既有法律保護。但是不可否認的是商業在地中海沿岸或者整個歐洲大陸的復興，需要有調整商人活動的規范，因此商人自發的從羅馬法的萬民法中尋求依據，並且直接適用到中世紀的商業活動中。這種活動完全是有了客觀的需要以後才發掘相應的制度，是一種客觀的活動。
但是與商人法這種客觀需要而產生的活動相反的是，商法的產生可以說是一種主觀的活動，缺乏客觀的現實基礎。盡管在關於商法特點的論述中都提及商法規范的技術型、制度的有效性、方法的靈活性和適用的廣泛性，但是考察商法產生的現實，其就是拿破崙為了解決軍火供應中經常出現差錯而影響其軍事活動的問題，一怒之下制定的，可以稱得上是典型的「拍腦袋」法典。因此，法國商法典從一開始就不是從社會需要這塊肥沃的土壤上開出的花，其到現在雖幾經修改，但只有數十條有效的條文。從這一情況中我們可以看到商法缺乏實事求是的精神，或者說僅僅是個別人主觀活動的產物，並不是社會發展的真正需求。
（二）商法和商業法
在外文的翻譯中，我們經常遇到英美法中的Business Law一詞，此外還有Commercial Law。對於這兩個詞語的准確翻譯，應該是這里需要澄清的一個問題。
應該說商法是大陸法系的一個概念，在英美法系國家中，並不區分法律部門，因而沒有法律部門劃分意義上的商法的概念，而僅僅有Business Law的概念，其表達的意思應該是與企業或者經營有關的法律。如果說將其翻譯成為商事法還勉強說的過去，可以理解為與商業事務有關的法律，翻譯成商法則是一種認識上的誤區。考察英美法國家中的Business Law的概念，可以發現其中不僅規定了大陸法系商法中的公司或商事組織的內容，更多的是關於反托拉斯法、稅法、消費者權益保護法等內容，甚至包含了不動產和共有、遺囑、信託、知識產權等內容，完全不是大陸法系所說的商法的概念。[9]如果強行的將Business Law與商法對應，則更多的情況下是會產生誤解的。所以應該用商貿法的概念來表達Business Law，同時也區別商業法。
商業法概念的使用在我國也是一個不太准確的概念，因為我國使用商業法實際上是指「計劃型經濟商業法」的概念。「商業法通常指計劃型經濟商業法」，是「實行計劃經濟的國家的商業立法。其立法的范圍僅限於國內商業，其內容與傳統的商法截然不同。它規定：（1）商業的作用和地位；（2）商業的基本任務和目的；（3）國家對商業工作的領導和監督；（4）商業行為要在國家政策和計劃指導下進行；（5）維護消費者的利益。」[10]從其內容可以看出商業法和商法的內容迥異。商業法在實質意義上應該是以產業政策法為主的法律規范的總稱。
再者，對於Commercial Law的翻譯，有的稱之為「商業法」，而有的直接稱為「商法」。對商業法的概念前面我們已經進行了分析，不再贅述。而對於將Commercial Law翻譯成商法的做法，有一點是必須要澄清的。現在有的學者將美國的《統一商法典》（the Uniform Commercial Code）也稱為商法，並且將其作為商法法典化的例證，[11]這是一種誤區。盡管在翻譯上我們可以籠統的稱為「商法典」，但是就連這些學者自己都承認美國統一商法典「內容、體系與法、德、日等大陸法國家各異其趣」，怎麼可以僅憑名稱的類同而就簡單的認為其是商法？事實上，美國《統一商法典》的內容龐雜，既包括了商業票據、銀行收款和存款、信用證、艙單、提單和其他所有權單據、投資證券等，又包括了貨物銷售（主要是關於合同的內容）、擔保交易的內容，實則是關於商貿法規的總匯，而絕不是像某些學者稱贊的那樣是「現代商法產生的標志」[12]。
二、商法的存抑或亡
明確了商法的相關概念，進一步對於商法的考察，自然離不開對商法產生的歷史進行考察。事實上，我們也可以從商法的歷史中得到很多內容，直接論證商法在現代社會中的定位問題。無論是主張商法在現代社會中還有用武之地，甚至有必要制定專門的商法典的論點，還是主張商法在現代泛商化情況下逐漸消亡、民商合一、私法一體化的論點，都會從歷史上商法產生的原因和現實生活的角度出發進行考察的，只不過其對於材料的掌握和分析不同，才會有不同的結論。因此，我們有必要首先考察歷史，然後回頭看現代社會生活的情況。同時我們希望能夠不再依託於法學教材中對商法發展的歷史陳述進行分析，因為我們發現法學領域中對其的論述，大體上是使用的相同的材料。我們希望能夠借用歷史學考察的結論對這一過程作更為明晰的考察。同時，由於對這一過程的歷史考察是一個極為宏觀的視角，因此必須借鑒社會學的分析研究方法，更為明確的說就是使用社會結構理論進行指導。
（一）從歷史考察商法的存在
1、近代商法的產生和發展
論及到近代商法的產生，通行的觀點認為是商法起源於十一世紀地中海沿岸的各個自治城市。這個時間是處於歐洲中世紀的黑暗統治中，是封建制度和教會制度極其盛行的時期，怎麼會產生與封建法和教會法格格不入的商法，這是一個極其復雜的過程。
由於歷史的原因，隨著羅馬帝國的衰落，到七世紀伊斯蘭教徒入侵地中海盆地，使得地中海這個原來「羅馬帝國的內陸湖」從東南西三面被封鎖，歐洲陷入黑暗的中世紀時期。「七世紀伊斯蘭教擴張造成的地中海封鎖，必然使上述商業活動迅速衰落。八世紀中的商業停頓使商人消失，由商人所維系的城市生活也同時趨於衰落。當然，羅馬的城市還在繼續存在，因為他們是教區行政的中心，……不過，這些羅馬城市已經失去了經濟的重要性與市區行政的意義。」[13]無論是試圖從地中海北岸少數的朝聖者經過地中海到麥加朝聖的行為，還是在北海、波羅的海附近的海盜活動證明這個時期的商業存在，都是徒勞無益的。「從各種觀點來看，九世紀以後，西歐在本質上是一個農業社會。」[14] 與這個農業社會相適應的就是封建勢力、教會勢力的昌盛，而商業在這個社會中是完全沒有地位的。但是從上面的記載中，我們也發現了歐洲中世紀城市可以分為教區行政、市區行政和經濟區三層意義。
但是商業的沖動是人類抑制不住的，在經歷了數個世紀的商業消亡以後，地中海、北海和波羅的海的商業活動都在九世紀以後慢慢復興，這種復興活動從南北兩部刺激著西歐大陸的商業活動，而最早的商業復興還是來自於地中海沿岸，也就是近代商法的發源地。
無論最初的商人是怎麼出現的，由於歷史材料的缺乏難以准確的回溯，但是有一點事實是可以知道的：根據Norman J.G. Pounds的估計，在1050年，西歐商人階級數量達到幾千人，而到1200年，它的數量竟達到幾十萬人。[15]在漫長的黑暗中世紀，商人作為地中海沿岸唯一的繼續活躍的經濟，是地中海沿岸唯一的顯現出一絲人類文明曙光，但是其發展是經歷了千辛萬苦。主要的表現就是：
第一，商人在經濟上擁有一定數量的財富，但是其在政治上完全沒有地位，被排除在社會之外。由於中世紀歐洲的社會結構主要是依據城市為主的農業社會，所以城市生活對於人們是非常重要的。但是商人進行商業活動、謀取商業利益的行為是不符合當時的主流意識形態的。所以在亨利·皮朗所說的作為教區行政中心的城市中，沒有商人生存的環境。但是商人並沒有因此而消亡，而是自己創造了商業場所，並由此演變成為商業城市。這些城市通常是自治的，因為封建或者宗教的勢力通常不涉及到此地，或者說有時封建或者宗教勢力還需要依靠這些商人的幫助：一方面教會所需要的香料、奢侈品等需要從商人處得到，另一方面歐洲中世紀的分裂狀況也不容許封建勢力過多得干預這些自治的城市。因此商人在這些自治城市中如魚得水，飛速的發展起來。
第二，在意識形態上，歐洲中世紀教會法是禁止牟利行為的，這對商人的打擊是巨大的。在奧里臘克的聖·格臘爾的傳記中記載了的一段故事，表明了教會的道德標准和商業行為是不能相容的：聖·格臘爾從羅馬進香回來，在帕維亞遇到一些向他兜售東方貨物的威尼斯商人。他趁機將他在羅馬購買的一件主教袍展示給商人，並且說明了是花多少錢買來的。商人們祝賀他作了一比合算的生意，因為他們認為同樣的主教袍在君士坦丁堡要花更多的錢。格臘爾責備自己欺騙了賣主，立即將差額寄回去，因為他不願意貪便宜而犯貪婪的罪過。[16]
商業行為謀取商業利益是違背教會法的，因此商人在經營商業的活動中在意識上並不是很坦然的。很多銀行家和投機家的遺囑中都說明了應該對那些曾經受他們欺騙的窮人賠償並且將他們的一部分產業捐贈給教會。如康布雷主教記載的魏令波爾的故事：魏令波爾和一個富商的女兒結婚，並且將富商的經營大為擴充，他包攬了一個城門的稅收，而且自己花錢修築了橋梁，但是在死後還是將自己大部分財產捐獻給教會。[17]他們這樣做的目的就是為了在宗教宣揚的最終審判中得到赦