司法越需理性

1. 司法獨立原則的含義

隨著當代中國法治化進程的加快，司法改革正在緊鑼密鼓地進行。在這一項龐大而又復雜的司法工程當中，司法獨立無疑是能夠牽一發而動全身的突破口。雖然我國早已確立了人民法院依法獨立行使審判權的原則，有人稱之為「中國特色的司法獨立」，但日漸加快的社會民主化、國家法治化進程使這司法獨立的種種不足暴露無遺。建立完備的制度來保障司法真正獨立已經迫在眉睫。
一 司法獨立的含義概述
對司法獨立含義的理解，關系著司法獨立原則的貫徹，而要全面正確地理解司法獨立，必須知道什麼是司法。在其他國家，普遍的觀點認為，司法、司法權和司法機關既不同於立法、立法權和立法機關，也有別於行政、行政權和行政機關，司法機關即審判機關或法院，司法權即審判權或法院的職權，司法即審判。司法獨立也稱為審判獨立。我國學術界一般認為，司法機關有狹義和廣義之分，狹義的司法機關指法院或國家審判機關，但對廣義的司法機關的范圍認識卻不統一，主要有三種不同的理解：第一種認為除法院外，還包括檢察機關；第二種認為行使國家審判權、檢察權和管理司法行政工作的機關都是司法機關；第三種認為除了第二種觀點以外，還包括公安機關。綜觀我國高等院校中的所有法學教材，一致認為中國法中的司法權既包括審判權，也包括檢察權，我國的司法體制也體現了這一點，稱法院、檢察院為司法機關，這在中國是約定俗成的。狹義的司法含義沒有爭議，也體現了司法改革的方向和意義，故本文所稱司法採用狹義，界定為：國家確權的中立機關及其工作人員按照
法律規定的程序和方法對沖突事實適用法律的活動。要給司法獨立下一個定義，其實並非易事。德國學者將獨立而不受干涉具體界定為八個方面：1.獨立於國家和社會間的各種勢力；2.獨立於上級官署；3.獨立於政府；4.獨立於議會；5.獨立於政黨；6.獨立於新聞輿論；7.獨立於國民時尚與時好；8.獨立於自我偏好，偏見與激情。[2] 從中不難看出，司法獨立意味著一個社會中特定司法實體的法律自主性，而這種自主性以排除非理性干預為內容、為標志。
所以，筆者這樣表述司法獨立的含義：經國家確權的中立機關及其工作人員在按照法定程序和方法對沖突事實適用法律的過程中排除任何非理性干預的法律自主性。
我國憲法規定：「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關，社會團體和個人的干涉。」從中外學者的基本觀點來看，司法獨立可以分為三個層次，第一層含義就政治層面而言，司法獨立指司法權獨立，源於孟德斯鳩的三權分立原則；第二層含義是法院獨立，法院獨立是司法權獨立的制度表現，包括法院獨立於非法院機構和法院之間相互獨立；第三層含義是法官獨立，既獨立於其他職業的公民又須特別強調法官與法官之間的自主性，法官獨立是司法獨立的最高形態。法官個人獨立與法院獨立是司法獨立不可分割的兩個方面，沒有法院獨立，單個法官無法履行其職責；同樣，如果法官不能免於其獨立審判可能會帶來的種種擔心，就不可能有獨立的審理與判決，也就不可能有司法獨立。法院獨立審判與法官個人獨立之間的關系就如同結構與其組成部分之間的關系，沒有一個好的結構，組成部分豪無根據，沒有組成部分，結構毫無意義
二 司法獨立的意義分析
（一） 司法獨立是司法公正的必要條件。司法獨立作為司法活動的一項原則，其本身又是由司法活動的本質所決定和要求的。「一次不公正的（司法）判決比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源弄壞了。」中立並不必然通向裁判正義,裁判正義必然要求中立,中立是實現裁判正義的必要條件,沒有裁判的中立性,就不存在公正的判決。雖然中立與獨立不是同一含義,但實現中立要求司法獨立。司法不獨立，卻從屬於或受制於他人,法官不得不服從權勢者施加的種種壓力,司法豈能保持中立?裁判者的居中立場一旦被動搖,公正的判決從何而來?我們知道,公正的裁判以裁判者中立為必要條件,裁判者中立又以裁判者獨立為必要條件，換言之,公正的裁判以裁判者獨立為必要條件,無法保障裁判者的獨立地位就不能保證裁判的公正。
（二）司法獨立有利於定分止爭,化解矛盾，維護社會秩序和穩定。司法真正獨立能夠緩解諸多矛盾，維持社會穩定；司法不獨立，導致的結果必然與我們希望和追求
的效果背道而馳,南轅北轍。
（三）司法獨立能夠使社會或人們以較少的投入獲得較大的產出，以滿足人們對效益的需要。在司法改革的各個環節當中,司法獨立處於核心地位,猶如文章的中心
思想,文章的各個部分不能偏離中心思想, 同樣，司法改革的各項措
施都與司法獨立存在著千絲萬縷的內在聯系, 都圍繞並體現著司法獨
立的精神。可以說，司法獨立是真正實現依法治國的前提和基礎。在
中國這樣一個缺乏司法獨立的歷史傳統並十分看重「關系」的國度,
司法獨立顯得尤為重要。當打官司被戲稱為「打關系」，我們在付之
一笑的同時，更應該挖掘這種不合理、不合法現象的制度根源。權大
於法，以權壓法的事例也並不鮮見，這些絕不是文明的法治社會所可
以容忍的。

三 司法獨立的制度構建與設想
（一）改革法院設立體制，確保司法權完整運行，擺脫司法權的地
方化，克服地方保護主義。眾所皆知，由於司法機關的組織體系、人
事制度以及財政制度等都受地方政府的管轄和控制，國家在各地設立
的法院已逐漸演變為地方法院，由此而產生的地方保護主義以及相應
的徇私枉法、任意曲解法律、彎曲或掩蓋事實真相的現象不斷蔓延升
級，使司法的統一性遭到嚴重破壞。在地方各級黨委或組織部門的領
導掌握司法人員升降去留大權的情況下，同級司法機關要依法行使職
權而不受黨委或組織部門領導的某些干涉，顯然是不可能的。司法人
員有時難免處於要麼堅持原則，秉公辦案而被撤職、免職或調離；要
么聽之任之，違心辦案而保住「烏紗帽」的兩難境地！要消除這些弊
病，根本的辦法是改變法院的整體構成和運作機制。
（二）建立法官任期終身制度和司法經費的全國統籌制度。建立法官任期終身制是較
為可行的方案。在實行司法獨立的大多數西方國家，其法官都是由總統或內閣任命，一旦被任用，只要沒有法定的失職和違法犯罪行為就一直任職到退休，任何機關和個人非依法定條件和非經法定程序不得降低、撤換其職務或者對其職務作出不利於他的變動，我國也可以借鑒這樣的制度。對法官的彈劾應有其所在法院提出，對法院院長的彈劾由同級人大常委會提出，這樣法官可以依法獨立行使職權而無後顧之憂。這種制度一方面解決了地方黨政隨意更換「不聽話」的院長、法官的老大難問題，使司法獨立在人事上有了切實的制度保證，另一方面也無需增加新的的審判機關，無需新增大量司法人員。二是建立司法經費的全國統籌制度，具體方案是每年初由地方各級政府按照上年度國民生產總值或財政收入總數的一定比例逐級上繳中央財政，然後由中央財政部門全額劃撥最高人民法院，再由最高人民法院按人數和地區情況逐級下撥地方各級人民法院。這樣做雖然給財政部門和中央司法機關增加了一些工作量，但切斷了地方政府部門藉此干涉和影響司法工作的渠道，為地方各級司法機關保持獨立地位提供了可靠保證。
（三）理順上下級法院之間的關系，切實貫徹審級制度。我國憲法規定的上下級法院之間監督與被監督的關系不僅在實質上是自己監督自己，在具有一定利益關系的情況下根本發揮不了任何積極作用的內部監督，而且也是被打上了行政化的烙印，實際上架空了審級制度，取消了二審程序，使越來越多的人認為上訴沒有意義的症結所在。現實中，下級法院向上級法院請示匯報的現象比較常見，最高人民法院也常以「批復」、「復函」、「解答」等方式「指導」下級法院處理具體案件，其實質仍然是上級法院對下級法院審理案件的具體審判行為的直接指導，有違法院之間相互獨立的司法獨立要求。其實，法院等級的不同只是審級的不同，受理許可權的不同，裁決終極效
力的不同，而不是上級法院應對下級法院審理案件的活動進行指導、約束。上級法院可以改變下級法院的判決，是為了糾正下級法院已經出現的錯誤，並不意味著後者成為前者的下屬。
（四）改造審判委員會的運作機制，保證法官獨立和司法公正。必須重新制定審委會規程，確定其合理許可權，嚴格限定其討論決定案件的范圍；規范其工作程序，使審
委會審理案件不能游離於審判規則之外，也必須按照法律規定的審判程序進行，在親自體驗和個別感悟之上建立內心確信，而不是聽聽匯報就隨意作出判決。同時要提高審委會成員的業務素質要求，避免誰行政職別高誰就是其成員的弊端，應以法律意識、專業知識、辦案能力，工作經驗的綜合水平為選拔標准。這樣才能避免其短，發揚其長，維護司法獨立，提高審判質量。
（五）建立法官平等化、專家化制度，確保法官之間互相獨立。
（六）制定傳媒活動的規則，科學處理新聞自由與司法獨立的關系，建立新聞審查和司法記者資格考試制度。

2. 司法工作中為什麼要遵循邏輯思維的基本規律

同一律、矛盾律、排中律
同一律——同一個思維過程中，每一思想與其自版身是同一的；既「A就是A」；
矛盾權律——同一思維過程中，兩個互相否定的思想不能同真，必有一假；既「非（既A又非A）」
排中律——同一個思維過程中，兩個相互矛盾的思想不能同假，必有一真，即「要麼A要麼非A」；

3. 司法的真正意義是什麼

司法的真正意義？這句話好像沒什麼意義，你所指的可能是指：司法獨立的真正意義吧。

一、什麼是司法？

是指國家司法機關及其工作人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。在我國司法機關包括：審判機關、檢察機關。

司法是社會正義的最後一道防線。這就是司法的意義！

二、司法獨立的含義

要給司法獨立下一個定義，其實並非易事。德國學者將獨立而不受干涉具體界定為八個方面：1.獨立於國家和社會間的各種勢力；2.獨立於上級官署；3.獨立於政府；4.獨立於議會；5.獨立於政黨；6.獨立於新聞輿論；7.獨立於國民時尚與時好；8.獨立於自我偏好，偏見與激情。

從中不難看出，司法獨立意味著一個社會中特定司法實體的法律自主性，而這種自主性以排除非理性干預為內容、為標志。

1、司法獨立的含義：經國家確權的中立機關及其工作人員在按照法定程序和方法對沖突事實適用法律的過程中排除任何非理性干預的法律自主性。

2、我國憲法規定：「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關，社會團體和個人的干涉。」

3、從中外學者的基本觀點來看，司法獨立可以分為三個層次，第一層含義就政治層面而言，司法獨立指司法權獨立，源於孟德斯鳩的三權分立原則；第二層含義是法院獨立，法院獨立是司法權獨立的制度表現，包括法院獨立於非法院機構和法院之間相互獨立；第三層含義是法官獨立，既獨立於其他職業的公民，又須特別強調法官與法官之間的自主性，法官獨立是司法獨立的最高形態。

法官個人獨立與法院獨立是司法獨立不可分割的兩個方面，沒有法院獨立，單個法官無法履行其職責；同樣，如果法官不能免於其獨立審判可能會帶來的種種擔心，就不可能有獨立的審理與判決，也就不可能有司法獨立。法院獨立審判與法官個人獨立之間的關系就如同結構與其組成部分之間的關系，沒有一個好的結構，組成部分豪無根據，沒有組成部分，結構毫無意義。

三、司法獨立的真正意義

（一）司法獨立是司法公正的必要條件。

一次不公正的（司法）判決比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源弄壞了。

（二）司法獨立有利於定分止爭，化解矛盾，維護社會秩序和穩定。

司法真正獨立能夠緩解諸多矛盾，維持社會穩定；司法不獨立，導致的結果必然與我們希望和追求的效果背道而馳，南轅北轍。在司法不獨立的情況下，當事人只要不服法院的裁判,就可以不斷地通過上訪改變對其不利的裁判；允許當事人向司法機關以外的機關和部門申訴，其結果可能是使一方當事人暫時獲得他原來的期望的滿足，但是另外一方當事人也可以通過同樣的手段獲得自己願望的滿足，於是糾紛就這樣永無止境地進行下去，最後獲勝的絕不是掌握真理或代表正義的一方，而是在訴訟方面更有耐心和更有毅力的一方。這樣不僅無法解決矛盾，反而促使矛盾的激

化,長期惡化下去，法律在廣大群眾的心中，只會一紙空文。

（三）司法獨立則能以較少的投入獲得較大的產出，以滿足人們對效益的需要。

通過獨立公正的審判，迅速有效地解決社會糾紛的數量和質量就是審判效果，以盡量少的時間消耗和物質的投入，實現更大意義上的公正已成為現代司法一個綜合的理想要求。司法獨立，避免了不必要的人力投入，消除了許多不合法的影響裁判的因素，節約了自然資源和社會資源，降低了訴訟成本，並能夠在更大程度上保證裁判的公正和高效。

4. 怎樣協調司法的民主與法治的關系

隨著我國司法改革在形式上的逐步深人和實質上的不斷反復，司法到底是沿職業化方向繼續前進，還是應調轉頭重走民主化（大眾化）道路，受到法學理論界和司法實務界的廣泛關注，一些學者還就此等問題展開了立場與觀點的激烈交鋒。{1}在這場學術論爭過程中，我國司法要不要民主化始終是爭議焦點。
在西方司法發展史上，司法只有且僅僅只有職業化一說。所謂司法大眾化、司法民主化的思想主張從未出現過，更遑論上演司法應不應民主化的學術論戰。陪審團和不具有職業法官資格的治安法官的長期存在，在主張司法民主化的我國學者看來，此乃司法大眾化、民主化的標志，但在西方學者看來事實根本不是如此。所謂司法民主化（大眾化）的命題完全是一個中國特色的命題，至少在西方它未曾作為一個學術論題亦未曾作為一個歷史事實存在過。
竊以為，在檢討這個命題之前，首先應比較深入地認知司法與民主之間存在著何種關聯。否則，貿然地提出或反對司法民主化都因基本知識儲備不足而顯得過於主觀、支離破碎。鑒於這種認知，筆者不揣譾陋，試作此文，擬就司法與民主之間存在的三種關系略陳管見，以拋磚引玉。期許本文的探討有助於我國學者更深入地認知司法、民主之本質內涵，從更寬廣的視域把握司法與民主之間的關系，俾使尚在繼續中的所謂司法民主化爭論像真理一樣越辯越明。
一、司法、民主之本質：大路朝天、各走一邊
在探究司法與民主的關系之前，首先得認知它們各自的本質特徵，缺乏對它們本質特徵的深入認識，那有關它們相互關系的任何闡述都是一種缺乏知性的猜想和臆斷。
司法、民主的本質特徵問題，其實是個非常古老的問題。應該說，學術界對其本質特徵已有基本的概括和總結，且在諸多方面形成了共識。遺憾的是，大多數主張司法民主化的學者恰恰對有關司法、民主本質特徵的共識不夠重視甚或視而不見，從而使這場司法民主化爭論陷入一種基本概念內涵不清、本質特徵不明的話語混沌之境。因此，在此我們先得把司法、民主的本質特徵梳理一番，以告別這種混沌的爭論敘事，還爭論一個話語清晰之場域。
司法，已然是一個溢出學術界的常常被民眾提起、出現頻率異常之高但又罕見被定義的大眾化概念。在英美世界頗有權威的《布萊克法律詞典》里，Judiciary（司法）詞條有三層意思：(1)負責解釋法律和主持正義（administering justice）的一個政府部門；（2）法院制度；（3）一批法官。{2}這第一層意思可看作是「司法」這一概念術語的基本內含，而第二、第三層意思實際上是第一層意思的主體構成元素而已：那個被稱為司法的政府部門乃是由一批法官組成的法院系統。
如果說《布萊克法律詞典》的這種解釋抽象有餘、具體不足、難以理解的話，那日本憲法學家蘆部信喜教授所界定的司法則具體得多，比較明白易懂。他說：「所謂司法，一向被認為是指『就具體的爭訴，通過適用和宣明法律而進行裁判的國家作用』。如果更加嚴密地加以定義，則可以說司法是『在當事人之間存在有關具體案件之糾紛的情形下，以當事人提起訴訟為前提，由獨立的法院基於其統轄權，通過一定的訴訟程序，為解決糾紛，形成何者為法的判斷，保障法的正確適用之作用』。」{3}蘆部教授的界定簡言之就是：司法者，法院依法裁判紛爭的國家作用也。司法的主體是由法官構成的法院，其使命是依法裁判各種糾紛，其裁判過程的最大特徵是嚴格遵循既定的法律程序和規定，所謂「法官一方面獨立於官方命令，另一方面又從屬於法律」。{4}此外，司法裁判由置身糾紛中的當事人啟動，沒有當事人的主動訴訟就不可能有司法裁判發生，所謂「從性質來說，司法權自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它」。{5}是故，被動性而不是主動性，亦為司法的另一個重要特徵，這也是司法與立法、行政的重大區別之一。
但上述概括分析，尚是司法形式上的外部特徵，還說不上是其實質性的內部特性。學界對於司法形式上的外部特徵素有研究，但對其實質性的內部特徵則幾乎無人問津，相關文獻甚為鮮見，因而值得在此探討一番。筆者以為，司法實質性的內部特徵在於這種裁判活動所依賴的或者說所需要的不是人的自然理性而是法律的技藝理性，由此決定了有資格裁判案件糾紛的不是一般的自然人而必須是受過法律職業訓練因而具有法律家職業技能和倫理的法官。這一點，早在1608年英國著名法律家柯克（Edward Coke)就曾向其要求「以國王的身份」裁決案件的詹姆斯國王作過堪稱最早且最經典的闡述。柯克說：「確實，上帝賦予了陛下以卓越的技巧和高超的天賦；但陛下對於英格蘭國土上的法律並沒有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遺產、或貨物、或財富的案件，不應當由自然的理性，而應當依據技藝性理性和法律的判斷來決定，而法律是一門需要長時間地學習和歷練的技藝，只有在此之後，一個人才能對它有所把握：法律就是用於審理臣民的案件的金鑄的標桿[量桿]和標准。」{6}詹姆斯雖貴為國王，但他未受過法律訓練，所以不能染指司法裁判。經過柯克與詹姆斯的這番較量，英國最終守住了從事司法職業的法律理性而非自然理性要求這一司法底線，從而捍衛了英國的法治。
對於司法而言，被動性和法律程序等外部特性固然重要，但一旦司法裁判者—法官缺乏必要的法律訓練、不具備足夠的法律理性和職業倫理，那司法就徒有其外表和形式，其精神內核則付之闕如、難覓其蹤。司法最重要的特徵在於法官具有足夠的法律技藝理性。正因為如此，所以，不是誰都可以勝任司法職業、不是具有自然理性的任何人都能擔當法官裁判案件，此乃司法區別於立法和行政的最為鮮明的特性。
司法的本質特性如此，那民主之本質如何呢？
古今中外有關民主的思想學說可謂不勝枚舉。美國學者達爾（Robert A. Dahl)曾概嘆「各種民主思想，猶如一片巨大的、無法穿越的灌木叢」。但達爾本人還是成功地走出了民主思想的灌木叢，並總結認為「有效的參與」、「投票的平等」、「充分的知情」、「對議程的最終控制」和「成年人的公民資格」等五項元素構成民主的基本內含。{7}細致地分析這五項民主標准，即不難發現，其核心就是「投票選舉」。在民主政治中，成年人的公民資格最重要的內含就是享有投票選舉的權利。有效的參與、投票的平等和充分的知情等等都是投票選舉的基本要件及內含。對議程的最終控制，關健還在於對投票選舉過程的最終控制。可以說，這五項元素實質上都是圍繞著投票選舉而轉，投票選舉才是民主的中心和本質，所以，亨廷頓（Samuel P. Huntington）說：「公開、自由和公平的選舉是民主的實質，而且是不可或缺的必要條件。」{8}但同時，我們應該認識到「選舉不制定政策；選舉只決定由誰來制定政策。選舉不能解決爭端，它只決定由誰來解決爭端」。{9}對此有充分的認知，我們才能理解經濟學家熊彼特（J.A.Joseph Alois Schumpeter）所闡述的「競爭政治領導權的民主理論」，即：「民主方法就是那種為作出政治決定而實行的制度安排，在這種安排中，某些人通過爭取人民選票取得作決定的權力」。{10}
綜上所述，民主就是一種通過投票選舉決定政治權力具體行使主體的制度安排。這種制度安排的目的在於捍衛人民的自由和權利，使之不致於遭遇政治權力侵犯或剝奪。民主化的投票選舉為的是避免出現侵犯個人自由的極權主義、總體國家、威權主義、獨裁統治等種種蹂躪人民自由權利的恐怖的政治統治。因此，薩托利（Giovanni Sartori）指出：「民主是這樣一種制度，在這種制度下誰也不能選擇自己進行統治，誰也不能授權自己進行統治，因此，誰也不能自我僭取無條件的和不受限制的權力。」{11}認識到民主的本質特性，就能很好地理解為什麼「當今在美國、歐洲和日本，最普遍意義上的『民主』的涵義典型地是人民主權思想與個人權利受法律保護的思想的融合（但更經常的是混淆）」。{12}
通過以上對司法與民主各自本質特性的分析，我們可知，它們兩者之間其實沒有什麼關聯，{13}堪稱「大路朝天，各走一邊」。司法主體是特定的，以具有法律技藝性理性為條件；而民主主體是廣泛的，任何具備自然理性的成年人都是民主主體。司法以裁判糾紛為天職，而民主以選舉更優的政治權力行使者以避免專權為目標。盡管民主同樣需要避免司法專權，但歷史證明，控制和杜絕司法專權的最好方式絕不是讓民主選舉方法主宰司法。托克維爾在考察美國的民主後指出，美國「某些州的憲法規定法庭的成員由選舉產生，並准許多次連選連任。我敢大膽預言，這項改革遲早要產生極壞的後果，而且將來總有一天要發現，這樣削弱司法官員的獨立性，不僅打擊了司法權，而且打擊了民主共和制度本身」。{14}是故，民主的方法不宜適用於司法領域。司法與民主之間不存在某種必然聯系，司法的內在特性決定了它與投票選舉的民主制度之間最常態的關系就是彼此沒有關系，理論上應該是司法你過你的獨木橋，民主我走我的陽關道，兩者之間沒有交集、互不相干。
二、司法與民主在何種意義上相關聯
盡管從其本質特性上看司法與民主之間原本一個以依法裁判糾紛為職責、一個以確保主權權力最終歸屬於人民為目標，兩者在旨趣上沒有交集，難以產生某種聯系或形成某種關系。但一旦把目光從理論轉向歷史和現實，我們又不能不發現它們兩者事實上有時存在著一定聯系、形成某種關系。當然，有時也理論與實踐相統一，彼此之間沒有任何關聯。這後一種情形就是本文第三部分要闡述的，前一種情形則是本文第四、五兩部分重要剖析的對象。
那麼，司法與民主具有某種關系時，它們是在何種意義上相互關聯或彼此制約的呢？答案其實很簡單，只有兩個字：權力。如前所述，民主的本質只不過是一種政治權力的選舉安排；而依法裁判紛爭的司法同樣是一種國家權力即司法權。司法與民主一旦存在關聯，那結果一般只有兩種：(1)民主監督、制約司法的裁判權力；(2)司法以裁判民主選舉過程中所產生的各種糾紛尤其以對民主決定之結果實施審查的方式監督和制約民主權力本身。司法與民主之間這兩種關系的具體理論及實踐問題下文將予詳論。在此，我們要探討的是民主與司法之間何以會產生這樣兩種關系？
專門行使依法裁判糾紛而無旁鶩的司法固然屬於國家權力之一種，但其特性決定了與立法、行政相比，它身上的權力品性是如此之淺淡以致於可以忽略不計。啟動的被動性、裁判的法定性、法官的中立性等司法特性決定了司法裁判即便是在行使一種權力，那它也只是在執行立法者以法律形式所體現的人民的民主權力，而不是承載司法（法官）自身意志的權力。正因為如此，所以，1788年漢密爾頓（Alexander Hamilton)在闡述美國聯邦憲法的司法條款時敬告「紐約州人民」說：「司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能採取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需藉助於行政部門的力量。」{15}而在此前，將三權分立學說提到憲法原則高度、在政治思想學說史上第一次對司法權進行深入分析的法儒孟德斯鳩更是斷言「國家的法官不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴峻」，「裁判只能是法律條文的准確解釋。如果裁判只是法官的私人意見的話，則人民生活在社會中將不能確切地知道他所承擔的義務」。是故，孟德斯鳩得出了這樣的結論：「在上述三權中，司法權在某種意義上可以說是不存在的。」{16}
筆者曾在一篇文章中分析認為，因為在司法裁判中政治與權力均非中心地位。換言之，司法權是一種政治與權力去中心化的權力，孟德斯鳩所謂的某種意義上不存在意指司法權在政治與權力的意義上不存在。{17}既然司法本質上執行的是民主立法者而不是法官本人的意志，既然司法權在政治與權力的意義上具有不存在的特性，那民主監督和控制司法權力就完全沒有必要。而考量司法本是執行民主立法者的意志，民主監督與控制司法有民主對自身不信任之嫌疑，不利於民主制度本身的健康發展。從這兩個方面來說，民主直接監督及控制司法權力看似是民主對司法的不信任，實則是民主對自己本身的不信任。自己不能信任自己，這說明，民主監督和控制司法實非政治實踐之常態而是一種插曲性的非正常、非邏輯的變態政治之產物。
司法的權力品性就是如此，下面，我們來檢視民主的權力品格。「從字面上看，民主是指『人民的權力』，權力屬於人民。」{18}權力或者說政治權力、國家權力的歸屬問題始終是民主的終極關懷之一。由於民主決定了權力歸屬，所以，民主本身亦是一種權力—決定國家政治權力歸屬的權力。是故，誰來監督和制約民主多數以防止法國政治思想家托克維爾首先指出的「多數暴政」問題，就成為我們人類社會在贊美民主、實踐民主過程中必須直面的隱憂性問題。
在政治理論上，解決這個隱憂性問題的最優方案是通過立憲的先定約束制約民主多數專制，強調民主多數統治只能是一種有限的統治。所謂有限，是指人的基本自由與權利應免於受民主多數恣意干涉、侵犯乃至剝奪。借用美國聯邦大法官傑克遜（Robert H. Jackson)的司法判決意見來說就是：「人的生命權、自由權、財產權、言論自由、出版自由、信仰和集會自由以及其它基本權利，不可以受制於投票，它們不依賴於任何選舉結果。」{19}換言之，「基於人類在民主歷程中所經歷的經驗和教訓，民主必須是自由的民主」。{20}。一旦出現侵犯自由的專制民主，那此時就要用憲法來予以制止民主的專制，並恢復人的基本權利。憲法，是個法律文件。它本身無意識、不作為，它需要藉助司法部門即法院和法官來實施它所預設的憲法審查。司法正是通過憲法審查來監督和制約民主多數權力的。在憲法審查過程中，司法對民主權力產生了抑制和預警，使得民主權力在個人的基本權利面前難以越雷池半步，個人的基本權利非但不是民主權力這把刀俎下的魚肉。相反，民主權力應以捍衛個人的自由權利為己任。否則，民主權力本身的正當性就不能不受質疑。
總括而言，司法和民主都具有權力的共性。正是在監督和制約彼此的權力上，它們兩者之間結束了彼此沒有關聯的態勢，相互之間產生了監督、制衡乃至控制之關系，司法與民主之間的兩種新型關系模式由此而生。加上它們原本之間無關系的關系模式，那司法與民主之間就出現了三種關系模式。下文對此三種關系模式分別予以詳論。
三、關系一：司法與民主，井水不犯河水
司法，是一種適用法律規范裁判糾紛的法律制度，它要求的是法律技藝理性；民主，是一套通過投票決定公眾意志和選擇多數偏好的政治制度，它以人民的自然理性為基礎。一個是法律理性的法律制度、一個是自然理性的政治制度，此乃司法與民主最大的差別。它決定了司法與民主之間最自然、最常態的關系模式，就是彼此之間沒有關系，猶如一個是井水、一個是河水，各有各的思想源流、價值功能和制度目標，彼此和諧共存、互不幹涉。
在這種井水不犯河水的和諧關系模式下，有一個現象值得在這里認真對待，那就是僅憑自然理性的陪審團參與司法，與受過法律專業訓練、具有法律技藝性理性的法官一起裁判糾紛。中國政法大學何兵教授把陪審制看成是司法民主化的標志，{21}筆者陋見以為這種觀點是值得商榷的。陪審團在法庭上的出現，並沒有改變司法與民主之間的井水河水關系，把陪審制視為民主這種政治制度對司法這種法律制度的制約的認知其實是對陪審制的重大誤解。
盡管陪審制像民主制度本身一樣古老，在古希臘城邦民主時代就非常盛行，{22}但一般認為現代陪審制起源於法治的故鄉—英國。由陪審團審判被認為是英國法律的光榮，它被贊美為自由在英國永存的明燈。參與陪審團審判是英國每個臣民都可以享有或期望享有的特權。但無論從其起源上看，還是從其主要功能上考量，陪審團參與審判都不是旨在使司法民主化，讓民主制度或者說民主原則延伸至司法裁判領域甚至主宰司法裁判結果並不是陪審團審判的初衷和目的。相反．通討陪審這種身臨其境所帶來的親身體驗和感觀，培養人民的責任意識、權利觀念和守法習慣，才是陪審制的根本旨趣所在。因而，陪審制不是司法民主化的標志，陪審團的存在沒有改變司法與民主之間井水不犯河水的無關系事實。
英國著名法官丹寧勛爵在談到陪審制時把它視為培養公民權利觀念和守法習慣的課程。他說：「陪審是這樣一種工作，它為一般人上了有關公民權的最有用的一課。它是一門在以前八百年間代代相傳的課程……我相信，參加這種司法活動對於培養英國人的守法習慣所起的作用要超過其它任何活動。」{23}托克維爾的確把陪審制定性為一種「政治制度」，但他更多的是像丹寧勛爵一樣把陪審看作是一種訓練公民精神的課堂。他認為：「不管怎樣應用陪審制度，它都不能不對國民性發生重大影響。」他將其影響概括為這樣幾個方面：(1)陪審制，特別是民事陪審制度，能使法官的一部分思維習慣進人所有公民的頭腦。而這種思維習慣，正是人民為使自己自由而要養成的習慣；(2)陪審制教導所有的階級要尊重判決的事實，養成權利觀念；(3)陪審制教導人們要做事公道。每個人在審判鄰人的時候，總會想到也會輪到鄰人陪審他；(4)陪審制度教導每個人要對自己的行為負責；(5)陪審制度賦予每個公民以一種主政的地位，使人人感到自己對社會負有責任和參加了自己的政府；(6)陪審制度對於判決的形成和人的知識的提高有重大貢獻等等。總之，托克維爾把陪審團視為社會能夠用以教育人民的最有效手段之一。{24}當然，托克維爾也談到了陪審制度的民主性質，但這是從陪審員的階級屬性上來說的，與他所言的民主性質相對應的是陪審團的貴族性質，而不是專制性質。{25}
如果說丹寧勛爵和托克維爾的觀察與立論尚不能充分證明陪審團審判不是民主制衡司法即司法民主化的產物，那陪審團審判的規則及其變遷亦能足夠佐證本文的論點。眾所周知，陪審團審判時對於事實認定堅持所有陪審員一致同意原則，而不是民主性的多數同意原則。如果說陪審制旨在使司法走向民主化，那它為什麼自身都不遵循民主的基本原則呢？這在邏輯上能成立么？陪審團審判業已有幾百年的歷史，其間它發生了幾近面目全非之巨變，而它最大、最明顯的變化不是別的，正是它在各國司法審判中的日漸式微。如果說陪審制目的在於使司法民主化，那它不應該面臨著不斷被削弱之命運。此外，在司法的上訴審中，一般都是法律審，由陪審團參與上訴審在世界各國幾乎屬於極少數之例外。如果說陪審團審判旨在使司法過程民主化，那為何在上訴審中不用陪審團來民主化它呢？難道上訴審不重要？既然不重要那世界各國為什麼無一例外地設置上訴審呢？這三個不容置疑之事實，不是從反面強有力地證明陪審制並不像一些學者想當然地認為的那樣旨在控制司法權，意在使司法民主化嗎？

5. 大眾輿論關注司法審判利大於弊還是弊大於利

大眾輿論關注司法審判利大於弊。
大眾輿論關注司法審判有利於防止司法腐敗、促進司法獨立，有利於讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，有利於司法公開、進而促進司法公信。輿論首先是一種關注，這種關注帶來的直接影響就是將社會熱點案件置於陽光之下，讓審判過程更透明，進而防止強權的干涉和司法腐敗的滋生。
司法審判的主體是法官，大眾輿論只能通過引起法官、社會注意來發揮作用，沒有能力左右法官的審判、甚至影響司法的獨立。並且由於大眾輿論的監督能保護司法權的行使不受外在強力的干預，反而促進司法的獨立。
司法審判追求的是公平正義，當今社會發展飛速，而法律存在一定的欠缺和不完善，在這種背景下，法官理應被委以自由量裁權，使其能根據法律參考民意，抓住司法公正與社會公正的切合點。而大眾輿論某種程度上正是社會公正的體現。法官應該甄別輿論是否過於偏激還是合乎常理，而後根據法律及諸多社會因素作出更加公正的獨立判斷。只有這樣的審判才能讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。司法需要向大眾解釋道德良知和法律程序的界限、感性判斷和理性分析的差別。
《中華人民共和國憲法》第三條 中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、監察機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。

6. 年輕法官需具備哪些司法職業素養

人民法官所需的職業素養
法官應具有悲天憫人的情懷。所謂法官的「悲天憫人」，是指對國家和社會要有「先天下之憂而憂，後天下之樂而樂」的情懷，對基層人民群眾要有深切的同情和關懷。時時刻刻對基層群眾抱有同情心，甚至換位思考，把自己處於當事人的位置，才能做到「司法為民」。
法官應具有高尚的人格，堅守職業道德。法官也是人，也有人的弱點，容易受到諸如收入、權力、美色、娛樂、閑暇等的誘惑。但是，法官不是一般的人，而是品格高尚的人。一個能夠拒絕物質誘惑、堅守道德原則的人，才能取信於人，也才能服務於司法。法官應堅持職業道德，做一個勤勉和謹慎的人。
法官應具有良好的文化及人文素養。良好的人文素養，能夠使法官做到尊重和理性。法官具有良好的文化修養，熟知文學、哲學、歷史、經濟等知識，不僅僅給判決文書增加理性思考，也在審判時能夠具有足夠的廣博的知識，從更加寬廣的角度審視糾紛的解決途徑。
法官應具有良好的司法能力。司法能力主要是認定事實、適用法律、庭審駕馭、裁判思維、裁判效率、文書製作等能力。這是一個法官的基本職業技能。在新類型案件越來越多的時代里，司法能力也應當與時俱進。在「調判結合、調解優先」的工作方針下，調解能力也是廣義上的司法能力，不過裁判與調解對法官的要求是不同的，在不分裁判法官和調解法官的情形下，一個優秀法官應同時具備良好的裁判能力和調解能力。

法官應具有良好的司法形象。司法形象是社會公眾對法院的最直觀的認識。司法形象是指法官對當事人的態度、言語、舉止等。法官的態度應當謙和、耐心，言語應當文明，不一味追求法言法語，舉止應當大方得體。司法形象是內心修養的外在體現，是對當事人的尊重和對法律信仰的外在表現。美國司法界將司法裁判中的法官的好脾氣稱之為「司法涵養」，這一術語反映了好脾氣在良好的司法裁判中的重要性。審判可能受種種因素的影響，個人的氣質、情感、經驗等等將會影響審判，因此良好的司法形象不僅僅構建良好的法院公眾形象，也是公平正義的前提性要求。
法官應具有豐富的社會閱歷。「世事洞明皆學問，人情練達亦文章」。豐富的社會閱歷，不僅僅有助於與人處事，更有助於案件的裁判。社會閱歷有助於法官找到解決糾紛的最佳辦法，也能夠形成敏銳的洞察力。對案件的洞察力，可以更加有助於發現案件背後的因素和糾紛形成的根本原因。
法官應具有實現公平正義的理想和勇敢精神，應當是一個孤獨的理想者。法官職位並非是一種謀生的職業，而是堅守公平正義的理想。在紛擾與躁動的社會中，堅守公平正義的理想，註定是孤獨的。一個法官應當具有堅守公平正義的勇氣。法官不畏懼外在的暴力威脅，同時一個具備勇氣的法官，將會嚴格依法辦案，而不會為了迎合輿論而犧牲法律的公平正義。因此，法官的勇氣首先是對待暴力威脅的勇氣，其次是堅持法律信仰的勇氣。
職業素養是指一個人從事某種職業所應具備的素質和修養，是一個人在品德、知識、技能等方面先天的稟賦和後天的學習、實踐綜合作用的結果。法官的職業素養不僅包括他的司法理念、司法形象和司法能力，也包括他的職業操守和敬業精神。
司法形象是指法官的儀表、態度、言行等。這是社會公眾對法院最直觀的認識。在辦案過程中，他總是保持文明、謙和、耐心的態度，給當事人以充分的尊重和理解。
司法能力主要是指裁判能力，包括法律學養、裁判思維、庭審駕馭、文書製作、審判效率等，在「調解優先、調判結合」工作原則下，也包括調解能力。
法官的工作針對的對象是「人」，使用的手段是「法」，在工作中他對自己的要求是十個字：「正人先正己，修業必修身。」他很注重個人修養，堅持堂堂正正做人，淡泊名利，清正廉潔,在內心深處有自己的人格追求。他很愛惜羽毛，堅持無愧於當事人、無愧於親人和朋友、無愧於身上穿著的法服和胸口佩戴的法徽。

7. 司法公正為什麼很重要

公正司法，是現代社會政治民主、進步的重要標志，也是現代國家經濟發展和社會穩定的重要保證。呼喚司法公正，評價司法公正與否，是任何文明社會公民的正當權利，堅持公正司法是對法權的一種制約，是實現社會公平正義的基本要求。然而近年來，為司法的程序外監督不斷升級。程序外的監督在一定程度上遏制了一些司法不公現象。但是，由於程序外的監督大多是從普通的生活邏輯出發，主要關注的是實體結果的合乎正當，而司法的過程卻是嚴謹的和理性的，更注重的是審判過程的合乎正當性，這就使得司法人員與其他社會主體在法律思維方式上產生了差別，並在一定程度上導致了監督司法與司法獨立的沖突和對立，損害了司法權威。因此，追求和維護司法公正，在任何國家，不可能也不應當僅僅是司法機關、法院和法官們自己的事情，維護司法公正應當成為全社會公民共同的任務。它不僅需要法院自身的努力，更需要全社會的理解和支持；不僅需要培養並不斷提高全社會的法治意識，更需要維護司法公正的現代司法理念。