如何對待刑法

A. 如何應對法考中的刑法

2019年法律職業資格考試刑法講義考點匯總

刑法入門比較簡單，但後期的提升比較難，但刑法又專不同於法理學，他的體系屬和結構是非常清楚明了的，刑法研究的就是一個個現實生活中發生的犯罪，犯罪是一個整體的過程，所以刑法的知識點都是互相聯系的。

首先把握好總體，然後重點在總則部分，這是核心，分則都是條文，記分則的時候要記四大要件，特別要注意的就是不同的地方，要理論聯系實際，多研究案例。

B. 如何看待刑法受賄罪未遂問題

與大多數故意犯罪一樣，受賄罪也有既遂與未遂之分。就受賄罪而言，收受賄賂和索取賄賂兩種情形的既遂與未遂區分又有所不同。

一、收受賄賂的未遂問題

收受賄賂罪的既遂與未遂，是一個有爭議的問題，歸納起來，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，受賄人承諾為他人謀取利益，不管是否已經收受賄賂，均應視為既遂。第二種觀點認為，只要受賄人為他人謀取了利益，不管是否已經收受賄賂，均應視為受賄罪的既遂。第三種意見認為，只要受賄人收受了賄賂，不管其是否為他人謀取利益，均應視為既遂。

上述三種about受賄罪既遂與未遂標準的三種觀點，實際上是提出了三種行為，即一種是承諾行為，一種是謀利行為，另一種是收受行為。筆者認為，以是否已經得到賄賂作為區分受賄罪的既遂與未遂的標准較為妥當。

收受行為作為區分受賄罪的既遂與未遂的標准有法律依據和理論依據。從法律條文上看，為他人謀取利益的行為與收受他人的財物的行為是相提並論的，同時具備。立法者將以是否為他人謀取利益作為區分罪與非罪的界限，是以行為人利用職務之便，索取他人財物或者非法收受他人財物為前提的。因此，將收受行為作為區分受賄罪的既遂與未遂的標準是有法律依據的。

在司法實踐中，受賄的形式可以分為兩種：一是事前受賄，二是事後受賄。事前受賄，以是否收受了賄賂作為區分受賄罪的既遂與未遂的標准，這比較容易領悟。問題在於，在事後受賄的情況下，以此作為區分受賄罪的既遂和未遂的標准，會不會失之過寬放縱犯罪分子呢?我國刑法第二十三條規定：「對於未遂犯，可以比照既遂犯罪從輕或者減輕處罰。」對於事後受賄的未遂犯是否從輕或者減輕處罰，還應根據具體案情決定。因此，賄賂未到手而已經為他人謀利益的，認定為未遂，也不會放縱犯罪分子。這里需要說明的是，事前沒有about賄賂的約定，由於行為人正當行使職務行為在客觀上對他人形成利益，為此，受益人在事後向行為人交付財物表示感謝而行為人予以收受的所謂事後受財的行為，由於行為人主觀上雖有收受財物的故意，但沒有為他人謀取利益作為交換條件而收取他人財物的故意，就不能認為行為人是構成了犯罪。

二、索取賄賂的未遂問題

索取賄賂是受賄罪的一種形式，在索取賄賂的情況下是否發生未遂問題，理論界也存在兩種具有代表性的觀點：一種觀點認為，索取賄賂不以接受賄賂為必要條件，國家工作人員索取賄賂行為實施完畢，就是犯罪既遂，這種觀點視索取賄賂為行為犯。另一種觀點認為，只有索取賄賂與收受賄賂齊備，才能認定既遂。筆者認為，索賄應以是否收受賄賂作為區分既遂和未遂的標准，這是因為，犯罪的既遂乃某一犯罪齊備了法律所規定的全部構成要件，由於犯罪分子意志以外的原因而使構成要件未能齊備是犯罪的未遂。索取賄賂遭到拒絕而未得到賄賂，就是沒有齊備法律規定的構成要件。

索取賄賂是受賄罪的表現形式之一，僅從字面上看，索取賄賂之「取」就包含了收取的含義。我國刑法並未將索賄單獨列為一個罪名，在國外的立法例中，一般也都把索取賄賂作為受賄罪的從重情節，或稱之為加重受賄。總之，在索取賄賂的情況下也存在犯罪未遂，並應以是否收受賄賂作為認定其既遂和未遂的標准。

C. 如何看待刑法中的無限防衛權

無限防衛權又稱無過當之防衛、預防性正當防衛、特殊防衛權、特別防衛權等，這些概念都屬於正當防衛的范疇。所謂無限防衛權，是指公民在某些情況下所實施的正當防衛行為，沒有必要限度的要求，對其防衛行為的任何後果均不負刑事責任。無限防衛權是公民在特定情況下可採取無強度限制的防衛行為的權利。

《刑法》第二十條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

D. 如何對待犯罪

這個問題太大了，簡單的說，犯罪是一種社會現象

E. 如何應對刑法修正案九帶來的挑戰

法律是對已有社會規范的總結，具有一定滯後性。社會發展腳步不斷前進，尤其是互聯網的迅速崛起，近年來我國社會生活各方面進步日新月異。為規范社會行為，將新生事物納入法制軌道客觀上要求對刑法進行修改。刑法修改嚴字當頭，直指社會的各種陋習，必將推動法治的闊步前進、擠壓各種落後觀念的生存空間。法律是人人都必須遵守的行為准則，是人類的寶貴精神財富，也是人類文明的重要標志。當前我國對刑法進行修改將有力推動法治進步，同時也是法治進步的體現。新的刑法修正案及時回應了社會上彌漫的種種焦慮，將「負能量」納入最嚴峻的刑法規制之下，可謂最貼近民生的一部刑法修正案。

F. 中國刑法對正當防衛和防衛過當如何對待

正當防衛：我國《刑法》第二十條規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。」正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。根據我國《刑法》的規定，實施正當防衛必須同時符合以下四個條件：
第一、只有在國家公共利益、本人或他人的合法權利受到不法侵害時；
第二、必須是在不法侵害正在進行的時候；
第三、必須是對不法侵害者本人實施防衛，而不能對無關的第三者實施；
第四、正當防衛不能超過必要的限度，造成不應有的損害。
當您准備進行防衛時，如果符合上述四個條件，那麼，您就不必擔心自己會負刑事責任了，而應積極勇敢地進行防衛。

防衛過當，是指採取的制止性行為明顯超過了必要的限度，造成不法侵害人的重大損害的行為。 「不超過必要的限度」，是指以制止不法行為的狀態為限度，不法侵害狀態已處於結束狀態，危險狀態已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自衛反抗，將行劫人打翻並奪下其所持之刀，刺傷行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害狀態和危險已處於結束，制止行為的損害到此為止，為「不超過必要的限度」。
對正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，正當防衛人應當負刑事責任。

G. 現在國家刑法是怎樣對待未成的性行為

最高人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2006年1月23日起施行）第六條：「已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。」

在此之前，關於已滿14歲的未成年人與幼女發生性行為如何定罪處罰的問題，曾經有兩個司法解釋。其一是1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》：「14歲以上不滿16歲的男少年，同不滿14歲的幼女發生性行為，情節輕微，尚未造成嚴重後果的，不認為是姦淫幼女罪，責成學校和家長嚴加管教。」其二是2000年《最高人民法院關於審理強奸案件有關問題的解釋》：「對於已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發生性關系構成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰；對於與幼女發生性關系，情節輕微、尚未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。」

三個解釋文字略有不同，但基本精神是一致的。只是，《最高人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》為已滿14歲的未成年人與幼女發生性行為的刑事豁免增加了一個「偶爾」的條件。豁免條件更為嚴格。

也就是說，已滿14歲的未成年人與幼女發生性行為不被認為是犯罪，需有四個應當同時具備的條件：不滿16歲、偶爾、情節輕微、未造成嚴重後果。除了不滿16歲是清楚的，其餘三個條件都是不明確的。偶爾是幾次？情節輕微是否包括幼女「同意」的情況？造成嚴重後果是否包括處女膜破裂、懷孕？

對已滿14歲未滿16歲的未成年人與幼女發生性行為，不一律作為犯罪對待，我是贊成的。這與《刑法》的有關規定並不沖突。《刑法》第十七條規定：「已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。已滿14歲未滿18歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。」也就是說，已滿14歲未滿16歲的未成年人不具有完全的刑事責任能力，他們只有犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪等危害嚴重的犯罪時，才承擔刑事責任，而且應當從輕或者減輕處罰。其中雖然也有強奸，但我認為，這里所說的強奸主要是指那種以暴力、脅迫或者其他強制手段而實施的強奸。

但我的理由以及我構想的豁免條件與《解釋》不盡相同。我認為，已滿14歲不滿16歲的未成年人與幼女發生性行為，如果幼女是「同意」的，可以不作為犯罪對待。我所說的「同意」，對於幼女來說，並不是指法律認可的、在理性基礎上的對性行為的同意，而是指與其年齡相適應的、在對性有一定了解基礎上的對性行為的同意。借用有關的術語，可以把這種「同意」稱為「准知情同意」。這種「同意」的年齡底線大體在12歲左右。性生理學和性心理學研究揭示，12歲左右的幼女以及幼男處於青春前期，性生理已有相當發育，性意識已萌芽甚至覺醒，異性之間的吸引已被雙方明顯地感覺到。據美國的有關調查，60％的成年女性回憶她們在12歲之前就了解到有關性的事情；40％的女大學生回憶在12歲之前有過手淫經歷。美國另有一項對9～15歲未成年人的調查，結果表明63％的男孩和14％的女孩在12歲之前發生過性關系。中國的女孩或者男孩也許不會如此早熟，但也不會晚許多。《大清律例》就把已滿12歲作為幼女同意性行為的年齡，「奸幼女十二歲以下者，雖和，同強論」。

不必對已滿12歲的未成年人有性的沖動大驚小怪。這樣的性沖動是難以壓制的。對性沖動的粗暴壓制只能推波助瀾。但是，為他們著想，對他們的性沖動以及由此發生的性行為也不能聽之任之。父母的干預是必要的，也是不可避免的。在父母的干預之外，法律也可以進行適當干預。但是法律處罰的，應當是那些已經被成年社會的污垢感染並已經表現出道德品質問題的未經對方「同意」而實施性行為的未成年人。已滿14歲的未成年人與年齡接近的幼女發生雙方「自願」的性關系，不論偶爾或者經常，也不論處女膜是否破裂，是否造成幼女懷孕，我認為都無刑事處罰之必要（民事責任是另外的問題）。他們的性關系，大多屬於早戀中的偷食禁果，雖然不智，但還有一些純真。對行為人進行批評訓誡足矣，當作強奸犯處罰則太苛嚴。我擔心，他們會因為受到這樣不能讓他們信服的懲罰而敵視法律、敵視社會、敵視女性，進而發展成為真正的強奸犯。而且，對行為人的處罰還會對「被害」幼女的心理造成傷害。在我們這個社會，說她早戀性交與說她被強奸，對她的心理和名譽的影響有很大不同。遭此打擊，她以後性觀念、性心理的發展可能會發生扭曲。

而對於已滿14歲的未成年人與不滿12歲的幼女發生性行為，不論經常或者偶爾，也不論造成什麼後果，我認為都應以強奸罪或者猥褻兒童罪論處（在這里，「明知說」也是適用的）。12歲和14歲、18歲一樣，只是一個法律的推定，並不是說，幼女12歲前後的性生理和性心理的成熟度會有天地之別。杜里奧·帕多瓦尼在談到刑事責任年齡問題時指出：「這種推定並不符合人格發展形成的漸進性（對特定事實的認識能力和控制能力，絕不是在剛滿14歲的第二天就一下子形成的）；但是，這樣的推定卻為維護法律的確定性和法律面前人人平等所必需，在刑事責任能力這個特別容易引起爭論的問題上，更需如此。」

難題是，刑法如何把上述意思表達出來。有些國家想出一個辦法。在有些國家，與幼女發生不構成普通強奸罪的性關系，雙方年齡差距不大是刑事豁免的條件之一。例如，《奧地利刑法典》規定，與兒童發生性交或與性交相似的行為，如果行為人的年齡大於兒童的年齡不超過3歲的，性行為不存在藉助物品的情況，且行為既未造成嚴重身體傷害，也未造成兒童死亡的，不予處罰，但兒童不滿13歲者除外；對兒童實施其他性行為，如果行為人的年齡大於兒童的年齡不足4歲，且未造成兒童重傷害，也未造成兒童死亡的，不予處罰，但兒童不滿12歲者除外。《瑞士刑法典》規定，與兒童發生性行為，如果雙方的年齡相差不足3歲的，不處罰。為什麼限定年齡差距？我分析，這主要是為了把利用智力和經驗的優勢誘騙幼女的情況排除於豁免之外。其次，這些國家刑法規定的刑事責任年齡與我國刑法一樣，也是有層次的。奧地利是14－18歲兩檔，瑞士是7－15－18歲三檔。17歲少男與13歲幼女發生性行為，比14歲少男與13歲幼女發生性行為更有可能是誘騙的結果。《芬蘭刑法典》沒有限定年齡差距，也沒有限定兒童年齡底線，但規定：與兒童發生性行為，如果雙方的年齡、精神或者身體成熟狀況沒有巨大的差距，不構成犯罪。這些規定值得借鑒。

H. 從依法治國的角度談談如何看待修改刑法

不管哪個朝代法和情都要兼顧的，這樣才能達到陰陽互補。過分偏向一方時間一久會加怏社會矛盾，修改刑法一般會根據社會的發展變化而適應時代變化做出的決策。

I. 古代的的刑法是怎麼對待女俘虜的

懸吊刑、吊鴨子鳧水、對乳房和私處的刑罰、坐木驢、站磚、烙刑等。

J. 如何理解和看待刑法第269條關於轉化型搶劫罪的規定

盜竊、詐騙、搶奪罪轉化為搶劫罪的必須符合三個條件：1、行為人必須首先專實施了盜竊、詐騙、搶奪屬行為。2、行為人必須是當場使用暴力或者以暴力相威脅。3、行為人使用暴力或者以暴力相威脅的目的是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證。只有上述三個條件同時具備，才能從盜竊、詐騙、搶奪罪轉化為搶劫罪