五大司法實踐

『壹』 如何看待我國司法實踐中正當防衛的認定問題

隨著崑山反殺安、福州趙宇案和淶源反殺案等一系列案件的曝光，正當防衛成為全民討論的熱點話題。帶著許多疑問，民主與法制時報對京衡律師集團上海事務所副主任、高級合夥人鄧學平進行了采訪。
《民主與法制時報》：從這些年的司法實踐來看，正當防衛的認定存在什麼問題？
鄧學平：這些年，司法實踐對正當防衛的標准把握過於嚴格，條件過於苛刻，導致司法實踐中認定正當防衛的案例極少，大量的正當防衛案件被錯誤地追究了刑事責任。有媒體根據過往的裁判文書進行統計，律師關於正當防衛的辯護意見，最終被法院採納的不足10%。包括你提到的崑山反殺案、福州趙宇案和淶源反殺案，如果不是媒體介入，最終是否會被認定正當防衛還不好說。
《民主與法制時報》：司法實踐中為什麼會出現這些情況呢？
鄧學平：出現這個現象的原因非常復雜，我認為有以下幾個方面：第一，強政府、弱社會的總體格局。習慣於認為所有的暴力都應被政府壟斷，正義應當由政府伸張。第二，中國人謙抑、含蓄的權利觀。強調公民的義務多於強調公民的權利。習慣於講權利的邊界，習慣於講公民權利的濫用。第三，司法工作被維穩思維主導。害怕被害者家屬纏鬧、上訪。為了穩定而人為和稀泥。第四，死者為大或傷者為大的傳統遺留。認為有人死亡，必須要有人擔責。無人擔責就是對死者的大不敬。第五，司法裁判的原教旨主義。流水線作業，機械死摳法條，喪失了對社會正義和常情常理的感知能力。
《民主與法制時報》：法律上認定正當防衛的關鍵要素是什麼？
鄧學平：我國《刑法》第二十條規定的很清楚很明白。一般來說，正當防衛需要同時滿足五大要件：第一是起因要件，必須是合法權利遭受了不法侵害；第二是時間要件，不法侵害必須正在進行；第三是主觀要件，必須是出於防衛目的，而不能是報復或者借機行凶；第四是對象要件，只能對不法侵害者本人進行防衛、實施暴力；第五是限度要件，不能使用明顯沒有必要的過限暴力。實踐中爭議較多的是第二點和第五點，即防衛在時間上是否適時，在限度上是否適當。
不法侵害的起止時間應該怎麼算？怎樣才算不法侵害正在進行？我認為只要已經著手實施侵害並導致了迫在眉睫的危險，就應該認為是不法侵害已經開始。比如揚起了屠刀即可防衛，不必等到屠刀砍下才可防衛。只有當不法侵害已經實施終了，才可認為防衛的時機已經結束。
如果只是中間臨時倒地或者暫時中止施暴，那還不能認為不法侵害已經結束。只有當侵害人客觀上已經喪失侵害能力，比如倒地不能動彈、身負重傷、被警方控制等；或者主觀上已經放棄侵害意圖，比如已經轉身逃跑或者求饒等，此時實施的暴力反擊才可能被認為防衛不適時。
《民主與法制時報》：那麼，正當防衛和防衛過當的界限到底該如何釐清？很多人說，要求精準防衛根本不現實。
鄧學平：關於防衛限度，《刑法》二十條第二款規定很明確，司法實踐很多都偏離了立法本意。根據刑法規定，只有「明顯超過必要限度且造成不應有的重大損害」才構成防衛過當。
「明顯」是指一般人都認為，幾乎沒有爭議。如果達不到明顯的程度，不應認定防衛過當。如果是否明顯存在較大爭議，則應當按照正當防衛認定，將存疑利益歸於防衛人。重大損害，至少應該是重傷以上的損害。達不到重傷的結果，即便「明顯」過限，也應認定正當防衛。《刑法》二十條第三款規定了無限防衛權。對於嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛致死不屬於過當。
應當允許防衛人進行優勢防衛。比如人數優勢或工具優勢。可以兩個人同時對一個人進行防衛，也可以防衛人持凶器防衛。不能要求防衛人總是被動、消極防衛，更不能要求防衛人必須處於弱勢。如果要求防衛人必須處於弱勢，那就根本實現不了防衛意圖。正當防衛就是要求通過優勢力量制止不法侵害。
如果侵害人一旦倒地，防衛人就必須停止防衛，必須等到侵害人站起來反擊時才能二次防衛是違背立法本意和人性的。必須把防衛過程中的互搏作為一個連貫的整體過程看待，不能截取其中的幾個片段作為判斷依據。只有當防衛人和受侵害人已經完全脫離危險，不法侵害人已經不再具有現實危險性以後，才能認為已經明顯沒有防衛必要。
《民主與法制時報》：對於正確認定正當防衛，從案件辦理和制度層面，您分別有什麼建議？
鄧學平：國家立法層面沒有大的問題。《刑法》、《治安管理處罰法》、《民法總則》和《侵權責任法》建立起了完整的正當防衛體系。問題不是出在立法層面。
針對我國司法實踐中一些問題，我建議：第一，最高法適時出台司法解釋，明確正當防衛和防衛過當的界限，特別是明確防衛過當的認定標准。第二，加強案例指導。典型案例要及時編纂，強化指導案例的適用剛性。第三，加強文書說明。過往判決中，關於正當防衛的爭議，判決書往往兩三句話帶過。不進行說理，不分析論證，正義的邊界就永遠搞不清楚。
《民主與法制時報》：關於正當防衛，您還有什麼想說的？
鄧學平：安全感是每個人都想要的，也是個人都必須有的。正當防衛是生物本能，也是自然法。從司法的角度，激活正當防衛非常必要。一個案例比一摞文件更有效，更能塑造社會價值選擇，更能提供行為指引。
是非對錯的原則問題不能和稀泥，正義的邊界不能人為模糊。家是人最後的安全防線，見義勇為是最該嘉獎的文明舉動。福州趙宇案和淶源反殺案的典型意義值得司法人員銘記。

『貳』 什麼是司法實踐

執法、司法以及老百姓（含律師用法）等活動統稱，相對應司法理論。

『叄』 什麼叫司法實踐

呵呵，這個問題太可愛了吧！
法官審判案件，檢察官起訴案件，這都是司法實踐

『肆』 羅馬五大法學家的理論貢獻有哪些

德國著名的法學家耶林說：「羅馬帝國曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教,第三次以法律.武力因羅馬帝國的滅亡而消亡,宗教隨人民思想覺悟的提高、科學的發展而縮小了影響,惟有法律征服世界是最為持久的征服.」羅馬帝國不僅在當時成就了並遠播了古代社會最發達、最完備的法律體系——羅馬法,而且,整個中世紀西歐法學智識的發端與發展就是一部羅馬法的詮釋與發展史.在古代羅馬遺留給後世的諸多遺產中,羅馬法無疑是其中最重要的一項,其影響逾千年而不衰.
以歷史的長時段鍛造羅馬法.正如羅馬城不是一天造起來的一樣,羅馬法也不是一夜之間驟成的.從公元前451年至前450年間的羅馬的第一部成文法《十二表法》的問世,到公元530年至533年完成的《國法大全》中的《優士丁尼法典》、《學說匯纂》和《法學階梯》為止,羅馬法歷經了一千餘年的發展.它從最初一種狹小和簡陋的農村共同體的法,發展成一種強大的城邦國家的法,進而發展成一種帝國的法.羅馬法的發展與完善,有賴於多項因素,撇開政治的、經濟的這些宏大的背景性的動因不論,僅就法本身來看,在一千餘年的時間跨度中,羅馬法從粗陋質朴走向精細縝密,有賴於法學家窮經皓首地著書立說,親力親為地解答、撰約、協助訴訟,條分縷析地對每一項法律規則的討論與爭鳴；有賴於裁判官通過擬制訴訟和擴用訴訟的方式,在司法實踐中擬制某種法定要素,或參照已有的法定訴訟形式,對社會中新衍生出的而立法又來不及規定專門的司法救濟手段的情況和關系,以具體、靈活、變通的做法提供司法保護,以至於裁判官法成為市民法的活的聲音；還有賴於普通社會民眾的參與與推進.可以說,羅馬法諸項法律規則的形成,發端於當事人對糾紛的提起,確定於裁判官的裁決與處理,抽象化、理論化於法學家的著述.由羅馬法的發展歷程我們不難發現,法律規則、法律制度、法律理念乃至法學傳統的形成,必須假以時日,不可能百十年間一蹴而就.在一千多年的時光流轉中,那些對日常生活的持之以恆的關注,那些對因社會變遷而引發的新問題、新挑戰的不斷的回應,那些對司法實踐的一再的審慎的反思,最終沉澱為了一種規則體系、一種邏輯體系和一種意義體系.不誇張地說,羅馬法系積千年人類生活經驗和理性智慧鍛造而成的.
以追求藝術的精細與完美之心雕琢羅馬法.古代羅馬法並不單純是法條文本、皇帝敕令或法學家的解答與著述的集合物,超乎文本和法典之上的是法的精神與法的理念,從中我們可以明白無誤地發現,羅馬人不是僅僅把法律作為經時務世的技術工具,而是將法律作為體現了一定價值觀念的藝術來對待的.公元1世紀初期的法學家P?J?塞爾蘇斯定義道：「法（ius）是善良和公正的藝術」.優士丁尼的《學說匯纂》中注稱：善良指合乎道德,公正即合乎正義.由此又引申出,「法」當是符合正義的.烏爾比安指出：法律是關於神和人的學問——是關於公正和不公正的科學；法的箴言不是別的,就是誠實生活、不害他人、各得其所.這些是古代社會對法和法學最精練的概括與說明.由此,有學者斷言：「羅馬法是歐洲文化史上最偉大的精神力量之一」（薩拜因）.
羅馬法的實踐性和藝術性相結合的一面,體現在流傳甚廣的諸多法律格言中.這些法律格言涉及各個方面.在法的一般理論方面的格言有：法不是針對個別人的,而是為所有人普遍創設的；法律應當能被所有人理解；通曉法律不在於了解它的文字表述,而在於掌握它的精神和實質；違反法律原則的規定不應得到因循；習慣是法律的最好解釋者；法則產生於事實；對法的不知是不可原諒的；任何人不得通過損害他人的方式為自己獲利；行使自己的權利以不損害他人權利為限等.在刑法方面的格言有：刑罰應當成為對人的改造；法律考慮激憤者,激憤者卻不考慮法律（指刑法一般對在激憤狀態中實施犯罪行為的人減輕處罰）；疑罪從無；任何人均無義務指控自己有罪等.在私法方面的格言有：公法不得被私人簡約變通；契約起源於意願,隨後變為必須遵守的義務；和解協議相當於已決案；不得要求任何人履行不可能的給付；不得推定任何人遺棄自己的財產物；不情願者之間締結不了婚姻等.在程序方面的格言有：訴訟只不過是通過審判獲取應得之物的權利；沒有原告就沒有法官；法官不得自動審判；審判員不得審理與己有關的案件；法官只知法,事實須證明；舉證的義務由主張者而不是否認者承擔；一目瞭然之事無須證明；單一證據不能證明,與其他證據相結合可以證明；判決應當與請求相對應；一事不再理等.我們還很難發現其他哪個民族有如此豐富的法律格言.而且,這些格言不是類似於我國古代宋、明、清時期的律學讀本或訟師秘本中的僅僅是方便記誦的法律歌謠,而是對法律規則高度濃縮化後的藝術錘煉的結晶.今天,透過這些格言,我們仍能夠領略到規則背後的信念.今天,也仍有法學家堅持這樣的見「在任何時代中,法的確定性都是通過如下方面得到保證：一是法律藝術,它居於統治地位；二是法學,它的任務局限於形成法的技術因素……；三是立法,它相對於法學只能居於次位,其任務是構成法的政治因素.」（德霍爾斯特?海因里希?雅科布斯：《十九世紀德國民法科學與立法》）
以信仰鞏固和弘揚羅馬法.在古代羅馬,指稱「法」的有兩個詞：ius和Lex.ius指自然形成的法與習俗,它本身即含有潛在的完善性,是所有人定法Lex的正當性源泉.而lex則專指由世俗權力機構制定、認可的人定法或曰制定法.Lex的含義比ius要狹窄,Lex的中心意義是命令.西塞羅把Lex稱為「有關命令和禁止的正確理性」.五大法學家之一的莫德斯丁則說,法律（Lex）的效力在於命令、禁止、允許和懲罰.制定法（Lex）要盡可能地遵循、符合自然的固有的法與習俗（ius）.羅馬法的這一觀念我們簡言之謂「自然法觀念」.
自然法觀念為羅馬法的被信仰奠定了道德基礎.對於這一觀念,西塞羅有過美妙的闡述：
「真正的法律是與自然相一致的正確理性；它適用於所有人且不變而永恆,……對於真正的法律,其神聖性不可能被貶低,其合法性不可能被扭曲,其效力不可能被廢止；我們不能通過元老院抑或公民大會的命令來驅逐它,我們無須訴諸任何人來確定和解釋它；若是真正的法,……它是唯一而一同的法,永恆而不可改變,約束所有時代的所有民族；……對永恆的法的違反即是對人自己以及人的本性的違背,因此,誰若違背之,哪怕他逃避了對他的行為作出的其他相應懲罰,也將受到最嚴厲的處罰.」
在此基礎上,西塞羅陳述了法律至上原則：
「環顧我們國家中的其他部分,你會發現一切都依照規則和法律的規定而運轉.」
「在一個以法律為根基的國度,棄法律於不顧的行徑將會是更大的恥辱.因為法律是維系個人在共同體中的利益的紐帶,是我們得享自由的基礎,是正義的源頭……沒有法律的國家猶如缺失頭腦的人體……執政官司掌法律之執行,法官照看法律之解釋.總而言之,我們遵守法律,是因為法律賦予我們自由.」
如果說西塞羅的觀念多少還帶有某種永恆的神聖的色彩的話,那麼羅馬法中實踐性的自然法及信仰法律的例子亦俯拾可得：例如《十二表法》自從頒行後,千年間幾乎未經任何改動,也從未被宣布廢止過,它一直居於准神聖的地位；又如,羅馬最早的一些法學家,把解釋法律當作對社會公共生活的貢獻,他們公開和無償地提供法律咨詢,同時在此過程中完善自己,努力追求法律智慧與道德正義感相統一的高尚的倫理形象.直至烏爾比安時代,法學家仍把法律職業看作是獻身於人類的善好生活的神職人員的工作.
法律被信仰,在古代羅馬不僅是一種觀念,也是一種實踐.

『伍』 司法實踐的描摹是否表明所主張的法學研究是錯誤的

是的，司法實踐的描摹是表明所主張的法學研究是錯誤的。謝謝望採納，謝謝……

『陸』 司法實踐中如何處理法律和政策的關系

如何處理法律與司法政策的關系，一直是困擾我們的一個重要問題。實踐中總有一種傾向，要麼以司法政策代替法律，搞法律虛無主義，要麼認為在司法領域只能依據法律，絕不能靠政策，將二者視為相互排斥、相互對立或相互替代的關系。事實上，司法政策的作用和功能並不是法律所能替代的，它們之間既有區別，又有統一。二者的統一性主要表現在追求目的的一致，基本價值取向和基本原則的一致，以及基本內容的一致。如果只強調法律，舍棄司法政策，那麼司法活動的進行就會受到影響，許多司法工作中出現的復雜問題包括司法標准、界限等方面的問題，就不能得到正確、合理的解決，法律也不會得到很好的適用。而且從各國的治國經驗看，由於司法政策能夠根據社會形勢變化及時調整，有利於國家對犯罪的控制和打擊，因此世界各國的司法活動中幾乎都存在著「鍾擺式」的司法政策，不斷調整打擊犯罪的重點和力度。我國根據社會治安狀況而展開的「嚴打」實際上也就是這種司法政策。

雖然司法政策對司法活動起到價值導向作用、具體指導作用和彌補法律缺失的作用，但是司法政策畢竟不是法律，不能作為司法機關定罪處刑的直接依據。因此，在貫徹司法政策、充分發揮其價值功能時，必須在法律的范圍和限度內進行，不能以實施司法政策為借口而超越法律的規定。在司法活動中，對法律有明確禁止性規定的案件，絕不能有什麼「敢闖法律禁區」的思想，不能離開法律另立標准或者擅自更改法律，以所謂政策作為依據來辦案。在法律對有罪判決的證明程度有明確規定的情況下，司法機關不能以政策為借口，對不符合定罪條件的公民追究司法責任。

『柒』 試述法律邏輯在司法實踐中的意義

(一) 法律推理符合法治精神美國法學家伯頓指出，法律推理增強了判決的一致性和正當性，可以為法律問題提供健全的經過充分論證的答案。無論是法律推理的形式還是法律推理的內容與法治的精神和要求都是一致。
(二)法律推理是實現司法公正的重要途徑，法律推理從思維方式上規定了法官判決的思維路徑。如果法官嚴格遵守法律推理的程序，不違反邏輯規則和法律規則，並以此種方式論證判決結論的合理性和合法性，那麼我們就得承認法官的判決在形式上就是公正的。
(三)法律推理是通過法官的職業化思維實現司法公正的重要方法法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法，因而帶有明顯的職業性特點。從這個意義上講，法律推理是法官的思維方式。法官隊伍的職業化是法官獨立的重要標志，也是實現司法公正的一個重要條件。
(四)法律推理使法官依靠理性，而不是依賴經驗做出判決理性被認為是人的心智的結構，其首要特性，就是「對觀點、意見或結論提供證據」。理性的思維和分析的手段是邏輯，它要求運用邏輯推理，合乎規律地從一定的根據和理由中得出結論法律推理的過程表明法官的判決是有充分的法律根據和理由的，而不是法官的主觀擅斷或主觀意志的產物。總之，公正判決結果的形成，離不開法律推理，無論是形式推理還是實質推理，都是為法院公正判決結果提供法律理由和正當理由的一個法庭決策過程。

『捌』 公益訴訟的范圍五大類

污染環境類；破壞資源類；食品葯品安全類；英烈權益保護類；國有財產保護、國有土地使用權出讓領域類。
【法律分析】
公益訴訟制度在我國立法上得到確認，必將為公共利益司法保護機制開啟閘門，結束長期以來公益訴訟實踐先行的局面。並且，公益訴訟不是一種普通的訴訟制度類型，其訴訟機制的構建必須先明確、細化一些關鍵問題，比如案件受理范圍必須在立法上得以明確，否則，公益訴訟在理論界依然會爭論不休，司法實踐會難以滿足公益保護的需求，難以充分發揮該制度預期的效果。所以，公益訴訟范圍的立法確認對於推進公益訴訟的制度化具有重要意義。對於作為審判者的人民法院而言，受案范圍意味著受理案件的許可權范圍；對於作為公益訴訟提起者的檢察機關而言，受案范圍則規定了司法機關公益訴訟起訴權的行使范圍和其對公共利益保護的范圍；對於公益訴訟的被告而言，受案范圍則體現了國家司法權對侵害公共利益的行為進行制約、監督的邊界。所以，受案范圍直接決定了公益訴訟的出發點和立足點，對於完善公益訴訟程序具有重要意義。
【法律依據】
《中華人民共和國民法典》第一千二百二十九條 因污染環境、破壞生態造成他人損害的，侵權人應當承擔侵權責任。第一千二百三十條 因污染環境、破壞生態發生糾紛，行為人應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。第一千二百三十二條 侵權人違反法律規定故意污染環境、破壞生態造成嚴重後果的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

『玖』 理論法五大實踐是什麼

首先，理論與實踐的關系可能有幾種呢？我個人認為主要有以下三種:第一種:實踐決定理論。第二種:理論決定實踐。第三種:理論與實踐相互促進。前兩種顯然是「本質論」或者是「本質主義」的邏輯結果，但也稍有不同。這里的「決定」當然是「本質」與「現象」推理後的邏輯結果，但並不代表「現象」對「本質」沒有任何作用，而是存在一種次要的，輔助的作用。比如，實踐決定理論，理論指導實踐。當理清晰這種關系時，就可以避免一些無端的指責。第三種關系在嚴格意義上講是對前兩種的關系的補充。我們運用第三種關系來很好的解釋前兩種關系:前者決定後者，後者輔助前者，兩者是相互促進的。這樣看似「正確」，但缺乏說理性。這里涉及一個「決定程度」或者說「作用」的概念。當說「實踐決定理論」時，二者雖然相互促進，但促進的程度是不同的。「本質」對「現象」的促進作用大，是起主要作用。那麼這里我為什麼還有提出第三種補充性的「相互促進」的關系呢？這里暫不提及，留待後面會有一個比較合理的解答。

提出這三種關系後，將要面臨的最重要的難題就是:哪種關系是正確的？這里，鑒於我能力的不足，我無法做出明確的回答。但是我想從另一個角度，另一種方式論證這三者的關系。這里，我就擅自將上述「哪種關系是正確的？」這個問題轉換為「哪種關系是符合人類認識過程的？」。以此來論證它的「正確性」

:第一、適應社會的復雜化發展，為現代社會培養合格的公民。社會的復雜化發展的一個重要方面是對知識儲備的要求提高了。體現到個人身上就是必須需要專業化的人才。而培養專業化的人才這個任務便交給了大學。第二、大學的建立意味著人類大規模的自覺性的追求知識的開始。大學老師一方面承擔著教書育人的責任，一方面承擔著創造知識的責任。

『拾』 有誰知道憲法在中國的司法實踐嗎

中國的憲法還沒實現司法化。有個冒名頂替上學的案子據說是依據憲法判決的，好像是天津的。