德國民法典的原因

1. 德國民法典和法國民法典的異同

法國民法典與德國民法典的區別：
一、立法背景：
法國民法典是法國資產階級大革命的勝利成果和啟蒙運動相結合的產物。它之所以出現是因為法國新興資產階級希望通過成文法來鞏固資產階級革命的勝利，並為資本主義的發展在法律上奠定基礎。它的制定處於個人主義民法階段，資本主義上升時期，適應了當時資本主義自由競爭的需要。
德國民法典成文於20世紀初期，是德意志帝國統一後的產物，是羅馬法和日耳曼法融合的產物，它處於自由主義向壟斷主義的過渡時期，是在容克貴族與資產階級妥協的基礎上精心設計的。德國民法典中社會利益地位得到提高，絕對個人主義和自由主義被削弱。
二.體例安排：
法國民法典以《法學階梯》為藍本編撰，分為卷、編、章、節、條、款，項，體例方面則繼承了羅馬法的傳統，分為人、財產以及所有權的各種變更、取得財產的各種方式等三卷共2283條。
德國民法典以《學說匯纂》為基礎，分為編、章、節、條、款、項，體例方面則為總則、債的關系法、物權、親屬法和繼承法等五編共2385條。
三.內容：
1.總則：
法國民法典沒有明確規定總則，而以序編為總論部分。其內容主要為法律的頒布、效力與適用問題，共分6條。
德國民法典則首創民法總則編，並分七章227條，第一編總則，第二編物權，第三編債法總論，第四編合同，第五編侵權行為，第六編親屬，第七編繼承。
2.物權：
法國民法典沒有對物權、債權加以區分，沒有獨立的物權制度。它對債權、物權的規定是混雜在一起的。其主要特點是：第一，以個人為本位，確立私有財產不可侵犯的原則。第二，建立了較為完善的物權體系。法國物權法不僅確認了所有權，也確認了他物權。
德國民法典以體系的科學和概念的准確為特徵，將體例分為總則和分則，在分則中將物權單獨作為一編，明顯與債權區分開來。其對物權的規定呈現以下的特點：第一，物權的社會化趨向增強。即物權法從個人本位向社會本位轉移，對所有權與他物權予以一定的限制，以及賦予所有權以負擔。第二，以物的所有為中心向以物的利用為中心轉移。第三，物權制度與債權制度相互交融。
3.債權：
法國民法典將債法與繼承法等一起規定在第三卷「取得財產的各種方式」中，規定債的發生原因有契約、法律之強制力、負擔義務、債務人本人的行為（由准契約、侵權行為或准侵權行為而發生的債務）。
德國民法典則將債法規定在第二編，嚴格區別了債權和物權。德國民法典規定債的發生原因有合同、無因管理、不當得利、侵權行為等。
四、對象：
法國民法典的對象是全體法國人民，僅存在自然人概念。由於當時資本主義不夠發達，以個人經營為主，公司公司還不發達。
德國民法典中出現法人制度，隨著資本主義的發展，團體的作用越來越大，勢力也越來越強，大公司、大企業日益成為壟斷資本主義發展的重要工具。為順應這一時代潮流，德國民法典開始尊重團體的地位，承認它們的人格。法典正式確立了營利社團法人的法律地位，承認其權利能力和行為能力。
五、具體制度：
1.法國民法典中絕對保護私人所有權，所有權是對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，僅有的限制是不許可法律所禁止的使用；德國民法典德國民法典則對所有權作了多方面的限制，增強社會化趨勢和社會利益的重要性。
2. 法國民法典規定依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力，把私人之間的契約上升為法律；德國民法典則規定，契約必須服從法律。
3. 法國民法典規定，只要當事人主觀上沒有侵害他人的意思，即使在客觀上使別人遭受了損害也無須承擔責任；德國民法典中有過失責任和無過失責任並存。
4.法國民法典中除了少數條文有」公共秩序」、「善良風俗」的規定外，很少有彈性條款，司法機關執行法典時裁量權餘地；德國民法典中彈性條款和參照條款大量運用，有更大的自由裁量權，可以對案件作出靈活的裁判，以維護壟斷資產的利益和需要。
六。、語言方面：
法國民法典言語通俗易懂，形成言簡意賅的法律文風；德國民法典編排上具有結構嚴謹、邏輯清晰、首尾一致、避免重復的優點。由於過分追求結構形式上的科學性，往往忽視規范在實際生活中的相互聯系，結構是某些相關問題的規則被規定在法典不同部分，在用語上力求抽象化、概念化和專門術語進行表述。

2. 為什麼有了民法通則還要制定民法典

記者：為什麼有了民法通則還要制定民法典?民法典和民法通則有什麼不同?

梁慧星：《民法通則》既不是民法典，也不同於民法典的總則編。它僅有156個條文，不能起到民事基本法的作用。由於民法通則和各民事單行法是先後陸續制定的，相互之間缺乏協調和照應，社會生活中發生的許多案件，無論是在民法通則或者單行法上都找不到相對應的裁判規則，於是最高法院不得不制定許多批復和解釋，甚至借解釋的名義創設法律規則。通過法院創設規則裁判案件，不利於法律的統一。

我國進行經濟體制改革是從發展市場交易開始的，當時的一個口號叫「搞活流通」，調整市場交易關系的法律較早受到重視，導致現行民法立法體系中，調整市場交易關系的法律法規（例如合同法、海商法、證券法、保險法），相對而言要完善一些，而調整財產歸屬關系的物權法，未受到應有的重視，明顯薄弱和滯後。至今缺乏關於物權的基本規則、基本制度，例如區分動產和不動產的准則、不動產物權和動產物權發生、變更與消滅的基本規則、物權保護的原則和制度、關於土地使用權的基本規則、關於高層建築區分所有權的基本規則，以及善意取得制度、取得時效制度等。

90年代以來中國經濟學界一再討論的所謂企業產權界限不清、國有資產流失等嚴重社會問題，均與未及時制定完善的民法典，致社會生活中缺乏規范財產歸屬關系的基本規則有關。

現行民事法律法規，多數是改革開放初期制定的，由於受舊的經濟體制和舊的民法理論的影響，導致若干不適當的法律規則的存在。例如，現行法律法規及實務混淆物權變動與基礎關系的生效，如房屋買賣未辦產權過戶手續，認定買賣合同無效，設定抵押權未辦抵押登記，認定抵押合同無效，嚴重不利於保護交易秩序和當事人合法權益。

記者：請問民法典的制定原因是什麼？

梁慧星：我國實行社會主義市場經濟，要求建立全國統一的大市場，有必要對市場進行宏觀調控和適當限度的管理。但民事法律制度，關繫到公民和企業的民事權利義務的享有和負擔，關繫到市場規則的統一，應當由民法典加以規定，而不應由行政部門和地方政府規定。

由於沒有民法典，許多重要的民事法律制度不完善，因此給行政部門干預民事生活留下很大的空間，造成行政部門通過制定規章、地方政府通過制定地方性法規，限制公民和企業的權利、加重公民和企業負擔及對市場交易設置各種限制和障礙等不正常現象。

法律的發展，是由習慣法到成文法再到法典法。人類歷史上，先後發生過三次民法典編纂熱潮。第一次是發生在6世紀的羅馬法編纂，產生了羅馬法大全；第二次是發生在19世紀的歐洲民法典編纂熱潮，產生了以法國民法典、德國民法典、瑞士民法典等為代表的一大批著名的民法典；第三次民法典編纂熱潮是從20世紀90年代開始，產生了1992年的新荷蘭民法典、1994年的俄羅斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈薩克民法典、1996年的吉爾吉斯斯坦民法典、1998年的土庫曼民法典等。現在世界上有110多個國家有民法典。還有若干國家正在制定民法典。

值得注意的是，根據歐洲議會的決議，正在起草一部歐洲民法典。即使美國和加拿大這樣的判例法國家，也有若干個州制定了自己的民法典，如加利福利亞民法典和魁北克民法典。可見，制定民法典是現代法治的一個共同經驗。我國民事法律制度的完善，也應當通過制定民法典來實現。

黨的十五大報告確定要在2010年建成具有中國特色的社會主義法律體系。按照構想，這個法律體系應當是一個金字塔形的結構，最上層是作為國家根本大法的憲法；其次是民法、刑法、民訴、刑訴等各基本法；再其次是各特別法；下面則是國務院制定的行政法規。其中，憲法和民法、刑法、民訴、刑訴等基本法應當制定成文法典。迄今，憲法、刑法、刑訴法、民訴法均已制定了成文法典並在八屆全國人大期間進行了修訂，惟獨民法未制定法典，只有一個民法通則和各單行法。

雖說民法通則及各民事單行法，在保障公民和企業的民事權利、規范市場交易秩序、維護社會公平正義和促進社會主義市場經濟發展等方面，發揮了極其重大的作用，但民法通則畢竟不能起到民法典的作用，許多重要的、基本的民法制度欠缺，這種情況不能適應市場經濟和社會生活的要求。中國要建設法治國家，當然要制定自己的民法典。制定一部既符合我國改革開放和發展社會主義市場經濟的實際，又符合法律發展潮流的，與國際社會相溝通的、完善的、現代化的民法典，是我們現在所面臨的重大立法任務。

3. 談談你對德國民法典的認識

（一）關於對民法自身的認識

如前所述，清末繼受外國民法和國民政府制定民法典，其直接動因是為了廢除領事裁判權，新中國成立後因意識形態和經濟政治的原因而繼受蘇聯民法，直到1978年後民法經濟法論爭中將民法理解為「商品經濟法」[70]，及為了適應改革開放和發展社會主義市場經濟的需要而制定統一合同法和物權法，充分體現了中國民法學一直為某種政治功利目的所左右，是否因而長期遮蔽了中國民法學對自身的認識和理解？例如，什麼是民法的理念、民法的精神、民法的目標或者民法的本位？民法究竟是私法還是公法？為什麼中國民法學已經存在了一百年，而中國社會仍然處於公法觀念支配之下？為什麼很少涉及私法、私權、私法觀念、私權觀念，而一旦涉及這些個概念時總是顯得理不直、氣不壯？

中國繼受外國民法學，時值西方社會法學和社會連帶主義法學思潮高漲之時，所謂「社會本位」、「民法公法化」、「民法社會化」被視為民法學發展之必然趨勢。中國民法學自誕生之始即深受影響，甚至一些民法學者將所謂「社會本位」誤解為歷史上「義務本位」之回歸。此種所謂民法發展趨勢和發展潮流，恰好與中國在1949年後的計劃經濟體制和意識形態暗合，更促成民法和民法學的「異化」，因片面強調社會公益、否定私權、私益，而否定了民法自身。最終「社會公益」也異化了。「公益」、「公益」，多少違法、惡行假汝之名以行！如何正確認識和處理公法與私法、公權與私權、公益與私益的關系，恐怕是中國民法學必須面對的最大課題。

（二）關於民法的「本土化」

中國民法和民法學，是從外國民法繼受而來，因此決定了中國民法學始終面對

「本土化」的命題。如果說，「法律移植（繼受）是法律進步、發展的永恆的主題」 ，則同樣可以說，如何實現繼受而來的法律的本土化，是中國民法學進步、發展的永恆的主題，也是中國數代民法學者最終的目標。

在繼受外國法的過程中，繼受的外國法與本國國情不合甚至沖突的可能性是始終存在的，因而在學界內外引發爭論，是一種必然的現象。日本的法典論爭是一個典型的例子。中國自清末繼受外國民法之始即發生過類似的爭論。改革開放以來的民法立法也始終伴隨著這樣的爭論。關鍵問題是如何判斷所謂「國情」，及對那種「國情」應持何種態度。究竟什麼是「淳風美俗」？中國歷史上的「一夫多妻」，及「君要臣死，臣不得不死，父要子亡，子不得不亡」是否「淳風美俗」？女人纏足、男人蓄長辮、三跪九叩首，是不是「淳風美俗」？改革開放前在單一公有制和計劃經濟體制基礎上形成的習慣做法是否「淳風美俗」？中國有幾千年的封建專制和輕視個人自由和個人利益的傳統，加之新中國建立後曾長期實行單一公有制和計劃經濟體制，究竟有多少值得保存的「遺產」、「習慣」和「本土資源」？這些問題都必須首先澄清。

謝懷栻先生指出，不論哪個國家都有自己的特點，沒有特點的國家和民族是沒有的。因而在繼受外國法時，辨別自己的特點也是一個重要問題。機械地、盲目地照搬外國的法律，當然不一定好；強調甚至借口自己的特點，而拒絕接受先進的外國法律，也是不對的。要敢於接受，善於研究，不斷修改，這是繼受外國法律很重要的原則。

我們不僅繼受外國法的制度、條文，還要繼受制度和條文背後的民法理論。這就是日本學者北川善太郎所謂「立法繼受」與「學說繼受」。鑒於德國民法（包括法律和理論兩方面）在成文法國家的重要地位，加上中國民法和民法學主要是繼受德國民法，德國民法的影響在近期會更加擴大，在將來也會長期存在，這是不可否認的。因此，研究、探討德國民法典，從其中取得經驗教訓，以促進我國的立法工作和研究工作，仍不失為中國民法學者的重要任務。當然不限於德國民法。我們一定要密切結合中國改革開放、發展社會主義市場經濟、建立民主法治、公平正義的和諧社會的實際，廣泛參考借鑒包括大陸法系和英美法系在內的發達國家的民法立法經驗和理論研究成果，堅持參考借鑒我國台灣地區、香港地區、澳門地區的立法經驗和理論研究成果，才能最終使中國民法和民法學不斷發展，與時俱進！

（三）關於中國民法典編纂

中國民法學的第一項使命，當然是制定中國民法典。在中國歷史上，一個王朝開始後，常要做兩件大事，一是為前朝修史，二是為本朝修律。這兩件事的意義都很重大，皇帝都派重臣主持，並親自過問。中華人民共和國成立以來，三次起草民法典均未成功。1998年八屆全國人大王漢斌副委員長決定恢復民法典起草，並委託九位學者專家成立民法起草工作小組，負責民法典和物權法的起草。民法起草工作小組決定：第一步，制定合同法；第二步，制定物權法；第三步，編纂中國民法典。2002年1月，九屆全國人大李鵬委員長指示加快民法典起草，同月即委託學者起草[76]，當年即完成一部民法典草案，並於同年12月經人大常委會審議一次。因此，鼓動了中國民法學界的激情和關於民法典編纂思路的論爭。2004年6月，十屆全國人大常委會再次變更立法計劃，擱置民法典草案的審議修改工作，恢復物權法草案的修改、審議。現今物權法已經頒布，按照法制工作委員會透露的信息，還將依次制定侵權行為法、涉外民事關系法律適用法和民法總則，待民法總則頒布之後，再編纂民法典。

對於法典編纂而言，政治因素必定是重要的，當法典問世之時，也必定有適當的政治環境。中華民族這位老人，背著沉重的包袱，雖然有點步履蹣跚，卻在向前奮進。周雖舊邦，其命維新，說的正是如今。中國推行改革開放政策，取得偉大成就並實現從計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉軌的今天，已經具備編纂民法典的政治經濟條件，應當是沒有異議的。問題在於，中國民法學為完成這一偉大歷史使命而做的理論准備是否充分？

為什麼一定要編纂民法典？不僅因為，相對於刑法典、訴訟法典甚至憲法法典而言，民法典更足以代表一個民族的文明高度，而且唯有一部科學、進步、完善的中國民法典，才能表明中華民族已經攀上歷史的高峰！

（四）造就一批研究外國民法的中國學者

中國民法學的百年史，是一部民法繼受史。無論歷史上繼受大陸法系的德國民法，1949年後繼受蘇聯東歐社會主義民法，或者改革開放以來的「多元繼受」即廣泛參考借鑒發達國家和地區民法，都是圍繞一個目的，就是學習外國經驗。質言之，中國民法學和民法學者始終是扮演「學生」的角色。當然，將來即使制定了一部進步、科學、完善的民法典，中國民法學和民法學者也還要繼續研究外國民法、繼續汲取外國立法經驗和理論研究成果，亦即還要繼續扮演「學生」的角色。

問題在於，何時中國民法學才能夠自立於世界民法學術之林，與一切國家的民法學比肩而立？何時才有不以參考借鑒外國經驗為目的的對外國民法的學術研究？何時才有一批研究外國民法的中國學者？這樣一批研究外國民法的中國學者，將經常出席國際的和外國的學術會議，與外國民法學者平起平坐，共同研討外國民法面臨的重大課題，報告其研究外國民法的學術成果。這樣的民法學者，將不同於現今及此前所有的中國民法學者。中國民法學，只有造就出這樣一批專門研究外國民法的學者，才能終結中國民法學單純扮演「學生」角色的歷史，屆時中國民法學既當「學生」也當「先生」，也就在世界民法學術之林，為中國民法學爭得了「一席之地」！

（五）「全方位」的外國民法研究

現今中國民法學界已經有了一些研究外國法的學者，雖不是專門研究外國法，雖其研究的目的仍然是為了學習外國經驗，產生了一批研究外國法的學術著作。但其研究的對象，仍局限於「發達國家和地區」的范圍，這是由前面提到的「指導思想」決定的。現在看來，中國民法學不應繼續將研究對象局限於「發達國家和地區」。隨著改革開放和國民經濟的發展，我們的國家已經舊貌換新顏，正在成為一個真正的大國。要求中國民法學放眼世界，不僅密切關注和研究市場經濟發達國家的民法，而且密切關注和研究發展中國家和不發達國家的民法。凡有中國商品、中國旅遊者、中國投資者和中國企業到達的國家，就有必要密切關注和認真研究該國民法。遺憾的是，中國民法學在這方面做得很不夠。且不說研究非洲、拉丁美洲、東南亞、中亞國家民法，就是對周邊鄰國包括對俄羅斯的民法，也缺乏關注和研究。中國民法學和民法學者，要本著一貫對國家、民族、人民負責的精神，跟上國家、民族復興的步伐，勇於承擔國家、民族、人民和歷史賦予的使命，敞開胸懷，放開眼界，面向未來，面向世界，實施「全方位」的外國民法研究！

結語

中國民法學，這條在中華民族的土地上已經流淌了一百年的河流，雖然歷經曲折、艱險、轉向、停滯，終究沒有改變前進的方向。因改革開放和發展社會主義市場經濟的歷史機遇，中國民法學以其長足的進步、優異的成就和卓越的貢獻，受到社會的關注和尊重，已成為一門「顯學」。一位研究中國民法學史的學者說過，當「民法學這條大河沸騰起來的同時，也是從容思考的空間突然失去的時候」。願中國民法學能夠從容面對各種誘惑，排除各種干擾，朝著既定方向，奮勇前進！

4. 德國民法典編撰體系的主要特點

論德國民法典的基本特點
關鍵詞： 德國民法典/基本特點/啟示

內容提要： 德國民法典對於德國的民族振興、經濟發展和社會進步有著卓越的貢獻。作為亞洲第一部民法典， 德國民法典制定以移植攝取、注重實效與兼收並蓄為基本指導思想， 融合了西方各國民法典的精華，成功地實現了民事法律制度的本土化與國際性、現代化和現實性、法典化和融合性的共生和諧。因此， 加強對德國民法典基本特點的研析， 可以為正在制定中的中國民法典提供科學的思路與深邃的啟迪。

一、德國民法典的生成

一部法典的歷史就是一部社會的發展史。「每一種法典，都是一定的國情、歷史、文化的制度凝聚，是我們檢視一定社會、一定國家的法律意識、法律制度水準、法律制度文明以至整個制度文明的進步程度的最主要的尺度之一。」[1]德國民法典誕生的直接推動力就是要廢除西方列強在德國的治外法權，實現主權獨立。然而，作為一部反映與規制全體德國民眾的社會經濟生活的法典，不可能僅僅依靠一場廢除治外法權運動就能造就出來的，它的生成必有其深刻的社會經濟背景以及與之相應的思想與法學理論方面的准備，是多種因素合力作用的結果。

1. 廢除治外法權是德國民法典生成的最直接的政治動因

「德國民法典編纂的成功，應該說是在廢除治外法權這一大前提下，各種社會利益集團相互妥協的產物。」[2] 19 世紀初西方列強開始在亞洲擴張勢力范圍，通過堅船利炮洞開了德國的大門。西方列強與德國簽訂不平等條約，迫使德國喪失了司法主權的獨立與關稅自主權，強迫德國承認包括司法在內的本國法律制度在德國領土上對本國國民進行裁判的效力。在當時，廢除這些不平等條約，成為德國國民的強烈願望和政府的首要職責。明治政府上台以後，頭等大事就是力爭修改德國在德川幕府末期與西方列強簽訂的一系列不平等條約。1871 年德國派伊藤博文等人赴歐美與各國交涉，西方列強則要求德國以西方的法律制度為楷模，制定各種法典，作為廢除不平等條約的交換條件。面對實力強大的西方列強，明治政府為了達到廢除治外法權的目的，不得不在短時間內開始了大規模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的編纂就是其中一項重要的工程。為了能使民法典達到西方列強的要求，同時慮及法國民法典是世界范圍內最具影響的民法典，因此德國聘請了法國學者博瓦索納德加入到法典編纂工作中，在博瓦索納德和德國國內法學者的共同努力下，1890 年德國舊民法公布於世。但德國舊民法公布後立即遭到了國內強有力的批評，從而在延期派與斷行派之間引起了一場激烈的「法典論爭」，延期派認為民法典親屬法部分的現代化規定與德國的傳統家制習俗格格不入，甚至出現了「民法出、忠孝亡」的言論。最終，延期派戰勝了斷行派，德國舊民法被迫延期。1893 年德國政府著手重新起草民法典，設置了法典調查委員會，以伊藤博文為總裁，西園寺公望為副總裁，同時任命帝國大學教授穗積陳重、富井政章和梅謙次郎為起草委員會委員。這次起草，在維持德國舊有習俗，特別是家族制度的原則下，在舊民法典的基礎上，參照當時的德國民法第一草案與第二草案的基本精神，並結合德國實際情況，完成了德國新民法典的編纂工作。1896 年通過公布了總則編、物權編和債權編，1898 年通過公布了親屬編與繼承編，全部民法典於1898 年7 月16 日正式施行。總之，來自不平等條約的壓力催生了德國民法典的制定，條約改正運動成就了德國民法典的編纂事業。正如德國學者富井政章所言：「在法學尚未發達的今天，短期內成就如此龐大的立法事業，主要是出於政治上的原因。」[3]

2. 德國社會經濟的發展為德國民法典的制定提供了重要的經濟基礎

德國著名法學家K.茨威格特與H.克茨曾經指出：「一部民法典編纂的特點根本上是由它所賴以產生的特定歷史條件決定的。許多法典有幸能把近期實現的社會關系全面變革的成果以固定的形式加以鑄造，從而使它們能指望被其奉為思想准則的人類理想和社會模式在較長的歷史時期內成為時代的尺度。」[4]明治維新以前的德國是一個與西方近代法無緣的封閉式封建社會，尤其是一國范圍內法律的不完善與不統一的現狀嚴重阻礙著德國新的經濟的發展。而從18 世紀末起，德國社會生產力有了顯著提高，商品經濟日益發展，資本主義的萌芽已開始形成。明治維新最基本的目的就是變法圖強，最終達到「脫亞入歐」，也就是通過法制的近代化，通過條約的改正，達到富國強兵，走上歐式的資本主義近代化發展道路，最終達到與歐洲列強比肩而立的目的。而要達此目的，不僅要廢除不平等條約，更主要的還需要增強國力。為了消除封建割據與封建社會法律不統一帶來的弊端，促進資本主義生產方式的發展，新成立的明治政府迫切需要制定統一的民商法典。總之，統一分散的封建法制的要求與社會經濟發展的客觀現實，成為催生民法典誕生的根本動力。

3. 德國法學研究的深入為德國民法典的制定提供了充分的理論准備

無論是社會變革所創造的良好社會政治經濟條件，還是大膽全面地移植國際先進制度的指導方針的實施，都只是制定一部好的法律的外部條件，從法律自身來看，完備的法律制度必須以堅實的科學理論為基礎。19 世紀中葉德國國門被洞開後，德國人抱有亡國之憂的同時，深受西方文明之刺激，眾多有識之士意識到向西方學習的必要性。明治政府成立後，推行文明開化政策，開始大規模引進西方先進文明，圍繞著仿效西方制度、學習西方文明、振興德國民族的明治維新運動如火如荼地展開了。「德國明治維新後，朝野對法律制度的改革在整個國家改革中的地位和作用非常重視，培養了一批具有思想深度的法學家，出版了一批具有理論深度的法學著作，也形成了自己的法律改革的理論。」[5]早在19 世紀70 年代德國就已經選派學生赴英國、法國、德國等研析英美法系與大陸法系的法律，不僅如此，當時的明治政府還在國內大力興辦法律學校， [6]培養自己的法律人才。正因為法學教育與研究的繁榮和卓有成效，德國涌現出了一大批法學專家為民法典的制定建言獻策。被選為起草委員的梅謙次郎、穗積陳重、富井政章三位委員都具有留學歐美的經歷並精通兩大法系或其中之一。起草者們深厚的比較民法功底、嚴謹的態度，以及大量的調查研究和論證都是法典制定成功的重要基礎。尤其是舊民法所引發的「法典之爭」，從另外一個視角來說，也為新民法典的問世奠定了較為堅實的理論基礎。可以說，德國民法典就是明治維新之後數十年法學理論研究活動與「法典之爭」的結果。

二、德國民法典的基本特點

德國民法典在制定過程中是以移植攝取、注重實效與兼收並蓄為基本指導思想的。由於德國缺乏民事法律的傳統，面對西方列強的要求，只有向西方國家特別是擁有相對完備的資本主義法律體系和成熟的立法技術的英、法、德等國家學習經驗，借鑒成果，移植攝取，兼收並蓄。只有制定與西方各主要國家相一致的法律制度，才能實現政治上的願望；而舊民法典流產的教訓則使得新民法典在起草的過程中尤其注重德國國內實際，對長期積淀下來的歷史傳統和實踐經驗進行總結和梳理，繼承和發揚行之有效的制度以求內容的實效性，新民法典編纂委員會在審議的過程中還就具體問題作了大量的習慣調查，盡量使相關規定符合德國的風俗和國情。19 世紀與20 世紀之交，德國民法典作為亞洲第一部民法典，無疑以其思想意義和歷史上的擴散力而佔有著最為重要的地位，是一部名副其實的開創亞洲近代法史的偉大法典。處於21 世紀今天的當代中國，學習、研究與借鑒德國民法典，必須保持理性和客觀的審視態度，科學把握民法典的基本特徵與思想史上的價值。

1. 現代化與現實性

深受西方列強資本主義民法典的影響，德國民法典在制定之初就貫徹了資本主義民法傳統原則，並將其法典建立在所有權絕對、契約自由、過失責任等三大基本原則的基礎之上，因而這是一部屬於近代化的資產階級性質的民法典。該法典第206 條規定：「所有人在法令限制內對所有物享有自由使用、收益及處分的權利」（凡本文所引《德國民法典》相關條文，均出自渠濤編譯的《最新德國民法》） ，從而集中確立了資本主義私有財產無限制的原則。該法典第3 條規定：「私權的享有，始於出生」，從而體現了公民民事權利平等的原則。該法典第三編債權第二章契約部分，規定了平等民事主體之間契約的訂立是完全自由的，只要不違反公共利益，契約可包含任何內容，契約在雙方當事人間具有相當於法律的效力。該法典第三編債權第五章侵權行為部分，還原則性地肯定了民事責任的過失責任原則，如第709條規定：「因故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益的人，對於因此所發生的損害負賠償責任。」依據當時社會的現實情況，該法典對過失責任原則亦作了例外規定，承認了無過失責任歸責原則，如第717 條規定：「因土地工作物的設置或保存有瑕疵而致使他人發生損害時，其工作物的佔有人對受害人負有賠償損害的責任。」第718 條規定：「動物佔有人，對其動物給他人造成的損害負賠償責任。」該法典不僅很好地貫徹了資本主義的民法原則，而且還「運用了諸如法律行為、代理、時效、佔有、無因管理、不當得利等近代資產階級民法廣泛使用的法律詞彙，體現了其概念、術語的歐化和近代化」[7].由於明治維新後，資本主義在德國有了很大的發展，各種社團組織大量出現，因而德國民法典在總則部分首先區分自然人和法人，並設立專章對法人制度作了極為詳盡的規定， 按法人的成立目的，將其分為公益法人和營利法人兩種，民法典第34 條還承認祭祀、宗教團體為法人。這些相對於法國民法典的規定無疑是個巨大的進步。總體而言，德國民法典「財產法是建立在個人主義的自由經濟的基礎上、以近代民法中的所有權不可侵犯、契約自由、個人責任的三大原則為指導的，符合於資本主義發展需要的近代法律」[8]，因而較好地體現了民法典現代化的發展趨勢。

已故著名法學家謝懷軾先生曾經指出：「民法是一個國家、社會全體人民的共同生活准則。民法的內容，民法的變化發展是與社會生活息息相關的。民法如果與社會脫節，就失去了它的價值。」[9]

事實也是如此，法典的許多規定未停留在寬泛原則層面，而是適應了實際的需要。由於明治維新之前的德國社會是個等級森嚴的封建社會，特別是德國的家族制度根深蒂固，所以頒布之初德國民法典的身份法部分就只得向現實社會作出了某種程度的妥協。該法典親屬編基本上沿用了德川幕府時代以男性為中心的「家」的制度，對戶主的特權與家屬成員的從屬地位做了具體規定；即使在財產法部分，該法典也保留了諸如永佃制度等具有封建色彩的部分內容，從而凸現其現實的保守性。在第二次世界大戰後，德國對民法典親族、繼承編中不合時宜的規定作了根本修改，強調個人尊嚴及兩性實質平等，從而實現了民法典身份法部分的現代化。

2. 本土化與國際性

一部民法典編纂的特點，根本上是要由它所賴以產生的特定歷史條件來決定的。「必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態與觀念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。」[10]德國民法典的起草者們既大膽學習借鑒甚至移植人類的共同的精神財富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顧德國的歷史與現實，從而有機地將二者結合起來。德國民法典的成功之處就是將移植過來的西方法律制度在德國加以同化和整合，實現了本土化。德國民法典擔保物權的規定就是將法國擔保制度與當時德國社會通用擔保形態相結合的成果，在民法典實施後，由於其中的抵押權制度不能適應德國資本主義的發展，為了改變這種現狀，德國在20 世紀初又采普魯士民法模式制定了以工廠抵押法為代表的各種財團抵押法。

「今天民商法在幾乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范圍內統一或者大體統一的。」德國民法典的起草者們充分認識到法律對全球經濟交流和經濟發展所產生的巨大推動作用。德國民法典出於政治上的原因，在編纂民法典時採取了「西化」方針。當時西方包括英、美、法、德等各主要資本主義國家的法律制度是較為發達的，代表了國際法學的先進成果，所以德國移植他們的法律後所體現的國際性特徵是不言而喻的。梅謙次郎曾說過「， 世上有人稱我們的新民法是依德意志民法，這是膚淺的見解。體裁上雖酷似德意志法，但法蘭西民法與德意志民法都是按照同等程度被參考的。」而且為編寫新的民法典，法典委員會翻譯、參照了大量的其他國家民法。梅謙次郎先生曾列舉過參照的外國民法典：法蘭西民法（1804） 、德意志民法第一草案（1887） 與第二草案（1895） 、普魯士民法（1796） 、薩克森州民法（1863） 及德意志其他州法、奧地利民法（1811） 、荷蘭民法（1829） 、義大利民法（1865） 等。起草者之一的穗積陳重先生則稱德國民法典是「比較法學的成果」。[11]德國民法典的制定，是對各國法律綜合比較、鑒別、篩選的結果。德國民法典無論是在編排體系還是在法典內容上均體現了對不同國家、不同法系法律的融合。德國民法典的體系主要借鑒德國民法草案的編排體系，分為五編：總則、物權、債權、親屬、繼承，但物權編和債權編的順序沒有依照德國民法，而是將物權編放在債權編之前。這主要是因為德國新民法在編纂時深受法國民法典的影響，法國民法典的編撰體例是人、財產所有權、取得財產的各種方法，財產所有權相當於物權，而取得財產的各種方法中則包括債權的內容，這在某種程度上體現了法國民法典對德國民法的巨大影響。在內容上，法典繼承了德國民法典的偉大創造，規定了法律行為制度，並以公序良俗這一一般性原則作為判斷的依據；關於佔有制度，則系采法國立法例，認為佔有是一種權利，而德國立法則認為佔有僅指事實，而非權利。[12]在物權變動形式方面，德國民法典也沒有采德國民法典公示生效的做法，而是與法國民法典一樣，實行公示對抗要件主義。在關於侵權損害賠償范圍和承諾效力的立法上，德國則借鑒了英國的判例法。德國民法典關於先取特權的規定則來自於1865 年義大利民法典。因此，德國民法典實際上是對世界各國先進的民法兼收並蓄的產物，具有鮮明的國際性特徵。

3. 法典化與融合性

在絕對理性主義支配下的19 世紀的大陸法系國家，其制定民法典就是試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決方法，其終極目的在於通過法典有效地為法官提供一個完整的辦案依據，以便使法官在審理任何案件時都能得心應手地引律據典。民法典作為一個自足的體系，能通過法典內部原則和制度的配合與協調，達致順暢運行的目的。但是，民法典不應成為封閉的體系。隨著社會生活的不斷變化和發展，法典不可避免地存在滯後性，立法者不可能預見到未來應受法律調整的各種情況，法律不可避免地存在漏洞；同時由於法律規則本身的抽象性和一般性使得賦予法官自由裁量權的做法勢在必行。

為了使得法典在適應性和穩定性中達到平衡，德國民法典既規定了一些基本原則來實現法典的穩定，又通過判例法和特別法對法典漏洞進行必要的補充，使法典具有生命力。針對法學理論的發展和社會的客觀需求，德國民法典為整個民法乃至整個私法規定了一些根本性的總的原則。該法典第l 條規定：「私權必須適合公共福祉。權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之。權利不許濫用。」第2條規定：「本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質性平等為宗旨解釋。」法典對基本原則的規定無疑能應對沒有具體規范的尷尬，使法典具有更強的靈活性。面對法典自身固有的缺陷，在民法領域則通過制定大量的特別法與司法判例來完善德國民法典，從而體現了法典的開放性與融和性的特徵。一方面，德國民法典在承認制定法是民事法律的重要淵源的同時，也承認判例的淵源地位，並且成功地實現了法院判例的法典化；而且德國民法典有意識地在法律中規定一些一般性條款，如公序良俗原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則等，賦予法官自由裁量權，以期實現彌補法律漏洞的目的。德國民法典采兩大法系融和的趨勢，體現了德國民法典的開放性與現代性，為後世民法典的起草和制定樹立了典範。另一方面，由於法典受到篇幅的限制，所以對於遺失物制度的規定很原則，為了適應復雜而具體的實踐要求，德國另行制定了《遺失物法》，對拾得人、遺失人的權利義務作了明確而具體的規定。再如，1972 年的《大氣污染防止法》和《水質污染防止法》，以承認無過失責任以及近似於無過失責任的形式謀求對受害人的保護。雖然德國民法典制定之初選擇了民法法系的模型，但之後又出現學習英美法系國家的法律制度和法學理論的傾向。一戰後，隨著德國經濟力量的強大，金融業發展迅速，英美法中行之有效的商業信託制度帶來了極大的便利。正是在需求和規范的推動下，德國在1923 年通過了《信託法》。信託法制度根植於英美的衡平法，它的雙重所有權的制度設計是與大陸法國家的絕對所有權制度格格不入的。但德國民法學家克服了這些障礙，作為採納民法典的大陸法系的國家，第一個大膽地在民法典之外，制定通過了《信託法》。[13]這是融和性特徵的典型表現。

三、對中國民法典編纂的借鑒意義

民法法典化是近代以來中國政府與學者孜孜以求的目標。自清末變法以來，無論是1911 年完成的中國歷史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924～1925 年北洋政府以此為藍本次第完成的第二次民律草案，還是1931 年中華民國正式頒布的中國歷史上第一部民法典，均借鑒了世界上各主要法典化國家的民事立法經驗，吸收了當時世界上最為先進的民法理論成果，這其中又以德國法的概念、制度為先為主。中華人民共和國成立後，曾於1954 年、1962年、1979 年三編民法，但由於歷史條件的限制，這些草案終未成典。改革開放以後，由於客觀條件的限制，加之主觀上受「成熟一個，制定一個」思想的影響，我們自覺不自覺地走上了以《民法通則》為核心的單行民法系列之路，以至於造成了現今民法體系混雜、理論底蘊不深、邏輯性不強、滯後社會發展等缺陷。經過近30 年的改革開放，中國的社會經濟事業取得了長足的進步，為民法典的制定奠定了較為堅實的物質基礎。數年的求索，民法學界幾已達致共識：民法法典化是中國民法走向現代化的最佳選擇。如何使我國的民法典成為新世紀的經典之作，加強對德國民法典的研析，能給我們有益的啟迪。

1. 注重民事理論研究與現實生活相契合

我們現在制定的民法典是一個意義重大且內容龐雜的工程，需要各界人士特別是法律專家的共同努力。法律專家首先必須精通民事理論，其次還應把握法律實踐。德國民法學界豐碩的理論研究成果與法學研究者對於現實生活的關注，是德國民法典成功的秘訣之一。德國民法典的起草者都十分重視理論研究與現實生活相結合。明治維新以後，德國法學得以迅速發展，學習大陸法系與英美法系的學者，對各種理論學說進行了深入的探討，在許多問題上結合德國社會的實際展開了激烈的討論。在德國民法典起草時，立法者和民法學者對當時社會生活中遇到的和能夠想到的各種問題進行了細致的研析，民法調查會的民法議事記錄多達數百萬字。這種從立法活動開始的研究延續到今天的法律教學和法律實務中，形成了許多服務於法律實務的理論學說和對理論研究具有指導意義的判例理論。這對法律科學的發展、立法的完善和司法的公正發揮了極大的促進作用，為法治國家的建設奠定了堅實的科學理論基礎。德國民法典起草委員會還作了大量的調查工作，使相關法律規定盡可能符合德國的風俗和國情。「我們要講現實，但重要的是當前的現實，是社會發展的現實，不研究這些問題，制定民法典是沒有根基的。」[14]國外一些國家的法學理論成果或制度設計很先進，但我們在褒揚的同時應注意中國的土壤環境是否適宜它的生長，這是一個需要反復論證的任務。在民法典制定過程中，我們既要加強民事理論的研究，又必須關注現實生活，加強實證分析，努力促進理論研究與現實社會相契合。

2. 注重市場經濟成果與和諧社會相共通

民法是社會經濟生活條件的法律表現，是規制市場經濟的基本法。近年來，我國發展市場經濟，取得了顯著的成績：統一大市場逐步建立、產業結構就業結構趨於合理、商品化程度不斷提高、城市化進程漸次加快等。但我國的市場經濟體制尚未完全建立，市場經濟的建設成果需要統一的法律加以鞏固，市場經濟的再發展和成熟度均需要法律加以引導並予以保障。我們制定的民法典應當把市場經濟的成果合法化、制度化。市場經濟發展對中國民法典的制定既帶來了新的機遇，也帶來了新的挑戰。隨著改革開放向縱深推進，出現了一系列新型的法律關系和法律問題，如電子商務、基因技術對傳統民法理論的挑戰。市場經濟帶來巨大利潤的背後又不可避免造成貧富差距、就業困境、環境惡化、資源危機等問題，這是與和諧社會的目標不相符的。構建社會主義和諧社會，是我們黨從全面建設小康社會、開創中國特色社會主義事業新局面的全局出發提出的重大任務，我們要努力實現人與人、人與自然、人與社會的和諧共處。我們要建設的和諧社會應是一個以人為本的社會，能夠協調好社會整體利益和個體利益的關系，使社會呈現出一種公正的狀態，使社會各個群體和社會成員的利益得到協調和兼顧。我們新制定的民法典既要能夠為新時期市場經濟的再次飛躍發展提供保障，又要能促進和諧社會的建設，實現政治文明、物質文明、精神文明與社會文明。

3. 注重國際發展趨勢與科學發展相融合

德國民法典制定時雖然德國民法典還沒有正式出台，但德國人注意到了德國民法典草案的偉大之處，認識到德國民法典草案中所體現的國際化發展趨勢，大膽借鑒德國民法典草案，制定了許多與國際社會相共通的規則。今天在研究發達國家民法典時，應該采功能主義的比較方法，充分認識到這些國家的民法典也在不斷地修改完善，一些傳統的民法理念、民法制度已經遭遇了時代的挑戰，因此我們要關注民法典的國際化發展趨勢。當今世界是市場機制統合世界經濟的最主要機制，各國市場經濟運行的基本規律是相同的，如價值規律、供求規律、優勝劣汰規律，資源配置的效率原則、公正原則、誠信原則也是一致的。在市場經濟全球化時代，需要更多的調整商品經濟關系的共生的法律規則，為復雜的交易提供便利。我們的民法典是在國際化與科技化潮流的背景下展開的，因此立法者要努力克服法律的滯後性，提高法律的前瞻性，立足現在，兼及未來。

同時，民法典的法律技術和法律內容必須與科學發展相配套，關注國際法學、比較法學的發展趨勢。民法典必須依據時代精神和本國國情進行創新，否則民法典將不會成功。我國民法典既要對國際發展趨勢有敏銳感，又要能夠鼓勵科技創新，要有包容精神，引導我國的科學發展並能夠大膽預測科學發展所帶來的新問題，以超前的法治思想和價值理念，構建與中國特色社會主義相適應的民法典體系，爭取把我國的民法典建設成為21 世紀最偉大的民法典。市場經濟的共同規律、共同社會經濟生活條件使得民法在內容上具有相當程度的國際性，具有為世界各國或地區共同認可、一體遵循的某種意義上的通行性。因此，我國民法典的制定，應廣泛借鑒發達國家和地區成功的立法經驗、判例與學說，沒有必要也不可能對所有問題再重復一遍別國已走過的彎路而去親自摸索和實踐。總之，在制定民法典時，既要充分把握民法典發展的國際化趨勢，又要加強民事法律制度的科學發展。

5. 被稱作「歐洲民法雙璧」的德法民法典，有什麼特殊魅力

一、歐陸法律的經典：法、德兩國民法典

《德國民法典》是德意志帝國從19世紀末期開始研究編纂，最終於1900年1月1日確定施行的民法法典。該法典還與我們熟知的《法國民法典》一道被稱為“歐陸法系中最重要的兩部法典”。德國民法既繼承了羅馬法的傳統，同時又結合了日耳曼部落的習慣法，是一部綜合性很強的法典。

魏瑪共和國時期進行投票選舉的民眾

文史君說：

法、德兩國的民法典是大陸法系的兩大支柱和源流，對後世形成的《日本民法典》和《中華民國民法》等一些國家的民法立法都有著充足的影響。值得一提的是，《法國民法典》還是歐洲首部保護猶太人平等權利的法律。同樣，即便在後來經歷了德意志帝國時期的淬煉和納粹統治時期的扭曲。《德國民法典》也一直順利延續到了今日。兩部法典內容和風格之干散流暢，條文術語之詳略得當，可以說處處閃耀著人類智慧的光輝！

6. 德國民法典的立法技術

德國民法典在立法技術方面的高超的成就，一直是膾炙人口的。這種成就表現在：在大的方面，整個法典的體系十分合理，邏輯性強；在規定方法上，採取適度的概括方法；在用語方面，名目做到精確一致。以下就這三點加以說明，然後指出其優越之處。 德國民法典的體系是五編制，前面已論述了五編分立的理論問題。現在說說邏輯方面的問題。這五編的排列是演繹式的，就是由抽象的概括的原則出發，逐步走向具體。先是總則，這裡面都是抽象的原則性的規定，而後債、物權、親屬、繼承，都是較為具體的法律關系。在編以下分章、由章而節，也是由一般到個別，由抽象到具體。譬如債編，先由債的普通原則（債的內容）起，最後到各種債務關系。物權編也是一樣，由各種物權都具有的佔有始，而後規定各種物權。親屬編由親屬關系的基礎，即婚姻始，繼之以親屬和監護。各節也是一樣。每節的第一條差不多都是該節所規定的法律關系的總說明，以下再分別規定各種具體事項。在「買賣及互易」（第2編第7章第1節）、「侵權行為」（同上第25節）各節里，這種規定方法最為典型。
這種規定方法不僅條理清楚，而且避免重復。例如關於契約的成立，在第2編第2章里規定了，到規定各種債務關系時，就不再逐一規定。
要在德國民法典中查找某一種事項的規定，只要掌握了這種體系的要領，就很方便。例如關於物的買賣的債的關系，我們應該按著買賣（第2編第7章第1節）、雙務契約（第2編第2章第2節）、契約的一般規定、債的一般規定的順序去查，最後直到總則編。看慣了德國民法典的人去看美國統一商法典，會感到不習慣，就是由於這兩個法典在立法技術上很不相同。 德國民法典在規定某種法律關系或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不用羅列的方法。羅列的方法，可以法國民法典第524條、第533條、第534條為例，將法律所欲規定的事物逐一羅列。這樣做的好處是使人一看就明白，無待解釋，但其缺點是不易羅列齊全，有掛一漏萬之慮，又無法預見到將來可能發生的新事物，還有條文冗長等缺點．德國民法典沒有這樣的條文；德國民法典常常用「等」、「其他」字樣，例如第823條規定侵權行為的受害客體，在列舉了「他人的生命、身體、健康、自由、所有權」之後，接著規定「或其他權利」。這種規定為以後法官運用該條留下可以發展的餘地。
在英、美的法律中，常有很長的「定義條文」，德國民法典在這方面用了些巧妙的方式，如第83條中的「以身後處分（即因死亡而發生效力的處分）」，第194條中的「請求他人作為或不作為的權利（請求權）」實際上都是定義。又如第854條第1款的規定：「取得物之佔有，是由於取得對於物的事實上的支配力」，這實際上也是一個定義。德國民法典用「適用」（第342條）、「准用」（第27條）、「不適用」（第173條），等字樣，以表明各個條文間的關系，避免條文的重復，而又盡量不使出現漏洞。 德國民法典以概念的細密精確，用語嚴格准確著稱。每個概念用一個詞去表達，反轉來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。德國民法典不僅在一些很專門的用語上做到了這一點，就是一些普通的用語，也是如此。例如在條文中常常有「視為」（gilt als）、「有疑義時」（im Zweifel）、「但……不在此限」（es sei denn，dass……）等，也都用得很嚴格，不會讓人曲解，也不會使人誤解。
德國民法典有時也使用一些概括好、抽象的用語去表達一些無法確定的概念，例如「重大事由」（第626條）、「重大過失」（第521條）、「公平的方法」（第315、317條）、「不公平」（第319條）等，不過也都用得恰如其分。
總之，在立法技術方面，德國民法典是「可與任何一部重要的法典相匹敵的。」[32] 當然，在立法技術方面，對德國民法典持批評態度的也不是沒有。一方面，法典的嚴格性使法律的硬性規定過多，僵硬的框框使法律失去靈活性；甚至陷於僵化。另一方面，法典的精確性使法律很深難懂。對於這些問題，我們應該聯系德國的法學水平與司法制度來看。德國在民事訴訟中採用強制律師主義，德國的法學教育和法學理論都具有較高的水平，這些都足以使德國人民不太重視這部民法典在這方面的缺點。正因如此，在《瑞士民法典》公布之後，這些缺點與瑞士民法典相比之下更形突出，有人甚至要廢除德國民法典[33]，但實際上，這種過分偏激的意見，並未能動搖德國民法典的地位。
德國民法典立法技術的優越性在今天看來已完全可以肯定。自1900年德國民法典施行以來，將近一個世紀過去了。這個期間，德國經歷了幾次極其深刻的社會震盪，經濟的發展使社會面目大改，而民法典，除親屬法經過大的修改外，其他幾編都沒有大的修改。為什麼一個保守的、守舊的法典，會適用百年之久，仍能適應社會發展的需要呢?這就要從這部法典本身所固有的優越性去找原因，如果法典本身不具備一定的可以維持它的生命力的優點，它是無法長久延續下去的。有一些與德國民法典同時存在甚至在它之後的民法典在臨到社會變革時都不存在了。這種情況除了許多外部原因和條件外，只有法典本身可以解釋。
一百年來，德國在民事法方面，主要通過兩種渠道去補充、修正、發展民法典，使其適應社會發展的要求。一是立法，包括修改民法典和在法典之外製定單行法。一是法院的判例。前一種辦法，通常只在後一種辦法無能為力時才採用。而在情況可能時或在問題初發生時，常常只採用後一種辦法。本文只討論後一種辦法。
通過判例以補充、發展甚至糾正、修正民法典的事例，已屢見不鮮。在大陸法國家，特別在德國，法官本來沒有「造法」的權力，德國民法典也沒有如同瑞士民法典第1條第2款那樣賦予法官在必要時「立法」的規定，因而德國法院的法官要這樣做，就必須在民法典中求得一點「基礎」。恰巧德國民法典就為法官備下了這種基礎。這就是德國民法典通過立法技術而備下的。
這種基礎有兩種。一種是德國民法典的概括性的規定。這種規定為「發展」留下了餘地。例如第823條關於侵權行為的規定中，判例利用「其他權利」，使工商經營權（Gewerbebetrieh）及一般人格權也得到保護。又如關於一般契約條款，民法典中並無規定，但隨著壟斷性企業的發達，法院認為有對之加以管制的必要。判例先是以民法第826條為判決基礎，後來改用第242條，後來改用第315條[34]。這些例說明德國民法典在其概括性規定中包含有法官可以據以發展這種規定的餘地。這就是立法技術的優越處。
另一種基礎是民法典中的一般條款，這是較之前一種更使法官馳騁餘地的一種規范。這里特別應提及第242條，即誠實與信用原則。德國有許多對民法典加以發展的判例都是以這一條為判決基礎的。最著名的是解決了第一次大戰後由於德國馬克貶值而引發的債務糾紛案件。此外，德國判例還利用這一條發展了一些新的原則，如「交易基礎消滅」、「濫用權利」等，「從而修正了民法典契約法中最初的個人主義的僵硬性。……第242條的一般條款已證明是契約法適應變化了的社會倫理觀念的一種重要手段。」[35]
上述兩種基礎顯然是當初民法典的制定者所安排的。它們當時可能沒有想到，這種安排在後世發揮了這么大的作用。
由此可見，對於一個重大的法典，其立法精神當然重要，立法技術也是重要的。後者有時甚至可以對前者發揮很大的影響。德國民法典說明了這一點。

7. 民法典的頒布有何歷史意義

《法國民法典》作為近代世界的第一部資產階級民法典，曾跟隨拿破崙的大軍傳遍了歐洲，專並影響到世界各屬地，成為法國革命的象徵和人類理性的代表，但隨著時間的發展，法國民法典的一些規定落後於時代。特別是凝聚著德意志民族理性精神的《德國民法典》頒布後，20世紀各國的民法典的制定多以其為藍本，而《法國民法典》的一些缺陷則為人所詬病。然而，法國民法典並不因此而喪失其光輝，它在批評中依舊保持了自己的風格並在法國人的生活中發揮了重大作用。我國已將制定民法典提上議事日程，然而人們更多的是從立法技術角度推崇《德國民法典》，卻忽略了《法國民法典》對我國民法典制定的借鑒意義。事實上，《法國民法典》作為近代第一部民法典，其制定過程、立法風格、體例等等都對我國民法典的制定都不無借鑒意義。本文主要從分析1804年民法典的制定過程中拿破崙的作用及立法者的價值取向入手，試圖得出一些對我國民法典的制定有益的東西。

8. 德國民法典的內容

前面說過，德國民法典比法國民法典遲了將近百年，在法典編纂與民法學方面都有相當豐富的經驗和深厚的基礎足資利用，它在內容上有很大的進步與發展，是當然的，也是應該的。
從前面關於分編的敘述可知，德國民法典分為五編，確實比法國民法典合理得多。這種編制也就使德國民法典的整個內容要更具條理。對於法國民法典第三編的那些批評（說該編是大雜燴，見本文第二節），絕不會施之於德國民法典。其次，德國民法典的內容比法國民法典充實得多，這是時代進步的當然結果。一些在法國民法典中極其簡略的規定，在德國民法典中都發展成為體系嚴密的整套規定。即如關於無因管理與不當得利，法國民法典沿襲羅馬法，只規定了包括管理他人事務與非債清償兩種情形的11個條文，而且不適當地稱之為「准契約」（第1371—1381條）。德國民法典將無因管理與不當得利各規定為一節，各有11條（第677—678條，第812—822條）。各設有定義規定、原則規定與特殊情形。又如侵權行為，法國民法典僅有5條（第1382—1386條）德國民法典有31條之多(第823—853條），而且創設了違反以保護他人為目的之法規的行為（第823條第2款）與故意以違背善良風俗的方法加損害於他人的行為（第826條）均屬侵權行為的規定。只舉這兩點，就可見德國民法典內容充實之一斑。
德國民法典中有些規定是法國民法典中完全沒有的。這些幾乎都是社會經濟發達與潘德克頓法學發展的結果。例如法人制度完全是法國民法典沒有的。又如代理制度。在法國民法典中，代理不成為一個獨立的制度，與委任混淆不分。德國民法將代理與委任分開，而且從性質上加以區分。德國民法典債編中規定了債務約束及債務承認、指示證券、無記名證券，並從而建立了一套「抽象法律行為」的理論和制度。德國民法典不承認法國民法典中的「原因」（第1131條），而承認「無因債務」。
德國民法典採用了許多法國民法典所沒有的概念，如「權利能力」、「行為能力」。最重要的是「法律行為」這一概念。法律行為是對民法中許多行為的高度概括，是民法總則的核心。法律行為的要素是意思表示，意思表示也是德國民法典首先採用的。意思表示理論為近代民法的個人意思自治原則樹立了牢固的基礎（在各種法律事實中突出個人意思的地位，這正是近代民法的特點）。法國民法典只就合同講錯誤、詐欺等問題，德國民法典則就意思表示講這些問題。這是一個重要的發展[22]。
有的問題，德國民法典與法國民法典的規定很不相同。例如在買賣、贈與等行為中，物的所有權的移轉，法國民法典實行意思主義，規定所有權在合意成立時移轉（第1583條、第938條）。德國民法典實行表示主義，規定所有權在交付或登記時移轉（第873條、第929條）。這種不同以後成為大陸法系中德法系與法法系的差異。
法國民法典的時代是資本主義的初期，德國民法典出現時，資本主義已在向壟斷階段過渡，工業已高度發達。這種情況對兩個法典關於所有權的規定有顯著的影響。法國民法典第544條規定：「所有權是對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限。」這里對所有權的限制只有一點，即「法令所禁止的使用」。到德國民法典，對所有權的限制增加了許多。第903條規定：「物之所有人在違反法律或第三人權利之范圍內，得自由處分其物，並得排除他人對物之一切干涉。」這兩條的不同表示所有權絕對原則（民法三大原則之一）在這一百年已發生了很大的變化。至於德國民法典第904條、905條、906條，都規定的是對所有權的限制。像第905條和第906條顯然是保護日益發達的產業資本家和大企業家的利益。
德國民法典對契約自由（合同自由）原則作出一些限制。第310條至第313條規定某種約定無效或應經裁判上或公證上的認證，就是一例。又如第315條、第319條、第343條都限制個人意思，加強了法院對個人意思的干預。第393條規定對於因故意為侵權行為所生的債權，不得主張抵銷。這也是對個人意思的限制，是法國民法典所沒有的。德國民法典較之法國民法典擴大了契約及於第三人的效力。法國民法典於第1165條明文規定「契約僅於締約當事人間發生效力。」德國民法典專門規定了一節《向第三人給付的約定》，這當然是適應發展了的經濟的需要。
德國民法典的一大特點是規定了一些「一般條款」（Generalkausel）。所謂一般條款是一種抽象的原則性的規定，與那些規定具體情況的條文顯然不同，因為法官可以把一般條款用到各種具體案件去以解決他要解決的問題。最著名的是關於誠實信用的規定。德國民法典有兩個條文規定了誠信原則。一是第157條規定：「契約應依誠實信用的原則及一般交易上的習慣解釋之。」另一是第242條：「債務人須依誠實與信用並照顧交易慣例履行其給付。」法官可以運用這兩條來處理他認為依許多具體條文處理時有失公平的案件。事實上，以後德國法院就利用這一原則處理了第一次大戰後因通貨膨脹、德國馬克貶值而發生的債務案件。另一種一般條款是關於善良風俗的，也有兩條。第138條第1款規定：「法律行為違反善良風俗的無效。」第826條規定：「以背於善良風俗的方法故意加損害於他人者，應向他人負損害賠償義務。」這種規定使法律與道德接近，與法國民法典第6條不同。後者規定：「個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」這條要求不得違反的是表現善良風俗的法律，而德國民法典則直接要求法律行為不得違反善良風俗。還有德國民法典第226條，這條規定：「行使權利不得只以加損害於他人為目的。」這就是權利不得濫用的原則。德國民法典中一般條款的作用，要到幾十年後才發揮出來。德國法學家還從這些一般條款出發，發展出一些新的理論，如締約過失、情事變更、法律行為基礎喪失等。所以有人說：「德國民法典第242條的一般條款已經成為使契約法適應於那個社會已經改變了的社會倫理觀念的一種重要手段。」「在法國，使法官有發展法律的機會是法國民法典的缺漏和技術上的缺陷而德國法院則主要依靠民法典第138條、第157條、第242條和826條的一般條款。這些一般條款起著一種安全閥的作用，沒有它們，德國民法典的一些僵硬的、嚴謹的條文可能已經在社會變化的壓力之下爆炸了。[23]

9. 分析1900年德國民法典的特點及意義

一、特點

1、德國民法典是一部保守的、守舊的法典。

2、在一百年來法典編纂與法學（特別民法學）學術發展所積累的經驗與成就的基礎上，在法典編纂技術與民法學發展兩方面，較法國民法典有顯著的進步。

3、一部壽命很長的法學傑作。

4、以成熟的一些概念、學說和制度作為基礎。

5、德國民法典立法技術的優越性。

二、意義

1、它繼承羅馬法的傳統，結合日耳曼法的一些習慣，並根據19世紀資本主義經濟發展的新情況而制定，因而在內容上超出了自由資本主義時期法律原則的范圍，在一定程度上適應了壟斷資本主義時期的需要。

2、1900年1月1日施行，以後為德意志共和國、德意志聯邦共和國繼續適用，現在仍然有效。

3、這是繼《法國民法典》之後，大陸法系國家第二部重要的民法典。

(9)德國民法典的原因擴展閱讀

1900年《德國民法典》

1900年《德國民法典》從開始起草到正式公布施行，前後花了二十多年時間。除了含有若干國際私法實體規則的施行法之外，《德國民法典》分為五編，共35章，2385條。第一編為總則，主要規定涉及民法各部分的一般原則和基本制度。

第二編為債務關系法（簡稱「債法」）；第三編為物權法；第四編為親屬法，主要內容為民事婚姻、親屬關系和監護等；第五編為繼承法。《德國民法典》的用語抽象而准確，概念嚴謹，法典的編纂體例具有科學性。

《德國民法典》所採用的五編制民法體系屬於「潘德克頓體系」，創設了「總則編」，並將其放在民法典之首。總則編是對整部法典的基本制度和原則作出抽象、概括的說明，並對一些概念、術語作出解釋。其後的四編是總則編的擴展和具體化。

此外，《德國民法典》的立法精神體現了個人主義、自由主義和保守主義的結合。

《德國民法典》的編纂和施行，對統一德國法制起到了極大的作用，成為德國民法發展的基礎。此外，《德國民法典》還對世界上許多國家的民事立法，如1898年《日本民法典》、1923年《蘇俄民法典》等產生直接或間接的影響。

由於《德國民法典》的嚴謹結構、抽象概念和晦澀的語言被認為是典型的德國產物，別國很難照搬，因此，《德國民法典》對其他國家的影響主要是在法律理論和學說方面，而實際採用的卻很少。

《德國民法典》的出現，打破了《法國民法典》近一個世紀的壟斷地位，與前者並列成為民法法系的代表，使民法法系劃分為法國法律體系（拉丁支系）和德國法律支系（日耳曼支系）。

10. 德國民法典和法國民法典的主要區別是什麼

一、立法背景：

法國民法典是法國資產階級大革命的勝利成果和啟蒙運動相結合的產物。它之所以出現是因為法國新興資產階級希望通過成文法來鞏固資產階級革命的勝利，並為資本主義的發展在法律上奠定基礎。它的制定處於個人主義民法階段，資本主義上升時期，適應了當時資本主義自由競爭的需要。

德國民法典成文於20世紀初期，是德意志帝國統一後的產物，是羅馬法和日耳曼法融合的產物，它處於自由主義向壟斷主義的過渡時期，是在容克貴族與資產階級妥協的基礎上精心設計的。德國民法典中社會利益地位得到提高，絕對個人主義和自由主義被削弱。

二.體例安排：

法國民法典以《法學階梯》為藍本編撰，分為卷、編、章、節、條、款，項，體例方面則繼承了羅馬法的傳統，分為人、財產以及所有權的各種變更、取得財產的各種方式等三卷共2283條。

德國民法典以《學說匯纂》為基礎，分為編、章、節、條、款、項，體例方面則為總則、債的關系法、物權、親屬法和繼承法等五編共2385條。

三.內容：

1. 總則：

   法國民法典沒有明確規定總則，而以序編為總論部分。其內容主要為法律的頒布、效力與適用問題，共分6條。

   德國民法典則首創民法總則編，並分七章227條，第一編總則，第二編物權，第三編債法總論，第四編合同，第五編侵權行為，第六編親屬，第七編繼承。第二，建立了較為完善的物權體系。法國物權法不僅確認了所有權，也確認了他物權。 德國民法典以體系的科學和概念的准確為特徵，將體例分為總則和分則，在分則中將物權單獨作為一編，明顯與債權區分開來。

2.其對物權的規定呈現以下的特點：

第一，物權的社會化趨向增強。即物權法從個人本位向社會本位轉移，對所有權與他物權予以一定的限制，以及賦予所有權以負擔。

第二，以物的所有為中心向以物的利用為中心轉移。

第三，物權制度與債權制度相互交融。

3.債權： 法國民法典將債法與繼承法等一起規定在第三卷「取得財產的各種方式」中，規定債的發生原因有契約、法律之強制力、負擔義務、債務人本人的行為（由准契約、侵權行為或准侵權行為而發生的債務）。 德國民法典則將債法規定在第二編，嚴格區別了債權和物權。德國民法典規定債的發生原因有合同、無因管理、不當得利、侵權行為等。

四、對象：

法國民法典的對象是全體法國人民，僅存在自然人概念。由於當時資本主義不夠發達，以個人經營為主，公司公司還不發達。

德國民法典中出現法人制度，隨著資本主義的發展，團體的作用越來越大，勢力也越來越強，大公司、大企業日益成為壟斷資本主義發展的重要工具。為順應這一時代潮流，德國民法典開始尊重團體的地位，承認它們的人格。法典正式確立了營利社團法人的法律地位，承認其權利能力和行為能力。

五、具體制度：

1. 法國民法典中絕對保護私人所有權，所有權是對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，僅有的限制是不許可法律所禁止的使用；德國民法典德國民法典則對所有權作了多方面的限制，增強社會化趨勢和社會利益的重要性。

2. 法國民法典規定依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力，把私人之間的契約上升為法律；德國民法典則規定，契約必須服從法律。

3. 法國民法典規定，只要當事人主觀上沒有侵害他人的意思，即使在客觀上使別人遭受了損害也無須承擔責任；德國民法典中有過失責任和無過失責任並存。

4. 法國民法典中除了少數條文有」公共秩序」、「善良風俗」的規定外，很少有彈性條款，司法機關執行法典時裁量權餘地；德國民法典中彈性條款和參照條款大量運用，有更大的自由裁量權，可以對案件作出靈活的裁判，以維護壟斷資產的利益和需要。

六、語言方面：

法國民法典言語通俗易懂，形成言簡意賅的法律文風。

德國民法典編排上具有結構嚴謹、邏輯清晰、首尾一致、避免重復的優點。由於過分追求結構形式上的科學性，往往忽視規范在實際生活中的相互聯系，結構是某些相關問題的規則被規定在法典不同部分，在用語上力求抽象化、概念化和專門術語進行表述。