日本商法法條

1. 日本和中國的商法有什麼區別

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2. 日本的四商法

沒聽說過四商法,現在中國已經進行著三商法

3. 我想買日本法律方面的書籍

日本基本的法律書籍是叫 六法全書。
每年都會更新.基本上大學里讀法律的，還是做律師內的，是必備書籍。
除了那些比容較特殊的法以外（比如說涉外法），其他的都全。
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4. 日本商法第262條貫徹了商法的什麼原則

促進交易迅捷原則

5. 中日企業上存在的法律問題

一、日本的企業形態

（一）商人、公司、企業的概念及其法律體系

日本的《商法》中，沒有使用"企業"這個概念，而只有"商人"、"商行為"和"公司"的概念。在商人的規定上，日本《商法》基本上採用法國的客觀主義，即認為以一定的商行為為業的人即為商人。《商法》第4條第1款規定："本法所稱的商人，是指以自己的名義、以從事商行為為業的人"。但是，在1938年的修改中，吸收了德國法規定的"作為商人營業者即為商人"的主觀主義，即商人主義的規定。《商法》第4條第2款規定："利用店鋪或其他類似設備、以從事物品銷售為業者，或者經營礦業者，雖非以從事商行為為業，但亦視為商人。"此外，關於醫生、律師、畫家、音樂家等自由職業者是否為固有商人，一般認為即使他們以營利為目的從事工作，但也不符合社會通常觀念上的營業。另外，公法人中的鐵道事業、煤氣事業一般被認為是營業，郵政事業則不被認為是營業。但是，在承認公法人為商人時，其商業登記、商號等規定，適用特別法，而不適用商法。關於公司的概念，則是規定在《商法》第52條，它是指："以從事商行為為業的目的而設立的社團"，但是"以營利為目的並按照本編規定設立的社團，即使不以商行為為業，但也視為公司"。

在日本的現實經濟生活中，"企業"一詞被廣泛使用。日本學者一般認為："企業是從事生產活動的經濟主體"。[2]由於1899年公布的《商法》具有個人本位主義的近代性格，因此在法律主體上使用了"商人"這一概念。但是，隨著資本主義的高度發展，出現了諸如股份有限公司那樣的能夠把資本、人和物高度結合成一體的經濟組織。使用"企業"這一概念，比"商人"更能正確地表達現代經濟組織的特徵，因此商法學者也逐漸把"企業"看成了"商人"的代名詞。著名的商法學者竹內昭夫認為：商法可以被看成是企業法，而企業法是"以調整與企業相關的主體之間的經濟利益為目的的法律領域"。[3]現在，日本學界達成的共識是"商法企業法論"，即認為商法是以企業特有的生活關系為對象的法。商法，作為企業關系中特有的法，也叫企業法，這里的企業是指具有計劃和繼續意圖的、從事營利行為的一個統一和獨立的經濟單位。[4]

（二）企業形態

如果把日本的商法看成為企業法的組成部分，那麼，日本的企業就有如下8種不同形態：

1.個人企業

個人企業的法律形態是"個人商人"。在作為商人的個人企業中，個人一方面是交易的主體，獨享經營利益，另一方面，對於企業損失也要承擔無限責任。所以，個人財產與企業財產在法律上沒有區別。但是，1990年的《商法》和《有限公司法》修改，承認了一人有限公司的設立，其條件比大陸法系的德國和法國更為寬松。

2.隱名合夥

隱名合夥，表面上看是個人企業，是形式上出名經營者的個人企業，名義人是權利義務的主體。但是，實際上還有一個隱名合夥人的存在，此人在不顯露自己姓名的條件下出資，並根據隱名合夥協議的約定而享受利潤分成。因此，隱名合夥實質上是共同企業的一種（《商法》第535條）。

3.合夥

日本《民法》第667條規定："合夥協議基於當事人的約定，共同出資以經營共同的事業而發生效力。"日本的"合夥"有二種情況，一是《民法》規定的合夥協議；二是指基於合夥協議而成立的團體。作為企業形態的合夥是指第二種意義上的合夥團體，但是它僅限於民法上的合夥，與特別法上的非企業合夥是有區別的。特別法上的合夥，是指農業協調合作社、消費生活協同合作社和森林合作社等依照特別法而設立的具有法人資格的"合夥"，它們既不以公益、也不以營利為目的，而是以日本資本主義社會中經濟弱者的相互扶助和協調為目的。民法上的合夥企業則不具有法人資格，是以單個合夥成員之間的信賴關系為前提的共同企業。

4.企業合作社

這是指按照《中小企業等協同組合法》第9條和第10條規定設立的企業合作社。為了有效地保護中小企業的經濟地位，確保中小企業獲得公正的經濟活動機會，日本專門對中小企業的合作經營做出了規定。企業合作社可以從事商業、工業、礦業、運輸業、服務業和其他事業，合作成員的責任以其出資額為限度，採取理事和監事管理的方式開展經營活動。

5.合名公司

相當於英美的partnership，它是具有相互信賴關系的少數個人共同經營事業的公司形態，其中各股東對公司的債權人承擔直接連帶無限責任（《商法》第80條）。公司股東一方面對公司債權人負有嚴重的責任，另一方面他們本身也是公司的業務執行機關和代表機關。在基本事項的決定上，需要取得股東的一致同意，並且沒有其他股東的承諾，不能將所持股份轉讓給他人。根據日本法務省的統計，截止到2000年3月底，日本共有合名公司19299家。[5]

6.合資公司

相當於英美的limited partnership，它是根據《商法》第146條和157條，由無限責任股東和有限責任股東構成的公司。其中，有限責任股東與無限責任股東相比，由於責任較輕，因此不具有公司業務執行權和代表權，而只具有一定的監督權。但在公司基本事項的決定中，一般需要全體股東的一致同意，有限責任股東在轉讓股份時，需要無限責任股東的全員承諾，但不需要其他有限責任股東的承諾。合資公司實際上是合名公司的一個變化形態（《商法》第147條）。根據日本法務省的統計，截止到2000年3月底，日本共有合資公司80493家。

7.股份公司

相當於英國的company和美國的corporation，它是指股東對公司債權人不承擔任何責任、而僅僅對公司承擔有限的出資義務，其責任"以其所有股份的認購價額為限度"（《商法》第200條第1款）的公司。由於股份公司採取把股東的地位稱作股票的細小比例單位的形式，因此股東只對公司承擔以出資額為限度的有限責任。由於股份公司的股東地位採取股票和有限責任的形式，意味著股東的人數可以很多並僅僅在資本的面上集結，是典型的物質上的公司。由於受到立法、行政和司法三權分立政治思想的影響，股份公司的意思決定機關一般由股東總會、董事會和監查人三個機關組成。但是，在1950年的《商法》修改中，縮小了股東總會的許可權，擴大了董事會的權力。同時，監查人的業務監查許可權也被主要轉移到了董事會，監查人的許可權主要被限制在了會計監查領域。[6]股份公司很容易形成擁有許多股東的大規模的團體，這在日本是募集大眾游資、創辦大企業的最佳途徑。股份公司的最低資本金為1000萬日元。根據日本法務省的統計，截止到2000年3月底，日本共有股份公司1208384家。

8.有限公司

相當於德國的Gesellschaft mit beschr?nkter Haftung 和法國的sociéte à responsabilité limitée，它是由只對公司負有一定的出資義務、而對公司債權人不負任何責任的股東構成的公司（《有限公司法》第17條）。在股東責任這一點上，它與股份公司是一樣的，但是其公司的設立手續和內部組織情況等，在一定程度上簡單化了。如對董事的人數及任期沒有限制，監查人為任意機關，不允許公開募集社員，社員的人數原則上在50人以下，最低資本金為300萬日元。根據日本法務省的統計，截止到2000年3月底，日本共有有限公司1691750家。

二、我國的企業形態

（一）我國企業制度的創新

我國現代企業制度的重建，始於對外開放的"三資企業法"，即1979年頒布的《中外合資經營企業法》、1986年頒布的《外資企業法》和1988年頒布的《中外合作經營企業法》。其中，中外合資經營和中外合作經營企業都是外國公司、企業或其他經濟組織、個人，按照平等互利的原則，在中國境內與中國的公司、企業或其他經濟組織共同舉辦的企業。在企業形式上，《中外合資經營企業法》第4條明確規定："合營企業的形式為有限責任公司。"而根據《中外合作經營企業法》第2條規定，合作經營企業可以是法人，也可以不是法人，可以說是一種特殊的企業形態。根據《外資企業法》第2條規定，外資企業則是指依照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業，但不包括外國的企業和其他經濟組織在中國境內的分支機構。

在引進外資，創制企業模式的同時，我國於1988年又頒布了《全民所有制工業企業法》和《私營企業暫行條例》，於1990年頒布了《鄉村集體所有制企業條例》，於1991年頒布了《城鎮集體所有制企業條例》，在企業形態的劃分標准上突出了所有制的特色。一般認為，全民所有制企業（1993年《憲法》修改後稱國有企業）、鄉村集體所有制企業和城鎮集體所有制企業是社會主義性質的公有制企業，中外合資、合作企業是混合所有制，外資企業則屬於私營企業的范疇。

（二）我國公司制度的建立

我國1993年通過的《公司法》，是根據與前述企業法完全不同的原理而制定的，即它不是根據所有制的形態而是根據出資者的責任形式這一與資本主義國家的企業法相同的原理而制定的。《公司法》第2條和第3條規定："本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司"，"有限責任公司和股份有限公司是企業法人"。在與日本企業法律制度的比較中可以發現，我國《公司法》未對無限責任公司和兩合公司做出規定。這被解釋為，主要是順應國有企業改革的需要，側重於規定國有企業責任有限化的法律依據。[7]事實上，我國從八十年代後期才開始在少數國有企業實施股份制改革試點工作，到1992年開始全面推行，《公司法》則反映了這一形勢的變化。

1997年我國頒布了《合夥企業法》，1999年又頒布了《個人獨資企業法》，這兩個法律是對我國公司法律制度的充實和完善。根據《合夥企業法》第2條的規定，各合夥人因為"對合夥企業債務承擔無限連帶責任"，因此它實際上相當於無限責任公司。在該《合夥企業法》的起草過程中，也曾討論過相當於兩合公司的企業形式，即設立有限合夥人的規定問題。但由於這一問題的復雜性，最終沒有在該法中規定出來。根據《個人獨資企業法》第2條的規定，自然人個人投資並以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營方式得以確立，這實際上是具有中國特色的一人公司制度的進一步發展，即在《公司法》第64條有關國有獨資公司的基礎上，增加了自然人一人公司的規定。

隨著我國社會主義市場經濟的發展，出現了原有的企業法和《公司法》都未能包含的諸如城鄉股份合作制企業那樣的新的企業形式，在法律規范上也出現了企業法和公司法相融合的領域。如1996年通過的《鄉鎮企業法》第2條規定："鄉鎮企業是指農村集體經濟組織或者農民投資為主，在鄉鎮（包括所轄村）舉辦的承擔支援農業義務的各類企業"，"符合企業法人條件的，依法取得企業法人資格"。

（三）企業形態

綜上所述，我國的企業形態主要有下列9種：中外合資經營企業、外資企業、中外合作經營企業、國有企業、有限責任公司、股份有限公司、合夥企業、個人獨資企業、鄉鎮企業等。根據我國《公司法》第18條規定："外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的法律另有規定的，適用其規定。"因此，可以說"三資"企業的絕大部分是採取了有限責任公司的形態。可見，與日本的企業形態相比，我國的企業形態更為復雜多樣。我國的法律雖然對大陸法系下的隱名合夥、企業合作社、合名公司和合資公司尚缺乏明確的規定，但對中國特色的社會主義市場經濟主體的"三資"企業、國有企業和鄉鎮企業則做出了時代性的制度創新。

三、中日兩國企業形態的本質差異

首先，日本的企業具有統一的"商的色彩"即"營利的性質"[8]，法人企業只有公司。而我國的法人制度是在國有企業改革的過程中產生的，因此我國的法人企業不限於公司，沒有公司化的全民所有制或國有企業、集體所有制企業和股份合作制企業也都是法人企業。這些企業自然地、或多或少地具有"作為國家行政擔負者的"性格。[9]因此，擴大國有企業自主權及其公司化、民營化等課題，是完善中國企業制度的關鍵。[10]誠然，由於所有制形式上的差異，我國的企業制度比較側重於公有制企業和混合所有制企業形態的發展，而日本的企業制度則從一開始就主要以私有企業為調整對象。

其次，從法律的層面講，日本的商法即企業法已有一百多年的歷史，在社會經濟生活中已經形成了比較穩定的現代公司制度。相對而言，我國的企業制度還處在尚未完全定型的發展階段。例如日本的企業法中沒有"股份合作制"的企業形式，我國的"股份合作制企業"實際上是"集體"經濟發展的產物，具有濃厚的中國特色。可以說，中日兩國現代企業法律制度上的差異，主要來自日本資本主義商法體系和我國社會主義市場經濟法律體系的本質差異。

第三，就企業關系所依據的法律體系看，日本的企業法律制度所遵循的是"特別法優於習慣法"的原則，因此在制定法之間適用的順序是：商事特別法令、條約、商法和民法。並且，日本《商法》第1條規定了"本法未規定的，適用商業習慣，沒有商業習慣法的，適用民法"。我國的企業法律制度主要是遵循各類企業的特別法、公司法和民法通則等規定，在是否可以遵循商業習慣法的問題上，尚未有明確的規定。

參考文獻：

[1]趙旭東：《公司法學》，高等教育出版社2003年版，第12頁。

[2]（日）境新一：《現代企業論-經營與法律的視點》，文真堂2003年版，第3頁。

[3]（日）竹內昭夫、龍田節編：《現代企業法講座1》，東京大學出版社1984年版，第6頁。

[4]（日）川村正幸等：《現代商法》，中央經濟社2001年版，第2頁。

[5]（日）北澤正啟：《會社法》，青林書院2001年版，第31頁。

[6]（日）加美和照：《新訂會社法》，勁草書房2001年版，第181頁。。

[7] 李飛：《中華人民共和國公司法的立法思考》，《中國法學》1995年第1期。

[8]（日）井上茂：《法哲學研究》（第四卷），有斐閣1986年版，第243頁。

[9]（日）川島武宜：《日中經濟貿易中法律上的基本問題》，《判例タイムズ》1986年No.585，第3頁。

[10]（日）古島義雄：《亞洲o中國o日本-企業與金融的改革》，東京シグマべイスキャピタル株式會社2002年版，第85頁。

6. 商行為的標准

⒈法國：主張按法律行為的客觀內容來認定其行為是否屬於商業性質，即根據行為的內容和形式進行判斷；
⒉德國：主張只要有商人雙方或一方參加的法律行為就是商行為；
⒊日本：確定商行為的標准應當兼采主觀和客觀。 營利性是商法的基本特性，同時也是商事行為的基本特性之一。商事行為的營利性主要應從行為的目標來考察，而不在於行為的結果，行為結果是否盈利不能成為判斷商事行為成立與否的依據。
在實踐中，對營利性的判斷一般採取推定原則。一是根據主體來推定。當行為主體為商人時，通常推定其行為具有營利性。如《日本商法典》第503條第2款規定：「商人的行為推定為為其營業而實施的行為。」二是根據行為來推定，即根據其行為的客觀目的和商事習慣等來加以確定。 商事行為是商主體這一特定主體所從事的行為。某一主體要從事嚴格意義上的商事行為，就必須具有特定的商事行為能力，主體的行為能力對於行為的有效性起著決定性作用。這一特徵在不同國家的商法中表現不同。在採取嚴格商人法原則的國家中，民事主體必須通過商業登記等合法手段獲得商事行為能力；而在採取嚴格商事行為法原則的國家中，商法實際上認可民事主體在民事行為之外，同時具備商事行為能力，因而非經商業登記的主體從事的營業行為也應受到商法規則的支配。
正是由於商事行為具有上述不同於一般民事行為的特徵。因此大多數國家的法律將商事行為從一般民事行為中獨立出來，以商法特有的規則對其加以調整規制。

7. 商行為的規制方式

由於各國商事立法的理念不同，對商事行為的規制方式也不同，歸納起來，主要有以下幾種： 也稱折中主義，即以折中立場，以概括方式和列舉方式相結合確定商事行為。即把商人概念與商事行為概念同時視為商法典的基本概念，並在此基礎上確定商事行為，一方面，一些商事行為是根據商人的經營方法，在營業的場合才加以確認，另一方面，將各種商事行為分類列舉，根據其行為內容來確定商事行為的性質。《日本商法典》和修改過的《法國商法典》是其代表。《日本商法典》第503條第1款規定：「商人為其營業而實施的行為，為商事行為。」同時在第2款中又規定：「商人的行為推定為為其營業而實施的行為」。[3]
以上三種立法方式，由於其產生的背景不同，各有其特點。其差異主要在於，商事行為是商主體所從事的行為，還是一般主體所從事的行為。概括方式有較強的概括性，但缺乏應有的明確性。列舉方式揭示商事行為的范圍，明確清楚，但客觀存在的商事行為舉不勝舉，難以完全包括。折中方式的出現，結合二者優點，克服了二者的不足，更具科學性和規范性。
需要指出的是，上述商行為的規制方式，在各國立法中都不是唯一和絕對的，現代各國商法一般都是吸收概括方式和列舉方式的長處，而避其不足，盡管對商行為規制的方式不同，但本質上是一樣的。例如，《法國商法典》第631條也承認主觀商行為，將零售商、批發商、和銀行經營者相互之間的一切行為歸入商行為，而不問其內容。另外，商法所承認的股份公司和有限公司的一切行為都是商行為。盡管德國立法採取概括方式，但原《德國商法典》第1條，仍列舉出各種主要的商行為。另外，理論上，商行為屬於推定法律行為，在商法實踐中也往往要藉助於法律推定規則。許多國家的商法就明確規定，只要是商主體實施的行為就可推定為其營業實施的行為，從而成為商行為。由此，商行為規制方式的差異對於商法人並無很大的實際意義，其作用更多地表現在對個體商人法律行為的評價。

8. 中日商法 比較

日本商法有關公司治理機制最新修改案之特點分析
[摘要]日本商法為了進一步確保股份有限公司法人治理機制的實效性，於2001年底進行了重大修改，主要包括進一步強化監事（會）機能，緩和董事責任減輕的要件以及股東代表訴訟制度的進一步合理化等方面的內容。日本商法此次修改，對我國在建立現代企業制度過程中進一步完善公司法人治理機制有重要參考價值。 [關鍵詞]日本商法；公司治理機制；修改動態 日本商法（以下簡稱商法）有關公司治理機制的最新修改案已於2001年12月12日作為法律第149號正式頒布，並於2002年5月1日起施行。這次商法修改，為了進一步確保公司治理機制的實效性，主要從以下三個方面進行了修改完善。一是監事機能的強化；二是緩和有關減輕董事等責任的要件；三是股東代表訴訟制度的進一步合理化。 具體講，強化監事機能的主要措施有：①明確規定了監事的董事會出席義務和意見陳述義務（商法第260條之3第1款）；②監事的任期由三年延長為四年（商法第273條第1款）；③監事對辭任的意見陳述權的法定化（商法第275條之3之2）；④公司外監事人數的增加以及其要件的嚴格化（商法特例法第18條第1款）；⑤新設了監事會對監事選任的同意權以及議題等提案權（商法特例法第18條第3款）。緩和有關減輕董事等責任要件的主要措施是，就董事、監事對公司的損害賠償責任新設了通過股東大會的特別決議等可以免除的制度（商法第266條第7款～23款，第280條）。作為股東代表訴訟制度進一步合理化的措施主要有以下幾點：①監事的考慮判斷期間由30日變為60日（商法第267條第3款）；②對追究董事責任的訴訟可以和解作了明確規定（商法第268條第4—7款）；③對公司為了支持被告董事要求參加訴訟的申請規定了監事的同意權（商法第268條第8款）。 一、監事機能的強化 首先，此次商法修改明確規定了監事的董事會出席義務和意見陳述義務。修改前的商法規定，「監事可以出席董事會，並陳述其意見」（修改前商法第260條之3第1款）。根據這一規定，一般認為，監事作為負有監查公司業務執行義務和善管注意義務者，自然負有董事會出席義務和意見陳述義務。此次商法修改將監事的這一義務明確化，將第260條之3第1款修改為「監事應當出席董事會，並認為有必要時應當陳述意見」。以此進一步明確監事的責任，從而保證公司業務執行的公正有效。 監事無正當理由不履行這一義務時，作為違反善管注意義務者須承擔必要的責任。如果由此使公司或第三人遭受損失，須承擔損害賠償責任（商法第277條、280條、266條之3）。 其次，此次商法修改就監事對辭任的意見陳述權作出了明確的法律規定，實現了此項職權的法定化。修改前商法只規定了監事在股東大會就其選任或解任陳述意見的權利。這一規定也是為了明確和加強監事的地位而採取的措施。但為了防止監事的辭任是由董事強制所致，有必要進一步加強和鞏固監事的地位。所以，此次商法修改通過增加新條款明確規定，「辭任監事者，可出席辭任後第一次召集的股東大會，並陳述其辭任的宗旨和理由」（商法第275條之3之2第1款）。並且為了使辭任監事確保這一機會，商法進一步規定，公司應當向辭任監事通知召集股東大會的意旨①（同條第2款）。當然，其他監事同樣可以陳述意見（同條第3款）。 再次，此次商法修改延長了監事的任期，增加了公司外監事即獨立監事的人數，並對獨立監事的要件作了嚴格的規定。修改前商法所規定的監事的任期為3年，此次修改將監事的任期延長為4年②（商法第273條第1款）。1993年以前，商法所規定的監事的任期為兩年，1993年商法修改將這一任期 由兩年延長為3年，此次修改又從3年延長為4年。這一連貫措施旨在不斷加強監事的身份保障，進一步確保監事實施監督的實效性。具體講，修改前的日本商法特例法，要求本法所規定的大公司③在3人以上的監事中，1人以上應當是就任前五年間未擔任過公司或其子公司的董事或支配人以及其他商法使用人者（修改前商法特例法第18條第1款）。此次商法修改為了進一步強化監事相對於董事會的獨立性，加強監事監督公司業務執行的機能，將獨立監事的人數由原來的1人以上增加為監事總數的半數以上，並且將獨立監事的要件由原來的「就任前五年間」修改為單純的「就任前」，實現了要件的嚴格化。 最後，此次商法修改新設了監事會對監事選任的同意權以及議題等的提案權。修改前商法只設對會計監察人的選任，賦予監事會同意權以及議題等的提案權。即「董事向股東大會提交選任會計監察人的議案時，應當取得監事會的同意」（商法特例法第3條第2款），「監事會可通過其決議，請求董事將會計監察人的選任作為股東大會的議題，也可通過其決議提出選任會計監察人議案」（同條第3款）。而對監事的選任只規定監事可在股東大會就此陳述意見（商法第275條之3）。 為了防止董事隨意進行監事的人事安排，從而進一步加強和鞏固監事的地位，有必要對監事的選任事項採取同會計監察人選任相同的法律規定。所以，此次商法修改通過准用上述有關會計監察人選任之規定的辦法，就監事的選任事項同樣賦予監事會同意權和議題等的提案權（商法特例法第18條第3款）。④ 二、和有關減輕董事等責任的要件 日本現行商法規定，免除董事對公司的責任需要全體股東的同意（商法第266條第5款）。這樣一來，在上市公司等大型公司的情況下，實際上免除董事對公司的責任幾乎等於不可能。但在日趨激烈的國際競爭中，許多情況下需要企業的經營者冒著一定的風險作出大膽的經營判斷。可是，按照商法的規定，事後經營者只要有輕微的過失行為，須承擔高額的損害賠償責任。經營者考慮到這種後果，必然不敢大膽經營，這對企業經營是很不利的。 為了解決這一現實的矛盾，日本商法通過增加條款的辦法，從兩個方面採取了適當減輕董事等責任的態度。一方面，此次商法修改規定，董事在執行職務時，只要是善意的，且無重大過失，就以從該董事應承擔的損害賠償額中扣除該董事四年的報酬額後所剩額度為限度，可以通過股東大會的特別決議或基於公司章程規定的董事會決議免除其責任（商法第226條第7～18款）。另一方面，考慮到公司外董事即獨立董事①所具有的優勢，為了使公司較容易地確保經營人才，此次商法修改明確規定，公司可以通過章程規定同獨立董事締結以該董事不承擔雙方提前約定的金額以外的責任為內容的契約（商法第266條第19～23款）。 需要注意的是，此次商法修改除了規定通過股東大會特別決議適當減輕董事責任外，還規定可通過董事會決議減輕董事責任。這是因為在由眾多股東組成的股份公司中，僅僅為了免除董事的責任而召集臨時股東大會，從費用和召集程序兩方面考慮都是相當困難的。如果非要等到定期股東大會來作出決議，董事的損害賠償責任到底能否免除將處於長期的不明確狀態之中，這對公司的經營極為不利，甚至會嚴重影響公司的正常經營。所以，為了改變這種不利狀況，建立通過隨時可以召集的董事會決議免除董事責任的制度是十分必要的。再說，根據公司章程的規定，實質上是根據股東的授權（因為章程變更需股東大會特別決議），由經營專家董事構成的合議體組織即董事會，從承擔損害賠償責任的董事的經營判斷是否妥當合理的角度，對該董事是否應該免除其責任首先作出判斷具有一定的合理性。 另外，作為上述董事責任免除制度的擔保保障措施，此次商法修改從以下兩個方面進行了強化和完善。 首先，此次商法修改規定，通過股東大會特別決議免除董事責任時，對提出的相關議案應當取得監事（會）的同意（商法第266條第7～11款）。同樣，通過董事會決議免除董事責任時，首先必須對此在公司章程中作出規定。為此需向股東大會提交的公司章程變更議案，以及向董事會提交的相關決議議案，在正式提出時應當取得監事（會）的同意②（商法第266條第12～18款）。此外，公司同獨立董事締結旨在減輕其責任的契約時，對此也需要由公司章程作出規定。為此，向股東大會提交公司章程變更議案時，應當取得監事（會）的同意（商法第266條第19～23款）。 其次，此次商法修改規定，通過股東大會特別決議免除董事的責任時，應當在股東大會上公示作為責任發生原因的事實，免除額度的測算根據以及理應免除的理由等事項（商法第266條第7～11款）。由董事會對董事責任作出免除決議後，除上述事項外，還要公告或通知股東若對免除有異議可在一定期限（不低於一個月）內提出的宗旨。並且，如果擁有全體股東表決權的3% 以上的股東提出異議時，董事會不得通過決議免除董事的責任（商法第266條第12～18款）。此外，此次商法修改規定，獨立董事按照同公司締結的契約承擔了相應的責任後，在最初召集的股東大會上也應當公示作為責任發生原因的事實，免除額度的測算根據以及理應免除的理由等事項（商法第266條第19～23款）。 三、股東代表訴訟制度的進一步 合理化日本商法所規定的股東代表訴訟制度，是一項股東追究董事對公司責任的重要制度，近年來發揮著越來越重要的作用。為了使此項制度進一步合理化，此次商法修改根據日本司法實踐經驗以及商法學的理性思考，從以下幾個方面對股東代表訴訟制度進行了修改完善。 首先，隨著企業經營活動的日趨國際化和多樣化，經營者的經營判斷也越來越復雜，越來越專業化。因此，為了使受理了股東請求並代表公司通過訴訟追究董事責任的監事，有足夠的時間對日益復雜化和高度專業化的董事的經營活動作出慎重判斷，此次商法修改將監事的考慮判斷期間由原來的30日延長為60日，即明確規定，公司自股東提出請求之日起60日內不提起訴訟時，提出請求的股東為了公司利益可直接提起訴訟（商法第267條第3款）。 另外，根據現行商法的規定，追究董事對公司責任的訴訟案件正在審理之中時，股東或公司可以請求參加該訴訟（商法第268條第2款），但作為公司了解訴訟審理的機會，現行商法只規定了提起代表訴訟的股東向公司告知訴訟的義務（日本商法第268條第3款）。為了進一步完善股東代表訴訟制度，能夠建立公司提起訴訟時的股東以及股東代表提起訴訟時的其他股東都能及時准確地了解訴訟審理情況的知情機制，此次商法修改明確規定，公司受到股東提起代表訴訟的告知，或公司提起追究董事責任的訴訟時，應當對此進行公告或通知股東。即將訴訟進行公告或向股東發出通知規定為公司的義務（商法第268條第4款）。 其次，修改前商法沒有對追究董事責任的訴訟（主要指股東代表訴訟）能否和解作出規定。所以，這種訴訟是否能和解一直是學術界爭論的焦點，並且持否定態度的觀點較有力。而在現實的法院審判中，作為迅速且恰當的糾紛解決手段，也有訴訟和解的情況。但對其效力存有司法解釋上的異議。此次商法修改大膽地排除了這種解釋上的異議，認為從正面認可訴訟和解，既符合公司以及股東的利益，也對降低訴訟成本有利。所以，修改商法明確規定，在嚴格遵守符合公司和股東利益的一定程序的條件下，訴訟和解是可能的（商法第268條第5～7款）。需要注意的是，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。
，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

中國商法的立法模式再研究
繼《合同法》之後，物權法、民法典的制定成為我國今後民事立法的目標。當前，有 學者的物權法草案建議稿及民法典草案大綱已經提出。然而，面對我國民商事立法的現 狀，在民法典出台之前，必須對民法與商法的立法模式進行嚴謹的理論梳理、論證和整 體立法規劃，否則民法典的制定不但不會產生其應有的影響和作用，反而會反映出我國 民商法學研究的幼稚，以致辜負了新時
一、我國民商立法體例的研究與立法實踐回顧
「如果將民商關系立法體例作為一個理論范疇，則該范疇在成立以及使用方面的相對 參照系統，事實地僅以大陸法系近代以來的立法為限。」(註：高在敏著：《商法的理 念與理念的商法》，陝西人民出版社2000年版，第103頁。)大陸法系各國關於民商事的 立法，大致可分為兩種體例，即民商合一體例與民商分立體例。所謂民商合一體例，是 指「將民事商事統一立法，不設民商之區別，關於商事的規定，或編入民法典之中，或 以單行法規頒行之體例」，(註：有學者認為，在法源形式上除無商法典外，既有民法 典，同時又有大量商事單行法的立法體例為「分」、「合」折衷體制，其與民商合一體 制不同，參見上書，第114頁。)此以瑞士、俄羅斯為代表。(註：張國鍵：《商事法論 》，台灣三民書局1980年版，第50頁。)所謂民商分立體制是指將民事與商事分別立法 ，於民法典之外，另制定商法法典，使民法法典與商法法典各自獨立存在之體制，(注 ：張國鍵：《商事法論》，台灣三民書局1980年版，第50頁。)此體例以德國、法國為 代表。
由於傳統的經濟、政治、思想文化等諸種因素的綜合作用，在中國古代社會，不存在 近代意義上私法性質的民法與商法，因而我國學者對民商立法體例問題的研究最早是在 清末修律時期。清末的民商事立法，仿德國法系，采民商分立制，經過兩次商法大會的 召開，最終形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆發而致流產。
新中國成立以後，在計劃經濟體制下，商法作為一個部門法消失，因而民商立法體例 問題也無從作為法學研究中的問題。隨著我國經濟的發展，商法學的研究逐步復興，尤 其是在我國建立市場經濟體制與社會主義法制國家的目標確立以後，民商法學者對民商 立法體例問題又投以了關注。其中主張民商合一的學者，依據的理由大致有：1.現在社 會已不存在獨立的商人階層，商事活動現在已經變成了一般民事活動，區分民法與商法 實無必要。2.采民商分立的法國和德國，由於大量的商事單行法規在很大程度上架空了 商法典的內容，其商法典已經支離破碎，為適應商品經濟的發展，民商合一已成為發展 趨勢。3.即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴格界限，民 法典與商法典的並存會引起法律適用上的困難和混亂。4.商品經濟的發展使民法的含義 得以豐富與擴充。5.主張民商分立將會使民法與經濟法之爭得以繼續。6.主張民商分立 不利於對市場經濟關系進行統一規范。7.主張民商分立制定單獨的商法典的方案，在法 律實務、理論觀念和法律文化傳統上都不具備響應的條件，故不可取。(註：以上內容 參見黃榕森：「民商合一與民商分立——對我國商事立法模式的再思考」，《廣西師范 大學學報》，1999年第2期；魏振瀛、錢強波：「市場經濟與民法觀念」，《中外法學 》，1994年第5期；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第11頁。)
偶有個別學者主張制定商法典，實行民商分立立法體例。(註：梁慧星：《民法總論》 ，法律出版社1996年，第11頁。)其所依據的理由概括如下：1.從我國經濟體制改革(從 中國商品經濟的萌芽到市場經濟體制的確立)的進程看，民商分立是適應市場經濟發展 需要的立法模式。2.從我國現實的立法狀況來看，民商分立模式有利於民法與商法的發 展，從而能早日建立起適應市場經濟發展所需要的法律體系。3.從商法的性質、商事交 易關系的特性、商法的特徵及民商分立法體例的歷史和發展看，應采民商分立立法體例 。4.「民商分立」立法體例最有利於表現商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的 區別，並在立法形式上真實的再現民商法事實上的獨立狀態，從而作到了形式與實際的 統一。5.「民商分立」不僅是人們對經濟活動，尤其是對經營活動的規律、特點在理性 基礎上更深刻認識的結果，而且是法律技術和方法完善的標志之一。6.商品經濟關系的 形成是商法產生的物質條件，而商品經濟的獨立存在和發展，則是構成獨立商法體系的 客觀基礎。(註：以上內容參見如下論文：黃榕森：「民商合一與民商分立——對我國 商事立法模式的再思考」，《廣西師范大學學報》，1999年第2期；劉凱湘：「論商法 的性質、依據和特徵」，《現代法學》，1997年第5期；王春捷：「中國商法的立法形 式研究」，《法商研究》，1997年第6期。)
二、對我國民商立法體例研究現狀反思
(一)民商立法體例並不僅僅是一個立法技術問題
民商立法體例問題至少涉及如下重要問題：
1.民法與商法的關系問題。民法與商法的關系問題是民商立法體例的深層次邏輯問題 。民法與商法同源，即其兩者均根源於商品經濟，但卻不同體，兩者在調整對象、調整 方法、追求的價值取向、具體的法律制度、立法技術上都有不容忽視的差異。對民法與 商法的關系認識直接影響著對民商立法體例所持有的主張，對此已有學者注意到，並以 此作為研究的基點。(註：見劉凱湘、徐學鹿文。)今後對我國民商立法體例的研究應結 合我國經濟發展的實際情況，對民法與商法的關系進行深入的理論探討。
2.經濟、政治體制問題。民法是簡單商品經濟的產物，其具體制度體現出濃厚的家庭 倫理道德價值取向；而商法則是市場經濟的產物(只有當商品經濟關系達到比較發達或 相當發達的程度時才具備了醞釀獨立商法的溫床)，因而商法的具體制度體現出追求效 率、營利的價值取向。在建立和發展我國市場經濟的大背景下研究民商立法體例問題必 然要以促進、適應市場經濟體制的建立和發展為核心導向(如為市場經濟塑造合格的市 場主體，引導、規范市場行為，維護市場秩序)，並進而推動以適應根深蒂固的小農經 濟、自然經濟的政治制度向與市場經濟相配套的政治體制的徹頭徹尾的根本性轉變，也 就是說民商立法體例的選擇與我國經濟政治轉型有互動作用。可見，民商立法體例的選 擇問題與我國的經濟、政治體制有重大關系。
3.如何對待傳統文化的問題。近幾年現代「新儒家」、本土資源論(後現代)、「現代 化」論在我國學術界的出現反映了我國對傳統文化進行反思的時代課題，這一時代課題 涉及我國上層建築領域的各個方面，這自然也會體現在法學的研究中。民商立法體例的 選擇問題正是如何對待傳統文化的時代課題在民法學研究中的反映。對民商立法體例的 選擇從一個側面反映著對待我國傳統文化的態度。中國漫長的封建社會，形成了輕商抑 商的法律文化傳統，商人無應有的社會地位，商事交往的合理規則及應有的秩序更是無 從形成，而這些都是與市場經濟格格不入、背道而馳的。很明顯，選擇民商合一的體制 (包括有學者所稱的「合一折衷」的體制)，無論從主觀上，還是從客觀上，均體現出對 中國傳統文化的承繼，這對市場經濟所需求的商事主體的形成不能說是促動，甚至還可 能是阻礙。相反，選擇民商分立的立法體例，能夠從制度上促動輕商抑商的法律傳統文 化的轉變，這一轉變是人們的法律意識、觀念由表層向深層推進的流變過程，此乃民商 法現代化的外源性模式。(註：公丕翔：《法制現代化研究》，南京大學出版社1995年 版，第16頁。)
(二)民商法學的研究方法問題
從新中國建國以來，中國的民商法學的研究就是一個從無到有的積累過程。在研究過 程中，除階級分析的方法外，法學家只能也必須藉助於實證主義的方法。這種方法的采 用，為我國的立法、司法及執法的起步提供了基本概念、理論、基本知識的清楚解釋， 這在一定程度上適應了經濟生活的需求與我國的法制狀況。但正如著名法學家博登海默 所言：「實證主義把法律同心理、倫理、經濟、社會等基礎切割開來的趨勢，則使我們 對法律制度所能達致的自主性和自足性的程度產生了一定的誤識」，(註：[美]E·博登 海默，鄧正來譯：《法理學法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1997年版，第20 1頁。)實證主義有其只注重實證研究，如注重具體制度研究和法條解釋，不重價值思考 的天生弊端，而這是民法學進一步研究的巨大障礙，因為「一個好的部門法學家，都因 該具有法哲學的思維」(註：朱景文：「法理學向何處去專題討論會紀要」，《法商研 究》，2000年，第114頁。)而「民法法系對於哲學影響則格外開放」。(註：[美]艾倫 ·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰譯，中國政法大學出版社1997年版，第12 0頁。)實證主義的研究方法，既使得我們當代的民商法學的研究取得了從無到有的成果 ，又使得我國的民商法研究迄今為止，基本上仍停留在對羅馬法及羅馬法以來的外國民 法制度、舊中國民法制度及其理論學說的闡釋和評註上面。(註：徐元州：「論民法的 革命」，《社會科學》，1997年第2期，第38頁。)這在民商立法體例的選擇問題上則表 現為，在總體上不能突破清末與國民黨時期的研究成果，(註：徐學鹿：「論我國商法 的現代化」，《山東法學》，1999年第2期，第39頁。)這種現象發人深省。
三、我國民商立法體例的選擇——民商分立
(一)從典型案例的實證分析論民商分立的必要性
「王海」現象自1995年出現以來，在社會上引起了廣泛的爭議和討論。法學界對「王 海」現象的論爭

9. 有限合夥制度的各國對其的規定

在美國，有限合夥是一種較為廣泛採納的營業組織形式，其概念首先見於1822年紐約州的一個法律。一般而言，凡普通合夥可以從事的營業，有限合夥都可以從事，除非成文法有明確規定。1916年美國統一州法委員會通過了《統一有限合夥法》，現已為大多數州採納。在一般法律規定上，一般包括：有限合夥的名稱、性質、地址、合夥人姓名及住所地、合夥人責任、合夥存續條件、資金額、利潤分配方法等應由合夥人宣誓確認；同時，有限合夥人的出資必須是現款和財產，不得以勞務為出資；有限合夥人不參與有限合夥企業的經營管理，只是按照出資額分享利潤，承擔虧損。在美國，有限合夥的合夥人不局限於自然人，承擔有限責任的公司大陸法系概念中的「法人」也可以參與合夥。
英國於1907年專門制訂了《有限合夥法》，從而在法律上確立了有限合夥這一企業法律形式。其有限合夥人是指不參加合夥業務經營管理，只對自己出資部分負有限責任的合夥人，其對合夥企業的債務，僅以出資額為限，負有限責任。為了鞏固有限合夥的基礎，英國《有限合夥法》特別重視注冊登記的作用，並強調貿易部對有限合夥的管制。英國的有限合夥人不受競業禁止義務的限制，其名稱不得列入商號，有限合夥人的死亡、破產也不影響有限合夥企業的存在。其餘的規定，大體同於美國,而對於法人是否能成為合夥人，法律似乎並未明顯體現。
在大陸法系的法國，其有限合夥企業是以兩合公司的形式出現的，法律賦予這種企業組織形式以法人資格。《法國商事公司法》第23條規定：「簡單兩合公司的無限責任股東具有合股公司股東的地位。有限責任股東只以其出資額為限對公司債務承擔責任。有限責任股東不得以技藝出資。」28條規定「有限責任股東不得從事任何對外的經營活動，即使根據一項委託，也不得從事此類活動。」
德國商法典第二章第161條也規定了兩合公司（die Kommanditgesellschaft）的概念，即指具有以共同的商號經營營業的目的，在股東中的一個或數人對公司債權人的責任限於一定的財產出資的數額(有限責任股東)，而股東中其他人(無限責任股東)的責任不受限制的公司。但與法國規定不同的是，德國的兩合公司不具有法人資格，其本質上就是有限合夥。在「法律交往中，它作為一個商事經營企業，可以享有很大的法律上的獨立性，可以在自己的商號下獨立享有權利、承擔義務，可以獨立參與法律訴訟活動。」「其債務清償仍是分為有限股東債務之清償和無限股東債務之清償，只有無限股東才承擔債務清償之無限責任。
日本商法第三章第146條至164條中也規定了兩合公司，其要求公司章程中記明股東所負的責任(149條)，同樣規定「有限責任股東只能以金錢或其他財產作為其出資標的」（150條）且「有限責任股東不得執行公司業務或代表公司」。又有將日本商法上的「兩合公司」譯作「合資公司」的， 「『合資公司』是由無限責任社員和有限責任社員組成的公司，即在無限責任社員經營的事業中，有限責任社員提供資本，並參與該事業產生的利益分配這樣一種企業形態。各社員的責任是有限還是無限，必須在章程中記載並登記。」在日本，合名公司（即無限公司）和合資公司由於重視社員的個性，而被稱為人合公司；股份公司和有限責任公司相反，它們以財產為中心，因此被稱為物合公司。「日本法律雖然把所有的公司都作為法人，但也有的國家把人合公司不看作法人。」可見，在日本，兩合公司（合資公司）是有法人資格的。
我國台灣1980年5月的《公司法》中也規定了兩合公司，由無限責任股東和有限責任股東組成，除「兩合公司」一章有特別規定外，其餘法律准用關於無限公司的規定。
由以上各國的立法情況分析可見，傳統的大陸法系與英美法系國家的法律規定相同之處在於合夥人均由負無限連帶責任的無限合夥人和負有限責任的有限合夥人組成；其中有限合夥人均以其出資額為限承擔有限責任；有限合夥人的出資僅以資金或其他財產方式，而不可以信譽、勞務等出資；有限合夥人不能直接參與合夥事務的管理等。不同之處在於，大陸法系一些國家未賦予有限合夥以法人資格，而法國、日本等則承認了有限合夥的法人資格，「法人」這一大陸法系特有的擬制的定義也與兩合公司有所聯系，而英美法系則直接規定了有限合夥的責任承擔方式，未進行「法人」概念的擬制。
我國《民法通則》、《合夥企業法》中均對普通合夥作出了明確的規定，對有限合夥未予以承認，而對隱名合夥則用語模糊。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第46條規定，公民按照協議提供資金或者實物，並約定參與合夥盈餘分配，但不參與合夥經營、勞動的，視為合夥人。對於這一規定，學者們大都認為為隱名合夥。事實證明，這一放寬性司法解釋對促進個人合夥的發展是極為有利的。將來的民事立法宜在此基礎上允許部分合夥人承擔有限責任，從而促進合夥的進一步發展。