論德國法國民商法

㈠ 法國民法典和德國民法典的背景,特點及歷史地位如何比較

資產階級國家最早的一部民法典。1789年法國資產階級大革命的產物，於年公布施行。經過多次修訂，現仍在法國施行。它最初定名為《法國民法典》 ，1807年改稱為《拿破崙法典》 ，1816年又改稱為《民法典》，1852年再度改稱為《拿破崙法典》，但從1870年以後，在習慣上一直沿用《法國民法典》的名稱。

法典內容 《法國民法典》於1804年3月21日通過。法典除總則外，分為3編，《法國民法典》第一版封面共2281條。第一編是人法，包含關於個人和親屬法的規定，實際上是關於民事權利主體的規定。第二編是物法，包含關於各種財產和所有權及其他物權的規定，實際上是關於在靜態中的民事權利客體的規定。第三編稱為「取得所有權的各種方法」編。內容頗為龐雜：首先規定了繼承、贈與、遺囑和夫妻財產制；其次規定了債法，附以質權和抵押權法；最後還規定了取得時效和消滅時效。實際上，該編是關於民事權利客體從一個權利主體轉移於另一個權利主體的各種可能性的規定。

立法原則 這部法典可以用3項原則予以概括：自由和平等原則、所有權原則、契約自治原則。

①就自由和平等原則來說，該法典包括兩條基本的規定。第11條規定：「所有法國人都享有民事權利。」民事權利是指非政治性權利，包括關於個人的權利、親屬的權利和財產的權利。第488條規定：滿21歲為成年（1974年改為18歲），到達此年齡後，除結婚章規定的例外外，有能力為一切民事生活上的行為。這就是說，在原則上，每個人從成年之日起，都享有平等的民事行為能力，雖然關於這種能力的享有在法律上定有某些限制。

②就所有權原則來說，法典第544～546條給與動產和不動產所有人以充分廣泛的權利和保障。所有權的定義是「對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利」。國家徵收私人財產只能根據公益的理由，並以給予所有人以公正和事先的補償為條件。不論是動產或不動產的所有人，都有權得到該財產所生產以及添附於該財產的一切物。這一規定使資產階級的生產資料可以自由地使用、收益和出售，同時農民的私有土地也得到了保障。該法典還規定了對他人財產的用益物權和地役權，這對小農經濟是重要的。

③契約自治，或稱契約自由原則，規定在第1134條中：「依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力。」除非該契約違反了該法典第6條所說的公共秩序或善良風俗，才不具有法律效力。契約是兩個或兩個以上的意思表示的一致，其目的在於產生某種法律上的效果，或者將所有權從一人移轉於他人，或者產生某些債務，或者解除當事人先前締結的債務，或者只是改變已經存在的一些約定。該法典賦予兩個或兩個以上個人的意思表示的一致以等於法律的效力，來使他們以自己的行為產生相互間的權利義務，從而改變其原有的法律地位。所以，契約自治，也稱為當事人意思自治。契約一經合法成立，當事人必須按照約定，善意履行，非經共同同意，不得修改或廢除。契約當事人的財產，甚至人身（該法典原來規定了對違約債務人的民事拘留），都作為履行契約的保證。基於這些觀念，立法者作出了一系列規定：契約義務的強制履行、不履行的損害賠償、履行遲延、債務人的破產程序等等。

在《法國民法典》中用1000多條條文來規定契約之債，可見契約對資本主義社會的重要性。契約自治也是在形式上平等和自由的名義下實行的，並且是自由和平等原則的邏輯結果。對於這個原則，馬克思曾在《資本論》中予以深刻的批判。

隨著100多年來法國政治、經濟、社會情況的變化 ，該法典也經過100多次修改，以不斷適應新的情況。

法典的影響該法典在不少資產階級國家裡有頗大的影響。首先，在1804年原屬法國因而自該法典施行之日起即屬於它的效力范圍的一些國家中適用，比利時和盧森堡現在仍然把它作為自己的法典。該法典在法國的某些前殖民地中也仍在施行。例如，加拿大的魁北克省現行的民法典，部分以該法典為基礎，部分以《巴黎習慣法》為基礎。美國的路易斯安那州自1825年起採用了該法典，不過作了若干修改和補充。其次，有些國家以該法典為藍本制定本國的民法典。例如，1838年的《丹麥民法典》是依據該法典制定的，1940年的《希臘民法典》也是以該法典為範本的 。最後，還有很多國家的民法典在編纂時或多或少地受到了該法典的影響，如1896年的《德國民法典》、1907年的《瑞士民法典》、1867年的《葡萄牙民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1855年的《智利民法典》、1869年的《阿根廷民法典》、1916年的《巴西民法典》等。

《德國民法典》
Bürgerliches Gesetzbuch

德意志帝國在1896年制定的民法典 。1900 年1 月1日施行，以後為德意志共和國、德意志聯邦共和國繼續適用。這是繼《法國民法典》之後，資本主義國家第二部重要的民法典。它繼承羅馬法的傳統，結合日耳曼法的一些習慣，並根據19世紀資本主義經濟發展的新情況而制定，因而在內容上超出了自由資本主義時期法律原則的范圍，在一定程度上適應了壟斷資本主義時期的需要。但它在某些地方仍保留了德國容克地主經濟的特點。在立法技術上， 它與 《 法國民法典》有所不同，用語明確簡練 。全文共 2385條，分為 5 編：總則、債務關系、物權、親屬、繼承。另附施行法 218 條 ，多系適用法律的規則。 這部法典的部分條文經過多次修改 ，納粹統治時期修改較多。第二次世界大戰後，對親屬和繼承兩編修改較大。其他 3編，也為一些單行法所修改或補充 ，但法典基本內容未變。這部法典對一些國家法律影響很大 。瑞士、奧地利、日本、泰國和中華民國時期的中國民法典 ，都在不同程度上參照了這一民法典，因而西方法學界認為 ，《德國民法典》在大陸法系中是與法國法系並立的德國法系的代表性法典。

㈡ 羅馬法對德國民法典的影響，法國民法典的影響

羅馬法對法國法的影響：

法國也是接受羅馬法最早的國家之一。12世紀開始，有大批學者到波倫亞大學學習。大約在此後200年間，法國法學基本受義大利注釋法學派支配。法國效法義大利成立了許多大學，各大學均設法律系，羅馬法作為一門主課受到教師和學生的重視。16世紀人文主義法學派在法國崛起之後，法國對羅馬法的研究超過了義大利，取得了全歐領導地位。

人文主義法學派的研究活動，推動法國南、北兩大法律區域在接受羅馬法的道路上取得了不同的發展程度。羅馬法對南部成文法區的影響繼續擴大，而對北部習慣法區，羅馬法原則也滲透到王室法院、地方法院的司法判決之中。當然，與南部地區不同，北部地區只是承認羅馬法的理論權威，接受其原則和精神，而不直接承認其效力。

盡管法國境內存在著大量的地方習慣法，此外還盛行著教會法，15世紀以後，人們大抵習慣於這樣一種法律生活：遺囑由教會法管轄，契約由羅馬法管轄。法國大革命後拿破崙民法典完全接受了優士丁尼法學階梯關於人和物劃分的體系，因襲優士丁尼《民法大全》地原則和制度。這部法典不僅在法蘭西帝國內部適用，而且成為其他許多歐洲國家制定法典的基礎。這部法典經過修改，直今仍為法蘭西共和國民法典。

羅馬法對德國法的影響：

德國歷屆皇帝都宣布羅馬法的效力遍及全國。從帝國法院至地方普通法院都適用羅馬法。凡受過羅馬法訓練的法官和律師，均依羅馬法工作。16世紀還形成了一種制度：法院對疑難案件的判決，事先要征詢大學法科師生的意見。法學家和職業法官們巧妙地將羅馬法同德國習慣法、地方法乃至教會法融合為一體，從而制定出一系列成文法典。

羅馬法對英國法的影響：羅馬法對英國法的影響是間接的，枝節的。衡平法就是英國法受羅馬法影響的重要表現，衡平法所依據的公平、正義原則，就是英國衡平法官參照的羅馬法原則，此外英國普通法中的契約原則、遺囑制度和信託規則均來源於羅馬法。

㈢ 急啊!高手幫忙啊~ 法國民商法與德國民商法的區別

關於商法的地位與商事立法問題，學界歷來存在民商合一與民商分立兩種主張。然一種奇怪的現象是，國內的商法學者多主張民商分立而民法學者多主張民商合一，這其中或許多少帶有一些感情因素。在我看來，商法是否獨立，商事通則制定是否可行，是一個邏輯性、體系性、科學性的論證過程，也是一個立法技術的問題；即使在民商合一的立法框架下，沒有單獨的商法典或是商法通則，也絕不意味著商法地位的沉落，其重要性與獨立性沒有必然的聯系。基於這樣的考慮，我試圖撇開感情因素，談談對這個問題,並做個客觀全面的分析與考察。

商事規范與「商事通則」

（一）關於商事規范內容的通說和立法例

商法就其一般意義而言，是指調整商事關系的法律規范的總和。因為對商或商事關系的界定是構建商法的概念、規則、體系的基礎，所以研究商事規范需從對商的認識出發。根據《布萊克法律辭典》的界定，「商是指貨物、生產品或任何種類的貨物之交換。」《韋氏新國際辭典》稱「商是指商品交換或買賣行為」。筆者認為這些界定主要是針對古典商業時代而言的，隨著現代社會經濟的迅速發展，商事的范圍和種類已越來越廣，越來越多，形成 「無業不商」的局面，商的內涵和外延發生了巨大的變化。凡屬以營利為目的從事交易的行為，在法律上皆可謂之「商」。按學界通說，現代「商」的具體種類包括：其一，買賣商，也即「固有商」，是指以營利為目的直接進行財貨交易的行為；其二，「輔助商」，指以間接媒介財貨交易為目的的營業活動，實際上是輔助固有商營業得以實現的商事行為，如貨物運輸、倉儲、代理、居間、行紀等；其三，雖不具有直接或間接媒介貨物交易的目的，但其行為性質與固有商和輔助商有密切聯系，為其提供商業條件的營業活動，如融資、信託、加工、承攬、出版等，學者稱之為「第三種商」。其四，僅與第三種商有牽連關系的營業活動，如廣告宣傳、人身與財產保險、餐飲娛樂、旅遊服務、信息咨詢等，即「第四種商」。現代意義上的商事是指一切營利性主體所從事的一切營利性活動或事業的總稱。

在世界各國商事立法中，主要存在著民商合一和民商分立兩種立法模式。民商分立就是在民法典之外單獨制定商法典，並以此為基礎形成相對獨立的法律體系，法國、德國、日本、比利時、韓國等40多個國家都制定了商法典。在民商合一的立法體制下，商法僅是民法的特別法，沒有形式意義的商法典，僅以商事單行法和散見於民法及其他部門法、判例中的商法規則為表現形式。考察世界各國的立法例，在采民商分立的國家中，《德國商法典》分為五編：第一編為商人的身份，下設商人、商業登記簿、商號、經理權和代辦權，商業輔助人和商業學徒、代理商、商事居間人七章；第二編為公司和隱名合夥，下設無限公司、兩合公司和隱名合夥三章；第三編為商業賬簿，下設對所有商人的規定，對資合公司的補充規定、對登記合作社的補充規定、對保險企業的補充規定、私人提出賬目委員會及提出賬目咨詢委員會五章；第四編為商行為，下設一般規定、商業買賣、行紀營業、貨運營業、運輸代理營業、倉庫營業六章；第五編為海商，內容另行刊載。它未涉及任何票據法、破產法、保險法的內容，對有限公司、合作社、證券等相關內容也未作規定。《法國商法典》的內容涉及商人、商人會計、商品交易所、居間商、質押和行紀商、商行為的證據、匯票和本票、商業時效以及商事法庭。《日本商法典》採用了總則、公司、商行為及海商四編的體系結構，規定了公司法、票據法、海商法的內容，又規定了買賣、交互計算、隱名合夥、居間營業、行紀營業、承攬運送、寄託保險等商行為，但未涉及破產法。《澳門商法典》分為四卷，即經營商業企業之一般規則、合營企業之經營及企業經營之合作、企業外部活動及債權證券。從上述各國（地區）的立法中可以看出，商法的內容極為龐雜，各國法上規定的內容相差較大，商法並沒有具體明確的法律界線，在尚無成熟的立法經驗可資借鑒的情況下，談我國商事通則乃至商法典的制訂，似乎為時尚早。

（二）關於商事立法的各種主張以及目前的立法實踐

國內學界對於商事立法的形式，大致存在以下幾種主張：

1.主張制定商法典，比如徐學鹿教授。該種主張主要是基於完善商法體系，保障商法統一以及體現商法獨立價值等方面的考慮。此系典型的民商分立主張，而這與我國民商合一的立法傳統相悖，欠缺對中國現實的回應，已經為大部分學者所不採。

2.主張制定商事通則，江平、王保樹等諸多學者持此主張。其理由主要包括：其一，發揮其統率作用，以收綱舉目張之效；其二，民法典自身性質的局限，其內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成「私法的一元化」局面；其三，實現商法體系完善的需要；其四，統一市場、統一法制的要求。[1]江平先生也贊成制定商事通則，認為這樣簡便可行並可以充分體現商法的特徵。[2]但對於商事通則的內容，學者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主張商事通則應包括商事活動原則、商事權利（包括商業名稱、商業信用、商業秘密等）、商事主體以及商事企業的基本形式、關連企業、連鎖企業、商業帳薄、商事行為、商業代理（包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等）等內容；[3]也有學者提出商事通則應包括基本原則、商事主體、商事行為與代理、商號、商業登記、商事責任的一般規定、附則等七章，[4]此較前說范圍縮小；王保樹教授認為，商事通則僅僅是一部關於商事主體一般規則的法律。[5]

3.主張商法仍然以商事特別法的形式存在，此多為民法學者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少數商法學者持此主張，比如趙萬一教授認為「以民法典為基本法，以一系列單行法為特別法，是我國商事立法形式的理性選擇。」[6]筆者贊同此種觀點，基於我國的立法傳統、民法與商法的關系以及立法技術等幾個方面的理由，而且現行的體制運行良好，沒有必要做大的改動。

商法的內容，通說認為包括組織法和行為法兩部分，前者主要涉及商事主體、商業登記、商業賬簿、商事代理等內容；後者主要包括票據法、海商法、保險法、證券法等等。在筆者看來，無論商法的具體范圍如何界定，就其一般意義上的內容，公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、破產法等很難找到共同涉及的內容准則，從而抽象出普遍適用的本質特徵及共同規則，因此，制定出一部不受非議的商法典，將會是一件極為費時費力的事。但在現實中卻出現了令人驚奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台並於2004年4月16日修改的《深圳經濟特區商事條例》（以下簡稱《深圳商事條例》）。該條例分為8章共65條，第一章總則，第二章商人，第三章商事登記，第四章商人的名稱與營業轉讓，第五章商業賬簿，第六章商業雇員，第七章代理商，第八章附則。這實際上就是一部不大不小的商事通則。自其頒布以來，學界雖有一定的爭論，但褒獎者甚眾，比如有的學者就認為這是對我國商事立法的有益探索。[7]在最近商務部召開的現代市場流通體製法律框架研討會上又傳出了要抓緊制定商事通則的消息。的確，基於深圳特區在我國的突出地位，其第一個制訂商事條例不可能沒有轟動效應，但若主張以此為契機，制訂全國適用的商事通則，則有諸多需商榷之處。而且從其體系和內容上看，它是將商行為法剝離，而僅以商組織法為基礎做出的原則性規定，全文僅有65 條，立法的過於粗線條，其可操作性可想而知。筆者認為是否制定商事通則是一個關乎法律體系和立法技術的問題，需要大量的分析論證，以我國目前的立法傳統和理論基礎，應以舍棄制定商事通則為宜。

㈣ 德國和法國都是民商合一的國家嗎

採用民商分立的立法體例佔多
數，即在民法典外還編有商法典，如 德國、日
本、法國、葡萄牙等。 民商
完全合一的有 瑞士、義大利

㈤ 法國商法和德國商法的異同

法國商法典和德國商法典

（一）法國商法：

1.立法基點的客觀主義：其一，這一立法體系強調商行為概念的基礎作用，並試圖依此確定商主體的范圍、商法的適用范圍和商法規則體；其二，這一立法體例強調商事主體資格對於商行為的依存性

2.發展與現狀：第一，原法典大多數條款都已經廢除或修改，特別是頒布了眾多商事單行法；第二，在立法基點上，從單純的客觀主義轉向折中主義；第三，加強對商行為的特別調控和專門規范。

（二）德國商法：

基本內容：

（1）立法基點的主觀主義，又稱「新商人主義」：其一，這一立法體系強調商事主體的資格確定，並將其作為商法適用的一般；其二，這一立法體系強調對商行為內涵的一般概括，並通過「營業」概念的引入，使之成為商人身份確定的基本標准；其三，這一立法體例強調商法中對一切商事關系具有普遍適用意義的基本規則的抽象，從而形成科學的「總——分」結構。

異同

1.法國商法典:1807年頒布。4編共648條。在拿破崙指導下制定，開大陸法系民商分立的先河。
德國商法典:1897年頒布，1900年同民法典同時生效。4編共905條。

2.法國商法法系和德國商法法系
法國商法法系:行為主義和客觀主義為特徵。
只要行為活動屬於商行為、其行為人就是商人，則適用商法。 西班牙、葡萄牙、義大利、巴西、阿根廷等。

德國商法:屬人主義和主觀主義。
商人是商法的中心，同一行為，商人為之則適用商法，若非商人為之則適用民法或其他法律。奧地利、瑞典、挪威、丹麥、清末的中國。

㈥ 德國民法典和法國民法典的異同

法國民法典與德國民法典的區別：
一、立法背景：
法國民法典是法國資產階級大革命的勝利成果和啟蒙運動相結合的產物。它之所以出現是因為法國新興資產階級希望通過成文法來鞏固資產階級革命的勝利，並為資本主義的發展在法律上奠定基礎。它的制定處於個人主義民法階段，資本主義上升時期，適應了當時資本主義自由競爭的需要。
德國民法典成文於20世紀初期，是德意志帝國統一後的產物，是羅馬法和日耳曼法融合的產物，它處於自由主義向壟斷主義的過渡時期，是在容克貴族與資產階級妥協的基礎上精心設計的。德國民法典中社會利益地位得到提高，絕對個人主義和自由主義被削弱。
二.體例安排：
法國民法典以《法學階梯》為藍本編撰，分為卷、編、章、節、條、款，項，體例方面則繼承了羅馬法的傳統，分為人、財產以及所有權的各種變更、取得財產的各種方式等三卷共2283條。
德國民法典以《學說匯纂》為基礎，分為編、章、節、條、款、項，體例方面則為總則、債的關系法、物權、親屬法和繼承法等五編共2385條。
三.內容：
1.總則：
法國民法典沒有明確規定總則，而以序編為總論部分。其內容主要為法律的頒布、效力與適用問題，共分6條。
德國民法典則首創民法總則編，並分七章227條，第一編總則，第二編物權，第三編債法總論，第四編合同，第五編侵權行為，第六編親屬，第七編繼承。
2.物權：
法國民法典沒有對物權、債權加以區分，沒有獨立的物權制度。它對債權、物權的規定是混雜在一起的。其主要特點是：第一，以個人為本位，確立私有財產不可侵犯的原則。第二，建立了較為完善的物權體系。法國物權法不僅確認了所有權，也確認了他物權。
德國民法典以體系的科學和概念的准確為特徵，將體例分為總則和分則，在分則中將物權單獨作為一編，明顯與債權區分開來。其對物權的規定呈現以下的特點：第一，物權的社會化趨向增強。即物權法從個人本位向社會本位轉移，對所有權與他物權予以一定的限制，以及賦予所有權以負擔。第二，以物的所有為中心向以物的利用為中心轉移。第三，物權制度與債權制度相互交融。
3.債權：
法國民法典將債法與繼承法等一起規定在第三卷「取得財產的各種方式」中，規定債的發生原因有契約、法律之強制力、負擔義務、債務人本人的行為（由准契約、侵權行為或准侵權行為而發生的債務）。
德國民法典則將債法規定在第二編，嚴格區別了債權和物權。德國民法典規定債的發生原因有合同、無因管理、不當得利、侵權行為等。
四、對象：
法國民法典的對象是全體法國人民，僅存在自然人概念。由於當時資本主義不夠發達，以個人經營為主，公司公司還不發達。
德國民法典中出現法人制度，隨著資本主義的發展，團體的作用越來越大，勢力也越來越強，大公司、大企業日益成為壟斷資本主義發展的重要工具。為順應這一時代潮流，德國民法典開始尊重團體的地位，承認它們的人格。法典正式確立了營利社團法人的法律地位，承認其權利能力和行為能力。
五、具體制度：
1.法國民法典中絕對保護私人所有權，所有權是對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，僅有的限制是不許可法律所禁止的使用；德國民法典德國民法典則對所有權作了多方面的限制，增強社會化趨勢和社會利益的重要性。
2. 法國民法典規定依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力，把私人之間的契約上升為法律；德國民法典則規定，契約必須服從法律。
3. 法國民法典規定，只要當事人主觀上沒有侵害他人的意思，即使在客觀上使別人遭受了損害也無須承擔責任；德國民法典中有過失責任和無過失責任並存。
4.法國民法典中除了少數條文有」公共秩序」、「善良風俗」的規定外，很少有彈性條款，司法機關執行法典時裁量權餘地；德國民法典中彈性條款和參照條款大量運用，有更大的自由裁量權，可以對案件作出靈活的裁判，以維護壟斷資產的利益和需要。
六。、語言方面：
法國民法典言語通俗易懂，形成言簡意賅的法律文風；德國民法典編排上具有結構嚴謹、邏輯清晰、首尾一致、避免重復的優點。由於過分追求結構形式上的科學性，往往忽視規范在實際生活中的相互聯系，結構是某些相關問題的規則被規定在法典不同部分，在用語上力求抽象化、概念化和專門術語進行表述。

㈦ 德國法具有哪些不同於法國法的特徵

一、德國法和法國法二者因法的產生、發展所處的具體社會歷史條件不同，民族的個性及文化差異從而使兩國法也具有很大的差異；德國法具有封建性，從而打上保守的烙印，法國法總體上是資產階級革命的產物，具有時代進步性。德國法在私法領域中所取得成就，使法國遜色。近代法國法有革命性、開創性和歷史進步性，德國法有透徹的學理性、高度的法律技術和嚴密的邏輯。
二、德國和法國作為大陸法系具有代表性的兩個大國，習慣上人們總是通過其民法典來比較二者：
1德國始終全面堅持成文法法典化的立法方向，即使在行政法方面也不例外；
2在部門法方面，除了對《法國民法典》重大發展外，德國還有經濟法，並且使之迅速成為一個富有生氣的獨立的法律部門。
3德國在堅持區分普通民事訴訟、刑事訴訟與行政訴訟的前提下，把行政訴訟限制在純行政的范圍內，而將依傳統的公、私法標准以區分的法律糾紛劃歸為其他專門法院處理4為了保障憲法的實施，德國建立了比較完善的憲法訴訟制度，從而形成了當今世界首屈一指的體系龐大組織嚴密的司法體制。
三、德國法的獨創性：表現在以下三個方面：
其一，堅持立法的成文化法典化方向。
其二，在堅持傳統的公私法二元化的基礎上，根據社會發展的需要，不斷擴充法律的調整范圍，創立新型的法律部門。
其三，別具一格的司法體制，把各種沖突有效的控制在法律秩序范圍之內，實現了國家的長期穩定、和平發展。

㈧ 德國法和法國法的異同！

法國法
（一）法國憲法 1．《人權與公民權利宣言》 法國革命開始後，國民會議便於1789年8月26日，經過激烈的爭論，通過了著名的《人權與公民權利宣言》（簡稱《人權宣言》）。這一劃時代的歷史性文件，第一次明確而系統地提出的資產階級民主和法制的基本原則，是建立資產階級統治的綱領性文件。[1] 《人權宣言》提出的民主法制原則主要有： 1．宣布人權是「天賦的」，是「神聖不可侵犯的」。 2．確立了「人民主權」、「權力分立」的資產階級民主原則。 3．提出了資產階級法制原則：法律是公共意志的體現；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；無罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事訴訟法的基本原則 《人權宣言》不僅奠定了法國憲政制度的基礎，而且是多部法國憲法的序言。 2．幾部有代表性的憲法。 1．1791年憲法。 法國於1791年9月通過了第一部憲法。這部憲法以《人權宣言》為序言，正文由前言和8篇組成。基本內容是： ①以孟德斯鳩的君主立憲和分權思想為指導，宣布法國為君主立憲國，實行三權分立。 ②確認資產階級的各項權利。 ③把公民劃分為「積極公民」和「消極公民」。 ④繼續維護法國殖民統治。 這部憲法的制定和實施，結束了法國的封建統治，鞏固了資產階級革命的勝利成果，標志著資產階級君主立憲制的正式確立。 2．1875年憲法。 該憲法是法國歷史上實施時間最長的一部憲法。這部憲法最終確立了資產階級共和制。1875年憲法由三個憲法性文件組成，即《參議院組織法》、《政權組織法》和《國家政權機關相互關系法》。其基本內容是： ①憲法規定，議會是立法機關，由上院（參議院）和下院（眾議院）組成。兩院都有立法權和行政監督權。 ②憲法規定，總統是國家元首，由參、眾兩院聯席會議選出，任期7年，連選連任。 ③憲法規定法國實行責任內閣制。內閣是國家的最高管理機關，它由議會多數黨組成，內閣成員名單由總理提出，以總統的名義任命。 ④憲法還肯定了拿破崙一世創立的參事院這一國家機構。它既是咨議機關，對立法和行政方面的事務進行咨詢，同時又是法國最高行政法院，是行政訴訟案件的終審法院。 3．戰後憲法。戰後法國先後制定了1946年第四共和國憲法和1958年第五共和國憲法。1958年憲法經過四次修改一直實施到現在，是法國現行憲法。 （二）法國民法典 1．《法國民法典》的特點。 從內容和形式相結合來考察，《法國民法典》具有以下特點： 1．它是一部典型的資產階級早期的民法典。在法典中，與自由競爭的經濟條件相適應，體現了「個人最大限度的自由，法律最小限度的干涉」這一立法精神。 2．法典貫徹了資產階級民法原則，具有鮮明的革命性和時代性。 3．法典保留了若干舊的殘余，在一定程度上維護了傳統法律制度。 4．法典在立法模式、結構和語言方面，也有特殊性。 2．《法國民法典》的主要原則。 這部法典雖然篇幅龐大，條文很多，但是作為基本原則，主要有四個： 1．全體公民民事權利平等的原則。 2．資本主義私有財產權無限制和不可侵犯的原則。 3．契約自由的原則。 4．過失責任原則。 3．《法國民法典的影響》。 《法國民法典》是資本主義社會第一部民法典，是大陸法系的核心和基礎，對法國以及其他資本主義國家的民法產生深遠影響，而且隨著法國和在其影響下制定該國民法典的國家的擴張，法國民法典的影響又傳播到美洲、非洲和亞洲廣大地區。 （四）法國的司法制度

德國法
（一）德國民法典 1．德國民法典的制定 1．19世紀初期，歷史法學派反對匆忙制定《德國民法典》，其主要觀點為： ①法律是民族精神的產物，每個民族都有其特有的法律制度。法律應該被發現、而不是被制定出來了。 ②法典是分階段發展的，最初是自然法或習慣法階段，接著是學術法階段，第三階段才是法典編纂。德國仍處於第二階段，制定民法典為時尚早。 ③法典這種法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵蓋全部社會生活和預知一切未來。無論編纂者如何努力，法典都會留有空白與遺漏。認為《法國民法典》沒有任何創新，只是已有法律的編纂。 （2）19世紀中期，後期，圍繞民法典的制定，歷史法學派內部又出現了日爾曼法學派和潘德克頓法學派的爭論，日爾曼法學派認為日爾曼習慣法是德意志民族精神的體現，潘德克頓法學派強調羅馬法是德國歷史上最重要法律淵源。後一學派按照羅馬法《學說匯纂》闡發的民法「五編制」體例，為德國民法典最終採用。 2．民法典的主要內容和特點。 《德國民法典》是19世紀末自由資本主義向壟斷資本主義過渡時期制定的法典，也是德國資產階級和榮克貴族相妥協的產物，具有時代的特徵和特點： 1．法典適應壟斷資本主義經濟發展需要，在貫徹資產階級民法基本原則方面有所變化。 ①法典肯定了公民私有財產權不受限制的原則。 ②法典肯定了資本主義「契約自由」原則，並直接保護資產階級和容克貴族對僱傭勞動的剝削。 ③法典在民事責任方面，也確認了「過失責任」原則。 2．法典規定了法人制度。承認法人為民事權利主體，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務。這是資產階級民法史上第一部全面規定法人制度的民法典。 3．法典保留了濃厚的封建殘余。 ①以大量篇幅對容克貴族的土地所有權以及基於土地私有而產生的其他權利， ②在親屬法方面保留有中世紀家長制殘余。 4．法典在立法技術上，邏輯體系嚴密、概念科學、用語精確。 《德國民法典》是資產階級民法史上的一部重要法典，它的頒行對統一德國法製作用巨大，並成為德國民法發展的基礎。 3．《德國民法典》的世界影響。 1．德國民法典的編纂和施行，不僅在國內具有很大的意義，在國外也引起了廣泛的興趣，受到各國法學界的重視，從而對許多國家的民法編纂發生了很大的影響。 2．德國法是大陸法系的重要組成部分，對20世紀大陸法系的發展有重大影響。相對於法國法而言，德國法也繼受了羅馬法，但在很大程度上保留了較多固有的日爾曼法因素。它體系完整、用語精確，既體現了自由資本主義時期民法的基本原則，又反映了壟斷時代民法的某些特徵。 （三）德國的司法制度 1．法院組織。德意志帝國建立後，於1877年1月27日頒布《法院組織法》，確認了司法獨立原則。規定審判權由獨立的法院行使，審判只服從法律，法官實行終身制。設置了由區法院、地方法院、高等法院和帝國法院構成的普通法院體系，帝國法院為全國的最高司法審級。 2．民事訴訟制度與刑事訴訟制度。1877年2月1日頒行了《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》，分別規定了民事訴訟和刑事訴訟的程序和原則。《民事訴訟法》共10編，1084條。主要規定了總則、第一審程序、上訴、再審程序、證據制度、強制執行和仲裁程序等。《刑事訴訟法》共7編，474條。主要規定了總則、第一審程序、上訴、對已發生法律效力的案件的再審、特種形式的訴訟程序、刑罰的執行和訴訟費用等

㈨ 德國民法典關於平等的條文，明確的，謝謝！

論德國民法典的基本特點
關鍵詞： 德國民法典/基本特點/啟示

內容提要： 德國民法典對於德國的民族振興、經濟發展和社會進步有著卓越的貢獻。作為亞洲第一部民法典， 德國民法典制定以移植攝取、注重實效與兼收並蓄為基本指導思想， 融合了西方各國民法典的精華，成功地實現了民事法律制度的本土化與國際性、現代化和現實性、法典化和融合性的共生和諧。因此， 加強對德國民法典基本特點的研析， 可以為正在制定中的中國民法典提供科學的思路與深邃的啟迪。

一、德國民法典的生成

一部法典的歷史就是一部社會的發展史。「每一種法典，都是一定的國情、歷史、文化的制度凝聚，是我們檢視一定社會、一定國家的法律意識、法律制度水準、法律制度文明以至整個制度文明的進步程度的最主要的尺度之一。」[1]德國民法典誕生的直接推動力就是要廢除西方列強在德國的治外法權，實現主權獨立。然而，作為一部反映與規制全體德國民眾的社會經濟生活的法典，不可能僅僅依靠一場廢除治外法權運動就能造就出來的，它的生成必有其深刻的社會經濟背景以及與之相應的思想與法學理論方面的准備，是多種因素合力作用的結果。

1. 廢除治外法權是德國民法典生成的最直接的政治動因

「德國民法典編纂的成功，應該說是在廢除治外法權這一大前提下，各種社會利益集團相互妥協的產物。」[2] 19 世紀初西方列強開始在亞洲擴張勢力范圍，通過堅船利炮洞開了德國的大門。西方列強與德國簽訂不平等條約，迫使德國喪失了司法主權的獨立與關稅自主權，強迫德國承認包括司法在內的本國法律制度在德國領土上對本國國民進行裁判的效力。在當時，廢除這些不平等條約，成為德國國民的強烈願望和政府的首要職責。明治政府上台以後，頭等大事就是力爭修改德國在德川幕府末期與西方列強簽訂的一系列不平等條約。1871 年德國派伊藤博文等人赴歐美與各國交涉，西方列強則要求德國以西方的法律制度為楷模，制定各種法典，作為廢除不平等條約的交換條件。面對實力強大的西方列強，明治政府為了達到廢除治外法權的目的，不得不在短時間內開始了大規模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的編纂就是其中一項重要的工程。為了能使民法典達到西方列強的要求，同時慮及法國民法典是世界范圍內最具影響的民法典，因此德國聘請了法國學者博瓦索納德加入到法典編纂工作中，在博瓦索納德和德國國內法學者的共同努力下，1890 年德國舊民法公布於世。但德國舊民法公布後立即遭到了國內強有力的批評，從而在延期派與斷行派之間引起了一場激烈的「法典論爭」，延期派認為民法典親屬法部分的現代化規定與德國的傳統家制習俗格格不入，甚至出現了「民法出、忠孝亡」的言論。最終，延期派戰勝了斷行派，德國舊民法被迫延期。1893 年德國政府著手重新起草民法典，設置了法典調查委員會，以伊藤博文為總裁，西園寺公望為副總裁，同時任命帝國大學教授穗積陳重、富井政章和梅謙次郎為起草委員會委員。這次起草，在維持德國舊有習俗，特別是家族制度的原則下，在舊民法典的基礎上，參照當時的德國民法第一草案與第二草案的基本精神，並結合德國實際情況，完成了德國新民法典的編纂工作。1896 年通過公布了總則編、物權編和債權編，1898 年通過公布了親屬編與繼承編，全部民法典於1898 年7 月16 日正式施行。總之，來自不平等條約的壓力催生了德國民法典的制定，條約改正運動成就了德國民法典的編纂事業。正如德國學者富井政章所言：「在法學尚未發達的今天，短期內成就如此龐大的立法事業，主要是出於政治上的原因。」[3]

2. 德國社會經濟的發展為德國民法典的制定提供了重要的經濟基礎

德國著名法學家K.茨威格特與H.克茨曾經指出：「一部民法典編纂的特點根本上是由它所賴以產生的特定歷史條件決定的。許多法典有幸能把近期實現的社會關系全面變革的成果以固定的形式加以鑄造，從而使它們能指望被其奉為思想准則的人類理想和社會模式在較長的歷史時期內成為時代的尺度。」[4]明治維新以前的德國是一個與西方近代法無緣的封閉式封建社會，尤其是一國范圍內法律的不完善與不統一的現狀嚴重阻礙著德國新的經濟的發展。而從18 世紀末起，德國社會生產力有了顯著提高，商品經濟日益發展，資本主義的萌芽已開始形成。明治維新最基本的目的就是變法圖強，最終達到「脫亞入歐」，也就是通過法制的近代化，通過條約的改正，達到富國強兵，走上歐式的資本主義近代化發展道路，最終達到與歐洲列強比肩而立的目的。而要達此目的，不僅要廢除不平等條約，更主要的還需要增強國力。為了消除封建割據與封建社會法律不統一帶來的弊端，促進資本主義生產方式的發展，新成立的明治政府迫切需要制定統一的民商法典。總之，統一分散的封建法制的要求與社會經濟發展的客觀現實，成為催生民法典誕生的根本動力。

3. 德國法學研究的深入為德國民法典的制定提供了充分的理論准備

無論是社會變革所創造的良好社會政治經濟條件，還是大膽全面地移植國際先進制度的指導方針的實施，都只是制定一部好的法律的外部條件，從法律自身來看，完備的法律制度必須以堅實的科學理論為基礎。19 世紀中葉德國國門被洞開後，德國人抱有亡國之憂的同時，深受西方文明之刺激，眾多有識之士意識到向西方學習的必要性。明治政府成立後，推行文明開化政策，開始大規模引進西方先進文明，圍繞著仿效西方制度、學習西方文明、振興德國民族的明治維新運動如火如荼地展開了。「德國明治維新後，朝野對法律制度的改革在整個國家改革中的地位和作用非常重視，培養了一批具有思想深度的法學家，出版了一批具有理論深度的法學著作，也形成了自己的法律改革的理論。」[5]早在19 世紀70 年代德國就已經選派學生赴英國、法國、德國等研析英美法系與大陸法系的法律，不僅如此，當時的明治政府還在國內大力興辦法律學校， [6]培養自己的法律人才。正因為法學教育與研究的繁榮和卓有成效，德國涌現出了一大批法學專家為民法典的制定建言獻策。被選為起草委員的梅謙次郎、穗積陳重、富井政章三位委員都具有留學歐美的經歷並精通兩大法系或其中之一。起草者們深厚的比較民法功底、嚴謹的態度，以及大量的調查研究和論證都是法典制定成功的重要基礎。尤其是舊民法所引發的「法典之爭」，從另外一個視角來說，也為新民法典的問世奠定了較為堅實的理論基礎。可以說，德國民法典就是明治維新之後數十年法學理論研究活動與「法典之爭」的結果。

二、德國民法典的基本特點

德國民法典在制定過程中是以移植攝取、注重實效與兼收並蓄為基本指導思想的。由於德國缺乏民事法律的傳統，面對西方列強的要求，只有向西方國家特別是擁有相對完備的資本主義法律體系和成熟的立法技術的英、法、德等國家學習經驗，借鑒成果，移植攝取，兼收並蓄。只有制定與西方各主要國家相一致的法律制度，才能實現政治上的願望；而舊民法典流產的教訓則使得新民法典在起草的過程中尤其注重德國國內實際，對長期積淀下來的歷史傳統和實踐經驗進行總結和梳理，繼承和發揚行之有效的制度以求內容的實效性，新民法典編纂委員會在審議的過程中還就具體問題作了大量的習慣調查，盡量使相關規定符合德國的風俗和國情。19 世紀與20 世紀之交，德國民法典作為亞洲第一部民法典，無疑以其思想意義和歷史上的擴散力而佔有著最為重要的地位，是一部名副其實的開創亞洲近代法史的偉大法典。處於21 世紀今天的當代中國，學習、研究與借鑒德國民法典，必須保持理性和客觀的審視態度，科學把握民法典的基本特徵與思想史上的價值。

1. 現代化與現實性

深受西方列強資本主義民法典的影響，德國民法典在制定之初就貫徹了資本主義民法傳統原則，並將其法典建立在所有權絕對、契約自由、過失責任等三大基本原則的基礎之上，因而這是一部屬於近代化的資產階級性質的民法典。該法典第206 條規定：「所有人在法令限制內對所有物享有自由使用、收益及處分的權利」（凡本文所引《德國民法典》相關條文，均出自渠濤編譯的《最新德國民法》） ，從而集中確立了資本主義私有財產無限制的原則。該法典第3 條規定：「私權的享有，始於出生」，從而體現了公民民事權利平等的原則。該法典第三編債權第二章契約部分，規定了平等民事主體之間契約的訂立是完全自由的，只要不違反公共利益，契約可包含任何內容，契約在雙方當事人間具有相當於法律的效力。該法典第三編債權第五章侵權行為部分，還原則性地肯定了民事責任的過失責任原則，如第709條規定：「因故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益的人，對於因此所發生的損害負賠償責任。」依據當時社會的現實情況，該法典對過失責任原則亦作了例外規定，承認了無過失責任歸責原則，如第717 條規定：「因土地工作物的設置或保存有瑕疵而致使他人發生損害時，其工作物的佔有人對受害人負有賠償損害的責任。」第718 條規定：「動物佔有人，對其動物給他人造成的損害負賠償責任。」該法典不僅很好地貫徹了資本主義的民法原則，而且還「運用了諸如法律行為、代理、時效、佔有、無因管理、不當得利等近代資產階級民法廣泛使用的法律詞彙，體現了其概念、術語的歐化和近代化」[7].由於明治維新後，資本主義在德國有了很大的發展，各種社團組織大量出現，因而德國民法典在總則部分首先區分自然人和法人，並設立專章對法人制度作了極為詳盡的規定， 按法人的成立目的，將其分為公益法人和營利法人兩種，民法典第34 條還承認祭祀、宗教團體為法人。這些相對於法國民法典的規定無疑是個巨大的進步。總體而言，德國民法典「財產法是建立在個人主義的自由經濟的基礎上、以近代民法中的所有權不可侵犯、契約自由、個人責任的三大原則為指導的，符合於資本主義發展需要的近代法律」[8]，因而較好地體現了民法典現代化的發展趨勢。

已故著名法學家謝懷軾先生曾經指出：「民法是一個國家、社會全體人民的共同生活准則。民法的內容，民法的變化發展是與社會生活息息相關的。民法如果與社會脫節，就失去了它的價值。」[9]

事實也是如此，法典的許多規定未停留在寬泛原則層面，而是適應了實際的需要。由於明治維新之前的德國社會是個等級森嚴的封建社會，特別是德國的家族制度根深蒂固，所以頒布之初德國民法典的身份法部分就只得向現實社會作出了某種程度的妥協。該法典親屬編基本上沿用了德川幕府時代以男性為中心的「家」的制度，對戶主的特權與家屬成員的從屬地位做了具體規定；即使在財產法部分，該法典也保留了諸如永佃制度等具有封建色彩的部分內容，從而凸現其現實的保守性。在第二次世界大戰後，德國對民法典親族、繼承編中不合時宜的規定作了根本修改，強調個人尊嚴及兩性實質平等，從而實現了民法典身份法部分的現代化。

2. 本土化與國際性

一部民法典編纂的特點，根本上是要由它所賴以產生的特定歷史條件來決定的。「必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態與觀念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。」[10]德國民法典的起草者們既大膽學習借鑒甚至移植人類的共同的精神財富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顧德國的歷史與現實，從而有機地將二者結合起來。德國民法典的成功之處就是將移植過來的西方法律制度在德國加以同化和整合，實現了本土化。德國民法典擔保物權的規定就是將法國擔保制度與當時德國社會通用擔保形態相結合的成果，在民法典實施後，由於其中的抵押權制度不能適應德國資本主義的發展，為了改變這種現狀，德國在20 世紀初又采普魯士民法模式制定了以工廠抵押法為代表的各種財團抵押法。

「今天民商法在幾乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范圍內統一或者大體統一的。」德國民法典的起草者們充分認識到法律對全球經濟交流和經濟發展所產生的巨大推動作用。德國民法典出於政治上的原因，在編纂民法典時採取了「西化」方針。當時西方包括英、美、法、德等各主要資本主義國家的法律制度是較為發達的，代表了國際法學的先進成果，所以德國移植他們的法律後所體現的國際性特徵是不言而喻的。梅謙次郎曾說過「， 世上有人稱我們的新民法是依德意志民法，這是膚淺的見解。體裁上雖酷似德意志法，但法蘭西民法與德意志民法都是按照同等程度被參考的。」而且為編寫新的民法典，法典委員會翻譯、參照了大量的其他國家民法。梅謙次郎先生曾列舉過參照的外國民法典：法蘭西民法（1804） 、德意志民法第一草案（1887） 與第二草案（1895） 、普魯士民法（1796） 、薩克森州民法（1863） 及德意志其他州法、奧地利民法（1811） 、荷蘭民法（1829） 、義大利民法（1865） 等。起草者之一的穗積陳重先生則稱德國民法典是「比較法學的成果」。[11]德國民法典的制定，是對各國法律綜合比較、鑒別、篩選的結果。德國民法典無論是在編排體系還是在法典內容上均體現了對不同國家、不同法系法律的融合。德國民法典的體系主要借鑒德國民法草案的編排體系，分為五編：總則、物權、債權、親屬、繼承，但物權編和債權編的順序沒有依照德國民法，而是將物權編放在債權編之前。這主要是因為德國新民法在編纂時深受法國民法典的影響，法國民法典的編撰體例是人、財產所有權、取得財產的各種方法，財產所有權相當於物權，而取得財產的各種方法中則包括債權的內容，這在某種程度上體現了法國民法典對德國民法的巨大影響。在內容上，法典繼承了德國民法典的偉大創造，規定了法律行為制度，並以公序良俗這一一般性原則作為判斷的依據；關於佔有制度，則系采法國立法例，認為佔有是一種權利，而德國立法則認為佔有僅指事實，而非權利。[12]在物權變動形式方面，德國民法典也沒有采德國民法典公示生效的做法，而是與法國民法典一樣，實行公示對抗要件主義。在關於侵權損害賠償范圍和承諾效力的立法上，德國則借鑒了英國的判例法。德國民法典關於先取特權的規定則來自於1865 年義大利民法典。因此，德國民法典實際上是對世界各國先進的民法兼收並蓄的產物，具有鮮明的國際性特徵。

3. 法典化與融合性

在絕對理性主義支配下的19 世紀的大陸法系國家，其制定民法典就是試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決方法，其終極目的在於通過法典有效地為法官提供一個完整的辦案依據，以便使法官在審理任何案件時都能得心應手地引律據典。民法典作為一個自足的體系，能通過法典內部原則和制度的配合與協調，達致順暢運行的目的。但是，民法典不應成為封閉的體系。隨著社會生活的不斷變化和發展，法典不可避免地存在滯後性，立法者不可能預見到未來應受法律調整的各種情況，法律不可避免地存在漏洞；同時由於法律規則本身的抽象性和一般性使得賦予法官自由裁量權的做法勢在必行。

為了使得法典在適應性和穩定性中達到平衡，德國民法典既規定了一些基本原則來實現法典的穩定，又通過判例法和特別法對法典漏洞進行必要的補充，使法典具有生命力。針對法學理論的發展和社會的客觀需求，德國民法典為整個民法乃至整個私法規定了一些根本性的總的原則。該法典第l 條規定：「私權必須適合公共福祉。權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之。權利不許濫用。」第2條規定：「本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質性平等為宗旨解釋。」法典對基本原則的規定無疑能應對沒有具體規范的尷尬，使法典具有更強的靈活性。面對法典自身固有的缺陷，在民法領域則通過制定大量的特別法與司法判例來完善德國民法典，從而體現了法典的開放性與融和性的特徵。一方面，德國民法典在承認制定法是民事法律的重要淵源的同時，也承認判例的淵源地位，並且成功地實現了法院判例的法典化；而且德國民法典有意識地在法律中規定一些一般性條款，如公序良俗原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則等，賦予法官自由裁量權，以期實現彌補法律漏洞的目的。德國民法典采兩大法系融和的趨勢，體現了德國民法典的開放性與現代性，為後世民法典的起草和制定樹立了典範。另一方面，由於法典受到篇幅的限制，所以對於遺失物制度的規定很原則，為了適應復雜而具體的實踐要求，德國另行制定了《遺失物法》，對拾得人、遺失人的權利義務作了明確而具體的規定。再如，1972 年的《大氣污染防止法》和《水質污染防止法》，以承認無過失責任以及近似於無過失責任的形式謀求對受害人的保護。雖然德國民法典制定之初選擇了民法法系的模型，但之後又出現學習英美法系國家的法律制度和法學理論的傾向。一戰後，隨著德國經濟力量的強大，金融業發展迅速，英美法中行之有效的商業信託制度帶來了極大的便利。正是在需求和規范的推動下，德國在1923 年通過了《信託法》。信託法制度根植於英美的衡平法，它的雙重所有權的制度設計是與大陸法國家的絕對所有權制度格格不入的。但德國民法學家克服了這些障礙，作為採納民法典的大陸法系的國家，第一個大膽地在民法典之外，制定通過了《信託法》。[13]這是融和性特徵的典型表現。

三、對中國民法典編纂的借鑒意義

民法法典化是近代以來中國政府與學者孜孜以求的目標。自清末變法以來，無論是1911 年完成的中國歷史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924～1925 年北洋政府以此為藍本次第完成的第二次民律草案，還是1931 年中華民國正式頒布的中國歷史上第一部民法典，均借鑒了世界上各主要法典化國家的民事立法經驗，吸收了當時世界上最為先進的民法理論成果，這其中又以德國法的概念、制度為先為主。中華人民共和國成立後，曾於1954 年、1962年、1979 年三編民法，但由於歷史條件的限制，這些草案終未成典。改革開放以後，由於客觀條件的限制，加之主觀上受「成熟一個，制定一個」思想的影響，我們自覺不自覺地走上了以《民法通則》為核心的單行民法系列之路，以至於造成了現今民法體系混雜、理論底蘊不深、邏輯性不強、滯後社會發展等缺陷。經過近30 年的改革開放，中國的社會經濟事業取得了長足的進步，為民法典的制定奠定了較為堅實的物質基礎。數年的求索，民法學界幾已達致共識：民法法典化是中國民法走向現代化的最佳選擇。如何使我國的民法典成為新世紀的經典之作，加強對德國民法典的研析，能給我們有益的啟迪。

1. 注重民事理論研究與現實生活相契合

我們現在制定的民法典是一個意義重大且內容龐雜的工程，需要各界人士特別是法律專家的共同努力。法律專家首先必須精通民事理論，其次還應把握法律實踐。德國民法學界豐碩的理論研究成果與法學研究者對於現實生活的關注，是德國民法典成功的秘訣之一。德國民法典的起草者都十分重視理論研究與現實生活相結合。明治維新以後，德國法學得以迅速發展，學習大陸法系與英美法系的學者，對各種理論學說進行了深入的探討，在許多問題上結合德國社會的實際展開了激烈的討論。在德國民法典起草時，立法者和民法學者對當時社會生活中遇到的和能夠想到的各種問題進行了細致的研析，民法調查會的民法議事記錄多達數百萬字。這種從立法活動開始的研究延續到今天的法律教學和法律實務中，形成了許多服務於法律實務的理論學說和對理論研究具有指導意義的判例理論。這對法律科學的發展、立法的完善和司法的公正發揮了極大的促進作用，為法治國家的建設奠定了堅實的科學理論基礎。德國民法典起草委員會還作了大量的調查工作，使相關法律規定盡可能符合德國的風俗和國情。「我們要講現實，但重要的是當前的現實，是社會發展的現實，不研究這些問題，制定民法典是沒有根基的。」[14]國外一些國家的法學理論成果或制度設計很先進，但我們在褒揚的同時應注意中國的土壤環境是否適宜它的生長，這是一個需要反復論證的任務。在民法典制定過程中，我們既要加強民事理論的研究，又必須關注現實生活，加強實證分析，努力促進理論研究與現實社會相契合。

2. 注重市場經濟成果與和諧社會相共通

民法是社會經濟生活條件的法律表現，是規制市場經濟的基本法。近年來，我國發展市場經濟，取得了顯著的成績：統一大市場逐步建立、產業結構就業結構趨於合理、商品化程度不斷提高、城市化進程漸次加快等。但我國的市場經濟體制尚未完全建立，市場經濟的建設成果需要統一的法律加以鞏固，市場經濟的再發展和成熟度均需要法律加以引導並予以保障。我們制定的民法典應當把市場經濟的成果合法化、制度化。市場經濟發展對中國民法典的制定既帶來了新的機遇，也帶來了新的挑戰。隨著改革開放向縱深推進，出現了一系列新型的法律關系和法律問題，如電子商務、基因技術對傳統民法理論的挑戰。市場經濟帶來巨大利潤的背後又不可避免造成貧富差距、就業困境、環境惡化、資源危機等問題，這是與和諧社會的目標不相符的。構建社會主義和諧社會，是我們黨從全面建設小康社會、開創中國特色社會主義事業新局面的全局出發提出的重大任務，我們要努力實現人與人、人與自然、人與社會的和諧共處。我們要建設的和諧社會應是一個以人為本的社會，能夠協調好社會整體利益和個體利益的關系，使社會呈現出一種公正的狀態，使社會各個群體和社會成員的利益得到協調和兼顧。我們新制定的民法典既要能夠為新時期市場經濟的再次飛躍發展提供保障，又要能促進和諧社會的建設，實現政治文明、物質文明、精神文明與社會文明。

3. 注重國際發展趨勢與科學發展相融合

德國民法典制定時雖然德國民法典還沒有正式出台，但德國人注意到了德國民法典草案的偉大之處，認識到德國民法典草案中所體現的國際化發展趨勢，大膽借鑒德國民法典草案，制定了許多與國際社會相共通的規則。今天在研究發達國家民法典時，應該采功能主義的比較方法，充分認識到這些國家的民法典也在不斷地修改完善，一些傳統的民法理念、民法制度已經遭遇了時代的挑戰，因此我們要關注民法典的國際化發展趨勢。當今世界是市場機制統合世界經濟的最主要機制，各國市場經濟運行的基本規律是相同的，如價值規律、供求規律、優勝劣汰規律，資源配置的效率原則、公正原則、誠信原則也是一致的。在市場經濟全球化時代，需要更多的調整商品經濟關系的共生的法律規則，為復雜的交易提供便利。我們的民法典是在國際化與科技化潮流的背景下展開的，因此立法者要努力克服法律的滯後性，提高法律的前瞻性，立足現在，兼及未來。

同時，民法典的法律技術和法律內容必須與科學發展相配套，關注國際法學、比較法學的發展趨勢。民法典必須依據時代精神和本國國情進行創新，否則民法典將不會成功。我國民法典既要對國際發展趨勢有敏銳感，又要能夠鼓勵科技創新，要有包容精神，引導我國的科學發展並能夠大膽預測科學發展所帶來的新問題，以超前的法治思想和價值理念，構建與中國特色社會主義相適應的民法典體系，爭取把我國的民法典建設成為21 世紀最偉大的民法典。市場經濟的共同規律、共同社會經濟生活條件使得民法在內容上具有相當程度的國際性，具有為世界各國或地區共同認可、一體遵循的某種意義上的通行性。因此，我國民法典的制定，應廣泛借鑒發達國家和地區成功的立法經驗、判例與學說，沒有必要也不可能對所有問題再重復一遍別國已走過的彎路而去親自摸索和實踐。總之，在制定民法典時，既要充分把握民法典發展的國際化趨勢，又要加強民事法律制度的科學發展。

㈩ 德國民法典是怎樣煉成的

壹
談到《德國民法典》，人們總是免不了拿它與《法國民法典》作一番比較。和《法國民法典》一樣，《德國民法典》也繼承了羅馬法的因素。大陸法系的這兩個代表性法典，彼此有著很多相似之處，但又各有千秋。

▲德國民法典

從日耳曼人公元476年攻滅西羅馬帝國並在帝國廢墟上建立了相對落後的社會開始，這個民族的社會、政治、經濟和文化便與羅馬文明結下了不解之緣。15世紀後半葉開始，德意志國家全面展開了對羅馬法的繼受。一方面，形成於日耳曼習慣法淵源的法律及其相應的形式與制度在中世紀後期給日耳曼人社會提供了現成的典範；另一方面，當時的德意志並未真正確立起中央集權的帝國司法機構與體系，一個代表著德意志民族法律文化本身的法律職業階層也尚未形成。因此，體系完備的羅馬法便順利地進入德意志人的法律生活。

1495年，帝國法院的建立也為對羅馬法的繼受提供了一個實際的保障。當時帝國法院面臨的第一個問題就是應適用什麼樣的法律以作為整個德意志的普通私法。創造新法或是採用習慣法都未必恰當，於是他們選擇了利用現成的羅馬法。法律學家們看重羅馬法的態度在司法界隨之而蔚然成風。既然全體法官都成了羅馬法學家，羅馬法的全盤繼受也就成了順理成章的事。

1871年，德國實現了統一。此前的德國處於割據狀態，各地實施的民事立法主要有三類：在繼受羅馬法和教會法、日耳曼習慣法基礎上形成的普通法；各王國自己的地方法；特定地區實施的拿破崙法典和1811年的奧地利民法典。統一後的德國，資本主義生產關系得到確立和鞏固，然而法律的不統一影響了經濟的發展，對於統一的法律規范的要求日益強烈。就此而論，德國和法國在制定民法典時的背景也是相似的。

但是，《德國民法典》又別具特色。僅用四個月就起草完畢的《法國民法典》飽含了法國人令人傾倒的激情，而制定過程歷時二十餘年的《德國民法典》則體現了德國人嚴謹深邃的理性精神。

貳

在制定《德國民法典》的所有條件齊備之前，德國不同的法學流派之間進行了長期而激烈的爭論。這場圍繞應否制定一部統一的民法典而展開的論戰，最初發軔於1814年德意志人民反擊拿破崙的民族解放戰爭的勝利。

1814年，德國自然法學派的主要代表人物、海德堡大學教授蒂博就在其論文《論統一民法典的重要性》中提出要制定一部統一的民法典。他認為德意志民族的統一必須依靠法律的統一，編纂統一的民法典就成了德國獨立和復興的基礎。

與此對立的是歷史法學派，其代表人物、時任柏林大學校長的薩維尼同年出版了《論當代立法和法理學的使命》一書，闡述了歷史法學派的觀點。他認為馬上制定一部符合德意志民族精神的法典的條件還不成熟，應該對德國法的歷史發展進行深入而全面的研究，為立法創造條件，之後才談得上編纂一部統一的民法典。

雙方由此而展開了激烈的論戰。

這兩位代表人物的立場迥異，其後的背景，實際上是對18世紀以後風靡歐陸各國的「自然法」和「習慣法」思潮的不同認識。蒂博站在啟蒙主義的立場，主張制定一部「理性法的法典」；薩維尼則認為法律是民族精神的產物，成文法與習慣法相較，實居於次要地位，故主張德意志民族的統一民法典應基於習慣法而編成。

當時的德國的確不具備制定統一的民法典的政治基礎，薩維尼的觀點獲得了大多數人的支持。而蒂博倡導的「理性法的思想」並未因此而在德意志法學界銷聲匿跡，事實上，他的這一思想與費爾巴哈的刑法學及黑格爾的法哲學思想合流，最終促成了哲理法學派的形成。
▲薩維尼在論戰中取得勝利，《德國民法典》的出台因此拖延了將一個世紀

薩維尼在論戰中取得勝利，《德國民法典》的出台因此拖延了將近一個世紀。最初的歷史法學派，由薩維尼、普希塔和耶林所代表的「羅馬法派」以及基爾克所代表的「日耳曼法派」所組成。不過，隨著對法的歷史的探究的日漸深入，這兩派之間的裂痕益深，以致最後分道揚鑣。這也是15世紀繼受羅馬法以後所形成的日耳曼法和羅馬法的雙重構造格局發展的必然走向。

在「外」與黑格爾為代表的哲理法學派進行斗爭，「內」與日耳曼法派相互對壘的論戰中，羅馬法派終於發展成為19世紀德意志法學的主流。不言自明，羅馬法派的最大成就是發起並從事了德國民法典的編纂運動。也由於薩維尼的觀點和這場論戰，19世紀德國的法學獲得了很大的發展，為後來的法典編纂提供了堅實的理論基礎。此後的德國不同法學流派圍繞著德國是否需要以及如何制定一部統一的民法典進行了幾十年的爭論。

叄

19世紀後半葉，秉承羅馬法繼受的傳統，薩維尼的後來者們建立了潘德克頓法學派。它是歷史法學派的第一分支，因對《學說匯纂》進行了深入研究和重新組合而得名，而《學說匯纂》的德文譯名就是「潘德克頓」。這個學派創立了新的五分法理論體系，由總則、債法、物權法、親屬法、繼承法五編構成。在繼受了《學說匯纂》的基礎上，把債法放到比物權法優越的地位，反映了當時德國資本主義的發展和債法理論的成熟。

隨著德意志帝國的建立，制定統一的民法典終於有了可靠的政治基礎。1873年，德國對憲法作了修改，明確了統一民法典的立法權歸屬帝國中央。在經過周密准備後，德國於1881年為編纂民法典而成立了第一個委員會。該委員會的實際領導人便是後期歷史法學派的重要代表人物溫德沙特。

起草委員會的人員不僅有市民階級的代表、法官，還有官員和教授。德國人嚴肅的天性賦予他們對私法規范全部加以研究的使命，以制定出既能符合民族情感又能解決不斷增長的社會復雜關系的民法典。於是，直到1887年，《德國民法典》的第一草案才呈現在人們面前，這距離著手准備制訂法典已經整整過了13年零4個月。

盡管如此，這部草案還是招致了各個方面的批判，因為它比較強調自由主義的觀點，與德國的傳統和現實有些脫節。1890年，聯邦議會不得不重新任命了一個起草委員會重新制定民法典。第二草案框架基本與第一草案相同，但是吸收了一些反對意見，對不合時宜的自由主義作了長達5年之久的反復修改。1896年，該草案經聯邦會議審議改動後就成為了第三草案，並被提交帝國國會審議通過，經帝國皇帝批准，得以在1896年8月正式公布。

肆

《德國民法典》共有5編、 35章、2385條，比《法國民法典》還多了103條，是19世紀末資產階級國家編纂的規模最大的一部民法典。其基本內容反映出它仍是一部傳統的民法典，繼承了《法國民法典》制定以來的民法基本原則和精神。

但《德國民法典》也有著自己的一些特點：

首先，法典的編纂有很濃厚的學術色彩。大量出現的嚴謹而抽象的法律術語，諸如「法律權力」、「法律行為」等，以及嚴密的邏輯性，只有受過專門教育的人才能准確理解其含義，所以《德國民法典》更像是一部法學家的法典，是法律專家的工具書，而不是普通民眾的權利聖經。這是《德國民法典》與語言平易的《法國民法典》最顯而易見的不同。

其次，從內容上看，《德國民法典》深受理性主義的影響。《德國民法典》誕生的時候，理性主義已趨於完善，但是德國人恪守保守的傳統，並沒有像法國那樣在理性主義的思想影響下直接爆發政治行動。理性主義對德國的影響在法學上表現為各種私法原則朝著系統化方向發展。薩維尼更是深受理性主義的影響，他晚年的巨著《現代羅馬法的體系》開辟了體系性原理法學的道路，這種模式就是後來的潘德克頓體系的原型。《德國民法典》的體系和立法技術方面全然是潘德克頓法學的產物。潘德克頓法學的五編體例為傳統民法的發展帶來了一絲活力。

《德國民法典》至今仍然是德國民法的核心，是繼《法國民法典》之後的又一個民法發展的里程碑。它用語洗練、論理精緻，對20世紀各國民法的法典化運動產生了深遠影響，標志著一種不同於《法國民法典》的全新風格的民法流派的形成。這一民法流派以嚴謹、抽象、邏輯性著稱，影響了許多國家的民法發展，大陸法系從此法、德並立，各有所長。

《德國民法典》制定後的百年中，德國社會經歷了巨大的變動，這樣的社會變遷直接影響到民法典的實施。經歷了第一次世界大戰、戰後的經濟惡性膨脹、魏瑪共和國對社會經濟生活的干預、納粹德國以及戰後東西德國的對峙、90年代德國統一，《德國民法典》不斷地受到來自各方面的影響。司法官員與學者們不斷用判例學說來豐富法典內容，力求使法典與社會發展保持協調一致。有意思的是，雖然一個多世紀以來140餘次的修改刪減使《德國民法典》實際上的條文數目不斷變化，但它在形式上仍然保持2385條。我們今天看到的《德國民法典》，已經不是1900年1月1日生效的那部民法典，雖然人們對《德國民法典》的最新修改有很大的爭議，但是不可否認的是，《德國民法典》作為一部強調自由和獨立的文化紀念碑，始終值得人們高度重視。