仲裁司法研究

『壹』 對仲裁員缺少法律及行政制裁導致大量枉法裁決出現

一、 問題的由來：設立「枉法仲裁罪」的必要性
「訴訟不如仲裁，仲裁不如調解，調解又不如預先防止發生法律糾紛，這幾乎是不言而喻的。」[①]施米托夫這句對民商事糾紛的解決方式上作出的概括性斷言，為許多法律人士諳熟。仲裁[②]以其具有的自主性、效率性、意思自治和及時性的特點,已經成為各國國內普遍採用的民商事糾紛方式。仲裁作為一種制度化的司法外糾紛解決方式在當今社會中發揮著重要作用的同時，也出現了一些嚴重影響仲裁公正性基礎的問題：個別仲裁人員徇私情、徇私利或者接受當事人的賄賂，違反公正的職責，對糾紛做違背事實和法律的仲裁。

在民商事糾紛、勞動爭議和農業承包合同糾紛以及海商海事糾紛解決方面，仲裁與司法發揮著相近似的作用。仲裁活動作為國家司法活動的必要補充和變通，具有一種准司法的性質。在仲裁過程中，仲裁員始終處於組織者和決定者的地位，他決定著仲裁的進程和仲裁的結果，實際承擔著「准法官」的職責，仲裁裁決與法院裁判一樣，具有強制執行的效力，將對當事人的民事實體權利義務發生重大的影響。在仲裁活動中，仲裁員理應小心謹慎的嚴格按照法律規定履行職責，以維護仲裁裁決的嚴肅性和權威性。如果仲裁裁決一旦失去公正性，將可能給當事人造成損害。仲裁活動的本質是一種市場經濟環境下的民間性的糾紛解決方式，它的正常運作離不開國家的恰當而有效的干預，國家有必要對仲裁活動運用司法方式進行監督和制約。

《仲裁法》、《民事訴訟法》中對枉法的仲裁裁決進行的監督方式有兩種：一種監督方式是法院撤銷仲裁裁決。另一種監督方式法院不與執行仲裁裁決。這兩種監督方式的范圍僅僅是仲裁程序和仲裁後果，很少觸及仲裁人的個人切身利益；這種監督機制的性質屬於事後監督，防範於未然的效果不明顯。不難看出這種監督機制有一定的局限性：監督方式上的缺位導致不能實現預期的監督效果。實踐證明，不觸及仲裁人的個人切身利益，僅僅通過法院撤銷不當裁決和不與執行仲裁裁決的方法不可能有效的杜絕枉法裁決的產生。從權力制約的角度，立法應當在仲裁裁決的監督機制里確立一種新的監督方式：通過追究枉法仲裁人個人責任，有效的預防違法仲裁的情況出現。

筆者認為，仲裁人對枉法裁決應當承擔的責任形式除了民事責任、道義責任以外，還應當包括有限的刑事責任。如前所述，枉法裁決和枉法裁判一樣，都是對法律的歪曲和破壞以及對當事人合法權益的侵害，都具有嚴重的社會危害性，對於嚴重的枉法仲裁行為，仲裁人理應承擔刑事責任。

另一方面，為了防止有能力有責任心的人因為害怕承擔個人責任視仲裁活動為畏途而拒絕接受委託或者指定，從而導致糾紛不能順利解決，立法應當恰當的確定仲裁人承擔刑事責任的范圍，應當在追究嚴重枉法仲裁行為刑事責任和豁免普通過失仲裁責任之間尋求適當的平衡：既向仲裁人施加一定的責任，促使其謹慎的行使仲裁權，保障仲裁的公正性；同時又不能過分干預，要確保仲裁人獨立行使職權，不必擔心自己受到不必要的干擾和攻擊，保障仲裁的有效性。

二、解讀《刑法修正案（六）》第20條：枉法仲裁罪的構成要件

仲裁員的刑事責任是一個復雜和敏感的問題，對此問題的爭議近幾年一直不斷。2005年12月下旬召開的第十屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議審議的《刑法修正案（六）》草案中規定了「枉法仲裁罪」的內容：「依法承擔仲裁責任的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。同時，前款規定人員收受賄賂，有前款行為的，同時又構成刑法第三百八十五條規定之罪，依照處罰較重的規定定罪處罰。」理論界和實務界對這個徵求意見稿展開了熱烈的討論。2006年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第22次會議在刪去了後半句以後通過了這條修正案，並把它歸入《刑法》第399條。

根據《刑法修正案（六）》第20條規定的內容，可以歸納枉法仲裁罪的罪質：枉法仲裁罪是指依法承擔仲裁職責的人員，在仲裁活動中故意違反事實和法律作枉法裁決，情節嚴重的行為。

根據枉法仲裁罪的罪狀，可以分析出該罪的構成要件：

1、犯罪主體

本罪是身份犯，只有具備仲裁員身份並且在具體案件中承擔仲裁責任的人才能構成枉法仲裁罪。換言之，本罪的犯罪主體屬於特殊主體，只有通過仲裁委員會聘任以後，又被選定或者指定作為某一具體案件仲裁庭成員的個人，才可能成為枉法仲裁罪的實行犯。「根據我國有關法律、行政法規和部門規章的規定承擔仲裁職責的人員，不僅包括《仲裁法》中規定的承擔仲裁職責的人員，還包括其他依法承擔仲裁職責的人員。我國《體育法》、《反興奮劑條例》、《著作權法》、《勞動法》、《公務員法》、《企業勞動爭議處理條例》等法律法規中都有關於仲裁機構和仲裁人員的規定，依據這些法律法規從事仲裁活動承擔仲裁職責的人員無疑可以成為本罪的犯罪主體。」[③]對於收受、索取賄賂或者徇私情、循私利的「黑哨」體育裁判，就可以按照枉法仲裁罪的罪名定罪處罰，這樣就解決了對於性質嚴重的「黑哨」行為進行定罪處罰於法無據的難題。

不具備仲裁員身份沒有在具體案件中承擔仲裁責任的個人，如果對特定案件的仲裁人實施了教唆、幫助行為，則可以構成枉法仲裁罪的教唆犯和幫助犯。

2、犯罪主觀方面

認定本罪的主觀方面需要嚴格界定故意、過失和合法的自由裁量的心理因素，以辨別仲裁行為的合法與非法、罪與非罪的界限。根據《刑法修正案（六）》第20條規定的枉法仲裁罪的敘明罪狀，本罪的主觀方面應當是直接故意的心理態度。從認識因素上來看，行為人對於違背事實和法律作出枉法仲裁的行為和基本的危害結果是明知的；從意志因素上來看，行為人對於違背事實和法律作出枉法仲裁的行為和基本的危害結果持積極追求的主觀傾向；行為人對「情節嚴重」、「情節特別嚴重」中的加重後果，既可能是追求也可能是放任。枉法仲裁罪里沒有過失犯成立的餘地。事實認定錯誤和適用法律不當的過失仲裁行為只可能承擔民事責任或者行政責任，不構成犯罪。在仲裁活動中，仲裁員具有合法的自由裁量權，即便對仲裁結果有爭議，仲裁行為也是合法的。

行為人實施枉法仲裁的行為的通常的動機是徇私利、徇私情，行為人基於何種動機實施了枉法仲裁的行為，不是刑法所關注的對象。考察動機的法律意義僅僅限於量刑方面，並不涉及定罪領域。在枉法仲裁罪中，動機不是必備要件。

根據《仲裁法》的規定，仲裁員裁決糾紛的權力來自於當事人的授權。一經當事人選定，仲裁員就根據事實和法律獨立的裁決糾紛，仲裁員具有很強的獨立性。仲裁員雖然只有通過仲裁委員會的聘任才能錄入仲裁員的名單，但是仲裁委員會主任、副主任、委員、秘書長和仲裁員之間並不因為聘任關系產生上下級領導指揮關系，仲裁委員會並不介入糾紛的裁決，仲裁決定也不經過仲裁委員會的批准，仲裁員能夠根據自己的意志獨立決定仲裁的活動的進程和結果，仲裁裁決作出以後既發生法律效力，仲裁委員會也無權予以變更或者撤銷。從運作程序來看，仲裁活動比司法活動具有更強的獨立性，仲裁活動的過程和結果更明顯反映出仲裁員的獨立意思。因此，仲裁員的枉法仲裁行為比《刑法》第399條第1款和第2款規定的司法工作人員具有更強的道義上的可責性，仲裁員應當對於根據自己的自由意志所作出的枉法仲裁裁決承擔刑事責任。

3、犯罪客體

需要仲裁的糾紛往往具有財產權的內容，仲裁的方式解決糾紛又以當事人達成仲裁協議為前提，因此違法仲裁行為的危害肯定是多方面的。本罪的犯罪客體是多重客體，枉法仲裁行為不但擾亂了仲裁秩序、降低了仲裁機構的威信、損害了仲裁活動的中立性、純潔性和不可收買性，還濫用了當事人的委託、損害了國民對仲裁活動公正性的信賴，往往還損害了當事人或者利害關系人的財產權益。在枉法仲裁犯罪侵犯的多種客體中，何種客體是主要的，理論界和實務部門有不同的看法。《刑法修正案（六）》把枉法仲裁罪歸入《刑法》第399條，明顯反映出了把本罪的主要客體確定為仲裁秩序的立法意圖。

4、犯罪客觀方面

本罪在客觀方面必須具備行為人在各種仲裁活動中索取、接受賄賂、徇私情、循私利並且違背事實和法律做枉法仲裁的行為，以迫使他人實施無義務實施的事項或者妨害他人行使應當行使的權利。至於是否發生行為人預期的「迫使他人實施無義務實施的事項或者妨害他人行使應當行使的權利」的結果，則在所不問。枉法仲裁可能發生的領域不僅是《仲裁法》規定的民商事活動中，「而且還包括依據《體育法》、《反興奮劑條例》、《著作權法》、《勞動法》、《公務員法》、《企業勞動爭議處理條例》等法律規定從事的仲裁活動中」[④]。

枉法仲裁的行為主要是指索取、接受賄賂、徇私情、循私利並且對案件事實做不符合原來真相的認定或者歪曲實體法和程序法的規定對糾紛做違法裁決的行為。在實踐中，這些枉法行為主要表現為索取、接受賄賂、偽造毀滅證據材料、串通當事人製造偽證、指使證人做偽證，篡改仲裁筆錄等情況。

枉法仲裁的行為達到「情節嚴重「的程度，才可能構成犯罪。對於情節一般、危害不大的枉法仲裁行為不應當認為是犯罪。本罪屬於情節犯，「情節嚴重」具有犯罪構成要件意義，是區分枉法仲裁行為罪與非罪的重要事實依據。「刑法分則以及其他各種刑罰法規分別規定的具體犯罪的構成要件，是基本的構成要件。與此相對的修正的構成要件，則是刑法總則就未遂犯、共犯對基本構成要件進行修正而形成的構成要件。」[⑤]犯罪構成可以分為基本的犯罪構成和修正的犯罪構成，筆者認為情節犯中的情節嚴重是基本的犯罪構成要素，不是修正的構成要素。在枉法仲裁罪中，沒有情節一般的未遂犯成立的餘地。是否情節嚴重關繫到枉法仲裁行為罪與非罪的判斷標准，而不是既遂與未遂的判斷標准。在本罪中，更強調犯罪成立「量」的要求。法律沒有對情節嚴重的具體內容和判斷標准作出明確的規定，需要司法機關在實踐中把握。枉法仲裁是個新罪名，由於刑法沒有對何謂「情節嚴重」作出明確規定，司法實踐中還沒有積累足夠經驗以供參考，所以在司法實踐中存在罪與非罪的困惑。

三、進一步完善：對定位和情節的探討
《刑法修正案（六）》第20條為規范和制約仲裁秩序並且對性質嚴重的枉法仲裁行為進行制裁提供了法律依據。同時這條規定還存在著兩處需要進一步完善之處：

第一，《刑法修正案（六）》把枉法仲裁罪歸入《刑法》第399條似乎與刑法分則的體系不協調。《刑法》第399條屬於瀆職犯罪的內容，眾所周知，瀆職罪的本質是國家機關內部成員的腐敗行為和侵犯國家作用的行為。瀆職罪的主體是國家機關工作人員；客觀方面也是表現為國家機關工作人員在執行公務實施的違法行為；客體是國家機關的正常職責活動。枉法仲裁罪的本質是對仲裁活動公正性的歪曲。各種類型的仲裁委員會是民間性的事業單位法人，仲裁員也並不具有國家機關工作人員的身份；各種仲裁活動體現了自治性和民間性的特徵，並不屬於公務活動的范圍；客觀方面表現為仲裁員在仲裁活動中的實施的違背事實和法律的裁決行為。對二者加以比較很容易看出仲裁活動瀆職犯罪的罪質和構成要件與枉法裁判罪的罪質和構成要件有諸多不同之處，二者難以兼容。現代仲裁製度是市場經濟發生、發展的必然產物，它在本質上是市場主體在沒有國家干預的情況下自主了結爭議的民間性糾紛解決機制。在市場經濟里，仲裁是一種法律服務，這就是仲裁活動的基本定位。枉法仲裁行為歸根到底損害了市場經濟秩序。筆者以為，按照枉法仲裁行為所侵犯的客體，把枉法仲裁犯罪納入刑法分則第三章第八節擾亂市場秩序罪更為恰當。

第二，《刑法修正案（六）》第20條把「情節嚴重」作為把枉法仲裁行為構成犯罪的法定標准。一方面，這樣的規定過於籠統模糊，可操作性不強，司法認定中缺乏統一客觀的標准。因為不同地域、不同法院、不同法官的價值判斷標準的差異會造成類似的枉法仲裁行為的處理結果大相徑庭。容易造成理解和適用該罪的分歧。從另一方面來講，「情節犯自身表述上的模糊性不可避免，書不盡言，言不盡意是整個人類社會普遍存在而且無法解決的問題。刑法明確性的要求不能過分，模糊性的法律語言同樣具有刑事法治價值內涵。」[⑥]

在罪刑法定的原則下把握枉法仲裁罪的情節嚴重的標准，需要平衡明確性原則和模糊性原則，還需要在調節法律局限性和穩定性與社會生活的復雜性和多變性之間的矛盾。在司法實踐中司法人員需要考慮的因素包括枉法仲裁的數額與非法所得、對仲裁秩序的擾亂程度、是否造成嚴重後果、是否造成惡劣影響、是否經常違背事實和法律裁斷糾紛等內容。同時，司法人員還要根據枉法仲裁行為的動機、目的、手段、形式、對象等因素作出情節是否嚴重的綜合判斷。總之，「情節嚴重」的要求是隨著社會變化而被賦予不斷變化的內涵，因此，不能就事論事的作出簡單判斷。情節犯的模糊性要求司法者根據法律的基本精神對枉法仲裁行為情節的性質和嚴重程度作出相對合理的解釋和判斷，以適應不斷發展的社會。

[①]施米托夫：《出口貿易——國際貿易的法律與實務》，〔M〕北京.對外貿易教育出版社，1985年版，第520頁。

[②]本文所指的仲裁，不僅指民商事仲裁，還包括勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛仲裁以及海商海事糾紛仲裁。

[③]劉志紅：《略論枉法仲裁罪》，載於《中國檢察官》2006年第11期，第18頁。

[④]參見黃太雲：《刑法修正案（六）的理解與適用（下）》，載於《人民檢察》2006年第15期，第25頁。

[⑤]張明楷：《外國刑法綱要》，〔M〕北京.清華大學出版社，1999年版，第79頁。

[⑥]李翔：《刑事政策視野中的情節犯研究》，載於《中國刑事法雜志》，2005年第6期，第26頁。

『貳』 司法對於仲裁的監督與支持的具體表現

司法來對仲裁的監督：
仲裁法 第五十八條自 當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：
（一）沒有仲裁協議的；
（二）裁決的事項不屬於仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；
（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
（四）裁決所根據的證據是偽造的；
（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；
（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。
人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的，應當裁定撤銷。
人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。
司法對仲裁的支持，我認為是生效的仲裁裁決，可以向人民法院申請強制執行。

『叄』 仲裁委員會和法院的區別

仲裁委來員會和法院的區源別：

1.部門性質不同：人民法院是國家的司法審判機關，仲裁委員會是民間的裁決機構，仲裁委的監督機構是中國仲裁協會，其仲裁員大多是律師和政府機構人員兼職從事。

2.程序不同，仲裁是一裁終局的，當事人不存在上訴的問題，所以為了避免出現錯誤，又規定了一些補救措施。當事人對仲裁裁決不服的，可以在規定的時間內，向人民法院起訴，或者申請人民法院撤銷該仲裁裁決。法院訴訟是兩審終審，二審判決是生效的判決，當事人應自覺履行。

3.收費不同，仲裁費用高，而且不能緩交、免交、減交。法院的受理費相比仲裁費用要低，一些情況可以緩交、免交、減交。

4.權力不同：仲裁排除法院管轄，即如果選擇了仲裁，就不能到法院訴訟了。仲裁委員會受理仲裁案件，無權採取保全措施和執行措施，這兩項措施仍由法院辦理。

『肆』 仲裁與訴訟

仲裁對於許多人來說是陌生的，甚至對於從事法律工作的人來說也不是很熟悉。現結合相關的工作經歷對兩者進行一個簡單的比較。
仲裁，是指當事人根據雙方的仲裁協議或者有關規定，將糾紛提交約定或者規定的非司法性質的第三者，由其對爭議事項所涉權利義務，作出裁決的一種法律制度或解決糾紛的方式。
訴訟，依所涉案件性質和內容的不同，分為民事訴訟，行政訴訟，刑事訴訟。從可比性方面研究，就當事人爭議和糾紛的性質、受案范圍、程序性特點來看，仲裁和民事訴訟有諸多相同或相似之處。仲裁的受案范圍是民事訴訟的一部分，以合同糾紛居多。而民事訴訟除了合同糾紛以外，還受理婚姻、收養、監護、繼承等等糾紛。
仲裁與訴訟的主要區別：第一，訴訟實行地域管轄和級別管轄，仲裁則實行協議管轄，充分體現了仲裁活動的自願性。第二，訴訟當事人不能選擇審判員，也不能超過管轄級別選擇法院，而仲裁活動的當事人既可以選擇仲裁機構，還可以選擇仲裁員。第三，仲裁實行不公開審理，除非當事人要求公開審理，訴訟則不同，一般實行公開審理，涉及商業秘密和個人隱私的實行不公開審理。第四，當事人不服法院的判決可以上訴，仲裁不得上訴，實行一裁終局。第五，仲裁機構本身無強制措施，生效的裁決需要申請人民法院執行，而人民法院可以對干擾訴訟活動的當事人採取強制措施，生效的判決可以強制執行。
從仲裁與訴訟的主要異同的比較中，可以看出這兩種程序各有優勢和不可替代之處，這也正是確定兩種不同的法律制度的必要性之所在。就當事人而言，可以從自身的情況、糾紛的特點、具體的需求來選擇糾紛的解決方式。

『伍』 論仲裁獨立與司法監督的關系急！急！急！

畢業幾年了，對這些沒研究了，建議用你們學校的論文庫搜，找找相關論文。一畢業好多文章都沒法找了

『陸』 仲裁是什麼仲裁有哪些好處

仲裁與調解、訴訟等其他糾紛解決機制相比，具有以下優點：
第一、公正性。仲裁委員會依法獨立行使仲裁權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
第二、自願性。仲裁實行當事人自願原則，主要表現為：1、當事人自行決定是否仲裁；2、當事人自願選擇仲裁委員會，不受地域限制；3、當事人自願選擇仲裁員；4、當事人自願決定開庭方式和審理方式。
第三、保密性。仲裁一般不公開審理，可為當事人保守商業秘密，維護當事人的形象和聲譽。
第四、及時性。仲裁機構原則上在仲裁庭組成之日起四個月內作出裁決，而且一裁終局。當事人對仲裁裁決不服，不得再向法院起訴。

『柒』 最高人民法院關於如何確認仲裁機構約定不明確的仲裁

最高人民法院關於如何確認仲裁機構名稱約定不明確的仲裁協議的效力的請示的復函
2006年3月13日
[2005]民立他字第55號
山東省高級人民法院：
你院[2005]魯立請字第1號《關於如何確認仲裁機構名稱約定不明確的仲裁協議的效力的請示》收悉。經研究，答復如下：
一方當事人認為仲裁協議中約定的仲裁機構不明確，未申請確認仲裁協議的效力，直接向人民法院起訴解決實體糾紛的，人民法院經審查，認為能夠確定仲裁機構的，應當裁定不予受理，告知當事人申請仲裁；認為仲裁協議約定的仲裁機構不明確，仲裁協議無效的，應當依法受理。受理後，被告認為約定的仲裁機構明確，提出管轄權異議的，受訴人民法院應就管轄權異議作出裁定。
仲裁協議約定由「××市仲裁委員會」仲裁的，如「××市」只有一家仲裁委員會，應當認定約定的仲裁機構系指「××仲裁委員會」；如「××市」有多家仲裁委員會，應當認為約定的仲裁機構不明確。
附：
解讀《關於如何確認仲裁機構名稱約定不明確的仲裁協議的效力的請示的復函》
一、山東高院請示的問題及意見
在受理合同糾紛案中，經常遇到仲裁協議中的約定的仲裁機構不夠明確的情況，尤其是當事人約定由「××市仲裁委員會」仲裁。山東高院請示認為，應當採取如下方式處理：
1.一方當事人以「××」市仲裁委員會約定的仲裁機構不明確，直接向人民法院提起訴訟的，應當告知雙方當事人該約定存在瑕疵，如雙方當事人書面補充約定系將爭議提交仲裁機構，則人民法院不予受理；當事人雙方書面放棄仲裁約定的，則可以直接受理。
2.如一方當事人堅持該仲裁約定的仲裁機構不明確，向法院起訴，另一方當事人要求法院駁回對方當事人起訴或者直接向仲裁機構申請仲裁的，則根據《仲裁法》第二十條的規定，告知當事人向法院申請確認仲裁協議的效力，在仲裁協議效力確認之前，法院不應直接受理。
二、對本復函的解讀
最高人民法院認為，一方當事人認為仲裁機構協議中約定的仲裁機構不明確，未申請確認仲裁協議的效力，直接向人民法院起訴解決實體糾紛的，人民法院經審查，認為能夠確定仲裁機構的，應當裁定不予受理，告知當事人申請仲裁；認為仲裁協議約定的仲裁機構不明確的，仲裁協議無效的，應當依法受理。受理後，被告認為約定的仲裁機構明確，提出管轄權異議的，受訴人民法院應就管轄權異議作出裁定。仲裁協議約定由「××市仲裁委員會」仲裁的，如「××市」只有一家仲裁委員會，應當認定約定的仲裁機構系指「××仲裁委員會」；如「××市」有多家仲裁委員會，應當認為約定的仲裁機構不明確。答復理由如下：
1.仲裁協議當事人就該協議的有效性發生爭議的情況下，認為該仲裁協議有效的一方當事人可能將爭議提交相關的仲裁機構解決，而認為仲裁協議無效的一方當事人則可能將此項爭議提交有管轄權的法院。一方當事人在仲裁程序開始前，無視與另一方當事人之間訂立的仲裁協議，率先將協議項下的爭議提交法院，國際上對這種情況有兩種處理方法：第一，法院拒絕受理此項爭議，因為既然當事雙方已經訂有通過仲裁解決他們之間爭議的協議，則由此協議而產生的爭議，當然應當進行仲裁而不是法院解決。如我國《民事訴訟法》第二百五十七條第（一）款規定的情況。第二，當一方當事人將仲裁協議項下的爭議提交法院解決時，另一方當事人可以以他們之間訂有仲裁協議為由，向法院提出關於管轄權問題的抗辯，法院如果認為當事人之間存在著有效的仲裁協議，就應裁定終止訴訟，令當事人將他們之間的爭議提交仲裁解決。如果審理此類案件的法院所屬國為《紐約公約》的締約國，法院就應根據公約第2條的規定，承認仲裁協議的法律效力，除非法院認為該仲裁協議無效、失效或不能實施。
根據《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第一百四十五條規定，依照《民事訴訟法》第一百一十一條第（二）項的規定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛後達成書面仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機構申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行的除外。可見，仲裁協議能夠阻止人民法院的管轄權，只要有仲裁協議，人民法院就不受理起訴，即使原告沒有主動聲明仲裁協議，人民法院審查立案時發現有仲裁協議的，也應當不予受理，告知當事人申請仲裁。但是仲裁協議的阻礙功能是以有效力為前提的，如果人民法院審查時認為仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行的，不能阻礙人民法院取得管轄權，人民法院應當受理當事人的起訴。再根據《民訴法意見》第一百四十七條規定，因仲裁條款或協議無效、失效或者內容不明確無法執行而受理的民事訴訟，如果被告一方對人民法院的管轄權提出異議的，受訴人民法院應就管轄權作出裁定。
2.仲裁機構約定不明確，屬於仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行的情形。《仲裁法》第十八條：仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。一方當事人已經向人民法院提起訴訟的情況下，應當推定當事人之間無法就仲裁機構問題達成補充意見。
3.無論從仲裁理論的角度，還是從仲裁實踐的角度看，當事人的意願對仲裁協議的效力認定具有決定性的作用，充分尊重當事人通過仲裁協議所反映出的仲裁意願是仲裁協議效力認定應遵循的基本原則。根據大多數國家的立法和實踐，當事人只要表明仲裁意圖，仲裁條款就是有效的。法院在解釋仲裁條款時，對仲裁條款的內容放寬限制，盡量解釋其為有效，尊重當事人的仲裁意願並幫助當事人實現其仲裁意願，已經成為當今國際仲裁的一大趨勢。
最高人民法院《關於確認仲裁協議效力幾個問題的批復》第二條體現了這種盡量使得仲裁協議有效的精神。該條規定：在《仲裁法》實施後依法重新組建仲裁機構前，當事人在仲裁協議中約定了仲裁機構，一方當事人申請仲裁，另一方當事人向人民法院起訴的，經人民法院審查，按照有關規定能夠確定新的仲裁機構的，仲裁協議有效。對當事人的起訴，人民法院不予受理。
4.從《仲裁法》和《民訴法意見》第一百四十五條、一百四十七條的規定看，認為仲裁協議無效的一方當事人，有兩種選擇權：既可以向有管轄權的法院或者仲裁機構申請確認仲裁協議的效力，經確認仲裁協議無效後，再向有管轄權的人民法院起訴；也可以直接將此項爭議向有管轄權的法院起訴，由受訴法院判斷仲裁協議的效力。《仲裁法》第二十條和最高人民法院《關於確認仲裁協議效力幾個問題的批復》第三條規定了當事人對仲裁協議的效力依法作出了確認，人民法院不能受理；確認無效的，人民法院應當依法受理。
5.我院研究室起草的《仲裁法司法解釋意見稿》第三條內容是：仲裁協議中約定的仲裁機構名稱不明確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構。第六條內容是：仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構時，該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構達成一致的，仲裁協議無效。這些內容可以作為答復山東高院請示的參考依據。

『捌』 司法或仲裁判例可以作為國際經濟法的淵源嗎

國際私法的淵源是指賦予國際私法規范以
法律
效力的法律文件的表現形式。國際私法的淵源有國內法淵源和國際法淵源，國內法淵源包括國內立法、國內判例和司法解釋，國際法淵源包括國際條約和國際慣例。
（一）國內立法
國際私法規范最早是在國內立法中出現的，國內立法是國際私法最早的淵源。無論在歷史上還是在今天，國內立法都是國際私最主要的淵源。外國人民事法律地位規范，沖突規范和國際民事訴訟以及仲裁程序規范，都可見於國內立法之中。但在這里，我們主要講沖突規范在國內立法中的表現形式和內容。
1.沖突規范在國內立法中的表現形式（立法方式）。
（1）散見式。即將沖突規范分散規定在民法典或其他法典的有關條款中。在民法典或有關的單行法規中，就某個方面的涉外民商事問題規定有關法律適用的規范，稱為「散見式」的立法方式。
（2）專篇式。在民法典或其他法典中列入專篇或專章，比較系統地規定國際私法規范，稱為「專篇式」的立法方式。
（3）法典式。以專門法典或單行法規的形式制定系統的沖突規范，稱為「法典式」的立法方式。
2.我國的立法。
我國在立法上主要採取第一、第二種方法，《民法通則》設專章（第八章）系統地對幾種涉外民商事法律關系規定了沖突規范。雖然並不全面和完備，但已涉及到主要的民商事法律關系。這一部分法規是大家在學習中必須掌握的，不僅要熟記，而且要會用。不僅如此，還要掌握最高人民法院關於《民法通則》司法解釋中有關第八章的內容。此外，我國還採用「散見式」的立法方式，在有些單行法規中規定相應的沖突規范。目前，包含沖突規范內容的法規有：《中華人民共和國合同法》、《海商法》、《票據法》、《航空法》、《繼承法》。這些內容也是大家在復習中不能忽略的，近年的命題中已有這方面的題目出現。
（二）國內判例
所謂判例是指法院可以援引作為審理同類案件依據的判決。一國法院的判例是否可以成為該國國際私法的淵源，在國際私法理論和實踐中尚有爭議。
英、美等普通法系國家以判例法作為主要法律形式。
我國作為成文法國家，不承認判例可以作為法的淵源，但在國際私法領域，我們應重視判例的研究和應用。並且，我國在司法實踐中，也有大量的「司法解釋」及「案例批復」出現。總之，這是一個在中國還沒有完全解決的理論問題。但有一點是肯定的，就是如果大家在題目中遇到國際私法的淵源問題，正確的答案應該包括「國內判例」，不要因為中國是成文法國家而否定它。同時要法律|教育|網注意「司法解釋」也是中國國際私法的淵源之一。
（三）司法解釋
（四）國際條約
國際私法的主要國際淵源是國際條約。從其內容來說，包括以下四大類公約：
例如1928年在哈瓦那簽訂的《關於外國人法律地位公約》、1930年在海牙簽訂的《關於國籍沖突公約》。
1.關於外國人民事法律地位的公約。
例如1928年在哈瓦那簽訂的《關於外國人法律地位公約》、1930年在海牙簽訂的《關於國籍沖突公約》。
2.關於統一沖突規范的公約。
海牙國際私法會議主要致力於國際私法統一化的運動，在它的主持下，制定了一系列的統一沖突法的公約，如1985年的《國際貨物銷售合同法律適用公約》、1988年的《死亡人遺產繼承法律適用公約》等。我國是會議的參加國，但目前沒有參加任何一個統一沖突法公約。所以，公約的具體內容不在司法考試的范圍之內。但要知道，此類公約在國際上是國際私法的一個重要淵源。
3.關於統一實體規范的公約。
如1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1958年的《國際動產買賣合同所有權轉移公約》、1924年的《統一提單的若干法律規定的國際公約》、1969年的《國際油污損害民事責任公約》等，其中，有的公約同時也含有沖突規范。這些公約有防範法律沖突產生的作用，所以也是國際私法的一個淵源。
4.關於國際民事訴訟和國際商事仲裁程序的公約。
主要有：1965年的《關於向外國送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、1970年的《關於從國外調取民事或商事證據公約》和1958年的《關於承認與執行外國仲裁裁決公約》。中國參加了這幾個公約。
（五）國際慣例
國際慣例是在國際交往中，經過長期反復的實踐，逐步形成，具有確定內容，為世人所共知的行為規則。構成國際慣例必須具備兩個條件，一是經長期普遍的實踐而成為通例；二是必須經國家或當事人接受為法律。國際私法中的國際慣例形成並應用於兩個領域，一是沖突法領域；二是實體法領域。
1.沖突法領域。
在沖突法領域，各國在長期的實踐中形成了一些共同的習慣做法，如「不動產依不動產所在地法」，合同中的「意思自治原則」、「場所支配行為原則」、「程序問題依法院地法原則」等。當一國處理某涉外民事案件而無國內立法和國際條約的規定可資遵循時，可以遵循這些共同的習慣做法。例如，曾經有過一個考題，其內容是一個內地人在香港立了一份遺囑，同時處分位於內地與香港兩地的財產。本題是關於該遺囑的效力問題，繼承人訴諸內地法院，其中一個問題是，法官應用什麼法律來確定遺囑的形式要件。因為中國沒有這方面的沖突規范，許多學生不知道該怎樣回答。其實很簡單，中國沒有規定，可以適用「場所支配行為」這一國際慣例，該遺囑的形式要件可適用立遺囑人的行為地法律，也就是香港法律，如果立遺囑的形式要件符合香港法律的要求，這份遺囑在形式上是合法有效的。該題目就是要考「場所支配行為」這一慣例的應用。
所以大家在遇到一個具體案例要確定準據法時，首先要考慮適用中國的沖突規范，如果中國沒有這方面的沖突規范，可以考慮適用國際上的習慣規則來確定準據法（當然在考慮習慣規則之前，還應考慮國際條約的規定，但是國際條約的適用以一個國家參加該公約為前提，而我國目前對於絕大多數沖突法的公約都沒有參加，所以站在中國法官的立場上確定規則時就簡單多了，不需要去考慮國際條約）。
2.實體法領域。
在實體法領域，主要是指在國際經濟貿易中適用的實體法慣例。如法律|教育|網1932年的《華沙一牛津規則》、2000年的《國際貿易術語解釋濟法中予以掌握。
關於國際條約與國內法在適用上的相互關系。1986年《中華人民共和國民法通則》第142條規定，中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。即所謂的「國際條約優先原則」。
關於國際慣例在中國的適用。《民法通則》第142條第3款規定了我國法律或者我國參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。即所謂的「國際慣例補缺原則」。此外，《中華人民共和國海商法》第268條、《中華人民共和國民用航空法》第184條作出了同《民法通則》第142條第3款同樣的規定。