民法類推

Ⅰ 為什麼民法的適用允許類推

民法屬於私法，講究意思自治，可以援引其他類似條款解決新出現的問題和糾紛。民法一般不涉及嚴重侵犯財產權＼人身權的事實，可以進行類推。而且法律具有滯後性，而社會生活不斷進步，糾紛雙方可以根據民法的基本原則＼原理解決新糾紛。

Ⅱ 比較狹義民法解釋方法與民法漏洞填補方法

（一）目的性擴張填補方法
法律漏洞實即立法時由於法律語言本身的局限或者立法者的疏漏而導致的規則缺失，在設計一種規則的同時遺漏需要規定的相關聯的其他規則，此種情形為法律漏洞的最常見情形，需要運用目的性擴張的漏洞填補方法，即根據已有的相關條款的立法目的而推導出遺漏的規則的應有內涵，擴大相關條款的適用范圍，進而擴大法律涵蓋社會生活的范圍，彌補制定法的局限性。所以，目的性擴張的填補方法在司法實務中運用最為廣泛。例如，《合同法》第74條規定了合同保全的撤銷權，其關於撤銷權的對象包括債務人放棄到期債權、無償轉讓財產和以明顯不合理低價轉讓財產三種情形，在此三種情形下債權人可以請求法院撤銷債務人的行為，但是有很多與此三種情形類似的行為同樣會導致債務人責任財產的不當減少、損害債權人的利益，該條卻未予規定，如放棄未到期債權、以明顯不合理的高價購買財產、以自己的財產為他人債務設定擔保等，對這些行為若債權人發現後請求法院撤銷，盡管撤銷權的法律條文即《合同法》第74條對此未有規定，但應擴張該條的適用范圍，將此三種行為納入該條的適用情形。又如，《合同法》第47條規定限制行為能力人訂立的純獲利益的合同為有效合同，但未規定無行為能力人訂立的純獲利益的合同是否有效，依目的性擴張的填補方法，該條應當適用於無行為能力人訂立的純獲利益的合同情形。
（二）目的性限縮填補方法
法律漏洞以遺漏規則居多，但也有法律條文之文義失於寬泛之情形，並致違背法律追求的公平、正義等終極價值，此時需運用目的性限縮之填補方法，即限製法律條文的適用范圍或適用條件，使其不能被一般性地加以適用。例如，《民法通則》第100條規定「未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像」，若以文義解釋，如不以營利為目的則可不經本人同意而使用其肖像，此顯與立法精神不合，對自然人肖像權的保護殊為不利，故應將此條文之含義通過目的性限縮方法予以限制，即該條文不包括「不以營利為目的可以不經同意使用公民肖像」之含義。又如《民法通則》第127條規定飼養的動物「由於第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任」，若依文義解釋，此時應由受害人向第三人追償，動物的飼養人或管理人反失其責，可以對抗受害人的索賠，此顯屬不當，應採用目的性限縮的方法將此條文限縮解釋為第三人承擔終極責任，但非指受害人只能向第三人追償。再如《擔保法》第24條規定「債權人與債務人協議變更主合同的應當取得保證人的書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不在承擔保證責任」，若依文義解釋，凡是債權人與債務人變更主合同未經保證人書面同意的，保證人一律免除保證責任，但此種解釋的結論是：即使主合同變更後減輕了保證人的責任，保證人亦免除保證責任。此顯然違背立法目的，故應將其限縮適用於由於主合同變更而導致保證人責任加重的情形，若未加重保證人的責任，則主合同變更後保證人仍應承擔保證責任。
（三）類推適用的填補方法
類推適用是指具體

案件在適用法律時發現無法律明文之直接規定，但有與該案件性質相關的類似的規定，則可依照此最相類似的規則予以適用，解決爭議。類推適用與目的性擴張的填補方法不同，目的性擴張適用的前提是有法律條文之規定，只是法律條文之含義或規范之對象過於狹窄而將其擴張適用，類推適用則是在沒有法律條文的直接規定的前提下尋找最相類似的規定，然後參照此最相類似的規定處理事件。例如，《民法通則》第81條第2款規定了對國家礦產資源的采礦權，但未規定捕魚權、狩獵權、放牧權、取水權等類似的特許物權（准物權），而此等特許物權與采礦權頗相類似，故其權力取得、權力內容、權力效力、權力行使方法等可參照采礦權的相關規定處理。又如，《民法通則》第五章第四節規定了自然人享有的諸種人格權，但未規定隱私權，在處理隱私權糾紛中可以參照與隱私權最相類似的名譽權的有關規定處理。我國《合同法》對類推適用有明文規定，其第124條規定：「本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。」例如，《合同法》沒有規定旅遊合同，可以類推適用其關於委託合同的相關規定；《合同法》沒有規定股權轉讓合同，可以類推適用其關於買賣合同的有關規定；《合同法》沒有規定僱傭合同，可以類推適用《勞動法》關於勞動合同的有關規定；等等。
類推適用的方法在刑法上屬於臨事而制刑的事後法，與近現代刑法發展起來的罪刑法定和法無明文不為罪的基本原則相悖，故刑法不能適用類推。但民法與之不同，民法主要是關於民事主體權利的法律，推定權利的享有符合民法權利至上的理念權利受保護的原則。
（四）法律規范空白情形下的法律解釋方法
法律規范空白是指對發生的糾紛法律無有任何規定，既不能根據相關條款進行目的性擴張或限縮，也無法依據最相類似的規范類推適用，此時需狹義上的法律漏洞填補。此種情形主要依據前述解釋方法中的學理解釋方法、比較解釋方法等，參酌相關學理、慣例等，帶有法律創制性質地適用法律，而不能認為法律無有規定便不予受理糾紛或不予處理糾紛。例如，最高人民法院二審審理的廣東省輕工業品進出口集團公司與香港TMT貿易有限公司商標權屬糾紛上訴案，主要是適用了民商法中的信託法原理，而當時我國尚未頒布《信託法》，法院根據學理關於信託法的基本原理認定雙方形成了事實上的商標權財產信託法律關系，並基於此認定廣東省輕工業品進出口集團公司在國內注冊的TMT、TMC、SMT文字及文字與圖形組合商標的商標專用權歸TMT貿易有限公司所有

Ⅲ 法理問題:不允許任何對法的類推試用這句話是否正確書上有一句話說民法上有一例外，允許類推填補法律漏。

一般私法允許類推，公法不允許類推，但近年來出現了刑法上允許有利於被告人的類推解釋這一學說

Ⅳ 民法禁止類推解釋嗎

刑法禁止類推解釋，民法不禁止。

Ⅳ 民法上有漏洞時可以類推適用嗎

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Ⅵ 民法中沒有明文規定，可以適用類推規則嗎

有。
一、 類推原理
（一）類推適用的概念
類推適用是我國民法解釋學中填補法律漏洞的方法之一，是我們在民法適用中運用較多的一種方法，理論界對於類推的概念並無太大的分歧，我國台灣學者王澤鑒先生認為「類推適用，即將法律於某案例類型A所明文規定的法律效果，轉移適用於法律未規定的案例類型B之上。」美國法學者博登·海默的定義是：「類推推理，亦就是把一條法律規則擴大適用於一種並不為該規則的詞語所涉及的，但卻被認為屬於構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情形。」我國學者梁慧星先生認為：「類推適用，是指法官受理的案件在法律上未有規定，採用類似案件的法律規則裁判本案。」
從上述定義可以看出適用類推的案件，首先必須是法律未對案件制定法律規范，即案件本身沒有法律依據；其次，在現有法律規范中有一個條文所規范的案件類型與本案有類似或相似性；再次，法官通過自己的自由裁量，運用這個條文裁判本案。其中重點在於案件之間的相類似性，如果案件類型之間沒有這種相似性，則不能適用類推，而只能考慮其他法律解釋的方法。
（二）類推適用的理論依據和適用的原因
1、類推適用的理論依據
平等原則是類推適用的理論基礎。平等原則是現代法律追求的基本價值理念，類推適用依據的正是「相同的案件，應為相同之處理」的平等原則，即就特定事項，法律沒有規定時，於其他類似事項，應適用之，以貫徹正義理念。正如博登·海默所說「對於一項規則進行類推適用是否合法的問題，並不取決於演繹邏輯，而是取決於對政策與正義的考慮。」
2、法律漏洞
由於制定法本身的缺陷，當一部法律被制定出來時，便已經落後於社會，而社會經濟政治又是不斷向前發展的，因此，法律漏洞的出現是不可避免的。「所謂法律漏洞，指關於某一法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定。所謂未設規定系指不為法律的可能定義所涵蓋。」
二、類推適用
類推適用的邏輯形式是類比推理，是一種從「特殊到特殊」，從「個別到個別」的推理。類比推理的通常被定義為：「根據兩個（或兩類）對象在一系列屬性上是相同（相似）的，而且已知其中的一個對象還具有其他特定屬性，由此推出另一個對象也具有同樣的其他屬性的結論。」其邏輯形式被表示為A對象具有屬性a、b、c、d；B對象具有屬性a、b、c；所以類推B對象具有屬性d。民法上的類推適用的形式規則可表示為：法律規定了A案件構成要件是a、b、c、d，其法律效果為M；但是對待案件B法律卻沒有規定，但可知案件B的構成要件a、b、c，由此斷定案件A和案件相似，案件B也具有法律效果。
三、類推限制
適用類推的案件都是法律上沒有明文規定的案件，因此，法官在處理類推案件中擁有較大的自由裁量權，在一定程度上可以認為是一種「造法」的行為，所以，法官在類推適用時應當受到嚴格的限制。
（一）對於法律保留事項絕對禁止類推。所謂法律保留，是指必須由法律規定的事項（包括絕對保留事項和相對保留事項）。對於法律保留的事項，其本身不應當屬於法律漏洞，而是國家在制定法律時由於當時的政治經濟社會等因素的影響而做出的政策性保留，保留的事項必須由法律規定，因此不能類推適用。
（二）在法官類推適用的過程和結果應當合法合理。合法主要是說法官在適用類推時使用的法律規范必須是現行有效的；合理主要是指類推的結果是能被當事人乃至絕大多數人所接受的，其標准應當是沒有超過一般國民預測的可能性。
（三）類推適用時應當遵守民法的基本原則。民法的基本原則，是民事立法，民事行為和民事司法的基本准則，是調整社會關系和民法觀念的綜合反映，因此，法官在運用價值判斷進行類推時，一定要以民法基本原則為前提，如果有背於誠實信用，公序良俗等民法基本原則則不能適用類推。
類推適用是民法裁判中的一個重要的方法，尤其是在我國現階段民法典尚未完成，民事立法還未完備，法律漏洞數量很大的現階段，法官運用自己的裁量權適用類推，是具有重要意義的。

Ⅶ 民法知識點

概念:民法是調整平等主體間的財產關系及人身關系的法律規范》
調整對象：1、人身關系，是就人格、人格權和身份、身份權發生的社會關系；
2、財產關系，以財產，服務和知識產品為媒介的，具有相互的社會關系；
3，平等主體，強調私法主體的平等性
民法的淵源就是民法的表現形式
我國民法的淵源包括1、法律：憲法中關於民法的規范、民法典、民事單行法、國務院發布的各種法規或制定的條例、地方性法規、規章部門；2、習慣3、判例4、國際條約和國際慣例5、國家政策6、司法解釋7、學理
民法的適用范圍:1、對人的范圍:指民法適用於哪些人a、我國民適用於我國境內的一切人，包括我國公民，外國公民和無國籍人；b、適用於我國境內的本國法人和外國法人
2、對空間的適用范圍：指民法在什麼地域內適用。a、我國民法的適用范圍以屬地法為原則，凡在我國境內實施的民事行為，原則上都適用我國民法；b、但是在行為能力問題上，外國人可適用他們的屬人法
3、對時間的適用范圍：指民法從生效到失效的時間段，在這個時間段內，民法持續地保持法律效力；另外，民法原則上沒有溯及力
民法的解釋方法1、在法條的可能文義范圍內可解決的問題的方法：包括文義解釋，體系解釋，法意解釋，反面解釋，類推解釋，擴張解釋和目的性擴張，限縮解釋和目的性限縮，當然解釋，目的解釋，和憲性解釋，比較法解釋和社會性解釋
2、在法條的可能文義范圍內不能解決問題時的方法：包括漏洞補充和價值補充兩種方法
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Ⅷ 民法有什麼基本原則

一、民法基本原則的概念
民法的基本原則，是民法及其經濟基礎的本質和特徵的集中體現，是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷准則。民法基本原則的意義，具體體現在：
1、民法的基本原則是民事立法的准則。
2、民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本准則。
3、民法的基本原則是法院解釋法律、補充法律漏洞的基本依據。
4、民法的基本原則，是解釋、研究民法的出發點。

二、民法基本原則的內容
（一）平等原則
所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特徵，它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。
（二）自願原則
自願原則，是指法律確認民事主體得自由地基於其意志去進行民事活動的基本准則。我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自願原則。自願原則的存在和實現，以平等原則的存在和實現為前提。
（三）公平原則
公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循公平的原則。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現。
（四）誠實信用原則
在民法上，誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則是市場倫理道德准則在民法上的反映。誠信原則意味著承認司法活動的創造性與能動性。禁止權利濫用原則是誠實信用原則的延伸。該原則要求一切民事權利的行使，不能超過其正當界限，一旦超過，即構成濫用。這個正當界限，就是誠實信用原則。
（五）守法原則
民事主體的民事活動應當遵守法律和行政法規。我國《民法通則》第6條將守法原則表述為：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。
（六）公序良俗原則
公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則，是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。我國《民法通則》第7條規定：「民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。」經濟的公序，是指為了調整當事人間的契約關系，而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。善良風俗是以道德要求為核心的。公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。

Ⅸ 民法60講是什麼

首先感謝大家對《民法60講》的一如既往的信任與愛護。八年來，無數一屆屆的考生伴隨這本書為代表的專題講座系列，順利通過了司法考試。還有的朋友雖然通過了司考甚至已經開始了律師執業，但也會每年買上一本新版的《民法60講》，以示支持、留念抑或珍藏。2010年版本雖然換了新的教育機構名義出版，但仍然沒有消減大家購書讀書的積極性，在此作為作者我先謹致謝意了。
此時此刻，華燈初放，我坐在廣州海珠區眾合學校在中電數碼城的一間辦公室里敲鍵盤，窗外車水馬龍紛紛攘攘，但我的心是清靜的。中午來穗，袁錦校長給我一本書《如何閱讀一本書》。這是一本寫於上世紀四十年代暢銷幾十年的名著了，兩位美國人寫的。下午讀之，心有有感，正好袁校長也反映眾合教育的學員都想了解如何使用《民法60講》等專題講座系列如何閱讀，能否寫上幾句話建議大家一下。只能從命，現學現賣加上我自己對這本書的心得體會，寫下以下文字，希望對各位讀者有所幫助。
一、 民法的學科特點以及司考命題的有特點
民法素稱博大精深，的確有著非常宏大精深的理論體系，所以對於民法的學習重在理解。這一理解，一定要突出強調體系化的理解與掌握。可以這樣說，孤立地掌握民法的某一個知識點，無論掌握的有多好，可能都是沒有意義的，如果迷失了其在民法理論框架下的位置的話。與此相適應，民法的司考命題也是重在考查綜合性的知識體系，重視對民法基本概念體系與基礎理論體系的理解與掌握程度的考查。這里只舉一例。司考中的民法命題，每年分值在近100分，涵蓋的立法文件有25個之多，分別是：民法通則、民法通則意見、精神損害賠償解釋、人身損害賠償解釋；物權法、建築物區分所有權解釋、物業糾紛解釋；擔保法、擔保法解釋；侵權法；合同法、合同法解釋一、合同法解釋二、租賃合同解釋；婚姻法、婚姻法解釋一、婚姻法解釋二；繼承法、繼承法意見；著作權法、著作權法實施條例；專利法、專利法實施細則；商標法、商標法實施細則等。這么多的知識體系以及立法文件，僅僅掌握各自的部分還是不夠的，關鍵在於各自的關系，還是主要的一個側面。
所以，對於民法的復習，一定要處理好理論體系、立法規范與生活（司法、或者真題）實例之間的關系，
同時，民法也顯然是商經法等學科的理論基礎之所在。這至少提醒我們在復習的進度上，我們至少要先安排民法的復習其次是商經法的復習，如果復習順序搞顛倒了，可能效果並不妙。
二、 《民法60講》做對了什麼
一句話來說，《民法60講》之所以在應試司考輔導領域的成功，就是比較成功地實現了法理、法條與實例的完美結合。具體稍微展開言之：
1.就其專題體例而言，並沒有拘泥於傳統常見的民法教科書的章節結構，而是以知識集群為中心關注點，分為60個左右的專題，打破以上各個民法組成部分以及各個立法文件之間的內容界限，只要在內容上具有共通性或者屬於同一類法律現象的，就會出現在同一個專題裡面，其相互之間的關系也會得到周詳的敘述或者得到總結。舉例而言，前者，如』產品責任（加害給付）」一個專題，融合了侵權責任法、合同法、合同法解釋一、民法通則、民法通則意見、消費者權益保護法、產品質量法以及民事訴訟法等所有關於產品責任的規定。這樣大開大合、眾橫捭闔的敘述，在各類民法教材與輔導書中都是不常見的。但確實迎合了司法考試的命題復習應對需要，極大地方便了考生的復習；後者，如「合同終止」一講里關於合同解除的情形，整合了我國列入司考范圍內的民商法、經濟法20多個部門法關於各類合同解除的規定，統一列在一起，既讓讀者一目瞭然，也極大減輕了讀者自己總結的困頓。
2.就其每一專題下的內容而言，以理論體系為框架展開，在敘述上緊緊圍繞現行法律法規的主要法條，但在每一部理論知識與法條內容展開的時候，都會及時附上生活中簡單易懂或者過往司考命題中的典型例題，予以輔佐讀者理解每一個知識點而唯恐有所偏差。即使每一位讀者在理解的某一個知時節點上有偏差，也會予以及時的自我自覺糾正。這樣，讀者會覺得時時與作者在一起共同思考同步思考而不會有所偏離，利於自學。

三、 閱讀《民法60講》的若干建言
在以上認識背景下，我對大多數讀者（具體因人而異，不好適用於每一位讀者）閱讀本書的應注意問題，提出以下建議，以利於提高學習效率。
1. 關於閱讀時間的選擇
建議包括三點：
（1）拿到書就開始閱讀，要早越好。由於司考復習量太大，所以盡早復習利用復習的時間越長考試效果越好這是公開的秘密了。在所有學科裡面，民法是應該最早啟動復習的一個學科之一，至少要早於相關的商經法、民訴法、國際經濟法的復習。其次，要在做各類試題之前至少先把本書讀透一遍。這樣，關於本書的復習起點，對於多數考生尤其大三生來講，最遲在4月底應該閱讀了。
（2）在復習的中段也就六七月份，應該開始第二遍的復習，這一階段可以配以大量的做題。
（3）在復習的末段也即八九月份，也應該進行至少第三遍的閱讀，查漏補缺，重點突出。
2. 閱讀次數的設定
不好下定義說究竟讀多少遍最合適。但從過去七八年不少考生來函來信發帖子反映的情況看，他們都是至少看了3-5遍或者5-7遍的規模，才最終依賴這本書掌握了民法的體系的，當然也有看了更多遍數的。我的建議是至少3遍。
3. 書閱讀越薄
但是，每一遍並不是均等下功夫的。真正會讀書的人，都是將書閱讀越薄而非相反的。具體而言，第一遍應該全神貫注的、一氣呵成的、全面系統的精讀一遍，以整體掌握本書的脈絡同時也就是司考中的民法的體系結構，以及每一個知識點的細節。第二遍的閱讀，應該把已經掌握的或者你認為不重要的細枝末節的東西舍掉，有選擇地閱讀每一個專題的部分內容甚至只選擇閱讀某些專題的內容，同時配以練習題來閱讀以隨時強化一些未掌握的專題的部分內容。第三遍，完全應該查漏補缺的閱讀，以補強、糾正個別的內容體系。
以上3遍的安排是虛指。如果你打算閱讀5遍，可以把前兩遍當做上述第1遍；把第三、四遍當做上述第2遍；以此類推。
4. 交叉閱讀
在2010年的版本上，閱讀《民法60講》還要處理好與《配套練習》、《配套核心法條必背》的相應民法部分。我的具體建議是：
（1）關於配套練習，最早在第2遍之後再配合著做。原因是，一則配套練習題的難度並不低，在還沒有掌握知識體系之前，過早做有暴殄天物之嫌，如八戒吃仙人果，未嘗到滋味又徒增浪費時間與試題本身。另外，在做配套練習題的時候，發現錯題的話，一定要回到《民法60講》的書本中去，查找原因，補強加強。
（2）關於配套核心法條必背，最好的閱讀習慣是：在每一講之前，先熟讀兩遍本專題所配的核心法條，再來看專題的內容。堅持閱讀《民法60講》的每一遍前都這樣做，也可以在閱讀完每一講之後再熟讀一遍。堅持，堅持。
這樣，配套核心法條必背的編撰目的就達到了，你作為讀者也會享受到法條、法理與實例相結合的學習樂趣與效果。而且，你在閱讀每一講的障礙與難度也會大大降低了。
5. 帶著興趣閱讀
多年來我一直堅信，民法是一門博大精深的學科，同時也是一門趣味盎然的學科。至於很多讀者在大學念書的時候沒有感受到民法之樂趣，那多數是因為教書者的無趣或者教科書的乏味所致。但我相信，《民法60講》可能存在很多很多的缺點，但在趣味上始終是不缺乏的。帶著趣味來閱讀一本書，是閱讀也是學習的高境界，也是學習高效率的內因所在。如果你能在閱讀《民法60講》的過程中（暫時）忘卻了是為了一場考試才逼迫自己來閱讀這本書的初衷，而沉浸在哪怕暫時沉浸在純粹學習民法知識的樂趣之中，所謂無意插柳柳成陰，你最終會發現自己獲得了最大的收獲。
祝閱讀愉悅。