日本刑法通義

A. 宋英輝翻譯的譯.日本刑事訴訟法沒有程序即無實體在哪一頁

論刑事害訴訟權利配置保障 摘要:與告權利保護相比犯罪害權利卻逐漸萎縮,訴訟受保護較少加強害權利保障,並害告權利加合理適平衡,各刑事訴訟普遍發展趨勢本文首先害進行界定並析其特徵接著析外刑事害權利配置狀況基礎析我刑事害訴訟權利配置狀況及存足結合存問題提進步完善措施希望能加強我刑事訴訟害保護 關鍵詞： 刑事害 權利配置 問題 保障 Abstract: Compared with the protection of the rights of the accused, the victims of the crime has the right to decline, in the proceral law on the protection less. To strengthen the protection of the rights of victims and the rights of victims and the accused a proper balance to be reasonable, become the general development trend of the Code of Criminal Procere. The paper first defines the victims and to analyze its characteristics, and then analyzes the allocation of the rights of foreign criminal status of victims, on this basis, analysis of China's criminal proceral rights of victims and the existence of the configuration of the lack of problems in the final combined proposed measures to further improve in order to want to strengthen our protection of victims in criminal proceedings. Keywords: Crime victims to protect the rights of configuration issues 引 言 由於制觀念演進權思想發展,原刑事訴訟居於客體位告躍刑事司,告權利保護益完備,刑事訴訟科文明表現與相反,犯罪害權利卻逐漸萎縮,訴訟受保護較少些候,害告訴位,甚至訴訟程序證身份傳喚,並要接受案件告及辯護質問,存使害再度受害能何保護害重視害權利問題,產重新探討必要加強害權利保障,並害告權利加合理適平衡,各刑事訴訟普遍發展趨勢 根據全立規劃目前我刑事訴訟再修改工作已經進入關鍵階段作家重要基本律依治與構建諧社背景刑事訴訟再修改必須加強訴訟民主、強化權保障、促進社諧目標具體修改議題即改革熱點關注則要秉持定問題意識堅持切實際發著重解決現行立司實踐突存問題本文關刑事訴訟犯罪害訴訟權利配置保障作番探討希望能加強我刑事訴訟害保護 、刑事害界定及其訴訟位 犯罪害犯罪直接侵害象歷史曾經刑罰發起者實施者直至犯罪起訴者害態度直接決定著犯罪命運 ()刑事害界定 刑事害亦稱刑事受害者或受害與加害相應稱呼害概念同視角界同定義 我著名者康樹華認害即指犯罪行使身或財產遭受損害相於犯罪言 者湯嘯則認害指權益遭受犯罪侵害自、家 綜所述害指合權益遭受犯罪行直接侵害確理解害概念內涵應三面著手：(一)必須合權益遭受侵害認定否刑事害應首先看其侵犯權益否合權益即其權利利益否受律保護;(二)必須直接遭受犯罪行侵害直接則受犯罪行間接侵害排除外害近親屬其犯罪行靈受創傷打擊同能伴隨著害醫葯費等物質損失真意義害;(三)必須受犯罪行侵害般民事侵權行、自災害等造損失並刑事意義害 范圍看刑事害僅包括自害包括受犯罪行侵害、其組織即單位害 (二)刑事害訴訟位 縱觀世界各害保護思想制度發展史體三階段即私力救助階段-公力救助階段—公力救助與私力救助相結合階段 害刑事訴訟事位兩種情況種自訴案件事另種公訴案件事首先家社利益與利益平衡角度講公訴力或能害能按照自意志實現其追究犯罪願望維護自合權益要求其程序義角度講賦予害事訴訟位利於讓害通親眼目睹審判公緩解害激報復理消解犯罪矛盾源所帶沖突主體間理抗及其制司程信任害實質權利保護角度講刑事司目要盡能恢復害受損權益賦予害事位害才能透刑事程序運作維護自合權利效避免事偵查、起訴、審判執行程再受傷害刑事害權利保護應意 一9漆9《刑事訴訟》害屬於般訴訟參與律沒賦予其事位一99陸修訂《刑事訴訟》定程度加強害權利保護明確害界定事同賦予害項訴訟權利確立害刑事訴訟重要位我權保障刑事改革重進步刑事害擁事位具性害作刑事犯罪受害者犯罪所造損害深刻受解決其利益遭受侵害刑事犯罪沖突權益能受刑事裁判直接影響主體與案件處理結著直接利害關系僅具獲經濟賠償或補償慾望且更著使其實施侵害犯罪受律懲罰要求 二、外刑事害權利保障立狀況 西流傳著句諺：犯罪必害害必救濟害權利保護救濟並沒應重視期刑事研究基本告角度著手少關注已經受傷害害害僅受犯罪行害訴訟程乃至能受二害或者更 隨著刑事害研究深入及權保障發展刑事害權利逐漸受重視加強害保護各刑事訴訟立乃至際公約發展趨勢家民主、制化進程表現保障權重要內容 世紀陸0代始西家關於保護犯罪害權利政策措施主要呈現三階段發展:第階段建立害金錢資助制度第二階段加強犯罪害間接直接幫助具體表現非營利性組織英害支助、美害支援全組織等始向害提供間接直接援助第三階段根據原則些家紛紛制定或改進律確立害權利目前隨著際范圍內害權利保護加強世界各刑事害權利保護問題已形諸共識 權利保護看害權利主要：(一)控訴權論陸系家英美系家害定條件通定途徑啟公訴程序(二)訴訟參加權使司程序滿足害需要應讓害涉及其利益適訴訟階段庭陳述其觀點關事項供考慮各立害訴訟參加權都同規定(三)知悉權世紀陸0代起,英美澳及歐洲各紛紛制定關保護害律規定害刑事司享知悉權(四)援助權聯合《罪行與濫用權力行受害者取公理基本原則宣言》律援助間、途徑、內容特殊害適照顧幾面詳細確立害律援助權英美系家傳統害律援助權所忽視代害運影響些家紛紛改變做(5)隱私權刑事訴訟加強害隱私保護其旨意能效避免刑事訴訟第二害化各刑事訴訟立及關害保護特別立都體現保護害隱私權內容(陸)處選擇權外害刑事自訴領域由於沒家公訴機關干涉害享相完備實體處權利比與告達調解、解協議或放棄部權利(漆)賠償家補償權害給予同形式經濟賠償或補償各已經形普遍立潮流 總體說外刑事害權利保護加強前刑事訴訟立重要趨勢理論說刑事律關系應由家、犯罪、害三主體構三元結構模式非定位於犯罪與家間二元結構體系害刑事司應具真獨立律位應強化害權利保護加強刑事律權保障實現刑事司全面義需要 三、我刑事害訴訟權利保護現狀及其制約素 期維護刑事告權利直刑事司主要向告位問題始終處於許家刑事司領域核 隨著刑事害權利保護研究意義認識深入順應世界范圍內加強害權利保護發展趨勢我刑事立面做些努力取些 ()我刑事害訴訟權利配置現狀 我《刑事訴訟》害權利作規定具體概括幾種權利(一)報案、控告權害侵犯其身、財產權利犯罪事實權向公安機關、民檢察院報案或者民院報案或者控告公安機關、民檢察院或者民院應接受;公安機關、民檢察院或者民院應保障控告安全報案、控告權及偵查、檢察、審判機關負保護害安全責任規定利於保護害身、財產受侵犯利於刑事訴訟順利進行(二)委託訴訟中國參加訴訟權利由於原刑事訴訟沒規定害項權利實踐否允許害委託中國做修改刑事訴訟第三二條、第四0條規定公訴案件害及其定中國或者近親屬自案件移送審查起訴起權委託訴訟中國委託中國律師、害監護、親友及民團體或者害所單位推薦刑事訴訟明確規定害委託中國維護自合權益提供律依據(三)申請避權害審判員、檢察員、審查員及書記員、翻譯員鑒定認具符合定避理由權申請其避訴訟權利害位立承認增加訴訟權利案件公處理重要意義(四)提起附帶民事訴訟權利害由於告犯罪行遭受物質損失刑事訴訟程權提起附帶民事訴訟(5)參加庭審理權害權庭審理起訴書指控犯罪進行陳述;向關證、鑒定發問;庭示物證、未庭證證言筆錄、鑒定鑒定結論、勘驗筆錄其作證據文書發表意見;申請通新證庭調取新物證;申請重新鑒定勘驗;證據案件情況發表意見;權與告互相辯論(陸)異議或申訴權害及其定中國服各級民院審判決權請求民檢察院提起抗訴;害及其定中國於已經發律效力判決、裁定權向院提申訴 外根據刑事訴訟高民院司解釋涉及隱私案件公審理;強奸案害選擇否庭;害報案願意公自姓名偵查、檢察、審判機關應其保守秘密 (二)我刑事害訴訟權利配置存問題 通觀我立關於害訴訟權利規定看我訴訟領域害權利保護范圍相廣泛其些措施力度否認現行刑事訴訟害權利保護存明顯足體現幾面：(一)現行刑事訴訟公訴案件害概念范圍沒予界定現行刑事訴訟賦予害事位由於害位獲確立害概念范圍顯尤重要(二)害訴許可權制太保障足我刑事訴訟公訴權制約私訴權給予高度重視私訴權制約公訴權重視夠(三)沒建立家補償制度目前我尚關害進行家補償立司實務犯罪行遭受損失賠償造極困難害由政府給予適補償由害單位給予救濟由某種援助團體予資助(四)害賠償范圍窄我刑事訴訟害賠償僅僅種填平式賠償 加害言沒懲罰性賠償受害言沒撫慰性賠償外未賦予精神損害賠償權高院《關於刑事附帶民事訴訟范圍問題規定》明確害由於告犯罪行遭受精神損失提起附帶民事訴訟或者害刑事案件審結另行提起精神損害賠償民事訴訟民院予受理(5)害律援助於空泛律援助具體規定要求沒害何進行律援助內容至於講刑事訴訟律援助知道告律援助(陸)民事賠償權利效保障根據我現行《刑事訴訟》及相關規定害民事賠償訴訟能刑事訴訟啟才能並審判能提前進行防止刑事審判遲延才刑事案件審判由同審判組織繼續審理附帶民事訴訟(陸)家補償缺位目前我犯罪害補償制度說片空白盡管各都害實施家補償做由於律沒關於何害進行家補償明確規定沒害納入社保障體系導致實踐各做標准混亂 四、完善訴訟權利配置強化我刑事害權保障策 害及訴訟參與享訴訟權利廣泛程度衡量家刑事司文明程度重要標志經發展外立實踐積累許熟經驗做我建立刑事害權利保護制度提供豐富參考 結合我刑事立現狀加強刑事害權利保護保障刑事害訴訟權利完整性實現司公針刑事訴訟害權利保護面存缺陷必要重新構建並完善害權利保護框架主要包括幾面： ()加強害援助 許害由於其特殊訴訟位或者某些特殊原能效行使訴訟權利甚至能刑事訴訟處於利位強化我害律援助主要：(一)律援助權予明確規定憲高度害律援助權給予明確同刑事訴訟立規定害享告相應律援助權比經濟困難或者其原沒委託訴訟中國自參與訴訟能力較差害及其近親屬盲聾、啞或者未沒委託訴訟中國院應指定承擔律援助義務律師其提供訴訟中國;符合定條件害應緩、減、免訴訟費、鑒定費等(二)司實踐要細化援助規定司實踐應害律援助納入律援助制度總體框架考慮審判機關、檢察機關、偵查機關律師應害參與刑事程序提供相應物質便利律幫助提供免費律咨詢、設立害誤工補償制度、害身保護制度、害庭期間休假制度、庭害提供與隔離休息室或者設立專門害室等(三)建立害社救濟制度主要建立害服務機構建立經濟援助體系充尊重害格所我必要設立害權問題研究機構害保護機構些家例美等家早已立家犯罪受害者調查機構若要財力夠強我普遍建立種機構許困難我害權卻中國需加強保護我能再等待家各級司機關、立機關及監察機關設置信訪機構增設窗口承擔害免費律咨詢援助 (二)確立害獨立提起民事訴訟制度 賦予害獨立提起民事訴訟權利十必要畢竟附帶民事訴訟種特殊民事訴訟與刑事訴訟同源同質其保護害民事權益面先足民事侵權訴尚且存精神損害賠償何較社危害性嚴重許刑事案件強奸、猥褻、侮辱等行害能直接物質損失獲賠償制度顯合理確立害獨立提起民事訴訟制度則解決問題 (三)賦予害提起家補償權利 所謂家補償指害受犯罪行侵害能告處獲實際賠償家定情形加補償制度社角度講犯罪害進行賠償由家害進行適補償利於維護社公平避免害激行發維護社穩定際看紐西蘭、英、德、、美、本等家相繼建立家補償制度確保害經濟利益受損害值借鑒二0世紀陸0代始家制定犯罪害保護建立害家補償制度保障害權重要內容我沒制定害家補償制度鑒於具體情規定：犯罪或其源獲物質保障、故意犯罪受重傷害及故意犯罪死亡害遺屬權利獲家補償我社主義家政府根本職能民服務責任義務保護公民合權益實現家應盡力量實現犯罪刑事損害賠償犯罪本沒任何賠償能力家應盡能使賠償能力與犯罪某種關系合理承擔部或者全部賠償於具前述兩類賠償能力犯罪所造損害家應承擔賠償責任賠償費用取自家司機關犯罪判處罰金變賣罰沒物品所錢款亦按定比例提取自海關、行政機關、工商管理機關收取罰款、沒收非錢款變賣沒收非物品所錢款隨著我市場經濟逐步發展治建設斷推進我建立刑事害家補償制度機已基本熟 (四)完善害賠償制度 刑事訴訟解決害賠償問題效使害害獲恢復平復害理消除緩解害告間沖突提高害及其公民同犯罪作斗爭積極性增強公民律意識進於實現訴訟目維護社安全 借鑒外立與司經驗完善害賠償制度主要：(一)犯罪賠償損失輕處罰作項基本規定考慮賠償與刑事責任關系要考慮賠償損失數額且要考慮犯罪賠償損失態度所做努力(二)賠償損失與緩刑、減刑假釋結合起(三)進步完善民事賠償優先原則某些沒收犯罪工具用優先賠償害損失僅僅拘泥於犯罪沒收財產限度保證犯罪經濟賠償能力(四)加犯罪逃避賠償責任懲罰力度 (5)精神損害賠償列入定賠償范圍 (五)尊重害格避免其再度受害 加強害權保障利於刑事訴訟順利進行利於保證刑訴公能切實保障害合權益要求促進刑事訴訟立趨完善害作犯罪行受害者由於受犯罪行侵害其財產已經蒙受損失身已遭受巨痛苦尊重害格避免害身格造進步損害僅保證刑事司順利進行確處理案件前提緩解害痛苦防止其產社敵理必要條件害部尤其容易訴訟程序本身再受傷害比性犯罪性害、未害等本二000《刑事訴訟》修改規定：證(包括)害能看顯著安或緊張允許陪同陪伴作證;證與告間設置屏風等物使相互看;讓證待庭外其房間通連接設置該房間庭錄像裝置進行作證我刑事司要面給予改進律層面賦予刑事害足夠尊重尊嚴比受害者應抱輕蔑指責態度涉及害隱私案情應避免傳播、限制公報道;性犯罪害偵查、調查應由經專門訓練員進行詢問詢問應進行適安撫並其隱私進行保密另外我借鑒本規定審判程序加強易受傷害害保護防止其再度受傷害促進害格尊嚴恢復使其重歸社 結 語 改革放我順應世界范圍內加強害權利保護發展趨勢我刑事立面做些努力尤其一99陸刑訴明確害訴訟主體位並害訴訟權利作規定現行刑事訴訟害權利保護存著些明顯足加強害權利保護勢必行 何待害反映社文明程度重要標志建立並完善刑事害權利保護制度社發展必要求與進步標志筆者相信隨著刑事立司斷完善經濟發展刑事害權利保護各項制度必趨完善 參考文獻 [一]許永強著：《刑事治視野害》檢察版社二00三版 [二]華民共高民檢察院外事局編：《與歐盟刑事司制度比較研究》檢察版社二005版 [三]徐靜村主持：《刑事訴訟(第二修案)者擬制稿及立理由》律版社二005版 [5]宋英輝、孫永、劉新魁等著：《外刑事訴訟》律版社二00陸版 [陸]陳光主編：《華民共刑事訴訟再修改專家建議稿與論證》製版社二00陸版 [漆]肖建華:《刑事附帶民事訴訟制度內沖突與協調》載《研究》二00一第陸期 [吧]王文祖:《刑事附帶民事訴訟制度立缺陷與完善》載《河北》二00四第5一期 [9]蔡芹:《論犯罪害家補償制度構建》載《江西社科》二00二第5期 [一0]周建華:《論我犯罪害家補償制度構建》載《華東政員報》二00四第四期 [一一]劉振:《論我刑事害權利缺失救濟》載《山東審判》二005第三期 [一二]孫春、陳淑智:《犯罪害家補償制度性與合性》載《福建行政院福建經濟管理幹部院報》二00陸第一

B. 日本刑法中的賄賂罪

（一）單純受賄罪
所謂單純受賄罪，包含受賄罪和受託受賄罪，為日本刑法197條1項所規定，即「公務員或仲裁人就其職務收受、要求或約定賄賂，處5年以下懲役。其中，接受請托的，處7年以下懲役。」犯罪主體是公務員或仲裁人。公務員包括國家和地方公共團體的職員以及依照法令從事公務的議員、委員和其他職員。所稱職員，是指國家或公共團體的事務管理人員，不包括單純從事體力勞動的人。仲裁員是指依法行使仲裁職權的人，不包括其他在仲裁進行前後起斡旋作用的人。所謂收受，是指願意接受並取得賄賂。賄賂為財物時，表現為對財物的佔有；賄賂為利益時，表現為實際上已能享受這一利益。收受時間在行使職務以前還是以後，不影響受賄的性質。所謂要求，只要一方提出即可，提出要求的時間為既遂成立之時，即使沒有答應要求，本罪亦成立。所謂約定，是指雙方就收受賄賂的意思已達成一致。約定一經達成，即使後來一方提出解除約定的意思表示，亦不影響本罪成立。由於本罪是故意犯，主觀上的賄賂性認識是必要條件，因而如果確信是「正當的要求而非賄賂」而加以收受，本罪不能成立。但是，如依普通人的理解肯定存在賄賂性認識的，則成立本罪。
還有必要討論的問題是當公務員利用職務，通過恐嚇、欺詐手段取得財物和賄賂之時，該如何定罪？因日本刑法中關於恐嚇罪和欺詐罪的規定，易與本條混淆。從判例和一些著述來看，對於取得賄賂一方的定罪和對於提供賄賂一方的處理各有兩種見解。首先，對於通過恐嚇、欺詐方式取得財物的公務員，曾有判例認為這種情況下的恐嚇、欺詐是違背對方意願的行為，應當以恐嚇罪或欺詐罪論處，但理論界有不同看法，多認為這是受賄罪與恐嚇罪或欺詐罪觀念上的競合，也就是我國許多學者所理解的異種罪的想像競合犯，從一重罪處斷。對於提供「賄賂」的一方，大冢仁等學者認為，由於恐嚇欺詐與強盜（搶劫）罪不同，交出財物等利益的一方仍是基於本人意願交出財物，仍可構成行賄。但多數認為恐嚇的「被害者」不具有作為行賄罪處罰的必要性。
197條後段是受託受賄罪的規定，即在接受請托實施單純受賄罪的場合，加重其刑。所謂請托，是指提出就其職務實施一定行為的請求，這里的「實施一定行為」，可以有作為和不作為兩種形式，即使是關於實施正當職務的請求，本罪亦成立。請托並不要求必須在接受賄賂之前明示，在接受賄賂行為中能明確領會所請求事項的也是請托。所謂接受請先，是對請求的事項作出承諾。
（二）事前受賄罪
事前受賄罪是日本刑法中很有特色的一個罪名。刑法197條II項的規定：「將成為公務員或仲裁人的人，就其應擔任的職務接受清托，收受、要求或約定賄賂，而後又擔任了公務員或仲裁人的，處5年以下懲役。」根據本規定，只有在行為人成為公務員或仲裁人的情況下才能處罰。這是日本刑法犯（或者稱行政犯）中，處罰條件與犯罪構成條件不一致的一個典型。1993年，日本也曾有過議員候選人受賄，擔任議員後被判處刑罰的案例。
對行為人判處刑罰的條件，日本刑法理論的通說主張犯罪構成符合性、可罰的刑事違法性、責任等三個條件同時具備，才能處以刑罰。涉及事前受賄罪其違法性和責任問題在學理上有以下認識：學理解釋認為，是否成為公務員或仲裁人，不是行為人直接左右得了的事，因而該事實與行為人的違法性評價無關，但是，行為後的外部情況的變化必將導致法益侵害性和危險性程度的變化，行為人成為公務員或仲裁人的場合，其行為妨礙公眾對公共職務信賴這一危害程度加重，使行為具備了可罰的違法性。同樣道理，與事前受賄罪相對應的行賄罪，也是以受賄一方就任公務員或仲裁人為必要條件。因為如果受賄者沒有就任為公務員或仲裁人，行賄行為同樣沒達到妨礙國民對公正性信賴的危害程度，不具有可罰的違法性。關於責任問題，日本的通說認為，預見可能性是構成責任的前提，因此，如果行為人對於他以後將成為公務員或仲裁員，因而其行為將妨礙公眾對公共職務信賴的可能性不能預見，則責任不能成立，不能以本罪定罪處刑。
（三）第三者供賄罪
第三者供賄罪為刑法197條之2所規定，即「公務員或仲裁人就其職務接受請托，讓人將賄賂交付第三者，或者要求或約定如此交付的，處5年以下懲役。」本罪的主體依然是公務員或仲裁人，但他們不是自己獲取賄賂，而是讓第三者收受賄賂，為了防止這種行為逃避制裁，1947年修改刑法時特作此規定。這里的「接受請托」，意指本罪須以就其職務對某種請求給予承諾為必要要件。讓人交付第三者的利益，必須存在與公務員職務行為之間具有對價性。所謂第三者，是指該公務員或仲裁人以外的人，也包括本罪的教唆犯或幫助犯。
關於本罪有兩個問題需要研究。一是第三者是否認識賄賂性質的問題，這里分兩種情況：第一種情況是指如果第三者對該利益的賄賂的性質沒有認識，本罪照樣成立，但第三者不構成賄賂罪。第二種情況是指，如果第三者對該利益屬於賄賂的性質明知，則可能構成本罪的教唆犯或幫助犯，以共同犯罪論處。二是關於本罪的實行行為，多數學者理解它應該是讓人交付或要求、約定交付的行為。
（四）枉法受賄罪
枉法受賄罪被規定在刑法197條之3之1項規定之中，即「公務員或仲裁人犯前2條之罪，因而為不正行為或不為當為行為的，處 1年以上有期徒刑。」 Ⅱ項規定：「公務員或仲裁人就其所為不正行為或不為當為行為，收受、要求或約定賄賂，或者要求或約定交付賄賂於第三者，與前項同。」本罪亦稱加重受賄罪。I項為公務員或仲裁人犯單純受賄罪、受託受賄罪、事前受賄罪及第三者供賄罪，且以作為的形式實施不正行為，或以不作為形式不履行當為義務，構成枉法狀態，故處以比單純受賄罪更重的刑罰。Ⅱ項的職務履行狀態同樣枉法，故處罰同前項。枉法受賄罪（加重受賄罪）的主體也包括事前受賄罪中「將成為公務員或仲裁人」的人，其實施違背職務行為的時點，以正式成為公務員或仲裁人的時候開始。
關於本罪的作為與不作為兩種行為形式，在日本已有不少判例。「為不正行為」的有：1914年，大理院確認主持投標的公務員向特定投標人透露其他投標人的投標價格的行為構成本罪；1959年，東京高等法院判定，稅務署一辦事員指使納稅人提出減額不當的所得稅申報表，並予以受理後呈報上級，構成本罪。「不為當為行為」的有：1954年，最高法院判定，一警察署長不將有犯罪嫌疑的案件向檢察廳移送，構成本罪；一巡警根據犯罪嫌疑人的要求不履行扣押物證的義務，亦構成本罪。日本立法上並未賦予判例以法律上的效力，但判例對下級法院具有實際指導意義，並對後來判決具有深遠影響。這些判例說明了日本司法界的相關觀點。
（五）事後受賄罪
事後受賄罪是日本刑法為嚴密賄賂犯罪的刑事法網的一個重要體現。這在197條之3之Ⅲ項中有規定，即「曾任公務員或仲裁人的人，就其任職時接受請托所為不正行為或不為當為行為而收受、要求或約定賄賂的，處5年以下懲役。」本條是對憑借任職時的違背職務行為而在退職後受賄的情況所作的規定。
這里需研究的問題有兩個。一是本罪的主體是否包括改任職務、但未失去公務員或仲裁人身份的人？二是就賄賂所作的要求、約定是否可在原擔任公務員或仲裁人的時候進行？對於第一問題，刑法學家大冢仁持肯定態度，認為改任以後即不是原來的公務員和仲裁人，盡管仍有抽象的職務許可權，但職務的具體內容已經變更，與條文含義相符，即成立事後受賄罪；但前田雅英等人認為在主體仍擔任公務員或仲裁人，只是更改了具體職務的場合，只能構成單純受賄罪。筆者接受後一種意見，因為既稱「曾任公務員或仲裁人的人」，就意味著公務員和仲裁人的職務已成過去，現在的時點必須不再擔任公務員或仲裁人，方構成本罪，許多判例也是這么解釋的，而改任職務並未失去公務員或仲裁人身份的不符合事後受賄罪的主體要件。
對於第二問題，多數意見作否定的回答。因為擔任公務員或仲裁人期間要求、約定，並在離任後取得賄賂的行為，在其作出要求、約定行為時，即已構成單純受賄罪，其後取得賄賂的行為，應為構成單純受賄罪的客觀方面行為所吸收，而不屬於事後受賄罪。
（六）斡旋受賄罪
這是1958年在刑法197條之4中新設的規定，即「公務員接受請托，斡旋或已經促成別的公務員為不正行為或不為當為行為，收受、要求或約定賄賂作為報酬的，處5年以下懲役。」由於公務員除了利用自己職務收受賄賂之外，還將出現利用其地位對別的公務員施加影響的行為，這種行為同樣損害公眾對公務活動公正性的信賴，故增設此條。但本罪的構成要件是相當嚴格的，主要表現在以下三方面：
第一，必須是公務員接受請托。理論上認為，如果從可罰性的角度考察，斡旋受賄的主體即使不是公務員，有些人也能憑借其事實上的影響力促使他人的職權行使陷於枉法狀態，但立法上僅將本罪主體限於公務員，且不包括仲裁人，可見，本罪在公眾對公務活動公正性的信賴之外，還將公務員的廉潔性作為保護法益。另有學說主張，實施斡旋行為的時候，利用公務員的地位是本罪的必要條件，但是，盡管公務員以私人身份進行斡旋的不構成本罪，但並不要求必須積極利用公務員的地位進行斡旋，才能構成本罪。
第二，必須是斡旋或已經促成別的公務員為不正行為或不為當為行為。但是，上級官員在本職范圍內，指揮有服從義務的下級官員為不正行為或不為當為行為，則不屬本罪。斡旋行為的違法性是十分明顯的。
第三，還須具備收受、要求、約定賄賂的行為。作為行為對象的賄賂，不是職務的對價，而是斡旋行為的對價，它包括就將來的斡旋行為而約定、要求、收受的賄賂。
（七）行賄罪
刑法198條規定了行賄罪，即「交付、要求接受或約定197條至197條之4所規定的賄賂的，處3年以下懲役或250萬日元以下的罰金。」這是對單純受賄罪、受託受賄罪、事前受賄罪、第三者供賄罪、枉法受賄罪、事後受賄罪、斡旋受賄罪的另一方行為的處罰規定。它與受賄罪不同的是，受賄罪的主體是純正身份犯，而本罪的主體不受任何限制，不是身份犯。行賄的方式各種各樣，但交付、要求接受或約定的行為必須針對公務員、仲裁人的職務進行。事前受賄、第三者供賄、枉法受賄、事後受賄、斡旋受賄等罪所對應的行賄罪，還必須有請托這一必要條件。
賄賂的交付是指使對方實際收受賄賂的行為，如果對方不予收受，則屬要求接受。交付與收受是必要的共同犯罪，屬對向犯。所謂要求接受，是指提出對方接受本人提供利益請求的意向表明行為，其成立犯罪的條件則與對方收受的意向無關，可以一廂情願。根據判例，向公務員的配偶作此意向表明行為的，也構成本罪。所謂約定，是指就賄賂的交付與受賄人達成合意。其與受賄也是必要的共同犯罪。
對於被脅迫向公務員交付賄賂的行為是否構成行賄罪？1964年日本最高法院的判例認為，由於行為人此時仍屬根據自己自由意志而決定行為，因而仍然具備可罰性。但通說認為，就公務員來說，是把職務行為作為利益的對價，在脅迫基礎上取得賄賂，既侵害國家法益，又侵害了國民的私人法益，系敲詐勒索罪與受賄罪的觀念的競合，實質上為一罪；就交付賄賂的人來說，同時也是勒索行為的「被害人」，一則造成國民對公務信賴損害的原因力較小，二則責任非難程度較低，因而缺乏作為行賄罪處罰的必要性。

C. 《刑法》分為幾大類

我國刑法分為十大類犯罪：
第一章 危害國家安全罪
第二章 危害公共安全罪
第三專章 破壞社會主屬義市場經濟秩序罪
第四章 侵犯公民人身權利、民主權利罪

第五章 侵犯財產罪
第六章 妨害社會管理秩序罪
第七章 危害國防利益罪

第八章 貪污賄賂罪
第九章 瀆職罪
第十章 軍人違反職責罪

D. 中國和日本法律近代化之異同的800字作文

自給自足的自然經濟在中國古代長期占據了統治地位，這決定了古代中國是一個封閉保守的國家。中國的法律也同整個中國一樣，很少受到外來因素的影響。也正是由於中國的這種封閉保守，使得法制文明發達很早的中國與世界上先進的國家日益拉開了距離。直到鴉片戰爭打開中國的大門，列強的治外法權進入中國，嚴重破壞了中國司法主權，中國人才感到有制訂自己的法典和學習西方先進制度的必要。鴉片戰爭後，中國主權遭到了嚴重的破壞，為了抵制西方殖民主義踐踏中國主權，1898年，清政府開始推行以法律改革為核心的變革運動。1903年修訂法律館成立。於是，以法律移植為基調的變法運動在中國轟轟烈烈地開展起來。縱觀中國的法制歷史，中國新的法律制度主要移植了以羅馬法體系為基礎的大陸法系的立法模式，這是由中國法律傳統對成文法的偏愛以及中華法系與大陸法系相近的文化背景、觀念形態和相似的思維模式共同作用的結果。而又由於文化及地域上的接近，中國法律制度受日本法律影響頗多。
一、中國法制效仿日本法制的原因
鴉片戰爭後，西方治外法權大量進入中國，對中國的法律制度的近代化產生了深遠的影響。為了抵制外來侵越、富強興國，清政府開始法制改革，大量起草新的法律文件。晚清修律的成果是突出的，方法主要是移植西方的法律，但最後還是效仿了日本法制。自古以來，中日兩國法律制度的發展就有著密切的聯系。日本明治維新以前，主要學習中國的法律，然而，到了晚清，中國卻反客為主，在眾多國家的法律制度的影響下，卻偏偏選中了日本法作為主要繼受對象，關鍵何在？對此，很多專家學者已做了很多研究，結合有關專家的出的結論和我自己的觀點，其主要原因大致有以下幾點：
1、中華法系開始解體，日本採用的大陸法系與中華法系相似。清末在嚴峻的革命形勢及各派政治力量壓力下，清廷被迫拋棄「祖宗之法不可改」的主張，宣布預備立憲和變法，終於使延續數千年的中華法系開始解體。中華法系解體之後，勢必要有一種新的法律體系來代替它。由於，大陸法系既與中華法系有著許多相似之處，又適合中國的具體國情，中國選擇大陸法系無疑是明智的。又由於日本與中國有著相似的屈辱經歷，中國直接繼受日本經過改革的大陸法系更是明智之舉。
2、中國日本文化地域相近，繼受方便。日本自明治維新以來，仿行西法「卒至民風不變，國勢日盛，今且為亞東之強國矣。」日本仿行西法的同時，又多有變通，以適應本國國情。而「中日兩國，一衣帶水，同文同種，法律文化有過長久的交流」[1]，在明治維新之前，國情民情又極為相似，因此效仿日本的法律可以避免中西社會文化差異所帶來的阻力。
3、明治維新、甲午戰爭，特別是日俄戰爭後，日本一區區小國，竟然打敗了強俄。變法成功的日本引起了國人的關注，也讓清政府看到了變法的希望。當時，清政府朝野力圖效法其政治制度特別是法律制度，以得前車之鑒，收事半功倍之效。明治維新時期的日本曾有「非德國法不是法」的觀念，因此，學習日本法律制度就成為中國選擇大陸法系為參照的最早動因。大理寺正卿張仁鐠在《奏修訂法律請派大臣會訂折》中說：「日本法律屬支那法系，而今則取法於德、法諸國，其國勢乃日益強盛。……而成聖朝之法治，故不僅包含德、法，甄陶英、美而已，為日本特為東亞之先趨，為足以被聖明之采擇。」[2]
4、日本留學生以及外出考察官員的倡導。中國向日本派遣官費留學生是一1896年，在900年還不滿百人，但至1906年已達八千人。日本較為自由的環境和較的法律院校，為中國留學生學習法律和政治創造了方便的條件。1902年《清國留學生會館的一次報告》中指出：學習法律、政治、軍事軍警一類學生，佔一半以上。1904年法政大學專為中國學生開設了法政速成班，在六年中入學的留學生達2862人，畢業生1384人。[3]由於日本在明治維新以後，積極移植西方近代法律制度和文化，並成為日本法文化的主流，從而為中國學生學習西方法律提供了足夠的資料。
1877年黃遵憲被清政府任命為主日參贊，他在任職期間編著《日本國志》，詳細介紹了日本歷史、政治制度、風土人情，希望清政府能效法日本明治維新。為此他廣泛介紹了日本移植西方法律制度的情況以及日本各中團體、學會和政黨的現狀，這對我國也產生了很大的影響。清末預備立憲活動開展以後，清政府派出五大臣出國考察憲政，以載澤為首。他們在考察過程中收集了大量日本、歐美法律資料，還與日本的伊藤博文暢談，聽取英美法學教授講述英國憲政。五大臣回國後，通過對比分析西方各國的憲法，認為中國立憲，應以德國為鑒，而日本法亦主要效仿德國。沈家本主張仿行西方當以大陸法系為主，特別是要以日本為榜樣，1907年，他還聘請日本學者岡田朝太郎編籑了《大清新刑律》等。後來，袁世凱也聘請了日本法學家為中國編籑法律。[4]
5、日本政府對其法律制度的宣揚。日本政府出於要消弱俄國在華的勢力和影響，並最終稱霸中國的需要，從明治維新後，特別是從1895年起加強了從外交上對清朝的經營，拚命向中國推銷其變法成就，特別是政治法律制度，如時任日本駐華公使的矢野文雄就曾公開向日本政府建議傾全力吸納清國留學生，這樣做的好處是「修習法律、文學的學生等，必會依舊日本的制度來籌劃清國將來的發展。事若至此，我國勢力在大陸的影響，豈不無可限量！」。[5]日本的勸誘，引起了急於變法的中國人的積極響應，如時任山東監察御使的楊深秀就曾為此專門上奏，建議派遣學生留學日本。
二、中國接受日本法制的方式
1、日本著作翻譯的影響。力圖快速變法的中國要進行迅速的法制改革，只有大量對西方先進的法律著作進行翻譯。近代中國最先傳入的是英美法系，如傅蘭雅、丁韙良等均為英美傳教士，但最終卻由大陸法系所取代。日本法的翻譯成為主流，這緣於日本與中國相鄰，文化相近，翻譯起來更為方便快速，再加上日本變法維新的成功給中國以啟示作用，故清末立法受大陸法系的影響也就在所難免。如司法機構不同程度的仿照英美，尤其是仿日本的體制進行了改革。
在資產階級改良派的提倡和努力下，戊戌變法前後，大批譯書局相繼成立，翻譯西方字長階級法律法學著作。如大同譯書、上海新作設、上海南洋公學遺書院、新民譯書局等。上海《申報》是這一時期全國最大、最具代表性的一家報紙，「上海各紳士無不按日買閱。」[6]它的信息空間十分廣泛，在19世紀70年代，《申報》已經把西方政治時事列為觀察評論的第一主題。例如，日本明治維新運動展開以後，《申報》立即對效仿西方模式進行法律改革的各種措施作了報道。在1882年7~8月間，《申報》平均每天發表兩條日本的消息。而在 1882年6月25日這一天，《申報》便發表了11則日本消息。《申報》所發表的消息和評論文章，表現出了對日本國力崛起的震驚和對明治天皇的贊譽，特彼時突出渲染日本效法西方改革舊制的傾向。[7]戊戌運動失敗後，上海商務印書館在繼續承擔著翻譯出版法政書籍的任務。當時上海民間出書機構藉助租借這一「自由土壤」，再次掀起了法政譯書的高潮，其中以商務印書管為代表，鑒於《東方雜志》廣告的法政譯著有：《法學通論》（織田萬著、劉崇佑譯，1907年），《法學經濟通論》（石水寬人著），《行政法法論》（清水澄著，金泯瀾譯），《民法要論》（梅謙次郎著），《法學通論》（山田三良著），《經濟原論》（天野為三著），《政法理財講義》（佚），《日本警察法講義》，《日本憲法義解》（伊藤博文著），《日本儀令法規》，《公債論》（田中穗積著，陳興年等譯），《刑法通義》（牧野英一著，陳承譯譯），《自治論》（日本獨逸學會著，謝冰譯），《民事訴訟法論綱》（高木豐三著），《刑事訴訟法論》（松室致著，陳時夏譯）等等。從這些譯著中可以看出他們或是日本的法規匯編，或是日本法學家的著作。這不是偶然的，這主要是由於當時的六日中國學生積極主動地把西方法律影響下的日本法律和日本法學家的著作譯成中文，傳到國內，對我國長生了深遠的影響。[8]
2、留日學生和到日本考察的官員歸來參與修改法律。甲午戰爭以後，特別是1901年袁世凱出任直隸總督兼北洋大臣和晚清政府推行新政之後，直隸赴日考察和留學的人數開始激增，僅1905年6月起的四個月之內，直隸省就先後分四批派了200多人赴日考察。1904年，留學生多達2862人。留日學生和到日本考察的官員將日本的法制理念和變法方法靈活的運用到了中國的變法中。
3、聘請日本法學家參與編籑清末新律。在受聘擔任清朝政府變法修律顧問的外國法律專家中，主要是日本法律專家，著名者有岡田朝太郎（刑法專家）、松岡義正（民法專家）、志田鉀太郎（商法專家）、小河滋次郎（監獄法專家）。
三、日本法制對中國法律的影響方面
1、對憲法的影響。憲法是國家的根本大法，它是國家法律近代化的一把標尺，因此，預備立憲是清政府不能迴避的一個重要問題。光緒三十四年，清政府開始制憲，1908年8月27日，清政府被迫公布了中國歷史上的第一個憲法性文件《欽定憲法大綱》，《[欽定憲法大綱》共23條，由正文《君上大權》14條和附錄《臣民權利義務》9條兩部分組成。其內容基本抄自1889年2月11日頒布的《日本帝國憲法》，竟有17個法條完全抄襲《日本帝國憲法》，佔全部法條的74％[30]。
2、對民商法、刑法、監獄法的影響。清朝滅亡前最後完成的重要法典草案《大清民律草案》，是在日本法學士松岡義的協助下，參照法國、德國、日本等國民法製成的。1902年，清廷任命沈家本和伍廷芳為修律大臣，修改法律，此時參與中國法制現代化的早期工作包括一些歐美日本的留學生，以至從日本聘請來的法學專家，對我國民商法有重要影響。如由志田鉀太郎起草《商旅草案》，由岡田朝太郎協助起草《新刑律》等。[9]1908年，沈家本還聘請日本小河滋次郎起草大清監獄律，對中國監獄法產生了重要影響。

3、對法學教育的影響。清末，法學教育主要學習日本法學教育模式。甲午一役，勾人改變了對日本的看法。此時，清朝的法學教育在學校系統和課程設置上基本照抄日本，法學教育老師也基本源於留日回國人士。[10]
總之，中國法律基本繼受了日本法，日本法對中國影響也是多方面的，由於本人掌握的資料有限以及篇幅的有限，所以，這里只作了簡單的介紹。

E. 刑法的適用范圍都有哪些

刑法的適用范圍，又叫刑法的效力范圍，它指的是一個國家的刑法在什麼范圍、在什麼時間它是有效的。刑法的效力范圍可以分為刑法的空間效力和刑法的時間效力兩個問題。
刑法的溯及力的適用范圍：
(一)完全有溯及力，也叫從新原則。認為新刑法全部適用其生效以前的行為。這常見於一個政權建立之初所頒布的刑法，如1922年的蘇俄刑法典第23條規定：「本刑法典對於實行前未審判的一切案件，同樣適用。」[1]
(二)完全沒有溯及力，也叫從舊原則(舊是指舊刑法，即行為時刑法，以下同)。認為新刑法對其生效以前的行為完全不適用，只能依據行為時刑法審理案件，「英美判例采之」。
(三)部分有溯及力。認為新刑法對其生效以前的行為不是完全適用，也不是完全不適用，而是有選擇地利用。具體來講又可以分為從輕原則，部分從輕原則，從新兼從輕原則，從舊兼從輕原則。
1.從輕原則，認為新刑法與行為時刑法相比較，哪個法律輕就適用哪個法律來審理案件。如1907年的日本刑法典第6條規定：「犯罪後法律使刑罰有變更的，適用較輕的法律。」
2.部分從新原則，認為新刑法有部分內容對其生效以前的行為可以適用。如泰國刑法典·頒布刑法典令第6條規定：「本刑法典一經實施，不管某一法律已做如何規定，關於任何一部法律中罰金易服徒刑，本法典的規定應當予以適用......」
3從新兼從輕原，認為新刑法對其生效以前的行為有效力，但依行為時刑法對行為人有利時，則適用行為時刑法。如1974年的日本刑法草案第二條第四規定：「保安處分適用新法。但是關於保安處分的要件與收容期，准用第二款的規定。」(第二款規定：「犯罪後，刑罰變更或者其他有關刑罰的法律變更的，適用對行為人最有利的法律。」)
4.從舊兼從輕原則，認為處理案件應當依據行為時刑法，新刑法原則上不具有溯及即往的效力，但新刑法不認為是犯罪或處刑較輕的，則適用新刑法。如我國97刑法第十二條的規定。目前，世界上絕大多數國家都採用這一原則，如中國，俄羅斯，法國，德國，義大利，西班牙等。日本的改正刑法草案也採用了從舊兼從輕原則。對於美國，有的學者卻認為：「憲法禁止追溯既往的規定，通常被理解為『加重不得追溯，減輕不受此限』。」從舊兼從輕原則，既體現了法不溯及既往往原則，又較好第保護了行為人的權益。

F. 刑法的精神內涵是什麼(急用,5555...)

立,以致新舊兩派刑法理論長期爭論不休

近代西方刑法新舊派理論對《欽定大清刑律》的影響
晚清時期，中國社會面臨著前所未有的歷史劇變。與此相關的沿襲了幾千年的傳統法律制度的變革亦時不我待。《欽定大清刑律》[①]便是晚清修律的標志性成果。19世紀末20世紀初，正是西方刑法理論新舊兩派激烈爭論的時期。東鄰日本，刑法學界也掀起了新舊學派理論爭論的熱潮。日本1907年的刑法典就是在新派理論指導下制定的。深受傳統律學影響的中國法學界，當時還無力形成刑法學派，更談不上參與新舊兩派刑法理論的爭論，但這並不說明晚清刑律的變革未受到新舊刑法學派理論爭論的影響。事實是，清末的修律者們已注意到西方刑法學派的理論差異，在起草刑律時是有取捨的。很難說模範日本近代刑法，移植大陸法系刑法制度的《欽定大清刑律》是在那個刑法學派影響下制定的，但通過日本刑法學家岡田朝太郎及其他渠道傳入中國的新舊刑法學派理論烙印的確打在了《欽定大清刑律》上。探討西方新舊兩派理論對《欽定大清刑律》的影響，既可以探明中國刑法近代化邁出第一時的理論高度，又有助於理清民國刑法變化的理論脈絡。

一、刑法基本原則

西方三大近代刑法原則對《欽定大清刑律》產生了全面而深遠的影響。這三大原則均是西方啟蒙思想的產物，是構成近現代刑法的柱石。舊派理論視為圭臬，晚清刑律改革在基本原則的採用上傾向於古典的舊派理論，特別是罪刑法定主義的明確規定，刪除比附，禁止類推較集中地體現了舊派的理論。基於三權分立和心理強制理論的罪刑法定主義原則首次引入中國，具有劃時代的意義，也體現了古典刑法學派的強大生命力。同時，立法者們也注意到了新派理論關於刑法基本原則含義的詮釋，比如，《欽定大清刑律》在吸納了罪刑相適應原則時，除了舊派的報應論的思想基礎外，也接受了新派功利論的思想，注意教育刑的價值，對未成年人犯罪的感化教育便是例證。

（一）《欽定大清刑律》中的罪刑法定原則

其一，明確宣告罪刑法定原則，否定比附類推。《欽定大清刑律》第10條規定：「法律無正條者，不問何種行為，不為罪。」[②]這是我國刑法史上第一次明確規定的「罪刑法定主義」，沈家本在奏進呈刑法草案折中詳細陳述了立法理由：「本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準比附援引之大原則也。凡刑律於無正條之行為，若許比附援引及類似之解釋者其弊有三；第一，司法之審判官得以已意於律無正條之行為比附類似之條文致人於罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而為一，非立憲國之所應有也。第二，法者，與民共信之物。律有明文乃知應為與不應為。若刑律之外參以官吏之意見則民將無所適從。以律無明文之事忽援類似之罰，是何異於以機阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面。若許審判官得據類似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統一也。因此三弊，故今惟英國視習慣法與成文法為有同等效力。此外歐美及日本各國無不以比附援引為例禁者，本案故采此主義，不復襲用舊例。」[③]岡田朝太郎認為《欽定大清刑律》「禁比附援引，可謂中國刑律上之一大革命。」[④]

其二，嚴格刑法解釋。《欽定大清刑律》雖然明確了罪刑法定原則，否定了比附類推，但並不排斥對刑法的自然解釋，若需要對刑法進行解釋，必須符合嚴格解釋的原則。民國初年刑法學者在解釋這一條款時作了補箋；「本例雖不許比附援引，究許自然解釋。自然解釋者，即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時，則依正條解釋而通用之也。同類者，例如，修築馬路正條只禁止牛馬經過，則象與駱駝自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正條禁止鉤魚，其文未示及禁止投網，而投網較垂鉤加甚，自可援鉤魚之例以定罪是。」[⑤]

其三，法不溯及既往。《欽定大清刑律》第1條規定：「本律於凡犯罪在本律頒行以後者適用之；其頒行以前未經確定審判者亦同，但頒行以前之法律不以為罪者不在此限。」沈家本先生在1907年的草案中闡述了立法理由：「本條定刑法效力之關於時者。第一項規定本於刑法不溯既往之原則，與第十條規定採用律無正條不處罰之原則相輔而行，不宜偏廢也。第二項前半指犯罪在新律施行前，審判在施行後，定新舊二律之中，孰當引用也。關於本題之立法例有二：一為比較新舊二法，從其輕者處斷之主義。法國刑法第四條，比國刑法第二條，德國刑法第二條，匈牙利刑法第二條，和蘭刑法第一條第二項，紐約刑法第二條，日本現行刑法第三條第二項，日本改正刑法第六條第二項，那威刑法第三條等皆本乎是。二即不分新舊二法，概從新法處斷之主義，英國用之。我國明律亦主此義。本朝雖有第一主義之例，然律之本文，仍有犯在以前並依新律擬斷之規定。議者謂被告犯罪之時，已得有受當時法律所定之刑之權利。誠如此說，應一概科以舊律之刑，不應復分新舊二律之輕重也。況人民對於國家並無所謂有受刑權利之法理也。或又謂若使新律重於舊律，而舊律時代之犯人科以新律之重刑，則與舊律時代受舊律輕刑之同種犯人相較，似失其平。誠如此說，則使新律施行之後，僅此舊律時代之同犯犯人科以舊律之輕刑，彼新律時代之犯人據新律而科重刑者，若互相比較，則又失其平矣。或又謂刑失之嚴不如失之寬。從新律之輕者，所以為寬大也。然刑不得為沾恩之具，非可嚴亦非可寬者。夫制定法律，乃斟酌國民之程度以為損益。既經裁可頒布，即垂為一代之憲章，不宜復區別輕重寬嚴也。歐美及日本各國多數之立法例，所以採用第一主義者，蓋受法國刑法之影響。而法國刑法之規定則其時代之反動耳，於今日固無可甄擇者。我國自古法理，本有第二主義之立法例，此本案所以不與多數之例相雷同，而仍用第二主義也。第二項後來頒行以前之律例不為罪者，不在此限。其旨與前微異，蓋一則新舊二律俱屬不應為之罪惡，不過輕重之差。一則新律雖為有罪，而舊律實認許其行為，因判決在後，遽予懲罰，有傷期刻也。」進而，沈家本先生在案語的「注意」部分指出：「第一項既採用刑法不溯既往之原則，新刑律施行以前之行為，在新刑律雖酷似有罪之行為，不得據新律之規定而罰之。第二項指未經確定裁判者，雖已有宣告，仍得依上訴而變更之。凡案件具此情節，檢察官即得上訴而請求引用新律。其上訴方法及其限制一以訴訟法為據。」[⑥]

其四，《欽定大清刑律》分則中規定了具體犯罪。在總則罪行法定原則的精神指導下，在分則中對各種犯罪作了明文規定。分則中共規定了侵犯帝室罪等36類罪名，從而為司法實踐的定罪活動提供了明確的標准。

其五，分則中規定了具體犯罪的法定刑。《欽定大清刑律》採取的是相對確定的法定刑，即在法律條文中規定一定的刑種、幅度，並確定其最高和最低期限。它體現了相對罪刑法定的精神。例如，第四章「妨害國交罪」中的第120條規定：「對外國君主或大統領有不敬之行為者，處二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罰金。」分則中類似規定，比比皆是。這樣，可以使司法官在法定刑的刑種和幅度內根據案情做出正確宣判。同時也避免了絕對罪刑法定原則過於僵化的弊端。

（二） 罪刑相適應原則在《欽定大清刑律》中的體現

《欽定大清刑律》引入了罪刑相適應原則，並將其精神體現在眾多的具體條文中，大體看來，以下方面較集中地體現了罪刑相適應原則。

第一，法律適用的主體平等。法律適用上的主體平等是罪刑相適應的前提。如果有人犯了罪可以享受種種特權，便談不上罪刑相適應了。為此，《欽定大清刑律》第2條至第8條規定了刑律對人的效力。其中第2條規定：「本律於凡在帝國內犯罪者，不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內犯罪者，亦同。」從而否定了因身份不同而導致適用法律上的不平等。取消了中國封建法律中長期存在的議、請、減、贖、當、免等特權。為平等的適用法律，在立法上創造了條件。

第二，確立了近代刑罰體系。罪刑相適應需要有科學的刑罰體系相配套，《欽定大清刑律》第37條規定：「刑分為主刑及從刑。主刑之種類及重輕之次序如左；第一，死刑；第二，無期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未滿、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未滿，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未滿，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未滿，二月以上；第四，拘役：二月未滿，一日以上；第五，罰金；一元以上。從刑之種類如左：第一，褫奪公權；第二，沒收。」《欽定大清刑律》所確定的刑名，深受日本1907年刑法的影響，1907年日本刑法廢除了重罪、輕罪、違警罪的劃分，取消了徒刑、流刑的名稱。將主刑分為死刑、懲役、禁錮、罰金、拘留、科料六種，沒收為附加刑。剝奪公權由特別法加以規定，未列入刑法典中。《欽定大清刑律》中的刑罰體系比日本新刑法中的刑名更簡潔、更概括、更清晰。雖然有些地方尚待完善，[⑦]但總體上看，這個刑罰體系按照各種刑罰方法的輕重次序分別加以排列，相關刑種互相銜接，結構嚴密，主附配合。這樣，既能根據已然的犯罪的社會危害性程度予以適用，具有給犯罪人帶來一定痛苦的懲罰性，從而體現報應的意蘊；又能根據未然的犯罪的可能性大小加以適用，例如剝奪自由，限制自由，剝奪財產等刑罰，都具有遏制再犯的功能，從而達到功利的目的。科學的近代刑罰體系的確立，為實現罪刑相適應原則奠定了基礎。

第三，規定了輕重有別的處罰原則。《欽定大清刑律》根據犯罪的社會危害性程度不同，規定了輕重有別的處罰原則。其一，防衛過當，緊急避險減輕處罰。第15條規定：「對現在不正之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不為罪；但防衛行為過當者，得減本刑一等至三等。」第16條規定：「避不能抗拒之危難、強制而出於不得已之行為，不為罪；但加過當之損害者，得減本刑一等至三等。前項之規定，於公務上有特別義務者，不適用之。」其二，未遂犯、中止犯減免處罰。第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。未遂犯之為罪，於分則各條定之。未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等。」第18條規定：「犯罪已著手，而因已意中止者，准未遂犯論。得免除或減輕本刑。」其三，在共同犯罪中，規定從犯減輕處罰。第31條規定：「於實施犯罪行為以前幫助正犯者，為從犯。得減正犯之刑一等或二等。教唆或幫助從犯者，准從犯論。」其四，數罪並罰。第五章為俱發罪，分別情況，對俱發罪進行了詳細地規定。以上種種輕重有別的處罰原則，都體現了《欽定大清刑律》中的罪刑均衡原則。

第四，規定了近代刑罰制度。《欽定大清刑律》的立法者們洞察世界刑法理論發展態勢，借鑒了新派刑法理論規定了一系列刑罰制度。其一，累犯制度。第五章為「累犯罪」，「凡已受刑之執行，復再犯罪，此其人習於為惡，實為社會之大憝。若仍繩以初犯之刑，有乖刑期無刑之義，故本章特設規定。」[⑧]所謂特設規定，主要指累犯加重的規定。」其二，自首制度。第九章為「自首制度」，第51條做了一般規定：「犯罪未發覺而自首於官受審判者，得減本刑一等。犯親告罪向有告訴權之人首服，受官之審判者，亦同。」沈家本闡述了自首減輕的理由「自首減刑為獎勵犯罪者悔過投誠而設。各國多數之例，惟認特別自首者，著之於分則。其有規定於總則者，蓋緣於中國法系也。自首必須備具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必於覺前，若於發覺後告言已罪，乃自白非自首；(三)告知於官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)於官署就審判。四者不備即不得將予自首也。」[⑨]符合自首條件者可減輕處罰。其三，酌減制度。第十章為「酌減」，第54條規定：「審按犯人之心術及犯罪之事實，其情輕者，得減本刑一等或二等。」沈家本解釋說：「為裁抑犯罪，制定分則以下各條。然同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之范圍過狹，反致有傷苛刻。故予裁判官以特權，臨時酌量犯人之心術與犯罪之事實，減一等或二等也。」[⑩]其四，緩刑制度。岡田朝太郎不僅把西方的緩刑制度首次引進日本刑法，而且又把這一制度引入中國。第十二章為「緩刑制度」，第63條規定：「具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自審判確定之日起，得宣告緩刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑執行完畢或免除後逾七年，或前受拘役執行完畢或免除後逾三年者；(三)有一定之住所及職業者；(四)有親屬或故舊監督緩刑內之品行者。」其五，假釋制度。第十三章為「假釋」，第66條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾二分之一後，由監獄官申達法部，得許假釋出獄；但有期徒刑之執行未滿三年者，不在此限。其六，時效制度。第十五章規定時效，第69條規定了追訴時效：「提起公訴權之時效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系無期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罰金者，六月。前項期限，自犯罪行為完畢之日起算。逾期不起訴者，其起訴權消滅。」第74條規定了行刑時效：「行刑權之時效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)無期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罰金，一年。前項期限，自宣告確定之日起算。逾期不行刑者，其行刑權消滅。」

第六，按刑罰階梯理論設置了分則的順序。《欽定大清刑律》分則共三十六章，各章順序基本上按照犯罪性質的嚴重程度從重到輕依次排列。

（三） 刑罰人道主義原則在《欽定大清刑律》中的體現

針對西方封建中世紀的刑罰殘酷性、暴虐性，啟蒙思想家提出了刑罰人道主義原則。人類的人道精神促使刑罰的嚴厲性在長期的演變中緩慢但堅定地日趨緩和，刑罰體系從以死刑為中心，到以肉刑為中心，再到以自由刑為中心的歷史發展，背後的決定性力量是人道精神。因此，刑罰人道主義與寬容、柔和、人性等德性詞彙相聯系，與野蠻、殘酷、恐怖、折磨等相對立。刑罰人道主義表現出國家在規定和運用刑罰時對犯罪以及犯罪之實施者的一種寬容的態度，其實質是將犯罪人作為倫理主體對待，而不是物體處理。刑罰人道主義意味著對於人的自主性的承認。可見，刑罰人道主義的基本含義實際上是人道主義形而上學原則的直接套用。只有將這一原則展開為一系列人道主義刑罰規則，才具有刑法上的意義。這些規則包括否定性規則和肯定性規則兩個基本方面。否定性規則是人不能被作為手段對待之形而上學原則的展開，一般以「禁止……」，「不得……」的語言結構形式表達；肯定性規則是人應當作為目的對待之形而上學原則的展開，一般以「應當……」「盡量……」的語言結構形式表達，這兩個方面統一在一起形成一個規則體系，確保人道主義的實現。而且，否定性規則是刑罰人道主義的基礎，肯定性規則是在此基礎上的進一步提升。

經過沈家本等清末修律者們的努力，西方近代的刑罰人道主義原則得以在《欽定大清刑律》中確立。主要表現為：

第一，刪除重法，設置近代刑種。

沈家本、伍廷芳受命修律後，對中西刑律進行了比較研究，「綜而論之，中重而西輕者為多。蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數十年來，經律學家幾經討論，逐漸改而從輕，政治日臻完善。故中國之重法，西人每訾為不仁。其旅居中國者，皆借口於此，不受中國之約束。」「臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁。然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。現行律例款目極繁，而最重之法，亟應先議刪除者，約有三事。」「一日凌遲、梟首、戮屍」，「一日緣坐」，「一日刺字」。「以上三事，皆中法之重者。參諸前人之論說，既多議其殘苛，而考諸今日環球之國，又皆廢而不用，且外人訾議中法之不仁者，亦惟此數端為最甚。」[11]

《欽定大清刑律》確定近代刑種為主刑和從刑兩類。其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑為褫奪公權和沒收。沈家本認為舊律應變通者有五端，「更定刑名」便是其中之一。[12]楊鴻烈先生對此也給予了高度評價。「將中國法律最落後不合時宜的部分真能愷切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言。」[13]

第二，酌減死罪，確立死刑惟一制度。

死刑條款的多少是衡量一部刑法人道與否的重要標志之一。沈家本等人對死刑的立法極為重視，雖說廢除死刑的條件不成熟，但減少死刑的適用，也是刑罰人道主義的體現。「死罪之增損代各不同，唐沿隋制，太宗時簡絞刑之屬五十，改加役流，史志稱之。宋用《刑統》而歷朝編敕麗於大辟之屬者，更仆難數，頗傷繁細。元之刑政廢弛，問擬死罪者，大率永系獄中。《明律》斬、絞始分立決、監候，死刑階級自茲益密。歐美刑法，備及單簡，除義大利、荷蘭、瑞士等國廢止死刑外，其餘若法、德、英、比等國，死刑僅限於大逆、內亂、外患、謀殺、放火、溢水等項。日本承用中國刑法最久，亦止二十餘條。中國死刑條目較繁，然以實際論之，歷年實決人犯以命盜為最多，況秋審制度詳核實緩，倍形慎重，每年實予勾決者十不逮一，有死刑之名而無死罪之實。持較東西各國，亦累黍之差爾。茲擬准《唐律》及國初並各國通例，酌減死罪；其有因囿於中國之風俗，一時難予驟減者，如強盜、搶奪、發冢之類，別輯暫行章程，以存其舊，視人民程途進步，一體改從新律。顧或有謂罪重法輕，適足召亂者。不知刑罰與教育互為消長，格免之判，基於道齊。有虞畫像，亦足致垂拱之治；秦法誅及偶語，何能禁勝、廣之徒起於草澤；明洪武時所頒大誥，至為峻酷，乃棄市之屍未移，新犯大辟者即至。征諸載籍，歷歷不爽。況舉行警察為之防範，普設監獄為之教養，此弊可無顧慮也。」[14]沈家本在指出酌減死刑的必要性的同時，也批評了酷刑的不人道。

在死刑的執行方法上同樣能反映刑罰的殘酷與人道；沈家本主張「死刑惟一」。「舊律死刑以斬、絞分重輕，斬則有斷脰之慘故重，絞則身首相屬故輕，然二者俱屬絕人生命之極刑，謂有輕重者，乃據炯戒之意義言之爾。查各國刑法，德、法、瑞典用斬，奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用絞，俱系一種，惟德之斬刑通常用斧，亞魯沙斯、盧連二州用機械，蓋二州前屬於法而割畀德國者，猶存舊習也。惟軍律所科死刑俱用銃殺，然其取義不同，亦非謂有輕重之別。茲擬死刑僅用絞刑一種，仍於特定之行刑場所密行之。如謀反大逆及謀殺祖父母、父母等條，俱屬罪大惡極，仍用斬刑，則別輯專例通行。至開戰之地頒布戒嚴之命令，亦可聽臨時處分，但此均屬例外。」[15]《欽定大清刑律》第38條規定：「死刑用絞，於獄內執行之。」

第三，對未成人犯罪的懲治教育。

《欽定大清刑律》第11條規定：「凡未十二歲人之行為，不為罪；但因其情節，得施以感化教育。」沈家本對此解釋為「夫刑者，乃出於不得已而為最後之制裁也。幼者可教而不可罰，以教育涵養其德性，而化其惡者，使為良善之民，此明刑弼教之義也。凡教育之力所能動者，其年齡依各國學校及感化場之實驗，以十六七歲之間為限。故本案拾辨別心之舊說，而以能受感化之年齡為主。同十六歲以下無責任之主義。誠世界中最進步之說也」。沈家本在理由之後又提出了注意事項「因其情節而命以感化教育。蓋以未滿十六歲者，雖有觸罪行為，不應置諸監獄，而應置諸特別之學校。至感化場規則，當另行纂定。不在刑律之內。所謂情節者，非指罪狀輕重而言，乃指無父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，國家代其父兄而施以德育是也。」[16]憲政編查館認為刑事責任年齡十五歲太寬，主張改為十二歲。最後由皇帝欽定為十二歲，但同時在第50條宥減中加上未滿十六歲人得減本刑一等或二等。[17]

沈家本把懲治教育視為《欽定大清刑律》的重大變化之一，特別看重。「犯罪之有無責任，俱以年齡為衡。各國刑事丁年自十四迄二十二不等，各隨其習俗而定。中國幼年犯罪，向分七歲、十歲、十五歲為三等，則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最後之制裁，丁年以內乃教育之主體，非刑法之主體。如因犯罪而拘置於監獄，薰染囚人惡習，將來矯正匪易，如責付家族，恐生性桀驁，有非父兄所能教育，且有家本貧窶無力教育者，則懲治教育為不可緩也。按懲治教育始行之於德國，管理之法略同監獄，實參以公同學校之名義，一名強迫教育，各國仿之，而英尤勵行不怠，頗著成績。茲擬採用其法，通飭各直省設立懲治場，凡幼年犯罪，改為懲治處分拘置場中，視情節之重輕，定年跟之長短，以冀漸收感化之效，明刑弼教，蓋不外是矣。」[18]

第四，對精神病人、喑啞人行為的特別規定。

關於精神病人行為，《欽定大清刑律》第12條規定：「精神病人之行為，不為罪；但因其情節得施以監禁處分。前項之規定，於酗酒或精神病間斷時之行為，不適用之。」草案案語說明了立法理由：「本條系規定痴與瘋狂等精神病人，雖有觸罪行為全無責任。精神病人之行為非其人行為，乃疾病之作為，故不應加刑，而應投以葯石。若於必要之時，可命以監禁。各國之規定皆與本條同。」[19]

關於喑啞人的行為，《欽定大清刑律》第50條規定得減本刑一等或二等處罰。沈家本認為「聾啞精神不完備者不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。聾啞有生而聾啞者，有因疾病或受傷而聾啞者。生而聾啞乃自來痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各國等諸幼年之列。若因疾病或受傷而聾啞者，不過肢體不具，其精神、知識與普通無異，則不能適用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。」[20]

第五，對老者的宥減規定。

《欽定大清刑律》第50條規定滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。沈家本解釋說：「八十歲以上精神漸昏眊自不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。」[21]

二、犯罪論

（一）未遂犯

「舊派與新派之爭在未遂論方面的分歧至為明顯，可以認為，客觀未遂論與主觀未遂論是兩派爭論的縮影。」[22]舊派注重犯罪行為所產生的法益侵害。法益之侵害為犯罪行為之本質，刑法的目的是保護法益。因此，犯罪行為僅於既遂時，才有處罰之必要。對於重大犯罪，為防止犯罪的發生，也可就犯罪人的危險性給予處罰。如果僅存犯罪的意思，沒有發生法益侵害的客觀危險性，也不能作為未遂犯予以處罰。對於未遂犯「理應採取較既遂為輕的處罰。」[23]新派認為，未遂犯的處罰根據在於顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思。如果某種行為已將這種犯罪意思表現在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異。行為的既遂及其結果，並非重要，犯罪意圖的顯示就是犯罪本質的表現，因此，未遂與既遂本質上相同，兩者均應同等予以處罰。雖可根據情節採取較既遂為輕的處罰，但不是必須如此。《欽定大清刑律》第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。……未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等」。此條關於未遂犯的規定，以肯定未遂犯罪受罰為前提，對其刑罰的適用是較既遂罪之刑「得減」一等或二等。「得減」不是「必減」，也不是「應減」，而是「可以減」。不難看出，《欽定大清刑律》關於未遂罪的規定，明顯地傾向新派理論。關於這一點，沈家本先生在立法案語中有詳細說明：「現行律所載，有謀殺已行未傷及傷而未死，強、竊盜未得財，強奸未成 等，皆屬未遂罪之規定，惟散見各門，並不到諸名例。隋唐以降，後先一軌。然此固不應僅屬二三種犯罪，實 系通乎全體之規則，本案故列於總則之中。歐美各國及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原則皆在應罰之列。……未遂罪致罪之主義有二：一，未生既遂之結果，損益尚屬輕微，於法律必減輕一等或二等；一，犯人因遭意外障礙乃至不得遂而止，其危害社會與既遂犯無異，故刑不必減。惟各按其情節亦或可以減輕。此二主義，前者謂之客觀主義，後者謂之主觀主義。客觀主義已屬陳腐，為世所非，近時學說及立法例大都偏於主觀主義。本案亦即采此主義。」[24]

（二）不能犯

行為人依犯罪之意思而實行一定之行為，在客體與行為性質上，從一開始就不能實現犯罪之結果者，稱為不能犯，也稱不能未遂。舊派學說認為，不能犯的行為未侵害法益，也未對法益構成威脅，這種既不能發生犯罪結果又無危害性的行為，沒有處罰的必要。新派認為，行為人的犯罪意思已於外部明顯表現出來，其性格的危險性暴露無遺，對不能犯進行懲罰，實屬當然。《欽定大清刑律》採納新派學說，把不能犯視同未遂犯，同樣規定在第17條中。沈家本解釋說：「未遂罪者，即分則所定之犯罪行為著手而未完結，或已完結而未生既遂之結果者是也。……第一項後半，在於不能生結果之情形者。如用少量之毒物，不致於死，及探囊而未得財物之類。在學術上謂之不能犯，其為罪與否頗屬疑問，學者之所爭論而未決之問題也。然此實應與一般未遂罪同論，故特設此規定。」[25]

（三）共犯

G. 蔣勁夫被捕，日本警方給中國人上了「防家暴課」，為什麼中國對於家暴這么冷漠

蔣勁夫在日本打女友的事件可以說已經愈演愈烈了，這顯然不是娛樂圈的事兒，已經上升為社會行為了，而在蔣勁夫家暴女友之後，日本在這方面的做法，的確是給中國深深的上了一課。

我們看新聞可以了解到家暴在日本刑法上是有兩個罪名的，一個是暴行罪，一個是傷害罪，暴行罪就是你實施的暴力行為，但是沒有造成你對方的傷害而傷害罪，就是你不僅實施了暴力，而且對對方造成了傷害，這個是要坐牢還要被罰款的。反觀我們中國，對於這種家暴就有點過於冷漠了，在我國眾多人看來，家暴是屬於家事，警察根本無需管，如果關於家暴你報警的話，警察也會最後一好好的回家，商量商量，要盡量私下解決來給你玩，是根本不會上升到法律的層面，這就是差距，我認為我們國家應該好好的對家暴提取合理的法律措施了，雖然我國也有《反家庭暴力法》，從目前來看，效果不明顯，效果不明顯的原因也就是在於這個刑法門檻上的問題。

H. 中國刑法和日本刑法有什麼異同

中國刑法與日本刑法相比，至少在傳統上是大不相同的。但是，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》有體系地進行了重新編纂，分為第一編總則與第二編分則，總則又包括第一章「刑法的任務、基本原則和適用范圍」、第二章「犯罪」、第三章「刑罰」、第四章「刑罰的具體運用」；在刑法的基本原則方面，還規定了罪刑法定主義、法律面前人人平等、罪刑相適應這些近代刑法的根本原則，這一點又與日本刑法典的體系以及日本刑法學的發展方向存在諸多相通之處。同時，中國刑法還把諸如單位犯罪、犯罪集團、量刑標准等寫入了刑法典，日本刑法對此也一直在努力但始終未能實現。中國終於制定出了具有前瞻性的大刑法典。以上這些就是我的直觀印象。
尤其是，中國刑法典第3條規定「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」，從正面肯定了罪刑法定主義，我認為這一點具有劃時代的意義。但如何把罪刑法定主義原則與具體的犯罪構成要件聯系起來，也就是如何使有關犯罪成立的第1編第2章「犯罪」體系化，還是一個問題。在日本，對於如何在罪刑法定主義的基礎上構建刑法體系，也展開了實質性的辯論，這一點在後面還將談到。在此想就與這一問題密切相關的第1編第2章第3節「共同犯罪」這一點，就日本學界對於數人參與犯罪這種情況所研究的幾個有關罪刑法定主義的問題作些介紹，進而從正犯與共犯的區別這一角度來做些探討。
正如前面所談到的一樣，在正面確定罪刑法定主義之後，首要的問題就是犯罪論，也就是如何使得犯罪的成立要件體系化的問題。首先，想就這一點談談我個人的觀點。
例如，中國刑法典第232條規定「故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。」一般認為該規定還有這樣一層含義，即「只要不是故意殺人，法官就不得適用殺人罪」，以及法官不得就殺人罪判處「死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑」以外的其他刑罰，在此層面上，就可以理解為該條也規定了裁判規范，即對法官作了命令•禁止性的規定。把握這一點，進而認為刑法具有作為裁判規范的特性的觀點在日本很有影響。
然而，在作為裁判規范發揮效用之前，刑法首先具有行為規范的功能，也就是對於一般國民而言，刑法是規定「不得殺人」的命令•禁止性規范，這也是我在犯罪論問題上的基本觀點。至於犯罪是否成立，首先應該從該行為是否符合刑法的命令•禁止性行為模式，即根據是否符合刑法所規定的構成要件來認定。我認為，某一行為是否構成犯罪，在對其進行是否應予以處罰這一實質性判斷之前，首先應該優先考慮的是形式性判斷，即該行為是否符合刑法所預先規定的命令•禁止性行為模式，只有在確定該行為是構成要件該當行為之後，才能再作實質性判斷。否則，就有可能對即便不是刑法所預先規定的行為，但仍以該行為性質惡劣、應予以處罰為由而認定為犯罪。只要是以罪刑法定主義為原則，就應以構成要件該當性作為犯罪成立的第一性的要件。對於構成要件該當行為，還應再作該行為是真正應予以處罰的有害性違法行為，亦或是刑法上有必要追究責任的有資性行為這種實質性判斷。這就是我的犯罪論觀點，我把它命名為「形式性犯罪論」。
與此相反，還有一種觀點在日本也很有影響，我稱其為「實質性犯罪論」。該觀點把刑法首先作為裁判規范來把握，認為構成要件作為犯罪成立要件並不一定重要，充其量也僅僅是法官選擇值得處罰的行為時的一個標准而已。形式性犯罪論與實質性犯罪論之間的對立在日本一直存在，尤其是近10年，圍繞罪刑法定主義的爭論益發尖銳，就如同以前的新派與舊派之間的對立一樣。具體而言，我與東京都立大學的前田雅英教授就進行了廣泛的辯論。我從赴日留學的研究人員處了解到，中國似乎也存在這種對立。
以構成要件為中心的犯罪論，用「三分法」對犯罪的一般成立要件進行了系統化，即將其分為構成要件、違法性以及責任這三個部分。按照其理論，某種行為要構成犯罪，首先必須是該行為符合構成要件。實施該行為，通常有發生有害結果的危險，構成要件正是把這種性質惡劣的行為予以歸類成型。例如，中國刑法典第232條就對「故意殺人的」這種行為，以法條的形式作了明文規定，違法且有責之行為一旦符合構成要件，原則上就應該認定為犯罪。因此，在訴訟程序上，檢察官只要對是符合構成要件的事實這一點作出立證，原則上即已足夠。然而，具有第20條的正當防衛與第21條的緊急避險的事由時，則例外地認定其得以阻卻違法性，不構成犯罪。還有，對於未滿14周歲或有精神障礙的無責任能力人，即便能夠認定其存在故意，也作為例外情況，認定其得以阻卻責任，不構成犯罪。這種肯定犯罪成立要件的觀點就是所謂「三分說」體系。
形式性犯罪論認為，對於判定是否構成犯罪，確定構成要件至關重要。正如前述，構成要件把存在形式多種多樣的具有有害性、違法性、有責性的行為予以類型化，並以刑法條文的形式確定了下來。法律條文的內容可以通過解釋而加以明確，形式性犯罪論的作法就是避開該行為是否有害而應予以處罰這一點，而首先從構成要件的用語本身去推導其內容。當然，用語本身的含義也並不一定是單一的。例如，對「腦死亡是否意味著人的死亡」這一點，在日本就見解不一。我認為，即便「腦死體」作為人的生命體還存在保存的價值，但也不能因此就認定「腦死體」不是「死體」。總之，對此應該按照社會一般觀念或社會常識去判斷。
形式性犯罪論還認為，由於刑法在規定構成要件之時，是使用社會一般人的語言而使之條文化的，因此，即便是對於條文的解釋，也只能以當時的社會一般觀念或社會常識為標准。這也就要求刑事審判人員應該加強自身修養，經常了解、並力圖發現何為行為當時以及現在的社會常識、社會一般觀念。以上述內容作為本文的基礎，下面進入探討的問題。

二、問題之所在

1．區別正犯與共犯的意義
上面談到了我本人的犯罪論觀點，它要求必須是以符合構成要件的行為為基軸去認定犯罪。無論行為如何有害且性質惡劣，只要其事實不符合構成要件，就不能作為刑法意義上的對象來認定。換言之，只要沒有出現符合構成要件的事實或行為，就不會產生犯罪的問題。在日本，把符合構成要件的行為稱為「實行行為」，把親自實施實行行為者稱為「正犯」。「正犯」這一用語由德國的「行為者性」演變而來，「正犯」是與教唆犯、從犯，也就是與共犯相對應的概念，它被作為刑法條文用語而用在日本刑法典的第60條、第61條、第62條中。
我個人認為，這一點與中國刑法典中的「共同犯罪」有很大不同。在我看來，中國刑法典中的「共同犯罪」主要分為主犯與從犯，只要能確定某種犯罪是在二人以上參與之下所實施，就可認定為是共同犯罪。並且，按照行為人在犯罪中所起的不同作用，參與者又分為主犯與從犯。主犯對全部犯罪行為承擔罪責；而對於在共同犯罪中起次要或輔助作用的從犯，則應當從輕、減輕或者免除所成立之罪的法定刑。
使本無犯意者產生犯意並實施犯罪的，也構成共同犯罪；按照其所起作用，分別作為主犯或者從犯來處罰。中國刑法典第29條第2款規定了獨立教唆罪，這一點尤其值得注意。
中國刑法典在規定對共同犯罪的處罰時，按照行為人在其所參與的共同犯罪中所起的實質性作用，而分別作為主犯或者從犯來處罰，因此，中國刑法中的主犯與從犯可能分別相當於日本刑法中的正犯與從犯。但中國刑法按照「教唆」犯在共同犯罪中所起的作用分為主犯與從犯，並且還規定了獨立教唆罪，因此，盡管與日本刑法中的「教唆」名稱相同，但其實質內容卻是大相徑庭。
日本刑法典在第60條規定了相當於中國刑法中的主犯的共同正犯，即「二人以上共同實行犯罪的，都是正犯。」，即只要不是「二人以上共同實行犯罪」，就不能成立正犯。這是基於「犯罪只是在自己實施構成要件該當行為即實行行為時下才成立」這一觀點而形成的。因此，由是否在共同犯罪中起重要作用這一實質性要素所引導出的中國刑法中的「主犯」，在犯罪成立方面並不重要，這是因為根本的問題就在於能否認定其共同實施了實行行為。如此，只要不存在正犯即實行行為，就不成立犯罪。從這一意義上而言，「正犯」在日本刑法中佔有極其重要的地位。所以，「實行行為比其他任何要件都要重要得多」，甚至認為日本刑法是以此為前提而構建，亦不為過。
上面這種觀點也貫穿於教唆犯和從犯。刑法第61條把教唆犯規定為「教唆他人並使之實行犯罪的」，因此，沒有「實行行為」則教唆犯不成立；第62條把從犯規定為「幫助正犯者」，因此，從犯以正犯的存在為前提。這些立法都是以罪刑法定主義的構成要件觀念為基礎，對此，毋庸贅述。
今天所要探討的正犯與共犯的區別問題也與此相關。正如前述，我拜讀了中國刑法典中有關「共同犯罪」的規定，但從中未找到正犯與共犯的觀念，因而只能認為主犯、從犯的區別就在於各自在共同犯罪所起的作用的不同。換言之，區別主犯、從犯及教唆犯，並不是以是否共同實施了實行行為為標准，而是根據其對於完成共同犯罪所起的實質性作用。這與其說是犯罪成立上的區別，倒不如說僅僅是處罰上的區別而已，想必作如此認識也未嘗不可。
日本刑法把共犯分為共同正犯、教唆犯、幫助犯（從犯），這是從犯罪的成立這一角度出發所作的規定。共同正犯與教唆犯、幫助犯的區別，以及教唆犯與間接正犯的區別，長期以來一直是學界爭論的焦點，時至今日，激烈的爭論也未停止。究其原因，無外乎是以罪刑法定主義的觀點為基礎而產生，也就是，只要首先存在實施了實行行為的正犯，才會構成犯罪，對行為人予以處罰也是以實行行為的存在為前提，因此，只有對該實行行為施加了影響才會構成犯罪。
2．學說的展開
下面就迄今為止日本學者如何區別正犯與共犯這一點，扼要地作些介紹。
以前，主觀說占據主導地位。主觀說認為，以意欲完成自己的犯罪而實施行為的為正犯，以意欲加擔他人的犯罪而實施行為的為共犯。其後相繼出現了其他學說。客觀說認為，對結果施以原因者為正犯，對結果僅僅施以條件者為共犯。限制性正犯概念說認為，以自己之手實施實行行為者為正犯，其他即便是把他人作為工具而利用的，也只是共犯。與限制性正犯概念說相對應，擴張性正犯概念說主張，凡對構成要件的實現施以條件者，均為正犯。行為支配說也很有影響，該學說認為，由於正犯的本質就在於按照自己的意思完成犯罪，因此，利用他人按照自己的意思而完成了犯罪的，亦為正犯。
3．形式說
形式性犯罪論以構成要件為基軸來構建自己的犯罪論體系，這一點通過上面的討論已很清楚。按照形式性犯罪論的觀點，認為「自己實施符合構成要件行為的，為正犯。」的形式說要更為妥當。所謂自己實施，也就是按照自己的意思去實施，因此，這並不意味著一定要用自己的手去實施，因此，凡用自己的手去實施者為直接正犯，凡把他人作為工具加以利用而實施者，則為間接正犯。
與此相反，共犯則是自己不親手實施構成要件該當行為，而是通過教唆正犯、幫助正犯來參與，也就是，通過正犯的實行行為而參與完成犯罪。從此意義上說，要構成作為共犯的教唆犯、幫助犯，就必須存在自己實施實行行為者，即必須有正犯存在。從共犯以正犯的實行行為為前提這一點上看，也可以說共犯從屬於正犯。這一點與中國刑法典第29條第2款規定的獨立教唆罪，也就是與處罰教唆的未遂的規定是不一致的。
中國刑法典第27條第1款規定，「在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯」，第2款還規定了刑罰的必要性減輕，這與日本對幫助犯的處理是相同的。對此，當然可以想見中國刑法中的從犯也是以正犯的存在為前提。基於此，我認為中國刑法也有不處罰從犯的未遂這一立法價值取向，各位以為如何呢？如確實如此，把教唆犯從正犯之中獨立出來進行處罰，而把從犯隸屬於正犯進行處罰的作法，難免不讓人感到有欠連貫性。
三、共犯的處罰根據

1．學說的展開
想必已經清楚，中國刑法典中的「共同犯罪」就相當於日本刑法典總則第11章的「共犯」。在以「二人以上參與，其中至少一人實施實行行為而實現了犯罪」作為要件這一點上二者是相同的。所不同的是，中國刑法典第29條第2款規定處罰教唆的未遂即規定了獨立教唆罪。在日本，為了解釋現行法律，共犯獨立說也曾影響甚廣，該學說就主張對於教唆、幫助等共犯的處罰，應當獨立於正犯。
就為何有必要處罰共犯即共犯的處罰根據這一問題，長期以來爭論不休，當前以「惹起說」影響最廣。「惹起說」認為，根據就在於共犯對他人的行為實施了加擔行為，進而惹起了法益受侵害這一結果的發生。由於刑法是以防止法益受侵害為目的，因此，把共犯所實施的對他人的法益侵害行為的加擔行為本身作為處罰的根據，也就理所當然了。
2．共犯的處罰根據
問題就在於，某些行為對於結果的發生僅僅是施加了原因，對此行為進行處罰是否妥當。例如，教唆殺人的行為，盡管可以成為殺害他人的原因，但僅有教唆行為，還不太可能出現讓他人現實死亡的危險。對此，倒不如說應該以讓對方實施了刑法所預先規定的殺人的實行行為為必要。也就是，從罪刑法定主義的要求出發，只要沒有現實地實施構成要件該當行為，就不得處罰幕後人。
我認為，通過正犯的實行行為而產生了法益受侵害的結果，這才是共犯的處罰根據。

四、共犯的本質及其從屬性

1．是犯罪的共同還是行為的共同？
在共犯或者共同犯罪的情況下，應以何種共同內容為必要這一問題，其結論是不言自明的。日本刑法界曾一度認為應該以共同實現了諸如殺人或盜竊等特定的犯罪為必要，這就是所謂的「犯罪共同說」。但考慮到犯罪的本質部分是實行行為，相較共同實現特定的犯罪，我認為實行行為更為重要。例如一方是殺人罪，另一方是傷害罪，盡管分別是以實現不同的犯罪為目的，但二者的實行行為都是以對他人的身體施以危害行為為內容，二者在這一點上存在重合部分。我認為，在此重合限度之內把二者作為共同正犯處理也未嘗不可。我稱其為「部分性犯罪共同說」。這也適合於中國刑法典第25條所規定的「共同犯罪」。例如，在主犯以傷害為目的，結果卻成立殺人罪的情況下，我認為，就主犯而言，應以傷害罪為限而作為共同犯罪來處罰。
2．共犯獨立性說與共犯從屬性說
在共同實施不同犯罪的實行行為的情況下，就每個犯罪而言，分別構成共同正犯或者共同犯罪。例如，教唆實施中國刑法典第264條規定的盜竊行為，但被教唆者卻實施了第263條規定的搶劫行為，那麼，作為共同犯罪成立搶劫罪，而教唆行為則構成盜竊罪的教唆犯。在這種情況下，雖然盜竊罪與搶劫罪是不同的犯罪，但在把他人的財物不法佔為己有這一點上，二者的實行行為存在重合。教唆犯因重合行為，也就是從屬於盜竊的實行行為而成立。在此情況下，共犯並不從屬於正犯的罪名，而是從屬於實行行為，這稱為共犯的實行從屬性。
只要沒有現實地實施違反刑法所預先規定的禁止•命令的行為，就不應出現刑法處罰的問題。根據罪刑法定原則，只要沒有現實地實施實行行為，就不得對教唆行為與幫助行為本身進行處罰。總之，共犯獨立性說並不妥當。

五、共同正犯與教唆犯•幫助犯

1．共同正犯是否是共犯
日本刑法典第60條規定「二人以上共同實行犯罪的，都是正犯」。由於正犯是自己實施實行行為者，所以，共同正犯當然也是正犯。凡二人以上分別實施實行行為的，則都已經是正犯，那麼，第60條並不一定再有必要去作所謂「都是正犯」的規定。也就是說，第60條很清楚地包含有這樣一個立法趣旨，即盡管本來不能稱之為正犯，但仍與「正犯」作相同的處理。因此，在甲乙二人均抱有殺害丙的目的，且各帶凶器並擺開了架勢的情況下，即便丙只是因甲的一擊行為而死亡，二者也都應該對此負殺人罪罪責。雖然乙本來只是共犯，但如果二人以上的行為人結為一體實施行為，則使得結果的實現變得更為容易，也便產生了與正犯同等程度的危險性。在此意義上，其與利用他人的實行行為而完成犯罪的正犯即教唆犯、幫助犯有所不同。共同正犯處於正犯與共犯中間的位置，因而法律作了「都是正犯」這一規定。
2．實行共同正犯與共謀共同正犯
二人以上結為一體，相互利用相互幫助而實現犯罪的，都是共同正犯。如此，則存在即便行為人不在犯罪現場也可以構成正犯的共謀共同正犯。所謂共謀共同正犯，是指二人以上相互謀議實施犯罪，並由其中一部分人實現了謀議所決定的計劃，從而認定全體共謀者成立共同正犯的情況。反對共謀共同正犯的觀點曾一度占據主導地位，但判例很早便肯定了共謀共同正犯的存在，學界現在也基本上不再存在異議。
盡管如此，對於二人以上的行為人在現場結為一體實施行為的情況，以及雖經相互謀議卻只有一部分人實施犯罪行為的情況，在要件上仍有必要加以區別。對此，我主張應該區分為實行共同正犯與共謀共同正犯，也有判例支持這種觀點。在實行共同正犯的情況下，只要行為人對共同實施犯罪這一點有理解即已足夠，並無把共謀的事實作為要件的必要；而共謀共同正犯則是基於共謀的事實而產生相互利用相互補充進而實施行為的關系，因此，「共謀的事實」便尤為重要。
對於中國刑法中的共同犯罪，當然也可以認為包含著共謀共同正犯。第26條第1款所規定的犯罪集團與主犯、第2款所規定的犯罪組織以及第3款所規定的首要分子都是日本刑法中所沒有的概念。但實際上如果有了這些概念，既可以對各個共謀者的性質及其作用予以細分，更可以對量刑予以定型，因而對於解釋日本刑法也是大有裨益的。但要區分犯罪成立意義上的主犯與從犯，實際上卻非常困難，因而也就容易使得二者的區別隨意化，這也便有違反罪刑法定主義之嫌。
3．共謀共同正犯與教唆犯•幫助犯
由於中國刑法採取的是「凡二人以上共同故意參與犯罪，均認定為共同犯罪」這一原則，所以我感覺中國並沒有對共同正犯與教唆犯•從犯的區別問題展開特別深入的研究。確實，對於從犯、教唆犯，都是按照它們在共同犯罪中所起的作用而加以處罰，這也容易讓人認為沒有必要進行特別的研究。但第27條又規定可以減免從犯的刑罰，因此，界定作為其要件的「次要或者輔助作用」的含義就尤顯重要；再者，主犯與從犯的區別既然在量刑上也有體現，因此就很有必要對此確定一個明確的標准。
在日本刑法中，由於教唆犯與幫助犯並不是正犯，所以，情節方面暫且不論，至少對於其行為本身是按照輕於正犯的犯罪來處罰的。與中國刑法一樣，日本刑法規定對教唆犯處正犯之法定刑，因而也有觀點認為區別教唆犯與正犯並無實質性意義。如上所述，按照通常的理解，教唆犯與幫助犯都是共犯，都是輕於正犯的犯罪，對它們的處罰都具有例外處罰的性質。在教唆犯的情況下，行為人使本無犯意者產生犯意，但仍然要以按照被教唆者自己的意思實施犯罪為必要；與此相對，區別共謀共同正犯與幫助犯則要困難得多。認為應該以犯罪所產生的利益為誰所有這一實質性觀念去區別二者的見解，在學界占據主導地位，判例的作法也近似如此。但我認為，仍然應該以是否可以認定存在相互利用、相互幫助這種關系為標准來進行判斷。

六、正犯與共犯的區別

1．正犯的形態
至此，以構成要件在刑法體系中最為重要這一點作為前提，並以符合構成要件的行為為實行行為、自己親自實施實行行為者為正犯這一點作為基軸，探討了幾個與正犯和共犯相關連的問題，作為以上內容的歸納，再次想就正犯與共犯的區別作些整理。
所謂正犯，是指親自實施構成要件該當行為，也就是親自實施實行行為者。在通常情況下，實行行為都是用自己的手，藉助工具而實施，這稱為直接正犯。毫無疑問，不藉助工具而利用他人實現犯罪的情況也屢見不鮮，這種情況是把他人作為工具來利用，從而完成犯罪。對此，在有「他人介入」這一意義上，可稱之為間接正犯。
教唆犯的情況與間接正犯非常相似，在利用他人而完成犯罪這一點上二者是相同的。教唆犯的特徵體現在使被教唆者產生犯罪意思即故意這一點上，因此，利用者是以被教唆者的犯罪意思或者故意為媒介而得以利用他人的。正因為是以被教唆者的意思為媒介，就不能完全按照行為者的意思來利用。從此意義上看，教唆行為雖然也是危險行為，但其程度並未達到實行行為所具有的可以使結果發生的現實危險性，因此，對教唆行為予以獨立處罰，並無必要。
2．教唆犯與間接正犯的區別
在利用他人完成犯罪的情況下，問題點往往是如何區別教唆犯與間接正犯。間接正犯是利用被利用者，並使其按照利用者的意思去完成犯罪；而教唆犯則是使得他人產生犯意，並利用他人的犯意來完成犯罪。二者的根本性區別就在於，是否以他人的犯罪意思為媒介。因此，即便被利用者有自己本身的犯罪故意，但只要能夠認定是按照利用者的意思完成了犯罪，就構成間接正犯。
3．共謀共同正犯與教唆犯、幫助犯
所謂共謀共同正犯，是指二人以上通過共謀，建立一種相互利用相互補充的關系，從而完成犯罪的情況。在共謀者中，當然包括具有主犯格的行為者。但對犯罪的成立而言，是否是二人以上結為一體而實施實行行為則尤顯重要。是否是主犯，這在犯罪情節方面是重要的要素，在犯罪的成立方面則並不重要。
即便不在犯罪現場也可以成立共謀共同正犯，如何把它與不用實施實行行為就可成立的教唆犯、從犯加以區別，常常是研究中的難點。我認為，唯一的判斷標准就是社會一般觀念，看根據社會一般觀念，是否能夠認定為是二人以上結為一體實施了實行行為。

七、結 語

以上走馬觀花似地探討了正犯與共犯的區別問題。作為上述內容的結論，我認為，中國的「共同犯罪」的概念就相當於日本的「共犯」。對於相當於主犯的正犯，以及從犯、教唆犯，中日二國刑法均分別作了規定，從中也可以找出它們的共通之處，因而，二國間開展共同研究也完全可行。但二者之間同時也存在很大的差異，這是不爭的事實。
產生這種差異的根本原因就在於，中國關於共同犯罪的規定中並沒有實行行為即「正犯」這一概念。我個人認為，為了更能在共犯理論中體現罪刑法定主義原則，很有必要引入正犯的概念，不知諸位以為如何。

該文是大谷實教授於2002年6月10日至13日訪問武漢大學時，在法學院所作演講的內容，本文在發表時做了適當的刪改。
日本國學校法人同志社總長、同志社大學法學部教授。
【作者介紹】武漢大學法學院碩士研究生
注釋與參考文獻
在此作者對兩國規定的比較認識有誤，根據我國刑法的規定，我國理論上認為「起次要作用的」從犯，實施的是實行行為，只是在共同犯罪中的作用是次要的，所以，也包括在日本刑法規定「正犯」的概念之中，並不完全等同於其刑法規定實施幫助行為（非實行行為）「從犯」的概念（編者注）。

I. 刑法二百三十七條第二款

聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有內期徒刑。

刑法
第二百三十七條【容強制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪】以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。
聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑。
猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰。

J. 日本刑法歷次修改時間與條文

從1907年到1986年，近80年日本刑法典只被修改了8次。從1987年至今，其刑法典已被修改了9次，其中2001年修改了3次，2003和2005年修改了2次。其中包括兩個方面：一方面是嚴格限制入罪行為，一方面是合理配置罪名種類。1.嚴格限制入罪行為，在於秉承謙抑理念，防止刑罰依賴症，避免怠於社會治理，勤於刑罰規制的行為。凡是能夠通過行政、民事手段可以解決的問題，就沒必要以刑事手段解決，防止刑法的「泛道德化」傾向。在考慮是否增加新罪時，得觀察是否已窮盡了刑法既有規定，是否可以通過靈活解釋條文解決相關問題。尤其是經濟犯罪，更應綜合刑事政策與經濟規律作全盤考量，切忌將所有破壞經濟秩序的行為都賦予刑罰效果，導致經濟刑罰范圍過度擴張。2.合理配置罪名種類，是指即便增加罪名，條文設置也宜追求具體和細化。過度的具體與細化，會讓刑法分則的適應性與穩定性大打折扣。而且，如果只是簡單復制社會現實，必然會令刑法條文數量日益龐雜，刑法典也會變得極其臃腫。比如，既然已經有了詐騙罪，再設置合同詐騙罪、信用卡詐騙罪、信用證詐騙罪和金融憑證詐騙罪就顯得意義不大。另外，與其對挪用型犯罪、掏空上市公司犯罪進行頻繁修改，還不如直接設立公司、企業人員背信罪，以保持立法的穩定性、概括性。 你要的內容太多太長 又不給分 這些概括的你基本能用.