刑法林鈺雄

① 簡述分權制衡理論的主要內容

分權制衡
定義
區別
作用
探索
目錄
1摘要
2基本信息
3定義
4區別
5作用
6探索
重慶江北區
重慶南川區
重慶永川區
分權制衡是被西方國家普遍運用在政治體制和其他國家管理活動中的重要法理。在民主革命後，由分權制衡學說引申而形成的「三權分立」制度，被西方各個國家所廣泛採用，並以不同的形式得以體現。

基本信息

中文名
分權制衡
術語類別
政治術語
出處
溯源於古希臘的亞里士多德
運用領域
政治體制和國家管理活動
定義
分權制衡是被西方國家普遍運用在政治體制和其他國家管理活動中的重要法理。制衡學說源於分權思想，分權思想可以溯源於古希臘的亞里士多德。這位古希臘的先哲在闡釋他的「法治應當優於一人之治」的思想時，主張把政府的權力分為討論、執行、司法三個要素，而權力活動又應當普遍地、嚴格地遵守制定得完好的法律。在分權思想基礎上發展起來的制衡學說，形成於資產階級革命時期。當時尚未掌握政權的資產階級為了同封建主分享統治權並反對封建主的專橫，便提出了分權制衡學說，主張國家的立法、行政、司法三項權力應當分別由三個不同的國家機關去行使，形成三項權力間的相互牽制和相互約束的格局，以保持國家權力間的平衡狀態．防止某個機關或某個人的獨斷專行。18世紀中葉，法國啟蒙思想家、法學家孟德斯鳩在其名著《論法的精神》中，論述法和政體以及自由的關系時，強調了專制政體與法律的水火不容，認為一切有權力的人都容易濫用權力，要防止權力被濫用，保障人民的自由，就必須以權力約束權力。他認為，如果國家的權力全部或部分地集中在同一個人或同一個機關的手裡，那麼人民的自由便不復存在。在民主革命後，由分權制衡學說引申而形成的「三權分立」制度，被各個資本主義國家所廣泛採用，並以不同的形式得以體現。

區別
應當指出，不能把制衡學說等同於『三權分立』。前者是由一種政治、法律思想發展而成的理論學說，後者則是運用這一理論學說所確立的國家政治體制。分權制衡理論符合事物互相依存和互相制約的基本原理，符合法治精神。因此，具有科學性和合理性。考察檢察制度產生及其演變的歷史，可以得出結論，檢察權的出現就是分權制衡論的具體體現。在這種分權制衡理論的指引下，各國檢察權都或多或少地帶有法律監督的色彩。

首先，從檢察權的起源看，檢察權就具有明的分權制衡和法律監督的色彩。「創設檢察官制度的最重要目的之一，在於透過訴訟分權模式，以法官與檢察官彼此監督節制的方法，保障刑事司法許可權行使的客觀性與正確性。創設檢察官制度的另外一項重要功能，在於以一受嚴格法律訓練及法律約束之公正客觀的官署，控制警察活動的合法性，擺脫警察國家的夢魘。」德國當代刑事法大師駱克信(Rokin)更是一針見血地指出：當初構想出檢察官的目的， 自始乃責令其作為「法治國之棟梁」及「政治自由的支柱」。戰後，聯邦德國著名的檢察官華格納、亦指出：「檢察官制之創設，乃催生法治國並克服警察國之明顯指標。」林鈺雄先生在考察檢察官史時特別指出：「歐陸德國法系設置檢察官還有另一項重要的法治國功能：守護法律，使客觀的法意旨貫通整個刑事訴訟程序，而所謂的客觀的法意旨，除了追訴犯罪之外，更重要的是保護民權。特重檢察官保障民權的功能，乃政治大革命及思想大啟蒙的時代產物，准此，檢察官乃一劍兩刃的客觀官署；不單單要追訴犯罪，更要嵬集有利被告的事體，並注意被告訴訟上應有的程序權利。簡言之，檢察官不是、也不該是片面追求打擊罪犯的追訴狂，而是依法言法，客觀公正的守護人，有利不利一律注意。」德國20世紀的刑事訴訟法著名學者史密特(Eb． Schmidt)也曾一語道破：檢察官乃國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒。盡管在19世紀初不乏將檢察官設想為「君王的耳目」的議論，但定稿的檢察官制完全背離了「君王的耳目」的構想，被設定為徹底的「法律守護人」。與之相適應，在德國法上認為檢察官是單純的行政官的主張卻少有響應，而司法官說則最獲認同，且鮮有標新立異者。由上可見，法律監督在西方國家也是被公認的檢察權的基本屬性。

其次，從中國檢察權的職能看，法律監督權體現著分權制衡的思想，是檢察權的基本屬性。我國檢察機關肩負著監督偵查、公訴犯罪和監督司法(審判)的重要職能，是遵循分權制衡理論專門設置的法律監督機關。將分權制衡理論與我國檢察機關的法律監督職能聯系起來加以探討，對於充實我國檢察制度的基礎理論，對於正確界定我國檢察權的性質，無疑具有重要的理論意義。在分權制衡的理論基石上認真思考，檢察機關的法律監督職能理應被看做是我國國家權力結構中發揮自我調節功能，均衡國家機器運行的國家監督制約機制中不可或缺的重要環節。

作用
表面上看，制約和監督政治權力有可能使權力分散，降低效率。但實際上，制約和監督政治權力可以杜絕胡亂決策，避免錯誤決策；即使發生決策錯誤，制約和監督機制也可以作為一種糾錯機制而起作用這樣一來，從長期看，在制約和監督權力的情況下決策效率更高。另一方面，制約和監督權力使權力循著合理合法的軌跡行使，避免在非法的軌道上浪費能量，從而保證政府職能實現，保證辦正事的效率高和反方向的效率低。另外，對權力進行監督還能及時發現權力行使和運行中出現的問題或取得的績效，從而在正確事實的基礎上獎優罰劣，激勵權力發揮更大的作用。總之，無論是為了發揮權力的能動作用還是防止權力的破壞性，都有必要制約和監督政治權力。

實行一把手不直接分管制度,從制度層面改變一把手權力結構過分集中、權力監督相對弱化的執政現象,通過合理分權,建立健全決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調的權力結構和運行機制,從而達到預防和減少腐敗發生的目的。

探索
重慶江北區

2012年2月,江北區紀委在全區8個單位試點一把手「3+X」不直接分管制度,復盛鎮成為唯一試點鎮。此後,滕剛從大小事情都要管的狀態中解脫出來,只把關方向及監督。

所謂一把手「3+X」不直接分管制度,即將各單位普遍具有的財務、人事、采購等3項「共性權力」及部分單位具有的工程建設、行政審批、行政執法等「X」項「差異化權力」實行副職分管和正職監督,從而制約一把手的簽字權、話語權、操控權等要害權力,進而從源頭上防治和減少一把手腐敗的幾率。

從管理多項事務到只負責監管,是不是削弱了黨政一把手的權力?復盛鎮鎮長廖光洪並不這么看,他說,這讓自己從分管具體工作中解脫出來,「避免了在人事、財務等敏感領域一把抓、一言堂、一支筆現象,實際上對幹部是一種保護。」

江北區國稅分局局長周遠游在一把手不直接分管制度中也嘗到了甜頭,尤其是在敏感的人事問題上,這項制度的積極效應得到充分體現。「一把手錶了態,其他人就不好再提不同意見。」周遠游說,不直接分管後,由分管副職推薦,其他副職暢所欲言,自己末位發言,消除了班子成員之間、幹部與群眾之間的猜忌和誤會,促進了內部團結和諧,對加強黨風廉政建設、增強班子的戰鬥力發揮了重要作用。

隨著探索的推進,各試點單位的實施舉措各具特色,除了該區國稅局、復盛鎮、五里店街道在「三重一大」決策時堅持主要領導「末位表態制」;該區安監局圍繞重點涉及的行政執法、財務審批兩方面內容,規范了16項制度;區發改委針對財務、人事、物資采購、行政審批、行政執法等權力,分別成立5個工作小組,部門紀檢監察組織全程參與決策、執行的監督,變個人決策為集體決策;區房管局在重大財務開支、重大物資采購方面,實行了「預算申報制」和「領導會簽制」……

「我們希望通過不同部門的探索,形成解剖麻雀式的不同經驗。」周瑜泉說,下一步,江北區將在充分試點、健全制度、總結經驗的基礎上,逐步在全區范圍內推廣。

重慶南川區

2010年2月，重慶市南川區「升級」浙江餘姚經驗，在國內率先施行黨政「一把手」不直接分管人財物等要害權的權力分配「新政」。三個月後，盡管這一原本為反腐而實施的「新政」效果還尚待更長時間檢驗，但人們也從中看到了「些許的曙光」。

《南川區加強黨政主要負責人監督管理暫行規定》通知，「各鄉鎮街道和區級各部門黨政主要負責人，實行『五項』不直接分管制度，財務、人事、工程項目、行政審批、行政執法，明確由班子其他成員分管……」除「五不直接分管」外，這份6章39款的規定，還制定了「一把手末位表態制」、「實名推薦幹部制」、「行政執法會審制」等詳規。這意味著「一把手」不僅有可能「被褫奪」最為核心的五項權力，甚至連「發言權」、「提名權」、「自由裁量權」這樣微妙的「權力引導術」，也被一一曬到了陽光之下。

2月28日，分工調整情況即被送往區委辦和紀委等部門。這比後來規定的4月前報送的期限，提前了整整一個月。3月5日，「新政」出台後10天，南川召開黨風廉政建設暨「作風建設年」動員大會。所有鄉鎮和區級部門「一把手」，以及「四大家」領導悉數出席，總共400餘人。會上，「一把手」「五項不直接管」制度全面曝光。有些部門甚至一直捱到3月31日的「大限」之期才報送。

按南川區最初的設想，「新政」本意是預防腐敗，規范權力運行。但施行三個月來，南川區發現，意外收獲不期而至。 金山鎮金獅村的修建4.2公里攔水大壩工作，以及整治修復南山堰工作提前半個月完工。南川區環保史上最大的項目—————城鄉污水處理系統建設工程融資招標簽約。引資額高達2.96億元，超過南川環保建設20年投入總和，也順利實施。

重慶永川區

永川區緊緊圍繞一把手權力運行關鍵環節，建立廉政體檢、集中巡察、廉政風險防控、民意監督、離任審計五項監督機制，嚴把「五關」，健全一把手立體化監督體系，強化一把手監督取得了一定成效。1、嚴把「廉政體檢」關，強化一把手任前監督；2、嚴把「集中巡察」關，強化一把手履職監督；3、嚴把「風險防控」關，強化一把手過程監督；4、嚴把「民意表達」關，強

② 完成「分權制衡」理論是誰

分權制衡是被西方國家普遍運用在政治體制和其他國家管理活動中的重要法理。制衡學說源於分權思想，分權思想可以溯源於古希臘的亞里士多德。這位古希臘的先哲在闡釋他的「法治應當優於一人之治」的思想時，主張把政府的權力分為討論、執行、司法三個要素，而權力活動又應當普遍地、嚴格地遵守制定得完好的法律。在分權思想基礎上發展起來的制衡學說，形成於資產階級革命時期。當時尚未掌握政權的資產階級為了同封建主分享統治權並反對封建主的專橫，便提出了分權制衡學說，主張國家的立法、行政、司法三項權力應當分別由三個不同的國家機關去行使，形成三項權力間的相互牽制和相互約束的格局，以保持國家權力間的平衡狀態．防止某個機關或某個人的獨斷專行。18世紀中葉，法國啟蒙思想家、法學家孟德斯鳩在其名著《論法的精神》中，論述法和政體以及自由的關系時，強調了專制政體與法律的水火不容，認為一切有權力的人都容易濫用權力，要防止權力被濫用，保障人民的自由，就必須以權力約束權力。他認為，如果國家的權力全部或部分地集中在同一個人或同一個機關的手裡，那麼人民的自由便不復存在。在資產階級掌握政權後，由分權制衡學說引申而形成的「三權分立」制度，被各個資本主義國家所廣泛採用，並以不同的形式得以體現。 應當指出，不能把制衡學說等同於『三權分立』。前者是由一種政治、法律思想發展而成的理論學說，後者則是運用這一理論學說所確立的國家政治體制。分權制衡理論符合馬克思主義辯證法關於事物互相依存和互相制約的基本原理，符合法治精神。因此，具有一定的科學性和合理性。考察檢察制度產生及其演變的歷史，可以得出結論，檢察權的出現就是分權制衡論的具體體現。在這種分權制衡理論的指引下，各國檢察權都或多或少地帶有法律監督的色彩。 首先，從資本主義國家檢察權的起源看，檢察權就具有明的分權制衡和法律監督的色彩。「創設檢察官制度的最重要目的之一，在於透過訴訟分權模式，以法官與檢察官彼此監督節制的方法，保障刑事司法許可權行使的客觀性與正確性。創設檢察官制度的另外一項重要功能，在於以一受嚴格法律訓練及法律約束之公正客觀的官署，控制警察活動的合法性，擺脫警察國家的夢魘。」德國當代刑事法大師駱克信(Rokin)更是一針見血地指出：當初構想出檢察官的目的， 自始乃責令其作為「法治國之棟梁」及「政治自由的支柱」。戰後，聯邦德國著名的檢察官華格納、亦指出：「檢察官制之創設，乃催生法治國並克服警察國之明顯指標。」林鈺雄先生在考察檢察官史時特別指出：「歐陸德國法系設置檢察官還有另一項重要的法治國功能：守護法律，使客觀的法意旨貫通整個刑事訴訟程序，而所謂的客觀的法意旨，除了追訴犯罪之外，更重要的是保護民權。特重檢察官保障民權的功能，乃政治大革命及思想大啟蒙的時代產物，准此，檢察官乃一劍兩刃的客觀官署；不單單要追訴犯罪，更要嵬集有利被告的事體，並注意被告訴訟上應有的程序權利。簡言之，檢察官不是、也不該是片面追求打擊罪犯的追訴狂，而是依法言法，客觀公正的守護人，有利不利一律注意。」德國20世紀的刑事訴訟法著名學者史密特(Eb． Schmidt)也曾一語道破：檢察官乃國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒。盡管在19世紀初不乏將檢察官設想為「君王的耳目」的議論，但定稿的檢察官制完全背離了「君王的耳目」的構想，被設定為徹底的「法律守護人」。與之相適應，在德國法上認為檢察官是單純的行政官的主張卻少有響應，而司法官說則最獲認同，且鮮有標新立異者。由上可見，法律監督在西方國家也是被公認的檢察權的基本屬性。 其次，從社會主義中國檢察權的職能看，法律監督權體現著分權制衡的思想，是檢察權的基本屬性。我國檢察機關肩負著監督偵查、公訴犯罪和監督司法(審判)的重要職能，是遵循分權制衡理論專門設置的法律監督機關。將分權制衡理論與我國檢察機關的法律監督職能聯系起來加以探討，對於充實我國檢察制度的基礎理論，對於正確界定我國檢察權的性質，無疑具有重要的理論意義。在分權制衡的理論基石上認真思考，檢察機關的法律監督職能理應被看做是我國國家權力結構中發揮自我調節功能，均衡國家機器運行的國家監督制約機制中不可或缺的重要環節。
來源網路

③ 偷盜天然保護林應付怎樣的法律責任

違法所得沒收對象的認定
存在多種理論的根源主要在於各國判斷違法所得時基於不同的立場，採用了不同標准，從而得出不同的結論。因此，正確界定違法所得范圍，必須在評定標准上統一認識。
首先，應當以現行相關法律的規定為依據。一個事實總是具有法律上的多重性，而一個國家的法律應當是連貫、一致的。因此，對法律中詞語的解釋，不能拋開本國法律體系獨立地研究其含義，而必須將其放到相關法律中分析。在民法理論中，原物的衍生利益包括孳息和其他收益。孳息是指由原物自然且應然產生的利益。而其他收益通常指的是原物通過人力資本投入所獲取的價值，具有不確定性、主觀性的特點。以違法所得舉例，行為人通過違法犯罪行為獲得了財物，假設所獲得的財物是金錢，違法行為人因佔有這筆金錢所獲得的銀行利息便是孳息。如果違法行為人將這筆錢用於投資或其他營利性活動，進而獲得的收益便是違法所得的其他利益。依據民法不當得利理論，違法行為人實施違法犯罪行為，造成了國家或他人損失，實質上是一種「一方沒有合法的根據取得利益，而使他方受到損失的事實」，那麼所取得的財物和孳息是對於國家或他人來說即是一種不當得利。依據《民通意見》第131條的規定，對於所得原物和孳息應當予以收繳或返還。
至於因對違法所得佔有、使用所取得的利益，有觀點認為，這部分收益由於其中混雜了行為人的勞動，沒有勞動就沒有收入，不應屬於不當得利，所以不應該被沒收范圍所包括，否則就有悖於常理。5依據我國民法理論，權利人對物的權利是以原因關系存在為前提條件的。當作為原因的違法消滅，那麼所取得的衍生利益的所有權便欠缺正當性，應視為自始即不存在。另外，雖然違法行為人在獲取收益過程中付出了一定的勞務，但因其在原因行為即違法所得中沒有勞務付出，而沒有違法成本就沒有非法所得，所以不應享有該收益，應由國家予以追繳沒收。對於違法行為人佔有、使用的勞務和管理，則可以參照《民通意見》第131條的規定：「利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用後，應當予以收繳。」
其次，應符合正義法規范的目的。正確理解設立判決前沒收程序所要保護的法益，對該違法所得的對象認定問題就會比較清楚。貪污賄賂等嚴重危害社會案件嚴重侵害了本國的公共財產和私人財產，尤其在一些數額巨大的貪污賄賂案件中，被侵害的公共財產和利益占國家資源很大比例。國家資源的損失不僅嚴重影響社會資源的有效配置，抑制經濟的增長，而且阻礙社會發展動力，導致難以計算的社會福利損失。由於法律對違法所得規定尚不明晰具體，司法實踐中收繳沒收僅限於直接違法所得及孳息，對衍生利益則未採取得力的收繳措施，未能作到除惡務盡，以致出現「坐牢一陣子，幸福一輩子」的法律尷尬。
任何法律創設的目的在於創造一種正義和諧的法律秩序，而法律的正義在於鼓勵守法，杜絕違法。雖然行為人利用違法所得通過勞務行為產生了一定的社會財富，但同時產生的社會不安定因素要遠大於財富。因此，在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情況下，為實現資產追回和預防犯罪的目的，斬斷違法犯罪行為人的「利益驅動」使其無利可圖，追繳違法犯罪行為產生的直接和間接利益確有必要。
再次，應考慮程序可能被濫用的風險。程序設計存在瑕疵是一種客觀存在現象。「有權力的人都容易濫用權力」，判決沒收程序也存在濫用的風險。另外，在司法實踐中，一方面由於法律對沒收財物范圍缺乏明確規定，另一方面由於有些地方的辦案部門實行辦案經費與案件罰沒財物掛鉤，判決前沒收程序則有可能被濫用淪為「創收」的根據，程序的正當性就大打折扣。
雖然立足刑法的功利價值，「國家工作人員財產超過合法收入差額巨大而不能說明來源的，就是一種犯罪事實。」 6出於嚴密法網、從嚴治吏考慮，對來源不明資產適用判決前沒收程序符合特定的社會形勢需要。但是，我們也應當看到，判決前沒收程序的適用是建立在違法行為人不能到案的前提上，對財產來源合法性的認定主要依靠事實推定產生，缺乏財產所有人的證實和說明。而事實推定的依據則是根據經驗法則、邏輯法則，通過歸納推理方法獲得。因社會現象的復雜性和個人認識的有限性，事實推理終究無法窮盡所有情況，難以得出排他性結論。這就可能出現，用事實推定方式認定的來源不明財產與客觀事實不一致。如果司法執行人員放鬆對事實推定的判斷、把握，或者降低對來源不法性的證明要求，隨意擴大來源不明財產范圍，都將導致出現錯誤認定的幾率大大增加，這不僅侵害了公民的合法權益，而且損害法律的正當性。因此，考慮程序被濫用的風險，沒收范圍應當受到必要的限制，根據相當因果關系理論，將其規制在直接、間接衍生利益內。
基於以上分析和比較，筆者認為，判決前違法所得的沒收對象應當是犯罪嫌疑人、被告人實施違法犯罪行為直接或間接獲得的財物。也就是說，違法所得的構成以違法犯罪行為和獲得的財產之間存在因果關系為要件。
三、違法所得沒收范圍的認定
對於違法行為人佔有、支配下的違法所得國家應追繳沒收。然而，並非所有的違法所得都由違法行為人佔有支配。在司法實踐中，因違法所得與他物結合、混合，違法行為人與第三人共同佔有混合財物的情況並不鮮見，因被盜、出售、贈與等行為，違法所得被轉移第三人佔有的情況也大量存在。為實現法律均衡利益和修復社會關系的目的，應將第三人佔有違法所得的情況納入認定考察范圍。同時，基於法律評價主客觀一致的原則，應考慮第三人善意和惡意的不同，在沒收方式上區分沒收原物和沒收等價額。
（一）善意第三人佔有下沒收范圍的認定
違法所得獲得方式和途徑較為隱蔽，一般第三人也難以辨析財物是否屬於違法所得。如果因為對象非法性就認定善意第三人取得無效，並將其受領的利益沒收，則可能損害善意第三人的合法權益。為維護商品交換的安全和良好的經濟秩序，法律強調對善意第三人通過合理行為所取得的合法收益予以保護。據此，善意第三人參與情況下，對違法所得沒收范圍的認定應區分違法行為人和第三人的所有權。
1.違法行為人和善意第三人共同佔有。如果違法所得是金錢，違法行為人與善意第三人共同經營而獲利，沒收范圍不僅應包括投入經營的違法本金，還應包括違法行為人根據股權分配個人所獲得的利益；如果違法所得是物，違法行為人將物作價與善意第三人共同經營獲利，因為物的特定性，以及善意第三人對物的信賴，不宜沒收原物。這種情況下可以確認其他共同經營人對該物的優先購買權，並將物的購買款和違法行為人股權分配收益予以沒收。如果股東放棄優先購買權，則可以採取拍賣、變賣等方式將拍賣款和違法行為人股權分配收益予以沒收。
善意第三人因經營所得合法利益應當予以保護。同理，基於公平原則，如果因為經營不善出現虧損，善意第三人應當自行承擔風險責任。但就違法行為人來說，並不能因為虧損就否定違法所得的非法性，在違法所得毀損、滅失情況下，應依照案發時市場基準價格將直接違法所得折算成金錢附加利息價值折價沒收，
2.善意第三人排他性佔有。這種情況下，無論違法所得是金錢還是物，沒收范圍應當為違法行為人和善意第三人的交易利益。如果交易利益大於違法所得，應當以交易利益為准；如果交易利益小於違法所得，則應當以違法所得利益為准。
（二）惡意第三人佔有下的沒收范圍
第三人明知或應知違法行為人的財物來源系非法所得而接受並取得利益，即違反了其作為一個善良合法公民的誠實信用原則，應受到法律的制裁。法律作為調整利益的工具，其功能在於平衡受益方和受損方的利益，體現社會中不損人利己的公平觀念。因此，對於違法行為人和惡意第三人通過違法行為取得的利益應追繳沒收。鑒於司法實踐中存在惡意第三人對財物非法性認知的時間差異，沒收范圍也應區分對待。
1.自始惡意第三人佔有下的沒收范圍。第三人自始明知所接受的財物系違法所得時，沒收范圍不僅包括違法所得成本，還應包括違法行為人和第三人基於違法所得所取得的物質性利益。無論第三人該利益是否存在，也無論該利益不存在是基於何種事由，均應予以沒收。如果直接違法所得是物，且原物存在的情況下，出於對物的客觀性和市場價格的不穩定性考慮，不宜折算為金錢，而應沒收原物以及所獲利益。如果違法行為人和惡意第三人造成直接違法所得毀損或滅失，無論毀滅原因和歸責，應依照案發時市場基準價格將該物折算成金錢附加利息，與所獲利益一並納入沒收范圍。
2.嗣後惡意第三人佔有下的沒收范圍。第三人接受違法行為人財物時不知其非法性，此時第三人為善意第三人，其所獲得的利益應排除在沒收范圍之外，按照上述區分違法行為人和善意第三人所有權的方式，僅對違法行為人的直接違法所得和間接利益進行沒收。但是如果第三人在事後明知或應知從違法行為人處受領財物系違法所得，此時第三人為惡意第三人，除違法行為人的違法所得成本和間接利益應予以沒收之外，對第三人則應按照自始惡意第三人的處理方式，對直接違法所得以及自第三人自明知或應知財物的非法性之日起所獲的利益予以追繳沒收。

注釋：
①朱孝清：《偵查監督、公訴工作如何實施修改後刑訴法》，載《人民檢察》2012年第13期。
②林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版有限公司2004年版，第345頁。
③徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典2002年修訂》中國方正出版社2004年版，第38-39頁。
④陳忠林著：《義大利刑法剛要》，中國人民大學出版社1999年版，第302頁。
⑤高志山： 《未經定罪的違法所得沒收程序淺析》，2011年中國政法大學碩士論文，第24頁。
⑥王漢斌：《關於懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個補充規定

④ 台灣林鈺雄《新刑法總則》怎麼樣

階層論扛頂之作，與黑白聖經並列第一☝️

⑤ 張明楷刑法學教學參考用書怎麼樣內容怎麼樣

1、張明楷的書來很好，對於思路的拓展自，以及解釋論證技巧的學習有很大幫助
2、但學習過程中，不能只聞一家之言，要兼取百家之長
3、所以你可以同時看看周光權，陳興良，黎宏、趙秉志等人的書
4、光看國內學者的還遠不夠，法官的書也要看，境外學者的書，林山田，林鈺雄，羅克辛，山口厚，野村稔，大谷實，高橋則夫等人的書也需要閱讀
5、讀各類專著型的教材只是第一步，之後還要閱讀CLSCI以及SSCI上的文獻才行，而且要理論結合實踐。

⑥ 林鈺雄的介紹

林鈺雄，台北縣人，1964年生。台灣大學法律系、法研所畢業，德國慕尼黑大學法學博士，現任台灣大學法律學院教授。著有多部法律相關書籍。主要從事刑法、刑事訴訟法講授。

⑦ 如何看待法學教材和課件指定為馬工程教材

從來不看，寫的真的很一般。

法理用我們校長編的書，刑法用張明楷林鈺雄，民法用朱慶育王澤鑒，刑訴用陳光中。

不僅學生不看，我們老師也從來不講。上學期中法史老師一大樂趣就是罵課本（另一大是講金庸），這學期刑法老師沒事干就要吐槽這兩本書。

上學期臨到期末，復習法理學時看著面前又臭又長滿是廢話冷不丁插幾段馬克思原文的教材心裡又慌又煩，就乾脆沒看，看藍皮書去了，最後照樣成績不錯。但凡一個負責的學校，一個負責的老師，都不會讓學生去看這兩本書的。

反正就是，學歷史，突出一個「脈絡清晰」。

回憶一下初高中的歷史教學，初中歷史教學主要任務是釐清事件，義務教育嘛。偶有專題，也主要是考察形成步驟，譬如經典的經濟重心南移。高中教學，從課本就可以看出來，必修一是政治史，必修三是思想文化史，就是專題研究，在初中水過地皮濕的基礎上，再深入一些。

總結如下：

這種教學法就比較科學，思路清晰、框架明確、領域清楚。

但是馬工程這本書，你讀完之後，還是混沌。中國古代法制史中最最重要的法律儒家化，從「春秋決獄」到《唐律疏議》這個重要的形成階段，它講得啥？還有春秋戰國時期，我我我簡直了。

相比之下，人大出版社藍色封皮那本寫得不知道有多清楚，比這兩本書好多了。

⑧ 律師為什麼要為壞人辯護

「壞人」也是公民，也擁有憲法和法律所規定的公民權利，這就是所謂的「天賦人權」。

因此，每個「人」（無論「好人」和「壞人」）都可以為維護自己的正當權利而「抗爭」，請律師辯護就是這種「抗爭」的最好體現。

《律師法》第2條規定：「律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義」。這里的當事人並未規定和要求區分道德意義上的「好人」和「壞人」，對律師而言，只要求是委託人。

我國《刑事訴訟法》第12條規定，「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」。在未經法院審判之前，相應的當事人也只能稱之為「犯罪嫌疑人」。而且第18條也規定了要依法保障「犯罪嫌疑人」的辯護權利和其他訴訟權利。律師在為委託人提供服務中，還應為當事人保守秘密，甚至是未被發現的過往的犯罪行為，這是律師的職業道德。

《民事訴訟法》也規定了當事人有權委託代理人，提出迴避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解、和解，提起上訴、反訴，申請執行的權利。律師的作用是幫助當事人更好的行使個人權利，維護合法權益。

在法院未做出生效判決前，我們很難辨別事情的對錯，到底誰是「好人」和「壞人」。同時，法律也給了每個人公平的、相對等的訴訟權利，以盡量避免「冤假錯案」的發生。

如果僅憑一己好惡，即讓「壞人」閉口，那麼如果有一天，你成為別人口中的「壞人」而被打倒、永世不能翻身，你又將會是怎樣的感受呢？

想想聶樹斌案吧。

參考法律 《律師法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》

《律師法》

第二條本法所稱律師，是指依法取得律師執業證書，接受委託或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。

律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。

第三條律師執業必須遵守xian法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律。
律師執業必須以事實為根據，以法律為准繩。

《刑事訴訟法》

第十二條 未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。

第十四條 人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。

第三十二條 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外，還可以委託一至二人作為辯護人。

第四十六條 辯護律師對在執業活動中知悉的委託人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執業活動中知悉委託人或者其他人，准備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。

《民事訴訟法》

第四十九條 當事人有權委託代理人，提出迴避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行。

當事人可以查閱本案有關材料，並可以復制本案有關材料和法律文書。查閱、復制本案有關材料的范圍和辦法由最高人民法院規定。

當事人必須依法行使訴訟權利，遵守訴訟秩序，履行發生法律效力的判決書、裁定書和調解書。

第五十條 雙方當事人可以自行和解。

第五十一條 原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴。

⑨ 求一篇《檢察官論》的讀書心得

檢察官論》是我國台灣地區著名法學家林鈺雄教授於1999年完成的一部關於檢察制度研究的專著，後於由法律出版社在大陸地區出版發行。林鈺雄教授在德國留學多年，師從著名刑事法學大師羅克辛，對刑事訴訟法、刑法和檢察學均有深入研究。
《檢察官論》圍繞檢察官和檢察制度的形成歷史、檢察官在訴訟法上的合法性義務與客觀性義務、檢察官介於行政官和司法官的雙重定位、檢察一體制對檢察官和檢察權的監督制衡等檢察官制度的核心問題都做作出了詳細的分析和論證，並提出了自己創造性、建設性的意見和觀點。而這些問題正是我國當前檢察理論研究亟須深入研究的課題，其閱讀價值不言而喻。
當下關於司法體制改革的各種觀點和學說眾多，特別是關於檢察改革在法學界發生了比較大的爭議。學術性的批判本身不是目的，批判的目的是為了尋求和達成共識，並最終解決問題。學術研究中解決爭論時，學者往往喜歡「回歸原點」來重新審視和討論。關於檢察制度的討論，不妨也讓我們回歸原點，以檢察制度的創設為坐標原點，澄清檢察制度研究的基本立場，而《檢察官論》正是一部回答「我是誰、我在哪兒」的書。
現代檢察制度，乃「革命之子」、「啟蒙的遺產」，誕生於法國1789年大革命時期，正式奠立於18「拿破崙治罪法典」。客觀的說，檢察官制度乃是人類司法史上的一個偉大構想。但自檢察官制度創建以來，檢察官處於法官與警察兩大山谷的「谷間帶」，在「兩大旗幟鮮明集團的夾殺之下，摸索自我的定位」，此命題暗喻了檢察官在國家權力上定位問題的解決方向，而羅克辛更是直言檢察機關「是一個尚未完成的機關」。
創立檢察官制度的目的主要有以下三個方面：
第一，主導偵查程序。從檢察官形成的歷史來看，歐陸刑事訴訟程序引入檢察官制度是為了廢除當時盛行的糾問制度，確立訴訟上的權力分立原則。破除由糾問法官一手包辦刑事追訴與審判工作，由檢察官擔任控方，「無控方之起訴，即無法官之裁判」，自此，法官被局限於被動消極的角色，但也因此保持了其作為裁判官不可或缺的客觀性，以檢察官與法官彼此監督節制的方法，保障刑事司法許可權行使的客觀性與正確性。
第二，守護法律。作為大革命時代的產物，檢察官是「一劍兩刃的客觀官署」，不單單要打擊犯罪，更要注意搜集有利被告的事證，並切實保障被告訴訟上應有的程序權利。正如德國刑事訴訟法大師史密特所言「檢察官乃國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒」。作為「法治國之棟梁」，檢察官制度的創設，「乃催生法治國並克服警察之國明顯指針」。作為受到嚴格法律訓練和法律約束的檢察官為守護法律，應監督控制警察偵查活動的合法性，「擺脫警察國家的夢魘」，如此一來，「才能在人民眼中獲得最好的支持」。
第三，控制司法入口。就司法啟動程序而言，檢察官乃「刑事程序進展中決定性的過濾器」，具有「篩漏」功能，將不可能為有罪判決的案件先行濾篩，負責第一線的把關工作，控製法官裁判的入口。在訴訟分權原則下，檢察官扮演著把關者的角色，有罪判決需要以檢察官與法官達成共識為前提，須經兩道門檻，足見「求取程序之慎重」。訴訟程序一方面賦予檢察官控制入口的大任，另一方面又賦予法官最終裁決本案的權力，各有所司，是訴訟功能分配的一大範例。
檢察官是忠實的「法律守護人」，理應嚴格遵守合法性及客觀性義務，「貫徹毋枉毋縱，追求實體真實與實體正義」。刑事訴訟關於檢察官義務的規定，是檢察官執行職務時的最高准則，更是檢察一體化不可逾越的界限。具體來說，檢察官在訴訟法上的義務包括以下兩大方面：
第一，合法性義務。檢察官合法性義務也被稱為法定義務，刑事訴訟法雖然賦予檢察官實施偵查、起訴決定權，但為防範檢察官的恣意，原則上並不承認檢察官有「裁量權」。因而，法定主義包括偵查法定主義和起訴、不起訴法定主義。從立法意圖上我們也不難發現法定主義嚴格控制檢察官處分行為的用意相當明顯：行政人員也有「依法行政」的義務，但其違背職務時，除了貪污、賄賂、瀆職等刑事可罰行為外，多為行政懲戒。而檢察官濫用職權起訴或不起訴時，該行為本身就已單獨構成犯罪。這樣嚴格的義務，僅有法官枉法裁判才可以與之相比。「檢察官所從事者，乃法之貫徹與實現」，行政人員只負一般合法性義務，而檢察官卻負有嚴格法定主義的義務，這也點明了檢察官與行政人員的區別。
第二，客觀性義務。檢察官在刑事訴訟程序中並非「一造當事人」，因為「一造當事人」立場與對方對立，並無維護對方當事人利益的義務。而檢察官則對所有有利與不利被告的證據都要注意，在出現法定事由時更要迴避。因為刑事訴訟的目的在於「追訴處罰犯罪並保護被告利益，以實現實體真實與正義」，據此，檢察官的客觀性義務在於保障公民的權利。「而最能顯現檢察官客觀性的表徵為何？審判程序主張被告無罪也。……在與客觀性義務並列觀察下，如果檢察官依審理期日所得出之心證，認為被告無罪，則檢察官應請求法院為無罪判決，不受起訴見解之拘束，這才是一個客觀的法律守護人應有之作為。」

《檢察官論》是一部回答對檢察官角色質疑和詰問的優秀著作。「檢察官應僅力求真實與正義，因為他知曉，顯露他（片面打擊被告）的狂熱將減損他的效用和威信，他也知曉，只有公正合宜的刑罰才符合國家的利益」。讀罷，讓人耳目一新。

⑩ 檢察院工作應該看哪些書

檢察院工作應該看的書
一、為了增強業務素質首先請認真精讀《檢察機關執法規范》、《人民檢察院刑事訴訟規則》三遍，每個院都會有這兩本材料，不難弄到。不要看不起它們，如果你能踏踏實實讀上三遍，熟練掌握其中一半的內容，恭喜你，你就能算半個檢察業務專家了。
二、等你做好基礎工作後，可以讀一些法學理論的書，比如陳興良的《判例刑法學》、山口厚的刑法學著作，羅克辛的著作。推薦林鈺雄的《檢察官論》，可以讀讀看。