國際仲裁司法
① 國際仲裁機構有哪些
1、中國國際經濟貿易仲裁委員會
中國國際經濟貿易仲裁委員會(China Intemational Economicand Trade Arbitration Commission,CIETAC,以下簡稱仲裁委員會)是中國國際貿易促進委員會(中國國際商會)屬下的一個全國性的民間常設仲裁機構。
它是中國國際貿易促進委員會根據中華人民共和國中央人民政府政務院1954年5月6日的決定,於1956年4月設立的,當時名稱為對外貿易仲裁委員會。
中國實行對外開放政策以後,為了適應國際經濟貿易關系不斷發展的需要,對外貿易仲裁委員會於1980年改名為對外經濟貿易仲裁委員會,又於1988年改名為中國國際經濟貿易仲裁委員會。
2、中國海事仲裁委員會
中國海事仲裁委員會(China Maritime Arbitration Commission.CMAC)是根據中華人民共和國國務院1958年11月21日的決定,於1959年1月22日設立的專門受理國內外海事爭議的常設仲裁機構,當時名為「中國國際貿易促進委員會海事仲裁委員會」。
1988年6月21日國務院決定將其改名為「中國海事仲裁委員會」。1959年1月8日,中國國際貿易促進委員會通過了《中國國際貿易促進委員會海事仲裁委員會仲裁程序暫時規則》。1988年9月12日,經其修改,改稱《中國海事仲裁委員會仲裁規則》。
現行的仲裁規則是2004年10月1日開始實施的仲裁規則。按照現行仲裁規則的規定,中國海事仲裁委員會以仲裁的方式,獨立、公正地解決海事、海商、物流爭議以及其他契約性或非契約性爭議,以保護當事人的合法權益,促進國際國內經濟貿易和物流的發展。
3、中國新組建的仲裁委員會
根據《仲裁法》第79條的規定,該法施行前在直轄市、省、自治區人民政府所在地的市和其他設區的市設立的仲裁機構應依照該法的有關規定重新組建;未重新組建的,該仲裁機構至1996年9月1日終止。
新的仲裁機構由依法可以設立仲裁機構的市人民政府組織有關部門和商會統一組建。與原有仲裁機構比較,新仲裁機構的最大特色是獨立於行政機關,與行政機關沒有隸屬關系。關於新組建的仲裁委員會對涉外案件的管轄問題,《仲裁法》未作明文規定。
根據該法第66條規定,涉外仲裁機構可以由中國國際商會組織設立,同時未排除地方設立受理涉外案件的仲裁機構的可能性。
1996年6月8日《國務院辦公廳關於貫徹實施{中華人民共和國仲裁法)需要明確的幾個問題的通知》第3條規定:「涉外仲裁案件的當事人自願選擇新組建的仲裁委員會仲裁的,新組建的仲裁委員會可以受理。」
由此,各地仲裁委員會在當事人自願選擇的情況下,有權受理涉外仲裁案件。這有利於仲裁機構之間形成競爭的局面,增強仲裁的獨立性和公正性。
(1)國際仲裁司法擴展閱讀:
仲裁機構類型
1、常設仲裁機構
常設仲裁機構有國際性的或區域性的,有全國性的,還有附設在特定行業內的專業性仲裁機構。它們都有一套機構和人員,負責組織和管理有關仲裁事務,可為仲裁的進行提供各種方便。所以大多數仲裁案件都被提交在常設仲裁機構進行審理。
著名的常設仲裁機構有:國際商會仲裁院(International Chamber of Commerce Court of Arbitration),英國倫敦仲裁院,瑞士蘇黎世商會仲裁院,日本國際商事仲裁協會,美國仲裁協會,瑞典斯德研爾摩商會仲裁院.中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會等。
2、臨時仲裁機構
它是由雙方當事人指定仲裁員自行組成的一種仲裁庭,案件處理完畢即自動解散。
3、專業性仲裁機構
附設在特定行業內的專業性仲裁機構,這類仲裁機構有:倫教羊毛協會,倫敦黃麻協會,倫教油籽協會,倫敦穀物商業協會等行業內設立的仲裁機構。
參考資料來源:網路-仲裁機構
② 國際仲裁的法律效力如何得到保障
國際仲裁不可避免地會牽扯到國家主權,在這個時候,沒有什麼組織或者個人是凌駕於國家至上的,所以我認為國際仲裁的法律效力沒有實質的保障機制。主要都是看國家願不願意去執行,它若真的就是不執行,也沒有辦法的。
③ 國際商事仲裁是否適用司法解釋(2)
⑹與此同時,在國際商事仲裁實踐中,仲裁庭經雙方當事人授權,在認為適用嚴格的法專律規則會導致不屬公平結果的情形下,可依照公平善意原則作出對當事人雙方有約束力的裁決。這種不依法律而依仲裁庭認為符合公平善意標准作出裁決的「友誼仲裁」(amiable composition)方式,亦為許多國際公約、國內立法和國際常設仲裁規則所承認[2](P.429-431)。筆者認為,國際商事仲裁以民間性、自願性為基礎,當事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷之一就是不願受到過多的法律制約。在仲裁無須適用法律的情形下,依附於該法律的司法解釋在個案中無疑成為無源之水、無本之木。在當事人沒有明確選擇中國法律及其司法解釋的情況下,仲裁庭徑直適用司法解釋不但可能與當事人選擇仲裁這一解決爭議方式的本意不符,而且可能超越了當事人授權的范圍。倘若仲裁在程序上、實體上都受制於司法解釋,其有別於訴訟的特性勢必盪然無存。
④ 歐洲法院是仲裁機構還是司法機構
仲裁一般是當事人根據他們之間訂立的仲裁協議,自願將其爭議提交由非司法回機構的仲裁員答組成的仲裁庭進行裁判,並受該裁判約束的一種制度。仲裁活動和法院的審判活動一樣,關乎當事人的實體權益,是解決民事爭議的方式之一。
《中華人民共和國仲裁法》第二條規定:平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛,可以仲裁。
仲裁機構與法院區別主要有:
(1)受理機構不同,其性質也不同。仲裁是由仲裁委員會受理,審判是由人民法院負責。
(2)受理案件依據不同,仲裁以仲裁協議為基礎,實行協議管轄,人民法院無需達成協議,實行強制管轄。
(3)審理組織的組成原則不同。仲裁庭組成及仲裁員由當事人選定或委託指定,而審判庭的組成和審判人員完全由人民法院依法指定。
(4)法院審理案件一般是公開進行,而仲裁庭審理案件一般是不公開進行,案情不公開,裁決也不公開。開庭時沒有旁聽,也不接受任何人采訪。
(5)一方當事人對人民法院判決不服可以上訴,我國法院是兩審終審制;而仲裁裁決是一裁終局,不能上訴。
⑤ 國際爭端是如何通過司法手段解決的
國際爭端的法律解決方法,是指通過仲裁和法院判決的方式解決國家間的爭端。
一、仲裁
(一)仲裁的一般規則
仲裁是指根據爭端當事國之間的協議,將爭端交與它們選定的仲裁人作出對爭端當事方具有拘束力的裁決,從而解決爭端的方法。
1899年和1907年的《和平解決國際爭端公約》、1928年的《和平解決國際爭端總議定書》、1958年聯合國國際法委員會擬定的《仲裁程序示範規則》,對國際仲裁的仲裁協議、仲裁庭、仲裁適用法律、仲裁程序和仲裁裁決效力等的內容作了系統闡述。仲裁裁決對於當事國具有法律拘束力,並為終局性決定。當事國應在裁決規定的期限內執行裁決中的義務。
(二)國際常設仲裁法院
國際常設仲裁法院是專門受理國家間仲裁案件的常設仲裁機構。它是根據1899年《和平解決國際爭端的公約》於1900年在海牙設立。
當事國將爭端仲裁協議提交仲裁法院時,可以在仲裁員名單中各自選定1~2名仲裁員,再由這些選定的仲裁員選定首席仲裁員。仲裁一般經過書面程序和口頭程序兩個階段。然後仲裁庭進行秘密評議並以多數票作出裁決。裁決為終局性的,但如果爭端方對裁決的意義和范圍不明,可以在裁決作出3個月內,請求仲裁庭作出解釋。
二、法院方式
解決國家間爭端的國際性司法機關,目前典型的有聯合國國際法院和國際海洋法法庭。
(一) 國際法院
國際法院即聯合國國際法院,根據作為《聯合國憲章》一部分的《國際法院規約》,於1946年成立。國際法院是聯合國的司法機關,也是當今最普遍、最重要的國際司法機構,是法律方法解決國家間爭端的主要機構。
1. 國際法院的組成:
(1)法院由15名法官組成。
15人中不得有兩人為同一國家的國民。法官不代表任何國家,不能擔任任何政治或行政職務,也不得從事任何其他職業性活動。法官不受任何政府的制約,也不受聯合國機構的制約。法官在聯合國大會和安理會中分別獨立進行選舉,只有在這兩個機關同時都獲得絕對多數票方可當選。安理會常任理事國對法官選舉沒有否決權。法官任期9年,可以連選連任。法院的院長和副院長從法官中選舉產生。
(2)專案法官。
法官對於涉及其國籍國的案件,不適用迴避制度,除非其就任法官前曾參與該案件。在法院受理案件中,如果一個當事國有本國籍的法官,他方當事人也可以選派一人作為「專案法官」,參加本案的審理。如果當事雙方都沒有本國籍的法官,則雙方都可各選派一名「專案法官」參與該案件的審理。這種臨時的專案法官在該案審理中與正式法官具有完全平等的權利。
(3)書記處。
書記處設書記官長、副書記官長和工作人員。正副書記官長由法官提名並選舉產生。書記處負責處理法院的文書、檔案,日常工作和對外聯系等。
2. 國際法院的管轄權。
國際法院有訴訟管轄和咨詢管轄兩項職權。其中訴訟管轄是其最主要的職權。
(1)訴訟管轄權。
法院在行使訴訟管轄權時,涉及「對人管轄」和「對事管轄」兩個方面:
第一,對人管轄。
國際法院的對人管轄是指誰可以作為國際法院的訴訟當事方。根據法院規約,有三類國家可以作為國際法院的訴訟當事國:
①聯合國的會員國;
②非聯合國的會員國但為《國際法院規約》的當事國;
③既非聯合國的會員國也非《國際法院規約》的當事國,但根據安理會決定的條件,預先向國際法院書記處交存一份聲明,表示願意接受國際法院管轄、保證執行法院.判決及履行相關其他義務的國家。
第二,對事管轄。
國際法院的對事管轄是指什麼事項能夠成為國際法院的管轄對象。根據法院規約,國際法院管轄案件的范圍有三個方面,或者說國際法院的對事管轄權可由以下方式建立:
第一種是自願管轄。
第二種是協定管轄。
第三種是任擇強制管轄。
《國際法院規約》的當事國,可以通過發表聲明,就具有下列性質之一的爭端,對於接受同樣義務的任何其他當事國,接受法院的管轄為當然具有強制性,而不需要再有特別的協定。這些爭端是:對於條約的解釋、違反國際義務的任何事實、違反國際義務而產生的賠償的性質和范圍等。這里「任擇」是指當事國自願選擇是否作出聲明;一旦作出聲明,在聲明接受的范圍內,國際法院就具有了強制的管轄權,而不需其他協定。目前,世界上有60個左右的國家作出這類聲明,但都附有各種保留。中國政府於1972年撤回了民國政府1946年作出的接受國際法院的強制管轄的聲明。
(2)咨詢管轄權。
根據《聯合國憲章》和《國際法院規約》,國際法院除訴訟活動外,還有提供法律咨詢的重要職能,稱為法院的咨詢管轄權。
3. 國際法院的訴訟程序:
(1)起訴。
(2)書面程序和口頭程序。
法院確定管轄權後,將命令爭端各方限期提出訴狀、辯護狀或證據及其他文件資料。法院在審理中,還可命令爭端方限期提交答辯狀或復辯狀等法律文書。
書面程序結束後,進行口頭程序。法院可訊問代理人、證人、鑒定人、律師及其他有關人員。除法院另有決定或爭端當事方另有要求外,口頭程序應公開進行。
(3)附帶程序。或稱特別程序
由法院在特定情況下採用。包括初步反對主張、臨時保全、參加或共同訴訟、中止訴訟等。
4. 國際法院的判決。
國際法院對所審理案件,除中止訴訟的情況外,都作出判決。在書面程序和口頭程序後,法院法官進行秘密評議並起草判決書,通過三讀後進行表決。表決時法官不得棄權。判決書以多數法官同意票通過。任何法官不論是否同意多數意見,都可以將其個人意見附於判決之後。個人意見實際上有兩種:一種是同意判決的結論,但不同意判決所依據的理由,此稱為「個別意見」;另一種是既不同意判決結果也不同意判決所依據的理由,此稱為「反對意見」。
判決書在法院開庭宣讀,並自宣布之日起對各當事國發生拘束力。
國際法院的判決是終局性的。判決一經作出,即對本案及本案當事國產生拘束力,當事國必須履行。如有一方拒不履行判決,他方得向安理會提出申訴,安理會可以作出有關建議或決定採取措施執行判決。1946年以來,除極個別的情況外,各國都服從了國際法院的判決,並忠實地執行了判決的內容。
當事國對判決的意義或范圍發生爭執時,可以請求國際法院作出解釋。當事國在判決作出後,如發現能夠影響判決的。決定性的且在訴訟過程中不可能獲知的新事實,可申請法院復核判決,復核程序與訴訟程序相同。申請復核至遲應於新事實發現後的6個月內,並在自判決之日起不超過10年內提出。
(二) 國際海洋法法庭
國際海洋法法庭是根據《聯合國海洋法公約》設立的,它是在海洋活動領域的全球性國際司法機構。海洋法法庭的建立,不排除國際法院對海洋活動爭端的管轄,爭端當事國可以自願選擇將海洋爭端交由哪個機構來審理。 法庭由21名法官組成。每個締約國可以提出不超過兩個法官候選人,在全體締約國會議上,用無記名投票方式選舉產生。獲得最多票者依次當選。法庭設在德國漢堡。
⑥ 國際商事仲裁與ADR和司法訴訟的異同
國際商事仲裁是ADR的一種機制。
ADR
,即Alternative
Dispute
Resolution
的縮寫,這一概念源於美國,原來是指本世紀逐步發展起來的各種訴訟糾紛解決方式,現已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。這一概念既可以根據字面意義譯為「替代性(或代替性、選擇性)
糾紛解決方式」,亦可根據其實質意義譯為「審判外(訴訟外或判決外)
糾紛解決方式」或「非訴訟糾紛解決程序」、「法院外糾紛解決方式」等。
ADR機制的主要模式
(1)
協商。協商是雙方爭議解決的最簡易方式,因為沒有第三方的參加,爭議雙方在一起協商,可以有律師做代理也可以沒有律師參與。
(2)
調解。調解是指第三者應爭議雙方當事人的請求,通過盡量協調雙方的分歧,而不是作出有約束力的決定的方式解決當事人之間爭議的方法。調解可以說是ADR中最為常見和最重要的一種形式,是所有其他形式的ADR的基礎。與法庭審判相比,調解花費低廉、耗時少,當事人心理壓力較小。
(3)
仲裁。與其他方式相比,仲裁更具有司法性。仲裁是由一個中立方聽取各方意見後作出一個對各方有約束力的終局裁判。這個裁判可以由法院進行強制執行。實際上幾乎所有的商務糾紛都可以提交仲裁,只要雙方訂立有仲裁協議或在合同中定有仲裁條款。
(4)小型審理。該模式是ADR機制的新發展,實質上是一種模擬訴訟的調解方式。它的最大作用就是解決那些涉及面較大,混合著法律和事實的復雜糾紛,象產品責任糾紛、反壟斷糾紛等。通常由當事人雙方各指派一名高級行政長官組成專門小組,並共同推選一名首席調解員。各方當事人所指定的行政長官一般只代表各方當事人的利益。輪流以口頭或書面方式提出自己的意見,如同法院公開審理一樣,只不過形式更簡單[5]。
(5)
律師或中立專家的聯合磋商(
早期審理評議)。這種模式是由一個獨立的第三人,可以是一名律師或技術專家,聽取爭議雙方的意見,提出自己的觀點,幫助雙方解決爭端,經常被用於當糾紛一方或者雙方想向一個有經驗的個人咨詢自己在有關案件中所處的優勢或劣勢的建議。
(6)
簡易陪審團審判。它通過民事陪審團的介入促進在司法審判中解決爭議。目前,簡易陪審團審判在美國是相當普通的實踐。在這種解決爭議的模式中,陪審團在任何官方聽證會舉行之前,聽取各方當事人的簡要陳述,並作出一個建議性的裁決。該裁決可能會構成當事人進行談判磋商的基礎,從而使當事人免於陷入冗繁費時的法院訴訟。
由此可見,國際商事仲裁是ADR的一種機制。
⑦ 為什麼對國際商事仲裁進行必要的司法審查
因為法院對仲裁裁決進行司法審查是維系國際商事仲裁良性運轉的重要條件,對於保障仲裁機構向發生爭議的雙方當事人提供公正和充分的救濟;
保證國際商事仲裁程序正當、裁決公正以及維護仲裁效力與執行力都具有積極意義。
【法律依據】
《最高人民法院關於審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》第一條,本規定所稱仲裁司法審查案件,包括下列案件:
(一)申請確認仲裁協議效力案件;
(二)申請執行我國內地仲裁機構的仲裁裁決案件;
(三)申請撤銷我國內地仲裁機構的仲裁裁決案件;
(四)申請認可和執行香港特別行政區、澳門特別行政區、台灣地區仲裁裁決案件;
(五)申請承認和執行外國仲裁裁決案件;
(六)其他仲裁司法審查案件。
⑧ 國際仲裁的仲裁程序
各締約國可以適用《和平解決國際爭端公約》中所規定的規則,也可以另行議定規則。1907年公約中規定的程序規則,是根據長時期的仲裁實踐編纂的,要點如下:提請仲裁的國家應簽訂一項仲裁協定(compro-mise),明文規定爭端事由、委派仲裁人的期限和方法、賦予仲裁庭的特別權力、開庭地點、使用的語文等。各當事國有權委派特別代理人作為各當事國和仲裁庭之間的聯絡人,也可以聘用律師或輔佐人。仲裁程序包括書面程序和口頭程序。仲裁庭的評議秘密舉行,一切問題由仲裁人多數決定。裁決書必須敘明理由。裁決是確定的,不得上訴。裁決僅對各當事國有拘束力。每個當事國負擔自己的費用,仲裁庭費用則由各當事國平均負擔。上述規定基本上仍被沿用。
1949年 4月28日聯合國大會決議修改並恢復效力的1928年日內瓦《和平解決國際爭端的總議定書》中關於仲裁的部分規定:關於「權利的爭端」必須提交聯合國國際法院(見國際爭端的司法解決),但如果當事國同意,可以提交仲裁法庭。其他爭端經和解未能達成協議的,也可以提交仲裁法庭。此外,總議定書就仲裁法庭的組成方式,以及當事國未能就仲裁人的委派達成協議時應遵循的程序,作了規定。但接受這一總議定書的國家很少。
國際法委員會1958年通過,並經聯合國大會於同年提請會員國考慮和使用的《仲裁程序示範規則》,除了包含仲裁一般程序規則外,還就爭端各當事國在履行所承擔的仲裁義務時可能發生的一些情況及解決辦法作了規定。這些情況是:負有仲裁義務的國家,在仲裁法庭成立以前,對於是否存在爭端,以及爭端是否屬於仲裁義務范圍發生分歧;關於仲裁法庭的組成未能達成協議;當事國對於裁決的意義和范圍發生爭執,而不可能提交原仲裁法庭決定;當事國一方根據規定的理由對裁決的效力提出異議等。遇有這些情況,可以由當事國一方請求國際法院作出決定,或協助解決。
國際聯盟的國際常設法院於1922年正式成立以前,仲裁是國際爭端的唯一的法律解決方法,提交仲裁的國際爭端比較多。法院成立以後,仲裁案件一度大為減少。第二次世界大戰結束後,情況又有了改變。1945~1970年有20多個案件提交國際仲裁。在70年代,也有幾個較大的案件,如阿根廷與智利之間關於「比格爾海峽案」(1977)、英法「大陸架劃界案」(1977~1978),都是通過仲裁得到了解決。今後的趨勢是,作為國際爭端的兩種法律解決方法,仲裁與司法解決基本上會同樣被經常使用。
⑨ 政治方法和國際仲裁在解決國際爭端中的區別
政治方法和國際仲裁,都是國際爭端的和平解決方法,二者之間主要區別是手段的不同,即通過政治和法律的方法解決國際爭端。
一、解決國際爭端的方法基本上有三種:
1、和平解決方法:以武力以外的方法解決國際爭端,包括通過政治和法律的方法解決國際爭端,例如談判、協商、調查、和解、斡旋、仲裁、訴訟等;
2、強制的方法:即爭端一方對另一方採取的對被強制方而言是非自願的且非應得的爭端解決方法。傳統的強制方法有:報復或反報、制裁、平時封鎖等;
3、武力或戰爭的方法:在傳統的國際法中,國家是具有戰爭權的,因此,國家之間如果出現爭端,通過戰爭的手段予以解決也是合法的途徑。但是,現代國際法否認了國傢具有戰爭權,因此,國家通過戰爭解決有關爭端是非法的。現代國際法承認國家在遭到攻擊的情況下有權進行武力自衛,因此出現的自衛戰爭並不是通過戰爭解決有關爭端的方法。
二、和平解決國際爭端的各種政治方法,亦被稱為外交方法
有時亦被稱為外交方法,是指法律方法以外的爭端雙方解決方法,或爭端當事國以外的第三方解決方法。
1、談判和協商
談判是和平解決國際爭端中通過政治手段解決國際爭端的首要方法。談判或協商,是指兩個或兩個以上的國家為了有關沖突、矛盾或爭端得到諒解或求得解決而進行的直接交涉,包括澄清事實、闡明觀點等,消除隔閡和誤會,增進相互了解和信任,以尋求雙方都能夠接受的解決辦法。
2、調查與和解
調查是指在特別涉及對事實問題發生分歧的國際爭端中,有關爭議當事國同意第三方為解決爭端而通過一定的方式調查有爭議的事實,查明是否有爭端當事國所聲稱的情勢存在,以最終解決爭端的一種方法。
3、斡旋與調停
斡旋與調停是指在爭端當事國之間不能通過直接談判或協商的方法解決爭端時,第三國根據自己的好意主動進行有助於促成爭端當事國直接談判,協助爭端當事國解決爭端的方法。
三、國際仲裁解決國際爭端的方法
1、和平解決國際爭端的法律方法:是指用仲裁和司法判決來解決國家之間的爭端。
2、國際仲裁:是指爭端當事國一致同意把它們之間的爭端交給自己選任的仲裁人來裁判並承諾服從其裁決的一種解決爭端的方法。
3、當事國關於仲裁的協定是仲裁效力的法律根據。仲裁協定有三種:
(1)仲裁條約。締約國彼此之間的爭端遞交仲裁解決;
(2)條約中的仲裁條款;
(3)專案仲裁協定。爭端發生之後當事國達成將案件交付仲裁的協定。
⑩ 司法或仲裁判例可以作為國際經濟法的淵源嗎
國際私法的淵源是指賦予國際私法規范以
法律
效力的法律文件的表現形式。國際私法的淵源有國內法淵源和國際法淵源,國內法淵源包括國內立法、國內判例和司法解釋,國際法淵源包括國際條約和國際慣例。
(一)國內立法
國際私法規范最早是在國內立法中出現的,國內立法是國際私法最早的淵源。無論在歷史上還是在今天,國內立法都是國際私最主要的淵源。外國人民事法律地位規范,沖突規范和國際民事訴訟以及仲裁程序規范,都可見於國內立法之中。但在這里,我們主要講沖突規范在國內立法中的表現形式和內容。
1.沖突規范在國內立法中的表現形式(立法方式)。
(1)散見式。即將沖突規范分散規定在民法典或其他法典的有關條款中。在民法典或有關的單行法規中,就某個方面的涉外民商事問題規定有關法律適用的規范,稱為「散見式」的立法方式。
(2)專篇式。在民法典或其他法典中列入專篇或專章,比較系統地規定國際私法規范,稱為「專篇式」的立法方式。
(3)法典式。以專門法典或單行法規的形式制定系統的沖突規范,稱為「法典式」的立法方式。
2.我國的立法。
我國在立法上主要採取第一、第二種方法,《民法通則》設專章(第八章)系統地對幾種涉外民商事法律關系規定了沖突規范。雖然並不全面和完備,但已涉及到主要的民商事法律關系。這一部分法規是大家在學習中必須掌握的,不僅要熟記,而且要會用。不僅如此,還要掌握最高人民法院關於《民法通則》司法解釋中有關第八章的內容。此外,我國還採用「散見式」的立法方式,在有些單行法規中規定相應的沖突規范。目前,包含沖突規范內容的法規有:《中華人民共和國合同法》、《海商法》、《票據法》、《航空法》、《繼承法》。這些內容也是大家在復習中不能忽略的,近年的命題中已有這方面的題目出現。
(二)國內判例
所謂判例是指法院可以援引作為審理同類案件依據的判決。一國法院的判例是否可以成為該國國際私法的淵源,在國際私法理論和實踐中尚有爭議。
英、美等普通法系國家以判例法作為主要法律形式。
我國作為成文法國家,不承認判例可以作為法的淵源,但在國際私法領域,我們應重視判例的研究和應用。並且,我國在司法實踐中,也有大量的「司法解釋」及「案例批復」出現。總之,這是一個在中國還沒有完全解決的理論問題。但有一點是肯定的,就是如果大家在題目中遇到國際私法的淵源問題,正確的答案應該包括「國內判例」,不要因為中國是成文法國家而否定它。同時要法律|教育|網注意「司法解釋」也是中國國際私法的淵源之一。
(三)司法解釋
(四)國際條約
國際私法的主要國際淵源是國際條約。從其內容來說,包括以下四大類公約:
例如1928年在哈瓦那簽訂的《關於外國人法律地位公約》、1930年在海牙簽訂的《關於國籍沖突公約》。
1.關於外國人民事法律地位的公約。
例如1928年在哈瓦那簽訂的《關於外國人法律地位公約》、1930年在海牙簽訂的《關於國籍沖突公約》。
2.關於統一沖突規范的公約。
海牙國際私法會議主要致力於國際私法統一化的運動,在它的主持下,制定了一系列的統一沖突法的公約,如1985年的《國際貨物銷售合同法律適用公約》、1988年的《死亡人遺產繼承法律適用公約》等。我國是會議的參加國,但目前沒有參加任何一個統一沖突法公約。所以,公約的具體內容不在司法考試的范圍之內。但要知道,此類公約在國際上是國際私法的一個重要淵源。
3.關於統一實體規范的公約。
如1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1958年的《國際動產買賣合同所有權轉移公約》、1924年的《統一提單的若干法律規定的國際公約》、1969年的《國際油污損害民事責任公約》等,其中,有的公約同時也含有沖突規范。這些公約有防範法律沖突產生的作用,所以也是國際私法的一個淵源。
4.關於國際民事訴訟和國際商事仲裁程序的公約。
主要有:1965年的《關於向外國送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、1970年的《關於從國外調取民事或商事證據公約》和1958年的《關於承認與執行外國仲裁裁決公約》。中國參加了這幾個公約。
(五)國際慣例
國際慣例是在國際交往中,經過長期反復的實踐,逐步形成,具有確定內容,為世人所共知的行為規則。構成國際慣例必須具備兩個條件,一是經長期普遍的實踐而成為通例;二是必須經國家或當事人接受為法律。國際私法中的國際慣例形成並應用於兩個領域,一是沖突法領域;二是實體法領域。
1.沖突法領域。
在沖突法領域,各國在長期的實踐中形成了一些共同的習慣做法,如「不動產依不動產所在地法」,合同中的「意思自治原則」、「場所支配行為原則」、「程序問題依法院地法原則」等。當一國處理某涉外民事案件而無國內立法和國際條約的規定可資遵循時,可以遵循這些共同的習慣做法。例如,曾經有過一個考題,其內容是一個內地人在香港立了一份遺囑,同時處分位於內地與香港兩地的財產。本題是關於該遺囑的效力問題,繼承人訴諸內地法院,其中一個問題是,法官應用什麼法律來確定遺囑的形式要件。因為中國沒有這方面的沖突規范,許多學生不知道該怎樣回答。其實很簡單,中國沒有規定,可以適用「場所支配行為」這一國際慣例,該遺囑的形式要件可適用立遺囑人的行為地法律,也就是香港法律,如果立遺囑的形式要件符合香港法律的要求,這份遺囑在形式上是合法有效的。該題目就是要考「場所支配行為」這一慣例的應用。
所以大家在遇到一個具體案例要確定準據法時,首先要考慮適用中國的沖突規范,如果中國沒有這方面的沖突規范,可以考慮適用國際上的習慣規則來確定準據法(當然在考慮習慣規則之前,還應考慮國際條約的規定,但是國際條約的適用以一個國家參加該公約為前提,而我國目前對於絕大多數沖突法的公約都沒有參加,所以站在中國法官的立場上確定規則時就簡單多了,不需要去考慮國際條約)。
2.實體法領域。
在實體法領域,主要是指在國際經濟貿易中適用的實體法慣例。如法律|教育|網1932年的《華沙一牛津規則》、2000年的《國際貿易術語解釋濟法中予以掌握。
關於國際條約與國內法在適用上的相互關系。1986年《中華人民共和國民法通則》第142條規定,中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。即所謂的「國際條約優先原則」。
關於國際慣例在中國的適用。《民法通則》第142條第3款規定了我國法律或者我國參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。即所謂的「國際慣例補缺原則」。此外,《中華人民共和國海商法》第268條、《中華人民共和國民用航空法》第184條作出了同《民法通則》第142條第3款同樣的規定。