司法審查的標准

『壹』 什麼是行政規范性文件的司法審查

C規章行政復議條例規定，復議機關審理復議案件，以法律和行政法規、地方性法規、規章為依據。民族自治地方的復議案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。根據《行政訴訟法》規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。所謂「參照」，是指法院需對規章進行審查，當規章符合法律法規時，則適用規章，使其成為定案依據，反之，則不適用。

『貳』 司法審查特有原則

我國現行行政行為司法審查的標准 （一）我國現行行政行為司法審查的標准 我國對行政行為進行司法審查的標准，是在總結司法實踐經驗，借鑒國外司法審查標准基礎上形成的，並以成文法的形式規定在《行政訴訟法》中。［15］根據我國《行政訴訟法》第54條的規定，我國現行行政行為司法審查的標准主要有以下七個：（1）證據是否確鑿；（2）適用法律、法規是否正確；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越職權；（5）是否不履行、拖延履行法定職責；（6）是否濫用職權；（7）是否顯失公正。 對於上述標准，我國學術界又有不同的歸類。一種觀點認為，上述標准可歸結為合法性標准與合理性標准兩方面，其中合法性標准包括主要證據是否確鑿、充分、適用法律法規是否正確、是否符合法定程序、是否超越職權、是否不履行、拖延履行法定職責；合理性標准包括是否濫用職權、是否顯示公正。［16］另一種觀點認為，我國行政行為司法審查的標准只有合法性標准，沒有合理性標准，濫用職權與顯示公正都屬於合法性標準的范疇。［17］筆者贊同第一種觀點，並認為第二種觀點既不符合立法原意，也缺乏足夠的說服力，還容易造成《行政訴訟法》與《行政復議法》關於「合法性」理解的嚴重沖突。 （二）我國現行行政行為司法審查標準的缺陷 從形式上看，上述我國司法審查的標准與國外司法審查的標准基本相似，如都審查事實問題與法律問題、都採用程序標准和合理性標准。但仔細分析，我國司法審查的標准與國外相比則存在重大區別，進而表現出我國司法審查標準的缺陷。 1.既重視對行政行為的事實問題審查，也重視對行政行為的法律問題審查，採用了全面、嚴格的審查標准。這一點與大陸法系國家基本相同，但與英美等國家根據司法審查的強度來確定靈活的司法審查標准不同。 我國《行政訴訟法》對事實問題的審查規定了非常全面、寬泛、嚴格的審查標准，即證據是否確鑿。證據確鑿是指實施具體行政行為的證據確實、充分，它包含著對證據質與量兩個方面的要求。它要求法院不僅要對已有證據進行全面的審查判斷，而且必要時可以主動收集證據或要求當事人補充證據；不僅要審查事實的合理性，而且要審查事實的正確性。這一全面、嚴格的審查標準是我國職權主義訴訟模式、追求客觀真實與實事求是的訴訟理念以及行政程序制度不發達的產物。對於法律問題，我國《行政訴訟法》也規定了嚴格的司法審查標准，如適用法律、法規是否正確、是否符合法定程序等。「在我國司法實踐中，法院對行政行為法律適用的審查標准應歸為嚴格標准，法院往往是用自己對法律規范的理解和選擇來衡量行政機關對法律規范的適用，在此基礎上作出合法與否的判斷。」［18］ 應當說，「由於我國司法審查的歷史不長，政府本位意識強烈而守法意識淡薄，加之缺乏完備的行政程序的約束，面對無孔不入而又常常出軌的行政權，在司法審查中實行嚴格的審查標準是必要的。」［19］但是，對行政行為的事實問題與法律問題實施嚴格的、同等強度的司法審查，其弊端也是明顯的。一方面混淆了行政權與司法權本質區別，致使法院通常要以自己對事實的判斷來衡量行政機關對事實的判斷，另一方面也不利於發揮行政機關與法院的各自優勢，不利於提高訴訟效率和調動行政機關的積極性。而實際情況是，由於行政事務的專業性、技術性等特點，決定了在很多時候法院對事實和法律的認辨能力可能並不比行政機關高明。因此，對法律問題與事實問題進行適當區分，確立靈活的司法審查標准，便顯得尤為重要。 2.即重視對行政行為的實體性審查，也重視對行政行為的程序性審查。但是，與國外不同，我國行政行為的程序性審查僅僅局限於法定程序的審查。 根據《行政訴訟法》的規定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷，並可判決被告重新作出具體行政行為。這樣就把是否法定程序作為行政行為司法審查的標准。眾所周知，我國具有長期的「重實體、輕程序」的傳統，《行政訴訟法》把是否違反法定程序作為司法審查的重要標准，第一次把程序提高到與實體並重的地位，體現了程序與實體並重的原則，是我國行政法歷史上立法觀念與立法技術的重大突破。［20］但是，我國《行政訴訟法》所規定的「違反法定程序」是指違反法律、法規明文規定的程序。［21］而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序。《行政訴訟法》把違反法定程序作為司法審查的重要標准，表明對於沒有違反法定程序但是違反了非法定程序的行政行為法院不能判決或撤銷。目前，我國法定程序不違法而非法定程序違法的現象還是比較普遍的，這主要是因為我國現行行政程序立法極不完善，除了《行政處罰法》規定了行政處罰行為應遵循的程序，其他大多數行政行為尚缺乏嚴格的程序性規定。實際上，即使將來我國制定了統一的行政程序法，由於現實情況的復雜多樣以及立法技術、立法者認知能力的局限等因素，行政程序立法也不可能十全十美，必然會有程序方面的漏洞。因此，如果僅以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標准，那麼我國司法審查的程序標准將過於狹窄，不能給予相對人應有的司法救濟。 3.重視對行政行為的合法性審查標准，淡化或忽視合理性審查標准，這一點也與國外不同。 從《行政訴訟法》第54條的規定來看，我國司法審查的標准既包括合法性標准，也包括合理性標准，適應了世界各國行政法發展的潮流。但是，我國《行政訴訟法》關於合理性標準的規定並未受到應有的重視，也沒有像其他國家一樣發展自己的一套理論。這既有《行政訴訟法》立法缺陷方面的原因，也有司法機關過於自抑的原因。（1）以合法性標准排斥合理性標准。根據我國《行政訴訟法》的規定，「人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查」，這就確立了我國行政行為司法審查的合法性標准。《行政訴訟法》的這種規定容易造成一種根深蒂固的誤解，認為法院對具體行政行為只能進行合法性審查，不能進行合理性審查，這就造成《行政訴訟法》第54條規定了合理性標准經常處於虛置狀態。（2）缺乏合理性審查的明確標准。雖然《行政訴訟法》規定了「濫用職權」與「顯示公正」這兩大標准，但尚無缺乏明確的立法解釋或司法解釋，對於什麼是「濫用職權」，什麼是「顯失公正」還缺乏明確的界定，這對於過於自抑或過分依賴規則的法院來講，這兩大標准就過於抽象與籠統，不具有可操作性，因此經常處於被束之高閣的境地。譬如，從近年來法院審理行政案件的情況看，尚未有依據「濫用職權」作出判決的案例，依據「顯失公正」作出的判決也很少見。（3）合理性標准適用范圍狹窄， 並造成《行政復議法》與《行政訴訟法》的脫節。《行政訴訟法》規定，顯失公正標准只能適用於行政處罰領域。但是，在行政執法領域，並不僅僅在行政處罰領域才存在合理性與否的問題。《行政復議法》和《行政訴訟法》都規定，公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟。而行政復議決定既包括對具體行政行為的合法性進行判斷後的結論，又包括對不當具體行政行為進行審查後而得出的結論。在這里就存在一個問題，即對於行政處罰顯失公正以外的不當行政復議決定，是否也可以起訴呢？根據《行政訴訟法》第54條規定，答案應當是否定的。很顯然，在這一點上，《行政復議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內部條文之間是脫節的。因此，在行政自由裁量權不斷膨脹的情況下，我國現行司法審查的合理性標准不利於其應有作用的發揮，也不利於相對人合法權益的維護。 三、我國行政行為司法審查標準的完善 針對我國行政行為司法審查標准存在的上述問題，我國應在借鑒國外司法審查標准有益經驗的基礎上，適應WTO規則的基本要求，對我國現行的行政行為司法審查標准予以完善。 1.確立靈活的司法審查標准。 我國的法律傳統與訴訟理念基本上屬於大陸法系，因此，司法審查的標准與大陸法系相近。但是，近年來，隨著我國審判方式的改革，傳統的職權主義的訴訟模式已逐步消解，當事人主義的訴訟理念已初步確立，這要求我國的司法審查標准作出積極的回應，確立靈活的司法審查標准。 司法審查標准作為行政權與司法權之間關系的「調節閥」，既不能過於寬松，也不能過於嚴格，必須結合行政案件涉及問題的性質，確立靈活的司法審查標准。一般說來，對於一個問題，它既可能是事實問題，也可能是法律問題，還有可能既涉及法律問題，也涉及事實問題。因此，（1）對於事實問題，進行有限審查，採用合理性審查標准。「法院不能用自己的判斷代替行政機關的判斷，法院只審查行政機關的判斷是否合理和公平。即使對於同一證據事實，法院自己作出判斷時得出的結論和行政機關不同，只要行政機關的判斷合理，法院仍然應當尊重行政機關的判斷。」［22］但是，法院也不能完全放棄對事實問題的審查。（2）對於法律問題，除涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋外，法院應進行完全審查，審查行政機關是否越權、是否違反程序、適用法律法規是否正確等問題。對於涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋等問題，法院只進行合理性審查，只要行政機關的判斷在法律規定的范圍之內，法院應給予相應的尊重，不得以司法權代替行政權隨意否定行政機關享有的自由裁量權。但是，法院在許多情況下，尊重行政機關對法律問題的判斷，並不表明法院放棄了對法律問題的最終決定權，它只意味著法院可以認可行政機關對法律問題的判斷，最終決定權仍由法院掌握。［23］（3）對於既涉及法律、又涉及事實的問題，法院應當發揮其司法能動性：對於重要的社會公益性、專業性、技術性強的問題可以主要作為事實問題，進行有限審查；對於其他問題，可以主要作為法律問題進行審查。這樣，根據事實問題與法律問題的適當區分，來確定不同的司法審查強度與標准，既有利於法院與行政機關發揮各自的優勢，調動行政機關的積極性，也有利於訴訟效益的提高。當然，法院對法律問題與事實問題的審查強度並不是機械的，而是要根據行政案件的具體情況，靈活地加以運用。 2.確立正當法律程序的司法審查標准。 如前所述，我國現行以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標准，致使司法審查的程序標准將過於狹窄，不能給予相對人應有的司法救濟。為此，我們可以借鑒國外司法審查程序性標準的經驗，引入正當程序標准。一方面，我們應加快行政程序立法的步伐，融正當程序原則於行政程序立法之中；另一方面，修改現行《行政訴訟法》，確立正當程序標准在我國司法審查中的應有地位。這樣，就可以發揮正當程序標准在彌補法定程序不足時出現漏洞的作用。 在我國，確立正當程序的審查標准，不僅是彌補行政程序漏洞的需要，也是我國政府履行WTO承諾的基本要求。WTO規則主要是在以美國為代表的市場經濟發達國家的主導下制定的，它必然受這些國家法律制度的影響，並反映這些國家的利益，表現在正當程序原則方面亦是如此。WTO在協定文本雖然並未直接使用正當程序這一概念，但在很多地方對行政行為程序的正當性有著原則性的規定。如GATT第10條第3款、TRIPS第41條第2款關於公平、公正、合理的總體要求；GATT第10、13、16、19條、GATS第3條關於透明度的要求；TRIPS第41條第2款、GATS第6條第3款關於程序經濟、及時的要求；等等，都體現著正當程序原則的基本要求。WTO是以帶有強制性規則為基礎的政府間國際組織，我國已經加入WTO，這就意味著我國政府應當履行WTO的基本規則。因此，確立正當程序的司法審查標准，應成為我國司法審查制度完善的一個重要方向。 3.確立司法審查的合理性審查標准。 實際上，合法性審查與合理性審查體現了對行政行為司法審查的程度。從法的正義、理性的價值出發，我國應當擴大合理性審查標準的適用范圍，加深行政行為司法審查的程度，使合理性也成為與合法性標准相並列的行政行為審查的基本標准，這既體現了世界各國行政行為審查標准發展的共同趨勢，適應了現代行政法治已從傳統的形式主義法治發展為實質主義法治的潮流，也是我國行政法治的發展的根本要求。 首先，這是現代行政法治發展的根本要求。現代行政法治已從傳統的形式主義法治發展為實質主義法治。這種轉變要求行政權力的運作不僅在形式上要符合實在法的要求，即行政之合法性，而且要符合理性、公平、正義的要求，即行政合理性。其次，這是保障公民合法權益的要求。合理性審查標準是因應行政自由裁量權的擴張而出現的。行政自由裁量權的擴張，容易造成濫用，並給相對人的合法權益帶來侵害。而合理性標準的確立，為司法機關控制行政自由裁量權提供了基本的依據，從而也為保障公民合法權益免受自由裁量權的侵害提供了依據。第三，這是保證《行政復議法》與《行政訴訟法》相銜接的需要。如前所述，我國《行政復議法》與《行政訴訟法》之間、《行政訴訟法》內部條文之間存在不協調之處，解決問題的出路就在於《行政訴訟法》中確立司法審查的合理性標准，使合理性成為與合法性並列的標准，從而有利於維護法律的統一性與權威性。最後，這也是應對WTO的必然要求。WTO協定中的許多規定對我國司法審查的現有標准提出了更高的要求。如GATS規定，各成員方應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATT也規定了對各成員國的行政救濟體制進行國際審查，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向締約國全體提供有關這種程序的詳盡資料，以便締約國全體對這種程序是否符合GATT的規定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標準是這些業已存在的機制和程序是否能夠做到事實上的客觀和公正。這就說明，司法審查不僅要符合合法性標准，還要符合客觀和公正的實質性標准，即合理性標准。 當然，必須指出的是，合理性標準的確立並不意味著司法機關可以對自由裁量行為進行任意的、無限度的司法審查，而是存在程度的問題。一方面，對自由裁量行為合理性審查的目的不是以司法權替代行政權，而是制約行政權。合理性審查之所以必要，不只是由於保障個人權益的需要，而且是「由於司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力」，［24］盡可能不做不理想的事情。那種認為合理性審查就是要由司法機關尋求最合理、最完美行政決定的思想是不正確的。另一方面，對自由裁量行為合理性審查的程度問題應當通過合理性標準的具體化來體現。也就是說，對自由裁量行為能夠審查到什麼程度，取決於合理性審查的具體標準的確立。因此，確立合理性審查的具體標准就顯得尤為重要。為此，我國可以借鑒國外的經驗，如德國的比例原則、英國的越權無效原則，在立法中明確規定「不合理」的表現，如目的不當、專斷與反復無常、考慮了不相關的因素和未考慮相關的因素、不作為和遲延等，從而使合理性審查具有可操作性。同時，為了避免合理性審查標準的漏洞，增強合理性審查的靈活性，我國也應盡快建立司法審查判例法制度，以適應行政案件多樣化、復雜化的要求。

『叄』 司法審查的范圍

法律分析：所謂司法審查的范圍指的是司法審查的程度或深度。司法審查的范圍與審查標準是相互對應的，審查標准高，則審查程度深，反之則淺。按照美國行政法理論的傳統分類，司法審查所針對的問題被區分為事實問題和法律問題，分別適用不同的審查標准。在事實問題上，行政官員具有技術和專業的優勢，要求法官作出比行政官員更合理的事實裁定，顯然超出了他們的能力范圍，這註定法院在此領域只能進行有限程度的審查；在法律問題上，法官以法律知識見長，其有能力進行更深程度的審查，甚至可以以自己對法律問題的理解代替行政機關的理解。

法律依據：《中華人民共和國人民調解法》 第三十三條 經人民調解委員會調解達成調解協議後，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。人民法院依法確認調解協議無效的，當事人可以通過人民調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提起訴訟。

《中華人民共和國行政訴訟法》 第十一條 人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。

『肆』 司法審查范圍

對行政行為的司法審查制度是現代民主國家普遍設立的一項重要法律制度，是司法機關應受到行政行為不法侵害或不利影響的行政管理相對人的請求，審查相應行政行為的合法性、適當性，撤銷違法不當的行政行為，並對相對人因不法行政行為所造成的損害進行補救的法律制度。以英國和美國為代表的司法審查制度與起源於法國的行政訴訟制度有許多共同特點，兩者的實質和核心都是通過審判式程序來確定行政行為是否合法、適當，並作出相應的裁決，以解決行政爭議，監督行政行為。在我國，司法審查與行階訴訟通常被視為同一制度，司法審查范圍，是指哪些行政行為應當接受司法機關的審查和監督，司法審查機關對哪些行政行為擁有作出司法裁決的權力。司法審查范圍是任何一個國家在建立司法審查制度時首先必須解決的問題。

影響司法審查范圍界定的相關因素

司法審查制度是與一國的民主政治和憲政體制關系極為密切的法律制度;作為司法審查制度重要方面的司法審查范圍，在很大程度上反映行政權與司法權的關系以及政府與公民、法人的關系。因此，司法審查范圍絕對不是法學家或者立法者憑空想像的結果，司法審查范圍的界定必然受到多種復雜因素的制約和影響。主要表現在以下幾個方面：

1、民主政治狀況和憲政體制。民主政治是司法審查制度產生和發展的前提和基礎。司法審查制度首先在實行民主政治制度最早的歐美主要資本主義國家產生，足以證明這一事實。雖然在古羅馬、古希臘已經出現近、現代行政訴訟或司法審查的歷史胚胎，但是在奴隸制、封建制國家中，君主獨攬國家大權，他既是立法者、執法者，又是法律監督者，君主之下的官吏只需對君主負責，而無須向「子民」有所交待。在這種政體下，不可能產生分權觀念，更不可能建立權力制?約制度，當然也不可能建立作為權力?制約監督機制的重要法律制度-司法審查制度，司法審查范圍也就根本不存在。在歐美主要資本主義國家建立司法審查制度初期，司法審查的范圍相當有限，隨著『民主政治的進一步發展而逐漸擴大。在實行民主政治制度的國家當中，由於各國的憲政體制不同，對待行政權與司法權關系的態度不-樣，界定司法審查的范圍也有較大的差異。美國是實行「三權分立」的典型國家，立法權、行政權和司法權三權分立，互相平衡、互相制約其司法審查的范圍相對於世界其他國家而言是比較寬的。我國實行「議行合一」的憲政體制，根據憲法規定，對抽象行政行為的審查不屬於司法審查范圍。

2、歷史文化背景和法律傳統。任何一種法律制度的形成和發展都離不開一定的的思想條件，而思想條件是在一定的歷史文化背景下形成的;任何一種法律制度的建立也必然借鑒以往的法律傳統，或者受以往法律傳統的限制和影響。綜觀世界各國司法審查制度的產：生、發展以及司法審查范圍的界定都不同程度受歷史文化和法律傳統的影響。英國和美國早期的司法審查范圍均受「國王不能為非」的法律傳統限制，隨後由於「越權無效」原則和「行政行為接受司法復審」原則的確立，而進一步擴大了司法審查的范圍。「越權無效」原則則以盂德斯鳩的權力濫用和控制學說為理論基礎。我國1949年通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》和1954年通過的《中華人民共和國憲法》均已規定了建立司法審查制度的憲法依據，但由於長期深受封建的歷史文化和法律傳統影響，司法審查制度卻遲遲未能建立，司法審查范圍自然也就無從談起。直到1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行，我國的司：法審查制度才正式確立。我國：行政訴訟法在界定司法審查范圍肘，由於受歷史文化和法律傳統影響，採取較為謹慎的做法，審查范圍規定得比較窄，而且對侵害公民政治權利的司法審查范匿未作具體明『確的規定。

3，訴訟價值觀念和現實條件。影響司法審查的價值觀念是指在一個國家的行政法學界中起主導地位的行政訴訟或司法審查價值觀念。由於各國的國情不同，政治經濟制度不同，形成各種各樣的行政訴訟價值觀念。例如，英國和美國。主流的價值觀念是「控權」和「制衡」，法國的價值觀念主要是保障行政權免受普通法院干擾;我國因受域外多種價值觀念的直接影響，價值觀念是多重的，反映在行政訴訟法第一條的規定中有效率、人權保障、保權、控權四個方面。任何國家在界定其本國的司法審查范圍時都會自覺不自覺地受諄國的主流價值觀念影響，此外，一個國家的現實條件即基本國情也是決定其司法審查范圍的重要因素。我國行政訴訟法在界定司法審查范圍時很大程度上考慮了我國行政訴訟制度尚處於初建階段、行政審判庭人員素質不高、我國是一個深受封建主義影響的大國等基本國情。

對我國司法審查范圍界定的評價

前面已經提到，司法審查與行政訴訟在我國通常被視為同一制度。同樣地，司法審查范圍一般也被等同於行政訴訟的受案范圍。從嚴格意義上講，司法審查與行政訴訟在具體使用上應當是有所區別的：司法審查的主體是法院，司法審查主要是作為司法機關監督行政權運行的一項法律制度;而行政訴訟的當事人是行政主體與相對人雙打，行政訴訟多數情況下是作為項重要的行政救濟制度。司法審查范圍，嚴格地說也不完全等同於行政訴訟的受案范圍。，廣義上的司法審查包括直接審查與間接審查兩方面。直接審查的對象是具體行政行為：間接審查的對象是較低層次的抽象行政行為，或稱微觀抽象行政行為。在我國，有相當一部分行政案件，雙方當事人爭議的關鍵和實質在於較低層次的抽象行政行為的合法性，司法機關在確定具體行政行為是否違法之前首先要判斷據以作出該行為的相關規范性文件是否符合憲法、法律、行政法規和地方性法規，這實質上是對抽象行政行為的間接審查，但司法機關對間接審查對象投有直接作出司法的判決的權力。

所以間接審查對象不屬於我國行政訴訟的受案范圍。就司法審查范圍的廣度與深度而言，司法審查范圍應當包括審查的對象范圍(廣度)即通常所說的受案范圍和審查的程度、強度(深度)即通常所說的審查標准兩方面，但在一般情況下我國：學者所定義的審查范圍僅指審查的對象范圍，而且是直接審查的對象范圍。在對有關概念作必要說明之後，筆者現就我國法律(包括最高法院的司法解釋)所界定的司法審查范匱作粗淺評價，《中華人民共和國行政訴訟法》第二、第五條規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。上述兩條規定一般被認為是我國行政訴訟受案范圍或司法審查范圍的「概括式」規定。這種認識也許符合立法的本意，但筆者認為從法律條文的字面意思看，第二條規定，理解為對行政訴訟受案范圍的「概括式」規定是正確(因為起訴范圍應當與受案范圍一致)，而第五條規定，實際上應當是關於司法審查范圍(准確地說是直接審查范圍)的「概括式」規定，包括審查的對象范圍和審查的程度。

雖然直接審查與間接審查的劃分，只是一種理論上的劃分，法律對此並無規定，但是我國現行法律實際上賦予司法機關對規章以及規章以下的規范性文件進行審查並作出否定性評價的權力，所以應當說間接審查是有法律依據的。而且在審判實踐中，對規章以及規章以下的抽象行政行為(即間接審查的對象)進行審查並作出司法評價，是解決相當一部分行政爭議的關鍵。承認司法機關對這部分抽象行政行為具有審查權，而否認司法機關具有直接作出判決的權力，實際上是將審判權的兩項密切關聯的權能「審」與「判，」截然分開，這顯然是一種拘泥於形式而不顧實質效果的做法。筆者認為，合理的行政訴訟制度所界定的法院受理行政案件的范圍應當與司法審查(包括直接審查和間接審查)的范圍一致，而且賦於法院對間接審查的。抽象行政行為作為判決的權力。有的學者認為，成熟的行政訴訟，不應該有受案范圍的規定，什麼行政行為都可以起訴，法院管不了的不審查就行了。這種觀點對於最大限度地保護公民、法人的，起訴權，避免在審查起訴階段對行政行為作實質性審查，有其合理性，但可能導致相對人濫用訴權，或者造成相對人不必要的訴訟費廚負擔，以及司法資源的巨大浪費，因此並不可取。

我國現行司法審查的對象是具體行政行為。行政訴訟法對具體行政行為未作明確規定。最高法院《關於貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見》第1條規定，「具體行政行為」是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或，者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。最高法院的上述定義，似乎僅指作為的行政行為，末將不作為的行政行為納入其中。該定義將不屬於行政主體「單方行為」的行政合同排除在司法審查的范圍之外，雖然與我國行政法學界的主流觀點並不一致，但本人對此持肯定態度。

因為行政合同是建立在雙方意思表示一致的基礎上，具有民事合同最本質的特徵;雖然行政合同的訂立是行政機關出於執行公務的需要，但是既然行政機關選擇了合同的方式，就應當接受民法的調整，我國是長期深受封建制度影響的大國，行政權空前強大，在公民、法人與行政機關的關系中，公民、法人處於絕對的劣勢，在處理行政主體與相對人的爭議中，面對「控權」、「保權」、「效率」和「人權保障」多種目的性價值，我們無法做到面面俱到，只能在權衡、比較的基礎上，採取「人權保障」的價值取向，不應當強調行政機關的單方面特權，而損害相對人的合法權益，我國對行政行為的司法審查採取的是「合法性」審查標准，而現行法律對行政合同沒有具體規定，或者將行政合同作為一般民事合同予以規定，如果以行政救濟途徑解決行政合同糾紛，必然造成審判缺乏依據，不利於保護相對人的合法權益。

行政訴訟法第十一條通常被認為是關於行政訴訟受案范圍(或者司法審查范圍)的「列舉式」規定，而該條文的本身實際上又包括兩個「概括式」規定，即第一款的第8項和第二款。行政訴訟法第十二條是有關行政訴訟受案范圍或司法審查范圍排除事項的規定。多數學者認為，行政訴訟法採取「概括式」和「列舉式」規定相結合並加上排除事項規定的界定方式，已將我國行政訴訟受案范圍或司法審查范圍界定清楚，並且為以後進一步擴大審查范圍留有餘地，同時為法院行使自由裁量權將一些法律未作明確規定的行政爭議列入法院受案范圍留有餘地。但通過認真分析行政訴訟法第二、第五、第十一和第十二這四個條文之間的。

邏輯關系，我們會發現這種界定方式有欠陷。首先，正如前面提到的，作為「列舉式」規定的第十一條本身又包括「概括式」規定，給人一種界定混亂的感覺。其次，如果第二條規定中的『「依照本法」包括本法的第十一條的話，第二條規定顯然毫無意義;如果第二條規定中的「依照本法」不受本法第十一條的限制，則第十一條規定就是多餘的。在審判實踐中，多數情況下是按第一種情形理解第二條與第十一條的關系，即實際上執行第十一條的規定而不考慮第二條的規定對審查范圍一般都作限制性解釋，以致一些明顯屬於司法審查范圍的行政爭議(如對勞動教養、收容審查不服引起的爭議)，也必須由最高法院再以司法解釋作出規定，才敢受理。此外，第十二條關於司法審查排除事項的規定，實際上並不是人民法院不予受理的全部事項，很容易造成理解錯誤。筆者認為，只要將排除事項規定完整，再加上「概括式」的規定，即可將司法審查的范圍界定清楚，再以「列舉式」的規定加以界定，顯然是畫蛇添足。

根據行政訴訟法第五條規定，我國司法審查的程度(深度)原則上只限於具體行政行為的合法性，對具體行政行為的適當性、合理性不作審查，但行政處罰顯失公平的除外。我國行政訴訟法所規定的合法性標准，不限於適用法律法規正確、程序合法、不超越職權，還包括主要證據確鑿、不濫用權力。後面兩個標准，作為合理性標准似乎更為恰當。行政處罰顯失公平，屬於行政機關濫用自由裁量權的情形，這種情形可以進行合理性審查，為何其他明顯屬於行政機關濫用自由裁量權的情況，不能進行合理性審查?恐怕沒有什麼合理的解釋。明顯不合理本身就是違背法律的公正、公平精神。在我國行政機關濫用職權非常普遍的情況下，允許司法機關對行政行為進行合理性審查，具有十分重大的現實意義，但必須將合理性審查限定在一定范圍和幅度內。

『伍』 司法審查的完善措施

1、需進一步擴大人民法院對具體行政行為的審查受案范圍。（1）將行政機關侵犯行政相對人的政治權利的具體行政行為提交司法審查。中國《行政訴訟法》推行十五年後，通過大量的司法實踐，很快發現其對具體行政行為的受案范圍過窄。為此，最高人民法院切合實際，作出了相關的司法解釋，擴大了人民法院對具體行政行為的受案范圍，但隨著社會的發展，物質文明和精神文明的進步，現有的受案范圍仍不能滿足社會的發展，可以嘗試將行政機關侵犯行政相對人（包括公民、法人及其他組織）政治權利的具體行政行為提交司法審查，以最大限度的維護行政相對人的合法權益。（2）可以適當地將某些抽象的具體行政行為納入司法審查。鑒於中國目前的現狀及體制，也可以有條件地將人民法院的下級行政機關所作出的抽象行政行為納入司法審查，這樣就極大地克服了某些行政機關和部門自己制定的一些規范性文件，自己又執行這些規定，即「當運動員，又當裁判員」的尷尬局面。（3）將行政機關內部具體行政行為納入人民法院的受案范圍。由於中國的《行政訴訟法》法律未將行政機關內部的獎懲、任免等決定所引起的爭議，僅僅依靠行政機關系統內部的人事部門和監察部門裁決，因行政相對人在法律地位上處於弱勢地位，又不能通過勞動爭議途徑解決，顯然不利於爭議的圓滿解決，有必要通過司法審查的形式予以裁判。
2、適度放開司法機關對具體行政行為的合理性審查。
在以往的法律規定及司法實踐中，對具體行政行為的合理性審查是作為合法性審查的例外，只對行政處罰顯失公正的才作出變更判決。可以適度對除行政處罰外的其它具體行政行為及「顯失公正」的放寬一定限制，這更有利於行政機關依法行政及維護行政相對人的合法權利。
3、擴大檢察機關對行政審判的監督。在行政審判中，檢察機關作為行政法制監督主體，主要限於對嚴重違法亂紀，可能構成犯罪的國家公務員的監督，但對於行政審判來說，檢察機關只是通過申訴及其它法律監督的情況下，被動地實施監督，這種監督也只是一種事後監督，不能完全實現行政審判公正、公平。因此，有必要制定一些措施，針對重大、復雜、疑難的行政訴訟，人民檢察院可以依職權，也可以依當事人的申訴直接派員參與行政訴訟，以使行政爭議得以更加圓滿地解決。
通過以上對中國司法審查制度的考察和分析、論證以及對中國司法審查制度設立的必要性、主要特點及現狀、缺點和完善發展的一些粗淺的探索，有理由相信《行政訴訟法》作為我國的司法審查法，必將使中國的司法審查制度進一步完善和發展，通過司法權對行政權的監督，更加確保了行政機關依法行政，最大限度地保護行政相對人的合法權益，並最終達到社會的公平和正義。

『陸』 如何建立適合中國的司法審查制度

論文關鍵詞：WTO 司法審查 完善

論文摘要：中國加入WTO將給我國的司法審查注入大量新內容，現有的行政行為司法審查理論和規則與WTO的規定不一致的地方亟待解決，應該根據WTO的協議和規則要求，增加行為程序的透明度，擴大司法審查的范圍，改革現行的法院體制，制定嚴格的司法審查標准，加強法官隊伍建設。

司法審查是一國法院對國家機關行使公共權力的行為進行審查，救濟公民權利的法律制度。在現代法治社會，司法審查發達的程度和審查范圍的大小，往往是法治水平的重要標志，而法治較為發達的國家莫不將司法審查作為法律救濟的終局手段，且司法審查的范圍幾乎無所不及。我國加入WTO後，完善司法審查制度，以保障WTO各項協議和規則的實施，是WTO協議的一個重要的要求。

WTO中的司法審查制度是針對各成員國內的司法審查而言的，即要求各成員根據有關的WTO協議建立或完善相應的司法審查程序，要求各成員方在實施有關對外經貿的法律、行政法規、司法判決和行政決定方面，要為當事人提供申請復議和提起訴訟的機會。WTO主要有4項協議明確規定了司法審查義務：《關於履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協議》(簡稱為《反傾銷協議》)、《補貼與反補貼協議》、《與貿易有關的知識產權協議》、《服務貿易總協定》。歸納起來，關於司法審查，WTO主要有以下幾個方面的要求：(1)必須建立一個獨立於主管行政機關的審查機構；(2)必須給予受各種行政行為影響的當事人請求司法審查的權利；(3)必須建立一套客觀、公正的司法審查程序。

我國經過近10餘年的努力，包括司法審查制度在內的行政法成為我國部門法中發展最快的領域之一。但與WTO的規定相比，仍然有一定的差距。

我國法院的現行體制，包括組織體系、管理體制、審判組織、審級劃分、機構設置，是在長期的司法工作實踐中逐漸形成的，在特定的歷史時期發揮了重要作用。但隨著改革開放的進一步深入，社會主義市場經濟體制的建立與完善，已越來越不適應加快社會主義現代化建設的需要，也不符合WTO規則的要求。首先，法院的地方化傾向明顯。法院的機構設置以行政區劃為基礎，地方各級法院都是以地方的名稱命名，完全隸屬於地方各級權力機關。並且，各級法院的經費必須由同級政府決定，各地經濟發展及財政收入狀況決定了法院的經費。其次，法院體制的行政化特徵明顯。法院是作為同級政府的職能部門而存在，行政和司法成為事實上的上下級格局。法院在國家中的地位被行政「格式化」。從最高法院到基層法院無一例外。在法院內部，按審判案件性質不同，劃分為刑事審判庭、民事審判庭、行政審判庭，各審判庭在法院中也有相應的行政級別。廣泛存在的庭長、院長批案制度是審判業務運作化方式陷入行政化的突出表現。上下級法院之間同樣如此，下級法院在審查案件中仍然會像下級行政機關對待上級行政機關那樣對待上級法院，遇到疑難問題時會及時報告上級法院，請求上級法院對具體案件的處理。法院的上下級與行政機關上下級之間有類似的相互關系。另外，法院按照行政機關內部的等級要求，將每一個工作人員行政「格式化」，套上相應的行政級別。法庭在編的工作人員不論是從事法院後勤工作，還是從事人事或審判工作，每一個都納入統一的行政等級體系中。法院地方化的結果是使地方保護主義泛濫，法院不能自治，分割了統一的市場，伸縮的裁判的尺度，加大了司法的難度。法院的行政化同樣不符合司法裁決機關的運作規律，人事權、財權的行政干涉使裁判機關不可能真正做到獨立。

司法審查范圍所要回答的問題是哪些行政行為可以接受司法審查的問題，或者說行政管理相對人可以就哪些行為請求法院進行審查的問題。《行政訴訟法》第12條規定：「對於行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令，以及法律法規規定由行政機關最終裁決的具體行政行為不服而提起訴訟的，人民法院不予受理。」這表明我國現有的司法審查范圍僅限於對被訴具體行政行為，而抽象行政行為和行政終局行為則被排除在司法審查范圍之外。

行政裁決的終局行政行為，即當事人申請行政機關復議或復審後，該行政機關作出的決定為終局性的，當事人必須遵從，不能再提起訴訟。根據我國法律的規定，我國行政機關在以下幾個領域擁有終局裁決權，一是知識產權領域。商標法第22條規定：「對初步審查予以公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和申請人陳訴事實和理由，經過調查核實後作出裁定，當事人不服的，可以在收到通知15天內申請復審，由商標評審委員會作出終局裁定，並書面通知異議人和申請人。」商標法第27條、第29條、第35條也有類似的規定。二是<行政復議法》第14條規定，當事人對國務院各部門的或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，如果向國務院申請裁決，國務院的裁決為最終裁決，不屬於司法審查范圍。該法第30條第2款也規定了國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對自然資源作出的行政復議為終局裁決。三是<外國公民入境管理法》和《中國公民出境管理法》也規定了公安機關的復議裁決為終局裁決。行政終局裁決模式，使行政權超越了司法權，排除了法院對法律問題的司法審查權。

就抽象行政行為而言，我國許多行政規章和規范性文件的制定都只是行政機關內部運作的產物，在制訂上缺少必要的公開的程序，尤其是行政規范性文件的制訂帶有狹隘的地方利益和部門利益。這些規范性文件的頒布和實施在不同程度上影響了國家法律的尊嚴和法制的統一，對統一市場的建立和市場經濟的發展也構成一定的影響。在GATS中，行政機關的政策、具有普遍約束力的決定和命令，依據申請者的要求，可以提起司法審查。如果申請人的請求合理，WTO成員還將提供相應的救濟。以此相比照，我國將抽象行政行為列入司法審查范圍之外，顯然不符合WTO要求。

人民法院對具體行政行為進行審查時，以合法性審查為原則，合理性為例外。合法性審查具體包括：具體行政行為是否由法定的主體作出，程序、許可權和內容是否符合法律的規定。但對於行政機關自由裁量范圍和幅度內作出的行為是否適當，人民法院不進行審查。這與WTO中的許多規定不合。WTO對司法審查的現有標准提出了更高的要求。《服務貿易總協定》要求各成員的審查程序基於客觀和透明的標准，能夠提供和公開客觀事實。《關貿總協定》規定了對各成員的行政救濟體制進行國際審查。如果接受要求，實施這種程序的締約應當向締約方全體成員提供這種程序的詳盡資料，以便締約方全體成員對這種程序是否符合《關貿總協定》的規定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標準是這些業已存在的機制和程序是否能夠做到事實上的客觀和公開。《服務貿易總協定》與<關貿總協定》中的這些規定表明，凡符合wTo的規則和原則體系的要求，可以提起司法審查的行政行為，各成員的司法機關在對其進行司法審查時，不能僅限於合法性審查為標准，而需更側重於客觀與事實上的公正，即要求是一種實質上的公正與合理。更為重要的是，<關貿總協定》規定了對各成員的行政救濟體制進行國際審查時，也採用實質上是否客觀公正的標准，這無疑對我國的行政行為司法審查標准提出更高的要求。

針對上述問題，應完善我國司法審查制度。

(一)增強立法及行政程序的透明度。根據《關貿總協定》1994年與「馬拉圭回合」達成的協議，透明度原則適用於WTO整個協議，是最基本的原則之一。我國應公開制定程序，公布立法草案，並給立法提供聽審程序。同時應做到行政程序的公開，即行使行政權的依據公開、信息公開、決定公開，防止行政權的濫用，並擴大公民的參與機會。從公開的主體來看，應做到除了行政機關、法律與法規授權和委託的組織行使行政權力的過程與結果需要公開外，部分在形式上雖不具備行政主體資格，但在實質上行使公共權力的並影響貨物、貿易的公平交易與競爭的組織(如經營性、協調性的社會中介組織，即律師、會計事務所、廣告公司等)的行為過程與結果也需要公開。從公開的對象來看，制定行政法規、規章、規章以下的規范性文件的程序與結果應公開，發布行政決定、命令與措施政策的結果應及時公開，行政執行程序如行政許可設定、頒發或拒絕許可的條件，許可的費用等應公開，特別是一些影響行政相對人的內部行政要保證公開，對公開也要有法律保障。

(二)改革法院體制。保證司法獨立。首先，設立獨立的司法區域，改變法院作為政府職能部門的現狀。改革現行按行政區劃設置地方各級法院的體制，使司法管理區域不與行政管理區域重合，去除狹隘的地方觀念和對地方的從屬關系。可先在幾個大區設置若干個最高法院的派出機構。這種機構類似於美國的巡迴法院。從長遠看，最終應設定法院系統自上而下的垂直領導。其次，實行法院經費的單列及統一預算。司法預算是審判獨立的物質保障，改現行司法預算體制為司法機關自行編制預算，對司法部門的經費實行單列，由中央財政統一預算，逐級專項下達，並由最高司法機關集中統一管理全國各級司法機關的財政經費。再次，改革法院人事管理體制。設立與各級地方行政部門相分離的專門的法院考試與選拔中心。強調法官職業的技術性，對法官作技術評價，不再套用行政級別。最後，確保法院內部獨立，包括上下級法官之間的獨立，審判組織與司法行政機關之間的獨立，法官與其同事以及上司之間的獨立。

總之，獨立性是設置裁決機構的實體標准，無論選擇哪一種裁決機構，該裁決機構必須獨立於作出被審查行為的機關，因為裁決機構的獨立性是WTO對成員維持或者設立行使審查職能的裁決機構的實體要求，或者說是成員維持或設立裁決機構的實體標准。衡量成員設置的復審裁決機構是否符合WTO的要求，就要看其是否達到獨立性要求。

(三)擴大司法審查的范圍。首先，取消行政終局裁決權。也即取消行政機關對某些特殊事項擁有最終作出決定的權利，行政管理相對不服，可就該事項向法院提起行政訴訟，司法機關有權審查其合理性。這就需要修改知識產權領域的《=商標法》，修改商標評審委員會作出的維持或撤銷高標的裁定以及對其他復審請求所作出的決定為終局裁定的規范，廢除《外國公民入境管理法》和《中國公民出境管理法》中所規定的公安機關的復議裁決，修改<行政復議法》關於國務院裁決為終局裁定的規定。其次，將部分抽象行政行為納入司法審查的范圍。對於行政法規和規章，《立法法》根據我國憲法已經規定了審查機制，且根據WTO協議「成員方履行義務以不改變成員方憲政體制為限」的原則，不納入司法審查是符合WTO協議和規則的要求的。對規章以下的規范性文件的審查，不涉及憲法授權問題，《立法法》也未將其納入調整的范圍，應當將其納入司法審查的范圍。建立完善的抽象行政行為的審查機制，有利於我國建立公開、公平、公正的法制環境，有利於減少我國同其他成員方的貿易爭端，在國際上樹立我國良好的法制形象。同時，建立對抽象行政行為的審查機制，不僅可以將大量的國際貿易爭端解決在國內，而且可以為我國調整貿易政策贏得時間和機會。

(四)制訂更嚴格的司法審查的標准。WTO有關客觀、公正、合理的審查標准，雖不要求改變我國法院合法性審查的原則性標准，但要求擴大其內涵，特別是對濫用職權的合法性審查標准提出了新的要求。在法院有充分理由認為與WTO有關的行政行為違反了正當性和合理性標準的時候，法院應當援引行政訴訟法有關濫用職權(自由裁量權)的條款作出相應的判決。同時，由於我國《行政訴訟法》僅賦予法院對法定程序的司法審查權，在沒有行政程序法的情況下，公民程序權利是否能獲得司法救濟取決於相關的法律規范對行政程序規定，若立法上規定不具體，則可能導致公民權利無法獲得救濟。確定正當法律程序的司法審查標准，應是我國司法審查制度改革的一個重要方向。應當說，WTO協議和規則有很多地方對行政行為程序的正當性作出了原則性的規定，這些規定基本上反映了司法審查的內在規律，概括了正當程序的基本要求。如要求行政決定應當具有透明度，應當公平、公正等。這些規定給目前中國法院對行政程序中司法審查的既有標准帶來沖擊。WTO給我們提出了這樣的問題：即對於一個沒有違反法定程序，但違反了WTO規定的公平、公正原則的行政行為，法院是否應當撤銷它?在目前的立法狀況下，從審查案件的角度看，應當對《行政訴訟法》中法定程序作擴大的「非法律原意」的解釋，即法定程序不應是法律規定的具體的行政程序，而應當是指符合法律精神和原則的行政程序。這對公民程序權利的司法救濟將產生巨大的積極作用。總之，應通過國內立法或司法解釋吸納這些精神和原則，在沒有條件修改《行政訴訟法》的情況下，可以通過司法解釋對庭審程序規則、證據規則、法律適用規則等作出規定，從而使我國的司法審查方式和程序更符合WTO協議和規則的要求。

(五)加強法官隊伍建設。首先，抓好法官的選拔，吸收高素質的人才。進行統一的司法考試，提高參考人員資格，明確規定只有具備本科以上學歷者才可以參加考試。提高法官的「門檻」，更可以拒那些法盲和低素質者於門外。同時，有步驟、有計劃地進行法官的培訓和深造。法官將會遇到許多新問題，而法官隊伍現在的知識結構難以適應。要不斷提高業務培訓的質量，著力更新法官知識結構，提高業務素質，了解掌握法律科學發展的前提理論。在當前，著重加強對WTO有關規則協議的學習培訓。審判人員要迅速掌握WTO的協議和規則的內容，特別是與司法審查有關的內容，要熟悉有關國際貿易的國際慣例，學習涉外訴訟的有關知識，還要懂得外語和外交常識，尤其需要訓練在復雜的情況下駕馭庭審的能力。另外，也需要了解相應的WTO規則及其制定背景和相關判例，還要追綜WTO規則的發展變化(包括爭端解決機構的新解釋)。這種培訓可以採取多種多樣的形式。如最高人民法院可以以典型案件的形式示範各地方人民法院審判涉外行政案件，各高校、科研部門的專家學者可定期為人民法院審判人員舉行講座，人民法院內部可以有意識地開展對審判人員義務培訓等。提高素質，不僅要靠法律手段，還要運用紀律和道德手段，同時，改革和更新考核升遷、彈劾等後續和配套制度，確保法官素質的提高。

『柒』 根據行政訴訟法的規定我國司法審查的排出范圍有哪些

行政訴訟法和具體的司法解釋都有相關的司法審查的排除范圍。
《行政訴訟法》第十二條排除了下列行為的行政訴訟可訴性:(一)國防、外交等國家行為;(二)行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;(四)法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。
《解釋》則除《行政訴訟法》第十二條規定的行為外進一步明確下列行為行政訴訟不可訴:(一)公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為;(二)調解行為以及法律規定的仲裁行為;(三)不具有強制力的行政指導行為;(四)駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為;(五)對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。