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民法369條

發布時間: 2022-04-03 03:35:10

⑴ 父母贈予子女房產後要求享有居住權,但子女有債務,可以執行贈予的房產還債嗎

===可以執行該房產,但不得剝奪父母的居住權。因此在涉及拍賣或其他方式處置該房產的時候,首先應明確註明該房設有居住權。有人競買或接收該房後,可以辦理過戶手續,但需要等待居住權消滅後,才能佔有該房。
===《民法典》有專門規定:
第366條【居住權的定義】居住權人有權按照合同約定,對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權,以滿足生活居住的需要。
第367條【居住權合同】設立居住權,當事人應當採用書面形式訂立居住權合同。
居住權合同一般包括下列條款:
(一)當事人的姓名或者名稱和住所;(二)住宅的位置;(三)居住的條件和要求;(四)居住權期限;(五)解決爭議的方法。
第368條【居住權的設立】居住權無償設立,但是當事人另有約定的除外。設立居住權的,應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。
第369條【居住權的轉讓、繼承和設立居住權的住宅出租】居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租,但是當事人另有約定的除外。
第370條【居住權的消滅】居住權期限屆滿或者居住權人死亡的,居住權消滅。居住權消滅的,應當及時辦理注銷登記。
第371條【以遺囑方式設立居住權的參照適用】以遺囑方式設立居住權的,參照適用本章的有關規定。

⑵ 民法典(草案)中那個條紋最吸引你的注意為什麼

兩會期間,最受關注的當屬對《民法典》(草案)的審議了。醞釀多年的《民法典》草案通過了,將於2021年1月1日開始執行。其中有兩條尤其吸引了我的注意。新設居住權以及建設用地使用權期滿自動續期。

《民法典》在物權編中,專門設一章用6個條文確立了居住權。應該說這是一個明顯進步。

第366條規定:「居住權人有權按照合同約定,對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權,以滿足生活居住的需要。」

居住權必須通過簽訂合同的方式確定下來,規范過去長期存在的租賃公房只有住房證明,沒有合同,雙方權利義務不明確容易產生糾紛的問題,同時也規范保姆與僱主之間權利義務關系以及以房養老問題。

第367條規定:居住權合同的形式和內容,必須採用書面形式訂立居住權合同,內容包括當事人的姓名、住所、住宅的位置、居住的條件要求、期間以及爭議解決方法等。

第368條規定:居住權應當是無償設立的,不能有償,除非有約定,為的是保障弱勢群體的居住需求。同時規定應當向登記機構進行登記,這符合物權公示原則。

第369條規定:「居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租,但是當事人另有約定的除外。」設立居住權,目的是為了解決自身居住,去世後收回。因此不得轉讓、繼承,也不得出租謀利。如長期租賃的公房,夫妻去世後,子女不能繼承,也不能轉讓給親朋好友居住或者出租,必須收回。

第370條規定:「居住權期間屆滿或者居住權人死亡,那麼居住權消滅。居住權消滅後,應當及時辦理注銷登記。」對於以遺囑方式設立居住權的,如父母立下遺囑,去世後留下的房屋由沒有房屋的子女或者保姆居住等問題,也應參照本章規定。

(2)民法369條擴展閱讀

全國人大常委會法工委主任李適時在向會議做說明時說,編纂民法典已列入調整後的十二屆全國人大常委會立法規劃。

民法典編纂工作擬按「兩步走」進行:第一步,編纂民法典總則編,經全國人大常委會審議後,爭取提請2017年3月召開的十二屆全國人大第五次會議審議通過;

第二步,編纂民法典各分編,擬於2018年上半年整體提請全國人大常委會審議,爭取於2020年3月將民法典各分編一並提請全國人大審議通過,從而形成統一的民法典。

⑶ 中國租房法律條款

咨詢記錄 · 回答於2021-08-05

⑷ 什麼是居住權如何設立居住權

居住權究竟是什麼?

居住權是一種非房屋所有權人對房屋享有的佔有與使用的權利。比如,你有一套閑置的住房,為了幫助沒有地方住的親屬,你可以到登記機構辦理一個登記手續,為你的親屬設立居住權,此時房產證上依然是你的名字,房子依然歸你所有,但你的親屬擁有居住在這個房屋裡的法律權利。並且根據《民法典》第369、370條的規定,這一居住權是專屬於你的親屬的,除非你們之間另有約定,他不能把房子租給別人,在他去世後居住權也不能被他的繼承人繼承,也就是說他的子女配偶等這些繼承人不能繼續居住在這里,居住權會隨著權利人的去世而不復存在。

什麼人對房子有居住權?

《民法典》中規定的「居住權」與以往生活中人們所說的「房子是我的,我就享有居住房屋的權利」是不同的。居住權只能由房屋的所有權人為其他人設立。也就是說,房子是我的,但我對房子的權利不叫居住權而是所有權,我的房子給別人住,別人對房子的權利才是《民法典》中的居住權。並且不是我口頭上答應讓你住,你就享有居住權,而是需要在登記機構進行登記後,你才真正的擁有居住權。

享有居住權和租房子有什麼不一樣?

設立居住權比較租賃房屋更能保障人們長期性穩定居住的需求。在沒有設立居住權時,人們只能通過買房或者租房的形式滿足自己的居住需求,但是買房會給低收入人群帶來巨大的經濟壓力,而租房又不能滿足長期定居的穩定性需求。在居住權設立後,我們有了買與租之外的第三種選擇,即通過享有居住權的方式長期穩定的在一個地方居住。

設立居住權比租房子更長久是因為居住權的設立,雙方可以對居住多久自由約定,可以是二十年、三十年甚至是五十年,而租房子在法律上最長只允許簽訂二十年的租賃合同;另一方面,設立居住權比租房子更穩定,因為在面對第三人侵權時,享有居住權能更好地保護自己的合法權益。

比如,在你租房子期間外出旅遊,於是讓你的朋友臨時住在你租的房屋中,但是等你旅途結束一身疲憊回到出租屋時卻發現房間里住著陌生人,原來是你的朋友聲稱自己是房屋的承租人並偷偷將房屋出租給了別人。占著你房子的人一口咬定自己是合法租賃並付了錢的,就是住著不搬,這時,由於你只是房屋的承租人,在法律上是沒有權利直接要求這個陌生人返還房屋的。但是如果你是房屋的居住權人,此時便可以直接要求這個陌生人搬出房屋。

居住權的設立對百姓生活有何影響?

除了上述所說新增了住房形式的影響外,還對解決養老問題起到積極作用。在居住權設立後,「以房養老」模式的設計將會步入合法化、成熟化的進程。「以房養老」的運作模式是人口老齡化不斷加速背景下的社會產物,現實生活中許多老人只有一套房產,由於退休後沒有經濟來源,生活出現困難,於是產生了老人與銀行約定將自己擁有的房屋所有權轉讓給銀行,銀行則每月支付老人一筆贍養費,並且在老人去世之前可以繼續居住在房屋中的養老模式。增設居住權後,老人繼續居住房屋這一約定可以通過為老人設立居住權來實現,從而為「以房養老」模式提供了法律基礎,讓合同約定有法可依,使得交易更加安全。

居住權作為公民權利中極其重要的一項權利,在中國首次編纂的《民法典》中單獨成立一章對其進行規定,是理論界與實務界對居住權制度進行積極探索的結果,是人民的意願充分反映的結果,是中國社會主義核心價值觀實踐的結果,相信居住權會在「民法典時代」為人民生活帶來更多積極影響

⑸ 居住權屬於用益物權嗎

法律分析:居住權屬於用益物權。居住權自登記時設立、具有人身專屬性,居住權人有權按照合同約定,對他人的住宅享有佔有、使用等用益物權以滿足生活居住的需要。

法律依據:《民法典》

第366條? 居住權人有權按照合同約定,對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權,以滿足生活居住的需要。

第368條? 居住權無償設立,但是當事人另有約定的除外。設立居住權的,應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。

第369條 居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租,但是當事人另有約定的除外。

⑹ 房屋永久居住權怎麼申請

要經過房屋所有權人同意,要到當地房管部門登記備案才有效。

房屋所有人設立永久居住權後,申請公證的,當事人可以向房屋所在地公證機構申請,申請時提交居住權合同、房屋產權證明等材料。

《中華人民共和國公證法》:

第二十五條自然人、法人或者其他組織申請辦理公證,可以向住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構提出。

申請辦理涉及不動產的公證,應當向不動產所在地的公證機構提出;申請辦理涉及不動產的委託、聲明、贈與、遺囑的公證,可以適用前款規定。

居住權的特徵

1、嚴格遵循居住屬性

居住權的設立目的是滿足生活居住需要,因此無論是權利主體、權利客體還是權利內容,都緊密圍繞著居住屬性展開。

居住權的權利主體只能是有生活居住需求的自然人,權利客體只能是用於生活居住用途的房屋,權利內容中的佔有、使用該房屋也只能是為了滿足居住需要,不可用作其他用途。

2、以無償設立為原則

居住權與房屋租賃權不同,其本身的立法目的不是解決市場環境下的房屋供需問題,而是保障特定民事主體的基本居住利益,因而具有一定的福利屬性。《民法典》第368條中規定:「居住權無償設立,但是當事人另有約定的除外。」

由此可見,居住權的設立以無償為原則。但從尊重意思自治的角度考慮,立法者也給當事人通過另行約定為居住權設置一定的對價保留了空間。

3、流轉受到嚴格限制

居住權是為自然人的居住利益而設立的用益物權,而居住利益顯然只能與特定身份的自然人相聯系,不具有流轉的必要和可能。且居住權的設立往往是基於當事人之間特定的人身或信賴關系,其在性質上也不適於流轉。

《民法典》第369條規定:「居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租,但是當事人另有約定的除外。」因此,基本排除了居住權通過轉讓、繼承、出租的方式進行流轉的可能。

⑺ 賣方有沒有義務告知買方房權是否確立了居住權

民法典問世後,物權編的一大亮點系「居住權」這一用益物權。該編明確居住權原則上無償設立,居住權人有權按照合同約定或者遺囑,經登記佔有、使用他人的住宅,以滿足居住需要。

誠然,居住權與原《物權法》中規定的土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權等有所不同,居住權雖僅限於佔有、使用權,不具備收益權。但這項權利變相地架空了物權所有人對房產的部分收益權。畢竟,房產能夠產生收益的根本原因在於房產的居住權或因居住權衍生的落戶、入學等權益。

雖然設立居住權的立法初衷系為了保障公民基本的生活居住需要,而並非收益營利,但這一用益物權的設立使得與房產有關的交易增加諸多的不確定性,也將削弱民事執行程序對房產的執行力度,並將勢必改變與房產有關的交易規則。

一、關於二手房交易過程中對居住權的盡職調查

根據《民法典》第369條規定,居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租,但是當事人另有約定的除外。即:房屋所有人有權將房子出售或者抵押,但房屋所有權轉移並不影響享有居住權的一方繼續居住,在居住權消滅之前誰也無權將居住權人趕走。

因此,在二手房交易環節中,賣方除有義務向買方披露交易房產是否存在抵押、查封等權利負擔之外,還有義務就交易房產是否存在居住權登記進行如實告知。其次,買賣雙方須一同到房屋所在地派出所及教育部門了解該房屋入戶情況、學位使用情況。否則,即使交易房產辦理了產權轉移登記,房屋存在居住權、戶口無法遷入、無法享受學位等情形將直接影響買方的合法權益,無法達到買方的交易目的。鑒於此,應就賣方的披露義務以及出現前述情形買方的單方解除權,賣方承擔違約責任等條款寫入買賣合同中,以保障買方的合法權益。

另,對於購買法拍房的買方,也應當參照前述二手房交易就預購房產做相應的盡職調查,以保證自己交易目的實現。

二、居住權大大削弱抵押權,抵押權的辦理將以解除居住權及抵押後不能設置居住權作為前置條件,已辦理抵押的通過訂立補充協議補救

抵押權系擔保物權,是為了確保債權的履行而對他人提供擔保的物或權利的價值所享有的權利。而擔保物權主要體現在物或權利的交換價值。雖然擔保物權人不能直接取得擔保物或其所有權,但權利在通過拍賣、變賣或折價的方式可實現優先受償權。而居住權系用益物權,居住權可通過佔有、使用的方式獲得了物的使用價值。居住權和抵押權可並存於同一房產,且從《民法典》的相關規定來看,並未禁止在已設立抵押權的房產上設立居住權,亦未禁止已設立居住權的房產上設立抵押權。即:兩種權利的並存使得抵押權的行使直接受制於房產是否存在居住權及居住權的設立情況。居住權的存在直接降低了房產的流通性,從而大大削弱了抵押權。

⑻ 民法典對銀行業務影響

《民法典》被稱為「社會生活網路全書」,是民事權利的宣言書和保障書;《民法典》的編纂與出台,是科學立法、民主立法的一座里程碑,也是實現國家治理體系和治理能力現代化的一項重大舉措。《民法典》正式實施後,現行的《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養法》《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》將同時廢止,《民法典》還對包括土地使用、精神損害賠償、人格權保護、撤銷權代位權、法定解除權、離婚冷靜期、遺囑效力等民事法律的各個方面做了重大調整,這將對我國各民事主體的行為產生深刻影響。

針對銀行對公業務而言,此次《民法典》的修改影響也非常大,例如首設「居住權」對銀行處置抵押房產有一定影響,新增「超級優先權」的規定,再如抵押期間允許抵押物轉讓對銀行也將產生影響等等,需要特別重視和細化學習,並防範相應的法律風險。

一、居住權制度對銀行的影響

1.什麼是「居住權」?

《民法典》物權編第366條 居住權人有權按照合同約定,對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權,以滿足生活居住的需要。

《民法典》物權編第367條 設立居住權,當事人應當採用書面形式訂立居住權合同。居住權合同一般包括下列條款:

(一)當事人的姓名或者名稱和住所;

(二)住宅的位置;

(三)居住的條件和要求;

(四)居住權期限;

(五)解決爭議的方法。

《民法典》物權編第368條 居住權無償設立,但是當事人另有約定的除外。設立居住權的,應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。

《民法典》物權編第369條 居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租,但是當事人另有約定的除外。

《民法典》物權編第371條 以遺囑方式設立居住權的,參照適用本章的有關規定。

2.設立居住權,可能對銀行抵押權帶來重大影響

居住權為《民法典》新創亮點,但是若該權利被濫用,用以對抗抵押權的行使和處置抵押物,則可能發生像《物權法》190條創設抵押不破租賃的規則,成為被抵押人用以逃廢債的有效法律工具。

《民法典》規定設立居住權的內容,其與抵押權並存時,如何處理則未規定。例如,先抵押後設立居住權是否影響抵押權的實現?還是不區分時間點或在法院執行前,只要居住權設立即具有對世功能?以上內容未來可能會以司法解釋的方式予以明確。

無論如何,銀行的信貸審批、貸後管理以及不良貸款處置都需要關注居住權的問題。

二、「超級優先權」對銀行的影響

1.什麼是「超級優先權」?

《民法典》物權編416條 動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款, 標的物交付後十日內辦理抵押登記的,該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外。

2.「超級優先權」對銀行的影響

如果是將企業的貨物、產品等動產作為浮動抵押借款的銀行,應該關注一下該類業務的交易流程和交易條件,在《民法典》正式實施後就要改變現有產品結構和風控措施了,進入抵押資產中的貨物、產品一定要明確買受人(債務人)是否已經支付了對價款,是否設定了「超級優先權」?

以目前的法律規定來看,通過約定的方式排除「超級優先權」的設定是不理想的,該類金融產品必須進行調整,加強投後管理,關注進入抵押資產池中的貨物、產品的法律狀態。

三、抵押期間允許抵押物轉讓

1.《民法典》的規定

《物權法》第191條 抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

《民法典》物權編第406條 抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的,按照其約定,抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。

抵押人轉讓抵押財產的,應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的,可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。

2.對銀行的影響

房子即使設定了抵押,抵押人仍然可以把房子轉讓,不影響房產的交易流轉,賣房子不需要取得抵押權人同意,只需要通知他即可。

那麼抵押權人如果知道這件事情的話,他在有證據表明未來債權有風險的情況下,可以要求抵押人在轉讓房子以後,把轉讓的錢提前清償他的債務。

四、優化抵押權設立前財產出租的認定規則

1.《民法典》的規定

《民法典》物權編第405條 抵押權設立前,抵押財產已出租並轉移佔有的,原租賃關系不受該抵押權的影響。

2.對銀行的影響

較《物權法》第190條規定增加了「轉移佔有」這一條件,有利於降低銀行盡職調查難度。對於不動產與特殊動產等需要以登記為生效要件的抵押權來說,抵押合同的簽訂不能對抗在後的租賃權,抵押權設立才可對

⑼ 債的擔保的權利之債的擔保形式

權利抵押指以不動產他物權為標的而設立的抵押擔保 [2]。由於現代市場經濟的發展,權利本身蘊含著不菲的價值,可以轉化為巨大的金錢利益,其擔保功能不容忽視。《日本民法典》369條永佃權、地上權可作為普通抵押權的客體,其他特別法還規定工業所有權、土地使用權、礦業權等權利可作為抵押權的客體 [3]。中國台灣地區《民法》第882條「地上權、永佃權、及典權,均得為抵押權之標的物」。[4]《中華人民共和國擔保法》規定可以設定抵押權的不動產他物權,局限於土地使用權,有待於進一步的擴展。
中國權利抵押具有以下特徵:1、權利抵押的標的物為債務人或第三人所享有的土地使用權,抵押義務人對該權利有處分權;2、權利人直接對抵押物的交換價值享有權利,以交換價值的實現即其變價金作為債權優先受償權的擔保;3、抵押權的設定不影響標的之使用和處分,不以取得該權利為目的。經過登記公示後土地使用的所屬關系和利用關系並不因為抵押權的設定而變化,原權利人可以繼續利用抵押物,從而顯著地擴充了擔保和用益功能。 權利質押指以出質人提供的財產權利為標的而設定的質權。[5]權利質權與動產質權在一般規定和基本作用上並無本質上的差異。大多數國家規定,權利質押關系中發生的問題,除適用法律有關專門規定之外,應適用法律關於動產質押的規定。
對於權利質權,大陸法系1896年的《德國民法典》就作了明確的規定。德國法還運用排除法規定了不可轉讓的權利不得質押,如名譽權、親屬權、學位證書等非財產權以及不允許轉讓的財產權,禁止用以質押。[6]各國(地區)權利質押的標的種類一般為:債權、公司股份和無體財產權(商標權、專利權、著作權中的財產權)。《葡萄牙民法典》第680條「權利之標的僅在其為動產並可以轉移時,才能設立質權」。[7]台灣地區《民法》第900條「可讓與之債權及其它權利,均得為質權之標的物。」上述條文精神,無論是債權、公司股份還是無體財產權均可以設定質權。
中國權利質押的法律特徵:1、權利質押同動產質押一樣,是以取得標的物交換價值為目的的價值權,但不同於動產質押。作為質權的標的——權利,必須是可以以金錢估算的財產權。質押的是一種特殊的財產權益。2、質押的權利具有讓與性。質押的實行是將用做擔保的權利變現以實現被擔保的債權,而不能轉讓的權利將無法達到這一目的,實現不了債權的優先受償,故不能成為權利質押之標的。3、質押的權利適合設質。由於民法往往不承認不動產所有權為質權的標的,故不動產的用益權,一般不能設置質權。 《擔保法》法條隱含認可權利抵押的內容,如土地使用權抵押的條款;該法還以法律形式首次承認權利質押這一特殊擔保方式,順應了擔保制度的發展趨勢。
關於抵押權和質權的區分,主要有兩種標准:1、以客體為動產還是不動產來區分;2、以移轉佔有還是不移轉佔有來區分。[8]中國在總體上採用的是第二種標准。結合法律原理和文義,筆者認為,中國權利抵押和權利質押,主要區別如下:
一)、權利范圍不同。
按照物權法定原則,非經法律規定不得創設物權。《擔保法》規定,權利抵押僅限於抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權,標的物范圍較窄。而作為權利質押的標的物--權利,必須是財產權利且有讓與性,且適合設質。可以設定為權利質押的標的為:匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;依法可以轉讓的股份、股票;依法可以轉讓的商標專用權,專利權、著作權中的財產權;依法可以質押的其他權利。按照最高人民法院李國光副院長煙台會議講話精神,人民法院還認可農村電網建設與改造工程電費收益權和出口退稅的權利質押形式。可見,符合質押條件的權利范圍遠遠大於可以設定抵押的權利。
二)、權利性質不同。
參照法理,抵押包括動產抵押、不動產抵押和權利抵押,受權利抵押標的之限制,該權利的性質為依附於土地所有權上的使用權,是一種不動產上的權利。而質權是將動產移交債權人佔有,並以佔有的維持作為優先受償權的擔保方式,設定質權的權利,不能與質權的性質相沖突。質權為設定於動產上的擔保物權,而不能在不動產上設定質權,故設定質權的權利往往限於動產上的權利。但特殊情況以司法解釋形式規定,公路橋梁、公路隧道和公路渡口等不動產收益權也可以出質。這一規定是最高人民法院綜合國情,著眼於便利實踐的角度對質權進行權宜之計的補充,但這一特例無損於質權為動產上的擔保之特性。
三)、生效要件不同。
權利抵押因與土地關系密切,具有穩定的交換價值,對權利抵押,中國實行的是登記成立要件主義,未經登記不發生抵押權設立的效果。登記的內容為國家檔案,以國家信譽為基礎,經過登記使他人知曉權利受到限制,謹慎地與抵押人發生法律關系,足以避免造成第三人交易風險,從而為交易提供安全保障。《擔保法》規定以無地上定著物的土地使用權抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。而權利質權通過交付質物,足以限制出質人對質物的利用、處分和收益的權利,以佔有而非登記為成立要件,是其區別於權利抵押的一個顯著特徵。但對於性質上難以交付的權利之質權,如可以轉讓的股票、商標專用權、專利權等,法律特別規定以公示方式表明權利的變動或限制,即以登記為生效要件,質押合同自登記之日起生效。《專利權質押合同登記管理暫行辦法》第3條「以專利權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,並向中國專利局辦理出質登記,質押合同自登記之日起生效」。與權利抵押生效要件不同,權利質押的生效要件為佔有或登記。
四)、債權保全方式不同。
在抵押中,因為抵押權人不實際佔有抵押物,若抵押物價值降低有害於債權人的利益時,債權人有保全抵押物交換價值的權利,權利抵押權人同樣享有抵押權人的權利。《擔保法》第51條規定:「抵押人的行為足以使抵押物價值減少的,抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時,抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值,或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的,抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分,仍作為債權的擔保。」即權利人有權要求停止侵害,恢復價值,提供擔保。另外,根據司法解釋,在抵押物喪失、毀損或被徵用情況下,抵押權並不消滅,而轉移到其代位物上,抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等採取保全措施,即物上代位權。而權利質押權人的權利較之與權利抵押權人,表現為更為靈活和主動。《擔保法》第70條,「質物有損壞或者價值明顯減少的可能,足以危害債權人權利的,質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的,質權人可以拍賣或者變賣質物,並與出質人協議將拍賣或者變賣所得的價款用於提前清償所擔保的債權或者向出質人約定的第三人提存。」在保全上,不僅僅有要求提供擔保權,還有限制處分和緊急變價的權利。
五)、當事人權利義務有所不同。
權利質押權人佔有質物時,在債務人未履行債務前有留置質物的權利;質權人在法律允許的范圍內還有轉質的權利。在質權人的義務上,質權人負有妥善保管質物的義務,因保管不善致使質物滅失或者毀損的,質權人應當承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的,出質人可以要求質權人將質物提存,或者要求提前清償債權而返還質物。而權利抵押權人無上述權利或義務。權利抵押權是在土地使用權上設定的擔保物權,登記是不動產物權變動的生效要件,不動產物權變動自辦理登記之日生效,設定權利抵押權的當事人必須履行向土地管理部門登記的義務。 同一權利上抵押和質押重合時優先權問題
優先權是指一種法律所規定的債權人就債務人的全部或特定財產優先受償的權利,性質為法定擔保物權,如船舶優先權、建築物優先權。本文所探討的優先權特指權利抵押和權利質押同時在某權利上並存時,按照一定的標准,就標的賣得價金的優先受償的順序。
擔保物權是以擔保債權確實清償為目的,為債權將來得以滿足而存在。當不同的擔保方式並存時,優先的標准尤顯重要。順序在先的擔保,優先受償,後次序的僅能在優先受償有餘額後,才能受償。該標准既不能按照擔保物權成立先後為准,也不能按照登記順序為准。
中國是否存在權利抵押和權利質押重合的可能性呢?答案是肯定的。《擔保法》第34條第1款第6項以「依法可以抵押的其他財產」的概括條款以及關於質押的相關條文,為今後抵押物和質物范圍留有拓展的空間,在將來無法排除出現即可抵押又可質押的權利之可能。對於價值巨大的權利,用於擔保數個債權,可以發揮其經濟效能,更能解決融資不足的局面,對債務人和債權人雙方均有利。當抵押和質押的權利在標的上重合時,如何解決優先權問題?分三種情況:[9]一)、同一財產上抵押權與質權並存時,抵押權和質權都為約定擔保物權,原則上以抵押權和質權設定的先後順序受償,抵押權和質權順序相同的,按照抵押權和質權各自擔保的債權比例清償。二)、抵押權的公示方式是登記,質權的公示方式是對質物的佔有或對出質權利的登記,因此,未經登記的抵押權因無對抗效力,即使成立於質權之前,也後於質權受償。三)、《擔保法》司法解釋特殊規定「同一財產法定登記的抵押權與質權並存時,抵押權人優先於質權人受償」。在抵押權與質權並存的情況下,無論質權成立在抵押權之前還是之後,都適用法定登記的抵押權優先於一切質權的原則。因為抵押登記的時間是確定的,而質押的時間基於當事人的合意,如果認可質權在先則優於抵押權,當事人可以串通設定質權的時間以對抗抵押權,這種不當行為在法律上應當予以避免。 權利質押權的設立,具有兩個明顯的作用:1、公示作用。質押成立後,在移轉佔有的情況下,如代表商品的提單等,出質人不再佔有質物,本身已經說明了質押權的存在,這明顯不同於抵押;在登記為要件的情況下,雖然債務人仍然佔有質押物,但通過登記,設定質押權的行為的公示性仍能得以實現。2、留置作用。質押以質押物的移轉佔有為要件之一,債務人必須清償債務才能收回財產權利憑證,因此,權利質權可以發揮留置作用。由於權利質押有著特殊功能,各國對此作了較為完備的規定,中國的相關法律則相對滯後,表現在:
一)、普通債權作為質押標的物問題。
在德國,除法律有禁止性規定外,債權以及一切可以讓與的權利可以作為質押的標的,甚至包括未來的債權。香港地區法律中的債權質押范圍既包括普通債權,還包括證券債權。澳門、台灣也允許普通債權作為權利質押的標的。中國權利質押如能在制度設計上對社會發展趨勢有所回應,有助於整體經濟的發展。但《擔保法》僅明文允許證券債權設定質權,而普通債權是否在權利質押的范圍未予明確,有必要在今後的《民法典》中予以考慮。
有人認為,中國目前社會信用不高,三角債比較嚴重,不適合普通債權作為擔保物,這種觀點值得商榷。市場經濟提倡意思自治,風險自負,如果雙方協商一致,債權人同意以普通債權作為擔保,表明他願意承受由此產生的風險。況且每個人都是自己最大利益的追求者,只有自己才是本人利益的捍衛者,也只有自己,才能判斷、決定利益的大小及與自己的關聯度。而且,作為一個謹慎的人,不會麻木到不對該債權的風險作必要的了解而輕率地接受其作為抵押物。是否進行質押,由債權人斟酌所擔保的金額、擔保期間、標的物的價值等進行判斷。
法理上是否認可普通債權作為質押物?可以在法條中找到答案。《擔保法》第75條有「依法可以質押的其他權利」的規定,按照私法「法無禁止即為允許」的理念,實際上承認了一般債權可以質押。王利民先生對此持肯定的態度 [10]。除上述法律理由外,他認為,各國立法規定大都允許債權設立質押;而且從市場經濟的發展看,債權作為一種實存的利益,逐漸發展成為一種重要的交易對象,債權進入流通,進一步刺激了交易的繁榮和投資的發展。既然承認債權可以轉讓,應當承認可以質押。只是由於債權往往涉及第三人的利益,為了發揮其優勢和消除可能產生的不良影響,有必要對債權質押的條件和范圍設定嚴格的限制。
二)、質押物與質權性質的沖突。
蓋尤斯《論十二表法》第6卷「質押」(pignus)一詞源於「拳頭」(pugnus)。因為用於質押之物要被親手交付,所以一些人認為質權(pignus)本身被設定於動產之上。可以認為此觀點正確。[11]從該條可見,自質押產生初期開始,動產一直是質押的基礎。由於質權的天然屬性,設定質權的權利限於動產上的權利。中國實踐中承認公路橋梁、公路隧道和公路渡口等不動產收益權也可以出質,這在理論上缺乏合理的基礎。該權利基於不動產而產生,與質的移轉佔有的特點相矛盾。台灣地區,不動產物權和地上權、永佃權、典權、采礦權等,雖然性質上具有可讓與性,但被認為與權利質權的性質相違背,不能作為權利質權的標的。這種立法取向對我們有一定的借鑒意義。
三)、質權消滅的限制條款有待完善。
質權可以因為被擔保的債權消滅、負擔質物的權利消滅或放棄質權等原因而消滅。對於用知識產權如商標權作為質押物時,如果債務人在商標注冊有效期屆滿不續展,極可能對權利人造成損害。又如在以專利權作為標的時,雖然《擔保法》第80條有限制,規定「本法第79條規定的權利出質後,出質人不得轉讓或者許可他人使用,但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。」這種限制在實踐中是遠遠不夠的,因為專利權還可以通過未交納年費或書面聲明放棄而終止消滅。法律是市場經濟一隻可見的手,規范、引導、保障交易活動和競爭秩序。[12]為了合理預防法律被不當利用,有必要參考台灣民法「為質權標的之權利,非經質權人同意,出質人不得以法律行為使之消減或變更」的條款,不僅僅局限於「轉讓或者許可他人使用」,從而更有利於保障債權的實現。

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