蘇力民法典
❶ 將安樂死寫入民法典人格權編可行嗎
生是權利，死是義務，時間到了就好了。
將安樂死寫入人格權編里可行但是很難操作，而目前不允許是因為難以把握。朱蘇力老師曾在論及科技和法律的關系時提到過，因為科技發展，原來很多破不了的案子很容易就破了，原來需要刑訊逼供的案子不再需要刑訊逼供了。
醫學和法律關系也類似，生存和死亡都應該有尊嚴，但我們卻不敢賦予死亡以尊嚴，安樂死必須到其他國家和地區，因為醫學不足以讓我們對所有事情都百分之百確信，當一個作出安樂地決定時，我們怎麼能判斷他的精神狀態是完備無損的，我們怎麼來確定他家人會不會同意，我們怎麼來保證程序中參與的每一個人都不會受到傷害？這不僅僅是法律規定如何完善的問題，也是醫學和科技發展的問題。
現在不允許安樂死，但可以想像未來某一天，安樂死變成了常態，那時候科技、醫學和法律便都不懼怕死亡了。
我們總想我們有選擇如何死亡的權利，但死亡本身就是生存的義務，生存走到了盡頭，必須面對死亡，如果要選擇，只能選擇怎麼生。
❷ 市民法與萬民法的關系
市民法是調整羅馬公民之間的法律,即平等的主體之間關系的法律,是現代民法的始祖.
萬民法,調整的是包括了埃及人,高盧人等等"外國人"的法律關系的法律.調整范圍的不同是兩者之間最主要的區別
古羅馬「自然法」 、「萬民法」意義及關系考
「法」這個概念在不同的時空有著不同的含義；從特定歷史背景出發，去理解特定時空條件下的「法」的概念，是學術研究的基本要求。本文試圖從西方法律史的二元觀傳統中去探求古羅馬法中「自然法」、「萬民法」及「市民法」的各種不同的含義，澄清相互之間的區別，並嘗試提供一些可能的解釋。
一、 西塞羅對古希臘自然法思想的繼承
最早提出「自然法」一詞的是赫拉克利特（約前5世紀），他認為：一切人法受哺於神法。自然法學說由此發端，遂歷經希臘羅馬、中世紀、和近代古典三大時期。考夫曼教授認為：這三大時期的自然法存在以下三點基本共性。第一、自然法是不變的和普適的，適於一切時間和一切人；第二、藉助理性，自然法是可認識的；第三、自然法不僅是實證法的標准，而且在後者與其相悖時取而代之。[1]當然，這三點共性也非以同樣的程度一以貫之於自然法的歷史，在其各個階段這些共性得到不同的彰顯。
在歷經柏拉圖（公元前427—前347年）和亞里斯多德（公元前384—前322年）後，斯多葛派哲學最終完成了對「自然法」概念的塑造。斯多葛哲學以「自然」為核心，強調自然是支配性原則，其本質具有一種理性的品格，因此，自然法就是理性法(law of reason)，能為人類所認識；自然法也具有普遍性(common law of nature)，適用於一切人，這一特徵恰應了斯多葛哲學家的終極理想——人們作為世界公民在「世界國家」(a world-state)里平等地生活。
希臘隨著內戰的消耗和外敵的入侵而逐漸衰敗，富於實踐精神的羅馬人用鮮血和汗水促成了羅馬的興起。在法學界，西塞羅（公元前106—43年）可謂羅馬人的開山鼻祖，正是他為後來鮮有哲學情調的羅馬法學注入了源自古希臘的自然法精神。在其名著《國家篇》中，西塞羅鮮明地表達了他的自然法思想：
真正的法律是與本性相合的正確的理性（nature）；它是普遍適用的、不變的和永恆的；他以其指令提出義務，並以其禁令來避免做壞事。此外，它並不無效地將其指令或禁令加於善者，盡管對壞人也不會起任何作用。試圖去改變這種法律是一種罪孽，也不許試圖廢除它的任何部分，並且也不可能完全廢除它。我們不可以元老院和人民大會的決定而免除其義務，我們也不需要從我們之外來尋找其解說者或解釋者。羅馬和雅典將不會有不同的法律，也不會有現在與將來不同的法律，而只有一種永恆、不變並將對一切民族和一切時代有效的法律；對我們一切人來說，將只有一位主人或統治者。這就是上帝，因為他是這種法律的創造者、宣告者和執行法官。無論誰不遵從，逃避自身並否認自己的本性，那麼僅僅根據這一事實本身，它就將受到最嚴厲的懲罰，即使是他逃脫了一般人所認為的那種懲罰。[2]
由此可見，西塞羅繼承了古希臘的自然法思想，確證了上帝作為自然法創造者的權威。自然法的普世性和高級法特徵在他那裡得到了發揚光大。不僅如此，西塞羅還首創了理論意義上的萬民法概念，[3]他說：「… … 因此，我們的祖先認為，萬民法和市民法是有區別的：市民法不可能同時是萬民法，但是萬民法應該同時也是市民法。」[4]這一經典論述不但間接地確定了市民法和萬民法的外延，而且為下文對兩者關系的釐清奠定了學理淵源。不過分地說，後世羅馬法學家在這一問題上的論述大多圍繞西塞羅的理論而展開。
二、蓋尤斯的二分法及學理思考
蓋尤斯（約130—180年），古羅馬五大法學家之一。他是這樣論述市民法與萬民法的關系的：
所有受法律和習慣調整的民族都一方面使用他們自己的法，；另一方面使用對於所有人來說是共同的法。實際上，每一個民族都為自己創立法，一個城邦的法就是這種法，它被稱為「市民法」，可以說它是該城邦自己的法。自然理性在所有人中創立的那個法，由所有人平等遵守，它被稱為「萬民法」，可以說它是對所有民族都適用的法。[5]
公元前242年，羅馬首度出現了外事裁判官，其主要職責是裁判羅馬人與外邦人及外邦人之間的案件。其時，陳舊、僵硬的市民法已遠遠不能滿足正在不斷對外擴張的羅馬帝國在解決外邦人在羅馬法律地位這一問題上的要求，外事裁判官遂根據自然法的一般原理處理糾紛，逐漸發展成為一個反映羅馬與與其有交往的異邦異國所共有的法律制度所組成的一個規則體系，羅馬法學家稱其為萬民法。此即萬民法的第二種含義——實踐層面的外民法，後世所稱萬民法，通常就在這種意義上使用。[6]
那麼，蓋尤斯究竟是在哪種意義上使用「萬民法」一詞呢？這是一個很值得思考的問題。從時間上講，蓋尤斯不可能不受到萬民法制度的影響，他似乎是在描述一個業已形成的制度。而如果單純從上文所引蓋尤斯論述的文本意義來分析，他又似乎在重申前人西塞羅的主張。
後世學者在理解這一問題上也存在分歧。依梅因的說法，是先有了萬民法的具體制度，而後經古羅馬法學家運用衡平的手段，將萬民法制度與自然法聯系了起來，賦予了萬民法的理論意味。[7]凱利也持類似的看法，他甚至將這種作法的淵源追溯至西塞羅，指出其實證主義的一面，並認為西塞羅使用的實踐性的「自然」概念在後世的羅馬法學家那裡得到了極大的發展，最終豐富了萬民法制度；而對於理論意義上的萬民法觀念，僅僅是蓋尤斯對「這一全然實踐性的法律成長」套上了「比較研究的虛幻光環」和法學家偶然地給與其哲學意蘊罷了。[8]
但是，我們不難在梅因和凱利的論述中發現一些紕漏之處。他們都沒有明確區分萬民法的兩種意義，這是他們所犯錯誤的認識論前提。梅因說：「所謂『自然法』只是從一個特別理論的角度來看的『萬民法』或『國際法』。… …它們之間的差別完全是歷史的，在本質上，它們之間不可能有什麼區別。」[9]不難看出，梅因依然沒有區別兩種意義上的萬民法，而是用「特別理論」這個語義含混的詞描述了自然法與萬民法的模糊關系。[10]凱利的錯誤如出一轍，他正確地指出了羅馬法學家發展萬民法的一面，但由於忽視了萬民法的理論意義，從而做出了「不能將萬民法定位或歸入到自然法中的唯一例外是奴隸制度」這個看似正確實則沒有完整透視萬民法的結論。[11]
相比之下，尼古拉斯教授的觀點使我們對這一問題的看法耳目一新。他認為：在蓋尤斯的劃分中，萬民法與自然法同義，此即萬民法的理論意義；無非是自然法側重於強調法來源於自然原理，而萬民法重在強調法的普遍適用。[12]當然，尼古拉斯並未忽視萬民法制度的存在，他這樣論述萬民法兩種意義之間的關系：「我們也不知道『萬民法』（指理論意義上的萬民法——引者注）這個詞是如何應用於這套法（指實踐意義上的萬民法——引者注）的，或者有關的哲學觀念對它的發展有著怎樣的影響。我們所能肯定的是：在蓋尤斯時期，這個詞，就像前面論述過的那樣，在哲學和理論意義上都被使用，而且在這兩種意義上，它都涵蓋著除人法和繼承法以外的大部分法。」[13]
因此，筆者認為：業已存在的萬民法制度對蓋尤斯是肯定產生了影響的，但這並不等於說蓋尤斯就不能就此展開理論上的發揮，何況早先已有西塞羅的創舉？至於兩種意義的萬民法之間，是否真能條分縷析，也許正如尼古拉斯所言：「羅馬人從來不在實在法（即實際應用的發）與應當訂立的法之間做這種明確劃分。」[14]抑或對這一問題更精緻的探討，須等到與烏爾比安的說法展開比較後，我們才能有更加明晰的認識。
三、烏爾比安的劃分法及相關爭論
烏爾比安（約170—228年），古羅馬五大法學家之一。與前人不同，烏氏給出了一種異於通說的自然法定義：
自然法是大自然傳授給一切動物的法則，也就是說，這個法不是人類所特有的，而是生活在陸地和海洋的動物包括飛禽所共有的。由此而產生我們稱之為「婚姻」的男女結合及其子女的生育與繁衍。我們可以見到其他動物包括野獸也都精通這門法。[15]
在他那裡，萬民法與自然法是有區別的，因為自然法是所有動物共同的法，而萬民法僅僅是人類自己的法。[16]烏爾比安的這一劃分，開啟了以後羅馬私法關於法的分類的爭論，即所謂蓋尤斯「二分法」與烏爾比安「三分法」之爭。一個普遍的說法是：烏爾比安之所以區分自然法和萬民法，是因為前者否認的奴隸制度為後者所包容；故此，二分法有別於三分法。[17]一直以來，我國學者在論及這一問題時，大多都是就事論事的介紹性文字，而甚少學理探討。這里，筆者嘗試談一下自己的看法。
首先，須明確的是：蓋尤斯的「自然法」概念與烏爾比安的「自然法」概念是完全不同的。烏爾比安的「自然法」概念異於通說早就成為學界共識。對此，博登海默在引用利維（Ernst·Levy）的話時曾說：「這種由任何動物共同構成的法律共同體，不僅對於西塞羅和斯多葛學者來講是聞所未聞的，就是現代學者也不認為這種觀點是古典法學家中有代表性的觀點。」[18]
其次、我們有必要進一步論述萬民法兩種含義之間的關系。我們知道，理論意義上的萬民法與自然法一樣，具有強烈的普世性特徵。在信仰斯多葛哲學的羅馬統治者那裡，這一特徵剛好迎合了他們建立世界國家的願望，在作為一種法律制度的萬民法的發展歷程中，理論意義的萬民法為外事裁判官們提供了一個哲學上的旗號，使得實踐意義上的萬民法的法律適用范圍不斷擴大。對此，著名自然法學家登特列夫作出了非常精闢的評價：「在他們（指羅馬法學家——引者注）眼中，自然法並不是一套完整而現成的法規，而是一種詮釋的手段。在使人定法適應於不斷變遷的客觀情況之歷程中，在使一個國際文明（或毋寧說是超國家的文明）之法律體系日益精良的歷程中，自然法與國際法一起扮演了一個決定性的角色。」[19]
因此，我們不難看出觀念性萬民法與實踐性萬民法的區別。一言以蔽之，前者在觀念上適用於世間之芸芸眾生，而後者主要針對羅馬及周圍與羅馬發生實際關系的地中海國家的人而言。
綜上所述，不僅「自然法」概念在蓋尤斯和烏爾比安那裡是不同的，就連他們兩人使用的「萬民法」也存在些許的差異。蓋尤斯的萬民法，大多是觀念性的；而烏爾比安的萬民法，實踐性色彩較濃。正是基於這個原因，烏爾比安承認奴隸制的萬民法招致自然法[20]的否定，就是再自然不過的事了。
四、奴隸制度——爭論的焦點與實質
烏爾比安的這段話讓人再熟悉不過：「就市民法來說，奴隸被認為不是人；但是根據自然法，情形便不同了，因為自然法認為所有的人都是平等的。」[21]與此相類似的，還有法學家弗洛倫提努斯（Florentinus）的一段話：「奴隸制是萬民法的一種制度——這種制度是同自然背道而馳的——因為根據這種制度，一個人被迫變成了另一人的財產。」[22]不難看出，法學家們在這里所論述的萬民法，顯然是指實踐性萬民法而言。在實踐性萬民法中，奴隸不再被當作人（Pesona）來對待，而淪為權利的客體。
隱藏在這個問題之後的另一個問題，就是羅馬法中的法律擬制技術問題。作為具體的法律制度而存在的市民法與萬民法，是羅馬人立法思維的產物，而非如自然法那樣，乃是神明啟示的結果（西塞羅）。在羅馬法，Homo指生物狀態上的人，而Pesona概指權利主體。民法上的自然人概念，實即濫觴於羅馬法對人的擬制。學者認為：「自然人是一個法律構造的獨特概念，它只向特定的法學含義，指稱個人得在法律上作為權利主體的那一存在范疇。這一部分，是生物意義上的人處於自然狀態所不具有的存在形式。生物意義上的人獲得自然人形式，因此是立法承認的結果。」[23]故此，在羅馬民法中，奴隸不是法律意義上的人，而是作為權利客體存在於實踐性萬民法制度中。但是，自然法是主張人人平等的，借用古典自然法學派的觀點，在存在自然法的自然狀態中，人人生而平等，奴隸制度自然是沒有容身之地的。[24]
五、二元觀傳統下的萬民法與自然法——一個簡短的小結
西方法律史中，歷來存在應然法與實然法的對立；在康德、黑格爾以前的法哲學史中，這一二元觀尤指自然法與實在法的對立。盡管在古羅馬時期，法學家們對實踐問題的強調遠遠高於哲學上的進步；但這並不等於說他們完全無視對正義的追求，事實上，較之於希臘人，他們無非是更多地從實踐的角度去關注正義的實現。希臘哲學對他們的影響，顯著地表現在他們對法的認識上，他們關於法的分類的探討，並未因為似乎多了一層實踐的色彩而褪去形而上的價值追求，好在各自立場不同、觀點各異，為我們更加明晰的透視他們的法律觀拓展了可資比較的視野。因此，在本文中，筆者試圖竭力廓清所謂 「二分法」與「三分法」區分之後的學理內涵，不知實情是否如此？
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[1] 考夫曼：《法哲學的問題史》，載[德] 阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾 / 主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社，2002年版，第51—202頁。
[2] [古羅馬]西塞羅：《法律篇》Ⅲ22（33），中譯文參見沈叔平、蘇力譯《國家篇法律篇》，商務印書館，1999年版，第104頁。
[3] 對此，考夫曼如此評價：「在他（指蓋尤斯——筆者注）的影響下，在羅馬還產生了萬民法（Jus Gentium），它不是今天所指的國際法，而是自然法，它適於每一個人，而不論他是市民還是外來民，是自由民還是奴隸。」參見考夫曼：前揭文。
[4] [古羅馬]西塞羅：《論義務》C3，17，69.中譯本參見王煥生譯《論義務》，中國政法大學出版社，1999年版。
❸ 朱蘇力的《法治及其本土資源》是否被禁了
如果是想系統學習,那就從法理開始1、沈淙靈：《現代西方法理學》2、劉星：《法律是什麼》。3、夏勇：《民權哲學》4、季衛東：《法治秩序的建構》5、朱蘇力：《法治及其本土資源》如果是想了解法律,法理的書看著太枯燥了,那就從民法開始吧.
王澤鑒《民法學說與判例研究》這套書拿來入門很不錯，就是可能因為是講台灣法律看著有點暈那就看王利明，梁慧星的，書名跟上面的這個類似如果想了解刑法，建議先看《刑法學原理》或《犯罪通論》，有一定基礎，再看張明楷的有關書，如：刑法分則解釋原理，如果還要再上一層的話，可以看一下專著或有關外國著作。僅供參考。
國外精品法學入門讀物
伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》 29.50
施米托夫：《國際貿易法文選》 2900
*貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》 590
凱爾森：《法與國家的一般理論》 2050
德沃金：《法律帝國》 1850
米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》 1150
詹寧斯等修訂：《奧本海國際法》 上2900下4900
羅伯特.霍恩等：《德國民商法導論》 1650
貝靳斯：《法律的原則——一個規范的分析》 1950
波斯納：《法律的經濟分析》 4900
加洛法羅：《犯罪學》 1950
韋德：《行政法》 3250
科賓：《科賓論合同》 上3100下3500
拉德布魯赫：《法學導論》 1100
莫里斯：《戴西和莫里斯論沖突法》 上中下8400
勞森：《財產法》 1350
德沃金：《認真對待權利》 1950
馬科斯.韋伯：《論經濟與社會中的法律》
蓋斯特：《英國合同法與案例》 2500
《俄羅斯聯邦民法典》
密爾松：《普通法的歷史基礎》 2100
吉爾摩：《海商法》 上下6500
我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》 1935
哈耶克：《法律、立法與自由》 上1900下3100
丹寧著作：法律出版社1999年版
Freedom under the Law,1949 《法律下的自由》
The Changing Law ,1953 《變化中的法律》
The Road to Justice , 1955 《通向公正之路》
The Discipline of Law 《法律的訓誡》
The Due Process of Law,1980 《法律的正當程序》
What Next in the Law , 1982 《法律的未來》
The Closing Chapter, 1983 《最後的篇章》
Landmark in the Law 《法律的界碑》
❹ 萬民法和自然法的區別聯系
古羅馬「自然法」 、「萬民法」意義及關系考
「法」這個概念在不同的時空有著不同的含義；從特定歷史背景出發，去理解特定時空條件下的「法」的概念，是學術研究的基本要求。本文試圖從西方法律史的二元觀傳統中去探求古羅馬法中「自然法」、「萬民法」及「市民法」的各種不同的含義，澄清相互之間的區別，並嘗試提供一些可能的解釋。
一、 西塞羅對古希臘自然法思想的繼承
最早提出「自然法」一詞的是赫拉克利特（約前5世紀），他認為：一切人法受哺於神法。自然法學說由此發端，遂歷經希臘羅馬、中世紀、和近代古典三大時期。考夫曼教授認為：這三大時期的自然法存在以下三點基本共性。第一、自然法是不變的和普適的，適於一切時間和一切人；第二、藉助理性，自然法是可認識的；第三、自然法不僅是實證法的標准，而且在後者與其相悖時取而代之。[1]當然，這三點共性也非以同樣的程度一以貫之於自然法的歷史，在其各個階段這些共性得到不同的彰顯。
在歷經柏拉圖（公元前427—前347年）和亞里斯多德（公元前384—前322年）後，斯多葛派哲學最終完成了對「自然法」概念的塑造。斯多葛哲學以「自然」為核心，強調自然是支配性原則，其本質具有一種理性的品格，因此，自然法就是理性法(law of reason)，能為人類所認識；自然法也具有普遍性(common law of nature)，適用於一切人，這一特徵恰應了斯多葛哲學家的終極理想——人們作為世界公民在「世界國家」(a world-state)里平等地生活。
希臘隨著內戰的消耗和外敵的入侵而逐漸衰敗，富於實踐精神的羅馬人用鮮血和汗水促成了羅馬的興起。在法學界，西塞羅（公元前106—43年）可謂羅馬人的開山鼻祖，正是他為後來鮮有哲學情調的羅馬法學注入了源自古希臘的自然法精神。在其名著《國家篇》中，西塞羅鮮明地表達了他的自然法思想：
真正的法律是與本性相合的正確的理性（nature）；它是普遍適用的、不變的和永恆的；他以其指令提出義務，並以其禁令來避免做壞事。此外，它並不無效地將其指令或禁令加於善者，盡管對壞人也不會起任何作用。試圖去改變這種法律是一種罪孽，也不許試圖廢除它的任何部分，並且也不可能完全廢除它。我們不可以元老院和人民大會的決定而免除其義務，我們也不需要從我們之外來尋找其解說者或解釋者。羅馬和雅典將不會有不同的法律，也不會有現在與將來不同的法律，而只有一種永恆、不變並將對一切民族和一切時代有效的法律；對我們一切人來說，將只有一位主人或統治者。這就是上帝，因為他是這種法律的創造者、宣告者和執行法官。無論誰不遵從，逃避自身並否認自己的本性，那麼僅僅根據這一事實本身，它就將受到最嚴厲的懲罰，即使是他逃脫了一般人所認為的那種懲罰。[2]
由此可見，西塞羅繼承了古希臘的自然法思想，確證了上帝作為自然法創造者的權威。自然法的普世性和高級法特徵在他那裡得到了發揚光大。不僅如此，西塞羅還首創了理論意義上的萬民法概念，[3]他說：「… … 因此，我們的祖先認為，萬民法和市民法是有區別的：市民法不可能同時是萬民法，但是萬民法應該同時也是市民法。」[4]這一經典論述不但間接地確定了市民法和萬民法的外延，而且為下文對兩者關系的釐清奠定了學理淵源。不過分地說，後世羅馬法學家在這一問題上的論述大多圍繞西塞羅的理論而展開。
二、蓋尤斯的二分法及學理思考
蓋尤斯（約130—180年），古羅馬五大法學家之一。他是這樣論述市民法與萬民法的關系的：
所有受法律和習慣調整的民族都一方面使用他們自己的法，；另一方面使用對於所有人來說是共同的法。實際上，每一個民族都為自己創立法，一個城邦的法就是這種法，它被稱為「市民法」，可以說它是該城邦自己的法。自然理性在所有人中創立的那個法，由所有人平等遵守，它被稱為「萬民法」，可以說它是對所有民族都適用的法。[5]
公元前242年，羅馬首度出現了外事裁判官，其主要職責是裁判羅馬人與外邦人及外邦人之間的案件。其時，陳舊、僵硬的市民法已遠遠不能滿足正在不斷對外擴張的羅馬帝國在解決外邦人在羅馬法律地位這一問題上的要求，外事裁判官遂根據自然法的一般原理處理糾紛，逐漸發展成為一個反映羅馬與與其有交往的異邦異國所共有的法律制度所組成的一個規則體系，羅馬法學家稱其為萬民法。此即萬民法的第二種含義——實踐層面的外民法，後世所稱萬民法，通常就在這種意義上使用。[6]
那麼，蓋尤斯究竟是在哪種意義上使用「萬民法」一詞呢？這是一個很值得思考的問題。從時間上講，蓋尤斯不可能不受到萬民法制度的影響，他似乎是在描述一個業已形成的制度。而如果單純從上文所引蓋尤斯論述的文本意義來分析，他又似乎在重申前人西塞羅的主張。
後世學者在理解這一問題上也存在分歧。依梅因的說法，是先有了萬民法的具體制度，而後經古羅馬法學家運用衡平的手段，將萬民法制度與自然法聯系了起來，賦予了萬民法的理論意味。[7]凱利也持類似的看法，他甚至將這種作法的淵源追溯至西塞羅，指出其實證主義的一面，並認為西塞羅使用的實踐性的「自然」概念在後世的羅馬法學家那裡得到了極大的發展，最終豐富了萬民法制度；而對於理論意義上的萬民法觀念，僅僅是蓋尤斯對「這一全然實踐性的法律成長」套上了「比較研究的虛幻光環」和法學家偶然地給與其哲學意蘊罷了。[8]
但是，我們不難在梅因和凱利的論述中發現一些紕漏之處。他們都沒有明確區分萬民法的兩種意義，這是他們所犯錯誤的認識論前提。梅因說：「所謂『自然法』只是從一個特別理論的角度來看的『萬民法』或『國際法』。… …它們之間的差別完全是歷史的，在本質上，它們之間不可能有什麼區別。」[9]不難看出，梅因依然沒有區別兩種意義上的萬民法，而是用「特別理論」這個語義含混的詞描述了自然法與萬民法的模糊關系。[10]凱利的錯誤如出一轍，他正確地指出了羅馬法學家發展萬民法的一面，但由於忽視了萬民法的理論意義，從而做出了「不能將萬民法定位或歸入到自然法中的唯一例外是奴隸制度」這個看似正確實則沒有完整透視萬民法的結論。[11]
相比之下，尼古拉斯教授的觀點使我們對這一問題的看法耳目一新。他認為：在蓋尤斯的劃分中，萬民法與自然法同義，此即萬民法的理論意義；無非是自然法側重於強調法來源於自然原理，而萬民法重在強調法的普遍適用。[12]當然，尼古拉斯並未忽視萬民法制度的存在，他這樣論述萬民法兩種意義之間的關系：「我們也不知道『萬民法』（指理論意義上的萬民法——引者注）這個詞是如何應用於這套法（指實踐意義上的萬民法——引者注）的，或者有關的哲學觀念對它的發展有著怎樣的影響。我們所能肯定的是：在蓋尤斯時期，這個詞，就像前面論述過的那樣，在哲學和理論意義上都被使用，而且在這兩種意義上，它都涵蓋著除人法和繼承法以外的大部分法。」[13]
因此，筆者認為：業已存在的萬民法制度對蓋尤斯是肯定產生了影響的，但這並不等於說蓋尤斯就不能就此展開理論上的發揮，何況早先已有西塞羅的創舉？至於兩種意義的萬民法之間，是否真能條分縷析，也許正如尼古拉斯所言：「羅馬人從來不在實在法（即實際應用的發）與應當訂立的法之間做這種明確劃分。」[14]抑或對這一問題更精緻的探討，須等到與烏爾比安的說法展開比較後，我們才能有更加明晰的認識。
三、烏爾比安的劃分法及相關爭論
烏爾比安（約170—228年），古羅馬五大法學家之一。與前人不同，烏氏給出了一種異於通說的自然法定義：
自然法是大自然傳授給一切動物的法則，也就是說，這個法不是人類所特有的，而是生活在陸地和海洋的動物包括飛禽所共有的。由此而產生我們稱之為「婚姻」的男女結合及其子女的生育與繁衍。我們可以見到其他動物包括野獸也都精通這門法。[15]
在他那裡，萬民法與自然法是有區別的，因為自然法是所有動物共同的法，而萬民法僅僅是人類自己的法。[16]烏爾比安的這一劃分，開啟了以後羅馬私法關於法的分類的爭論，即所謂蓋尤斯「二分法」與烏爾比安「三分法」之爭。一個普遍的說法是：烏爾比安之所以區分自然法和萬民法，是因為前者否認的奴隸制度為後者所包容；故此，二分法有別於三分法。[17]一直以來，我國學者在論及這一問題時，大多都是就事論事的介紹性文字，而甚少學理探討。這里，筆者嘗試談一下自己的看法。
首先，須明確的是：蓋尤斯的「自然法」概念與烏爾比安的「自然法」概念是完全不同的。烏爾比安的「自然法」概念異於通說早就成為學界共識。對此，博登海默在引用利維（Ernst·Levy）的話時曾說：「這種由任何動物共同構成的法律共同體，不僅對於西塞羅和斯多葛學者來講是聞所未聞的，就是現代學者也不認為這種觀點是古典法學家中有代表性的觀點。」[18]
其次、我們有必要進一步論述萬民法兩種含義之間的關系。我們知道，理論意義上的萬民法與自然法一樣，具有強烈的普世性特徵。在信仰斯多葛哲學的羅馬統治者那裡，這一特徵剛好迎合了他們建立世界國家的願望，在作為一種法律制度的萬民法的發展歷程中，理論意義的萬民法為外事裁判官們提供了一個哲學上的旗號，使得實踐意義上的萬民法的法律適用范圍不斷擴大。對此，著名自然法學家登特列夫作出了非常精闢的評價：「在他們（指羅馬法學家——引者注）眼中，自然法並不是一套完整而現成的法規，而是一種詮釋的手段。在使人定法適應於不斷變遷的客觀情況之歷程中，在使一個國際文明（或毋寧說是超國家的文明）之法律體系日益精良的歷程中，自然法與國際法一起扮演了一個決定性的角色。」[19]
因此，我們不難看出觀念性萬民法與實踐性萬民法的區別。一言以蔽之，前者在觀念上適用於世間之芸芸眾生，而後者主要針對羅馬及周圍與羅馬發生實際關系的地中海國家的人而言。
綜上所述，不僅「自然法」概念在蓋尤斯和烏爾比安那裡是不同的，就連他們兩人使用的「萬民法」也存在些許的差異。蓋尤斯的萬民法，大多是觀念性的；而烏爾比安的萬民法，實踐性色彩較濃。正是基於這個原因，烏爾比安承認奴隸制的萬民法招致自然法[20]的否定，就是再自然不過的事了。
四、奴隸制度——爭論的焦點與實質
烏爾比安的這段話讓人再熟悉不過：「就市民法來說，奴隸被認為不是人；但是根據自然法，情形便不同了，因為自然法認為所有的人都是平等的。」[21]與此相類似的，還有法學家弗洛倫提努斯（Florentinus）的一段話：「奴隸制是萬民法的一種制度——這種制度是同自然背道而馳的——因為根據這種制度，一個人被迫變成了另一人的財產。」[22]不難看出，法學家們在這里所論述的萬民法，顯然是指實踐性萬民法而言。在實踐性萬民法中，奴隸不再被當作人（Pesona）來對待，而淪為權利的客體。
隱藏在這個問題之後的另一個問題，就是羅馬法中的法律擬制技術問題。作為具體的法律制度而存在的市民法與萬民法，是羅馬人立法思維的產物，而非如自然法那樣，乃是神明啟示的結果（西塞羅）。在羅馬法，Homo指生物狀態上的人，而Pesona概指權利主體。民法上的自然人概念，實即濫觴於羅馬法對人的擬制。學者認為：「自然人是一個法律構造的獨特概念，它只向特定的法學含義，指稱個人得在法律上作為權利主體的那一存在范疇。這一部分，是生物意義上的人處於自然狀態所不具有的存在形式。生物意義上的人獲得自然人形式，因此是立法承認的結果。」[23]故此，在羅馬民法中，奴隸不是法律意義上的人，而是作為權利客體存在於實踐性萬民法制度中。但是，自然法是主張人人平等的，借用古典自然法學派的觀點，在存在自然法的自然狀態中，人人生而平等，奴隸制度自然是沒有容身之地的。[24]
五、二元觀傳統下的萬民法與自然法——一個簡短的小結
西方法律史中，歷來存在應然法與實然法的對立；在康德、黑格爾以前的法哲學史中，這一二元觀尤指自然法與實在法的對立。盡管在古羅馬時期，法學家們對實踐問題的強調遠遠高於哲學上的進步；但這並不等於說他們完全無視對正義的追求，事實上，較之於希臘人，他們無非是更多地從實踐的角度去關注正義的實現。希臘哲學對他們的影響，顯著地表現在他們對法的認識上，他們關於法的分類的探討，並未因為似乎多了一層實踐的色彩而褪去形而上的價值追求，好在各自立場不同、觀點各異，為我們更加明晰的透視他們的法律觀拓展了可資比較的視野。因此，在本文中，筆者試圖竭力廓清所謂 「二分法」與「三分法」區分之後的學理內涵，不知實情是否如此？
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[1] 考夫曼：《法哲學的問題史》，載[德] 阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾 / 主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社，2002年版，第51—202頁。
[2] [古羅馬]西塞羅：《法律篇》Ⅲ22（33），中譯文參見沈叔平、蘇力譯《國家篇法律篇》，商務印書館，1999年版，第104頁。
[3] 對此，考夫曼如此評價：「在他（指蓋尤斯——筆者注）的影響下，在羅馬還產生了萬民法（Jus Gentium），它不是今天所指的國際法，而是自然法，它適於每一個人，而不論他是市民還是外來民，是自由民還是奴隸。」參見考夫曼：前揭文。
[4] [古羅馬]西塞羅：《論義務》C3，17，69.中譯本參見王煥生譯《論義務》，中國政法大學出版社，1999年版。
另：去年，廈門大學徐國棟教授在廈門大學發表了題為《自然法與退化論——對J.2,1,11的一個片斷的破譯和對一種研究方法的介紹》（以下簡稱「徐文」）的學術演講，對古羅馬自然法思想開展了頗有新意的研究，殊值關注。在該文中，徐教授認為：「萬民法是一個比較晚才產生的概念，公元2世紀，在蓋尤斯寫他的《法學階梯》的時候，還沒有萬民法的概念。」其依據是：「在18世紀的時候，德國著名的羅馬法學者尼布爾在義大利的維羅納圖書館中發現了一本羊皮紙的書。這個羊皮紙上面已經寫了一本書了，他發現下面還有一本書，然後通過技術手段把上面的書去掉，便還原出下面的書，就是蓋尤斯的《法學階梯》。這是羅馬法史上的一個偉大的發現！這樣就可以通過維羅納版本的蓋尤斯《法學階梯》與優士丁尼《學說匯纂》收錄的蓋尤斯的《法學階梯》的片斷相比較，發現優士丁尼作了哪些更改。在D.41,1,7,1蓋尤斯的《日常事務》（這是他的《法學階梯》的別名）第2卷中，他是這么說的，……河流的淤積地添附於我們的土地，根據萬民法，它立即為我們取得。但在維羅納版本的蓋尤斯《法學階梯》中，這一句話是這樣的：但是，通過淤積添附到我們土地上的土地，根據自然法是我們的。看到沒有，在《學說匯纂》這個片斷中說的是根據萬民法，立即為我們所取得，而在維羅納版本中是根據自然法是我們的。可見，優士丁尼把蓋尤斯的自然法用語改成了萬民法用語了，這說明優士丁尼在編訂古代文本的時候，把很多過去作者用自然法表達的概念改成用萬民法來表達。」筆者認為：依據維羅納版本而得出「萬民法是一個比較晚才產生的概念，公元2世紀，在蓋尤斯寫他的《法學階梯》的時候，還沒有萬民法的概念。」這個結論是非常冒險的，有很多地方經不起推敲，就徐文的論證方法來說，其錯誤是顯而易見的，僅僅看到兩個版本在D.41,1,7,1上的差異，而對其他地方使用的「萬民法」漠然視之，這種推理的方法與態度就是不嚴肅的，從邏輯學上講，其結論是一個沒有得到確證的全稱判斷。更不容忽視的是，比蓋尤斯早200多年的西塞羅就首創了「萬民法」概念，如果蓋尤斯尚未使用「萬民法」的話，那麼對西塞羅的創舉，徐教授又作何解釋呢？
[5] D．1，1，9 蓋尤斯《法學階梯》第1編。中譯本參見[意]桑德羅·斯奇巴尼選編《民法大全選譯 Ι.1 正義與法》，黃風譯，中國政法大學出版社，1992年版，第39頁。下文中有關譯文的中譯本均出自此書，下文中不再註明。
[6] 參見[古羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，張企泰譯，商務印書館，1989年版，第6頁注1。
另：在介紹完萬民法的兩種意義之後，自然有必要介紹市民法的兩種對應意義。正如尼古拉斯分析的那樣：「與理論意義上的『萬民法』概念相對應，它是指某一個國家特有的法；與實踐意義上的『萬民法』概念相對應，它是指只限適用於羅馬市民的那部分羅馬法。」參見[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社，2000年版，第54頁。
[7] 參見[英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館，1959年版，第26頁以下。
[8] 參見[愛爾蘭]J·M·凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯、汪慶華校,法律出版社，2002年版，第61頁。
[9] 梅因：《古代法》，第30—31頁。
[10] 梅因將萬民法與國際法等同起來的做法也有欠妥之處，相關的批評，參見[秘魯]埃爾維拉·門德斯·張：《對萬民法之國際性的一些反思》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第13卷，法律出版社，2000年版，第441—450頁。
[11] 凱利：《西方法律思想簡史》，第61頁。
另：關於奴隸制度，下文有專節論述。
[12] 參見尼古拉斯：《羅馬法概論》，第54頁。
[13] 尼古拉斯：《羅馬法概論》，第58頁。
[14] 尼古拉斯：《羅馬法概論》，第55頁。關於這二者的其他聯系，尼古拉斯還有較好的論述，參見尼古拉斯：《羅馬法概論》，第58頁。
[15] D．1，1，1，3
[16] D．1，1，1，4
[17] 須強調的是：這里是根據通說來展開論述的。根據一個義大利的學說，三分法系拜占庭時期的創造，古典時代的法學家只知有二分法，而無三分法。關於這一說法，在此存疑。參見[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，黃風譯，第14頁。
[18] [美] E.博登海默：《法理學：法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版，第16頁。考夫曼對烏爾比安的這種分類作了一種富有新意的解釋，他認為烏氏的定義是將自然法概念延及動物世界，並稱這種分類在今天的生態運動中極具意義。參見考夫曼：前揭文。而在上文提及的徐文中，徐國棟教授恰恰是以烏爾比安的學說為中軸，並不斷與其他學說加以比較和發展，最終得出自然法在普世性特徵上從古希臘到羅馬的退化這一結論。由此可見，徐文的依據並不充分。
另：在古羅馬法學家那裡，還存在一種不甚嚴謹的、實踐性較強的自然法概念。羅馬法學家將自然法在自然本性、自然規律等意義上適用，全然喪失了傳統自然法所具有的普世性和高階位性的特徵。羅馬法學家運用這一概念作為法律推理和思維的工具，其本身並不是一個規范的學理概念，故本文不再贅述。關於這一實踐性、常識性的自然法概念，參見凱利：《西方法律思想簡史》，第57—61頁。
[19] [意]登特列夫：《自然法——法律哲學導論》，台灣聯經出版事業公司，1984年版。
[20] 我們也可以說，承認奴隸制的萬民法會招致蓋尤斯式萬民法的否定。對比下文對承認奴隸制度的萬民法的界定。
[21] D.L.I7.32.
[22] D.I.5.4.
[23] 龍衛球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社，2002年版，第192頁。
[24] 值得注意的是：斯多葛哲學的平等原則對羅馬法的影響，不僅僅表現在自然法對奴隸制度的批判上。羅馬法對婦女和家子主體權利的逐步承認，一個重要的原因也來自於斯多葛哲學的倡導。限於本文討論的主題和篇幅，不再贅述。
❺ 我打算寫一篇法律方面的論文，題目是」過錯離婚研究」，誰能幫忙出點主意或者列一個提綱謝謝了
試論離婚之精神損害賠償
本文從精神損害賠償的調整范圍出發，討論了離婚之精神損害賠償理論上的可能性與實踐上的必要性，把離婚中的損害區分為離因之精神損害和離婚之精神損害，重點研究了離婚之損害的法律繼受、權利義務主體、請求權的讓與與繼承、賠償原則及適用范圍等問題。
關鍵詞：精神損害 離因之精神損害 離婚之精神損害
千百年來，婚姻的基礎都建築在經濟地位和社會地位之上，只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎。但婚姻中情感因素的加入以及過於浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩定因素；另外，經濟的發展和工業化、城市化的興起，使人們生活的環境發生變動的可能性增加，人們的觀念、慾望和追求也在不斷地發生變化。根據李銀河在北京市作過的一個隨機抽樣調查，有過婚外性行為的人的比例相當高，而人們對婚外性行為的態度是非常嚴厲的。[1]因此，近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，離婚理由也越來越多樣化，酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚，[2]但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由於一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚中的精神損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。但我國《婚姻法》卻未對離婚訴訟中的損害賠償作出規定，《民法通則》及司法解釋中也無相應的規定，精神損害賠償則更無從尋求救濟。雖我國法學界有學者曾提及我國應建立離婚損害賠償制度問題，但對離婚的精神損害賠償進行專門研究的論文尚不多見，因此，在我國新的婚姻家庭法已形成專家稿草案、制定民法典已被提上日程、確立精神損害賠償的呼聲越來越高之際，筆者不揣淺陋，試就此問題撰文研究，希望能有一定實際意義。
一、 精神損害賠償的范圍研究
早在羅馬法發展的法典編纂時期，就出現了精神損害賠償制度的萌芽。我國學者認為，所謂凌辱（injuria），涵義很廣，不僅是對個人的自由、名譽身份和人格等加以侮辱就構成，舉凡傷害凌辱個人的精神和身體的行為，都包括在內。後來裁判官允許被害人提起「損害之訴」，自定賠償數額。到帝政時代，損害賠償的請求額，完全由裁判官視損害的性質、受害的部位、加害的情節及被害人的身份等斟酌定之。[3]
近代精神損害賠償制度的形成，是沿著兩條並行的路線發展的。一條路線是沿襲羅馬法的侵辱估價之訴的做法，建立對民事主體精神性人格權的民法保護；另一條路線是對物質性人格權的民法保護。在羅馬法以後，開始出現賠償因侵害身體、健康、生命權非財產損失的方法，即人身損害的撫慰金制度。[4]
現代意義上的精神損害賠償的確立和發展是在20世紀。早在制定《瑞士民法典》時（1907年公布，1911年施行），就有精神損害賠償肯定與否的爭論。報界因深恐報道自由受到限制，增加訟累。德國一些學者亦警告精神損害將使人格商品化，因而採用限定主義，僅限於姓名權等幾項權利損害可請求賠償。限定主義，是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系，判例確認的精神損害賠償的權利種類逐漸增多，實為非限定主義。[5]非限定主義，現在已成為一種趨勢，大陸法系的國家也分別改采此種主義。精神損害，現已涉及姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、貞操權等許多方面，財產和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質賠償。[6]我國學者一般認為，精神損害是相對於物質損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致其精神活動出現障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害。[7]亦有學者認為，精神損害賠償不限於非財產損害，也包括財產權損害引起的精神損害，同時也不限於精神或肉體痛苦，有時精神權益受損害，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠?
❻ 蘇力 《什麼是你的貢獻》原文
這是近年來我常常思考的問題。一度我甚至想以此作為這一文集的書名，但終因似乎不那麼象一部法學文集，而更象一部小說、散文或雜文集的書名而放棄了。盡管如此，這個問題卻不是能夠選擇之後就一揮即去的
。
一
中國目前正處於一個社會變革、經濟高速增長的時期，很有可能，到下個世紀初葉，就經濟總規模來說，中國將成為世界最大的經濟。（參見，林毅夫、蔡窻、李周：《中國的奇跡：發展戰略與經濟改革》，上海三聯書店、上海人民出版社，1994年，頁8-1
1）中國的復興已不可避免。這是100多年來中華民族一切仁人志士為之奮斗的理想，而作為生活在這一時代的一個中國知識分子，我感到一種詩人所說的「歷史的多情」——盡管歷史完全無所謂有情還是無情。
這也許是現代中國對人類的一個最重要的貢獻，因為與現實相比，任何理論學術都會黯然失色，都不過是一種解說，而且永遠不會是最後的解說。盡管如此，解說卻是重要的。對於一個人來說，解說使他能夠把本來是無序的世界化為有序，從而似乎「有意義」；而對於社會生活來說，從一定的視角上看，一個社會的形成其實就是在一個確定的社會環境中人們的諸多解說相互沖突、磨合、融合的過程，並進而獲得一種關於生活世界的相對確定解說，因此影響了人們的習慣性行為方式，構成「制度，形成文化的共同體。
就過去的一百多年來說，中國無論在自然科學、社會科學還是人文學科（特別是前兩個學科）都主要從外國、特別是從西方發達國家借用了大量的知識，甚至就連這些學科劃分本身也是進口的——盡管它現已成為我們無法擺脫、也不想擺脫的生活世界的一部分。然而，在借鑒了這一切外來的知識之後，在經濟發展的同時或之後，世界也許會發問，以理論、思想和學術表現出來的對於世界的解說，什麼是你——中國——的貢獻？
當然，我們這一代知識分子可以迴避這一問題，我們可以找出種種理由：而我也相信，隨著經濟實力的增長（從經驗上看，我始終認為一個國家的學術理論的影響力在很大程度上是與一個國家的經濟實力相聯系〈盡管不一定成正比〉。儒家學說近幾十年來的命運就是一個最典型的例子。）和學術的形成，後代中國學者必定會提出更加精美的理論。然而，後代中國學者也同樣會發問，什麼是你的貢獻？
也許這個問題完全是虛構的，也許永遠不會有人向我們提出這樣的問題！如果一定會有人提出，那麼也只能是我們自己，出於我們面對永恆的一種戰栗。
二
也許，重要的問題是有沒有可能作出我們的貢獻。
回答應當是肯定的。盡管西方學者和前輩學者已經提供了大量的視角、理論、模式、命題和概念，但是假如沒有一個全知全能的上帝，假如人類歷史不是重復往返的，假如具體的現實生活具有無限的豐富性，假如每個人的體驗都具有某種不可替代性，假如人的生命是有限的，那麼我們就可以說到目前為止的一切知識都是闡釋學意義上的「偏見」，每一種知識體系都是一種地方性知識，昔日的學者、思想家沒有、也不可能窮盡一切知識。因此，從理論上說，我們這一代學者完全有可能根據我們的經驗作出我們的貢獻。
這種貢獻並不是以我們的經驗、體悟為目前主要是由西方學者提供的理論、模式提供一些注腳，充實或補充他們的理論框架；而是一種真正的無可替代的貢獻。在這個意義上，我們的歷史傳統、我們的眾多的人民（包括我們自己）和我們的變革時代給了我們一個學術的「富礦」，提供了巨大的可能性。因此關注中國當代的現實生活，發揮我們的比較優勢，是中國學者有可能作出獨特學術理論貢獻的必由之路。
必須指出，關注本土問題並不是如同某些主張「弘揚中國傳統」的學者那樣，試圖從中國傳統或社會中尋找某些據說是具有「現代性的因素」。例如，一些學者將儒學家的「仁」解說為民主，而將「恕」解說為寬容，據說這樣中國的傳統就得到了繼承。實際上，這種做法仍然是在以西方的某些理論、觀點、思想、命題甚至概念作為現代的和學術的標准，因此一切他們認為值得弘揚的，僅僅是因為這些因素符合外國的某個或某些理論或做法。這種表面看來是大力弘揚民族文化的做法，如果按其自身邏輯，其實完全是沒有理由存在的。如果一切值得弘揚的中國文化中的因素，僅僅因為它們完全符合或大致符合外國的某種理論或實踐，那麼我們為什麼不直接從外國照搬過來，有什麼理由要從中國文化之中尋求那些所謂的「萌芽」呢？這種做法的背後仍然是缺乏自信；如果條件恰當（例如熟悉外國文獻、精通外語），完全無須改變立場就可以從中導出「徹底砸爛中國文化傳統」的結論和做法。除了學術上、理論上、認識上沒有想透之外，這種做法，往往並非出自並追求對中國文化傳統本身和對外國文化的理解，而是出自一種「我們先前也富過」的阿Q精神，甚至是出於潛意識地對各種自我既得利益的維護。
真正的貢獻，只能產生於一種對中國的昔日和現實的真切的和真誠的關懷和信任；相信並假定：過去的和今天的任何人(包括西方學者)都大致和我們一樣具有理性，他們的選擇也同樣具有語境化的合理性；然後以此為基礎，深入地理解和發現現實，加以學術的和理論的概括總結；對自己的研究發現抱著一種不斷反思，既用於堅持自己的觀點，並又隨時准備在有新的、有足夠說服力的證據面前放棄自己的結論，接受更有說服力的理論、模式和觀點。
三
中國的歷史和現實為做學問的人准備了一個「富礦」，但我們也面臨著很大的困難；也許中國法學尤為甚之。與其他學科相比；中國當代的法學研究更缺少學術的傳統，缺少研究中國實際的傳統。法學不僅無法與中國傳統學科文史哲的深厚相比；而且與社會學相比，也缺少象費孝通先生那一代很有成就的學者，沒有《江村經濟》、《鄉土中國》那樣的富有洞察力和有學術支撐的著作；與經濟學相比，也缺乏經濟學的實證研究傳統和較為堅實的理論和學術訓練。中國的當代法學研究，盡管在一些法律實踐問題上有了不小的進步，但在很大程度上仍然停留在對一些命題、甚至是政治命題本身的分析研究；仍然趨向於把法學視為一種普適的知識；仍然對中國當代城市和農村、對中國人因為他們的生產和生活條件而形成的行為方式缺乏關注；仍然更多試圖並習慣於用18、19世紀西方學者的一些應然命題來規定生活。法學研究的方法也相當落後，從應然命題到應然命題，缺少對社會的其他學科的了解，缺乏對支撐法學研究發展的理論的研究和包容，缺乏對司法問題的綜合性研究，而往往從某個部門法出發把活生生的案件簡單地歸納為民法案件或刑法案件。甚至連基本的學術紀律和規范都還沒有普遍形成。
�中國的法學的成熟還有漫長的道路。
�然而，這也不能因此使我們有理由拒絕面對這樣的問題：「什麼是你的貢獻？」
四
�這里收集的是我三年來寫作發表的一些大致說來算是法學的論文。是面對這樣的發問而不敢鬆懈的結果。盡管它們還算不上什麼「貢獻」，卻是這種追求的腳印。
�當初寫作時，我並沒有有意要集中關注什麼問題；因為我相信「君子不器」。我不認為任何學科應當、而且事實上也從來不能限制任何人的真正關懷。我們今天習以為常的、有時以為是天經地義的學科專業劃分只是由於無數學者的實踐關懷而形成塑造的，它們仍處於、並將永遠處於不斷的流變之中。盡管如此，現在回過頭來整理這些文章時，卻發現，以一種自己也無法說清楚的理由，我的關注可以大致劃分為四個方面，這本書集中了頭三個方面的文章，只有關於法學的知識演變的幾篇文章，由於更多涉及一些純理論學術問題，而且比較長，沒有收入這一集子。
首先是研究中國的現實。有關這方面的論文收集在第一編中。我不主張把法律視為一種抽象的、理想化的價格或體現了這樣的價值的條文，而更傾向於從社會學的角度來理解法律，把法律理解為與人們具體現實的生活方式無法分離的一種規范性秩序。因此，在這些論文中，我討論了我認為的中國法制建設的真正立足點——當今的社會生活，主張關注現實，主張在社會背景下全面考慮法制建設。我分析了理念化的、似乎普遍正確的法律為什麼會為人們拒絕或變相拒絕，分析了法律規避的合理性和其在變革時期對制度創新的作用，我也剖析了一些流行的、然而至少可能有誤區的法學的和冒充法學的命題。應當說，這一編的文字反映了我對當代中國法制建設的基本想法和我研究問題的指導思想，這種關切也體現在其他編的文字中。
第二部分關注的是中國的司法，包括制度設計和過程。在關於司法專門化的一文中，我實際提出的是一個「審判獨立」的問題，但是我把這個問題放在轉型期中國的大背景下，著重從社會分工這一社會學角度來討論這一本來更多帶有政治哲學色彩的問題；針對中國的現實，我還分析了審判獨立在中國具有司法與社會適度隔離的問題。在關於抗辨制一文中，我沒有過分關注抗辯制自身，而是關注抗辨制改革背後引起的或可能引出的一些法學和法制的實際問題。在關於電影《秋菊打官司》和邱氏鼠葯案一文中，我更努力試圖從個案分析司法問題的復雜性和世俗性，力圖在宏觀的法學理論與微觀的司法實踐之間尋求一些契合點。我之所以關心司法的制度和過程，是因為我認為從法制建設來看，司法是一個最有可能有所作為並產生實際影響的途徑，其影響力可能遠遠超過立法；而且，由於司法是具體操作的，法官所面臨的各種社會因素將是安樂椅上的法學家難以想像的，因此司法實踐更可能是法學理論發展創新的基礎，而不是相反。
第三部分的關注焦點可以說是中國法學研究的規范化，其中包括學術批評和法學教育。規范化之所以重要，是因為只有在一定的規范(也就是制度)約束下，才可能形成有活力的法學研究共同體，才能有真正的學術交流和批判，從而形成良性的法學研究傳統；並進而影響法學教育，影響法律實務，促成法律職業共同體。
應當說，這幾個方面，可能是中國當代法治建設和真正形成的要點。之所以關注中國的實際，是因為就總體來說不存在普適的法治模式；而法治是否存在在於實踐，在於如何做，而不是懂得如何做；因此，法律職業共同體和法學共同體的形成又是極為重要的。關注這些問題，研究這些問題，在實踐上改進這些方面存在的問題，就能促進法學的發展，法治的形成。也正是這個原因，我選擇了《法治及其本土資源》作為本書書名。
❼ 彭誠信的主要論文
《水資源所有權基礎理論解析》，《金陵法律評論》2011年春季卷。
《水資源國家所有權理論之證成》，《清華法學》2010年第6期。
1．《取得時效的實踐價值與立法設計》，《社會科學研究》2007年第4期。
2．《我國<物權法>立法技術若幹缺陷的分析與完善》，《當代法學》2007年第4期。
3．《財產理論的多元主義視角》，載蘇力主編：《法律書評》（第五輯），北京大學出版社2007年6月版。
4．《私權的體系與層次》，載《民法九人行》（崔建遠主編），法律出版社2006年12月版。
5．《義務觀念的現代理解》，《學習與探索》2005年第5期。中國人民大學書報資料中心《法理學、法史學》2006年第2期全文轉摘。
6．《合同履行中違反附隨義務的法律效果》，《政法論叢》2005年第5期。
7．《論我國未來民法典總則編的結構設計》，《煙台大學學報（哲學社會科學版）》，2005年第3期。
8．《權利和正義的基點：利益及其正當性評價》，《部門法哲學講座（第一輯）》（宋顯忠主編），高等教育出版社，2005年6月版。
9．《權利和正義的內核：正當利益及其法律體現》，《部門法哲學講座（第一輯）》（宋顯忠主編），高等教育出版社，2005年6月版。
10．《羅爾斯和諾齊克正義理論導讀——兼談現代哲學研究的理論困境與思維轉型》，《法制與社會發展》2005年第3期。
11．《「觀念權利」在古代中國的缺失——從文化根源的比較視角論私權的產生基礎》，《環球法律評論》2004年秋季號，總第26卷。中國人民大學書報資料中心《法理學、法史學》2004年第10期全文轉摘。
12．《從利益到權利——以正義為中介與內核》，《法制與社會發展》2004年第5期。
13．《伝統中國における「観念的権利」の欠如——私権形成の基礎をめぐる文化的ルーツの視角からの比較考察》，《北大法學論集》第55卷第2號，2004年7月。
14．《實現抵押關系內在平衡之制度設計》，《當代法學》2004年2期。中國人民大學書報資料中心《民商法學》2004年第8期全文轉摘。
15．《論西方的財產觀念》（譯文），《法制與社會發展》2003年第6期。
16．《智力成果、知識產權與佔有制度》，《法商研究》2002年第6期。
17．《現代西方法理學的基本問題》（譯文），《法制與社會發展》2002年第5期。
18．《合同法第二百八十六條的權利定性》，《人民法院報》2002年7月26日第3版。
19．《空間權若干問題在物權立法中的體現》，《吉林大學社會科學學報》2002年第3期。中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第8期全文轉摘。
20．《相鄰權與地役權的物權立法選擇》，《私法研究》，第1卷（創刊號），中國政法大學出版社2002年版。
21．《民事與行政糾紛競合之訴訟問題研究》（第一作者），《吉林大學社會科學學報》2001年第3期。
22．《民事責任現代歸責原則的確立》，《法制與社會發展》2001年第2期。《高等學校文科學報文摘》2001年第4期作重點摘要。
23．《何處尋找法意蘊》，《法理學論叢》第2卷，法律出版社2000年12月版。
24．《公害的行政救濟》，《人民法院報》2000年12月16日第3版。
25．《回歸本原——論民事法律行為制度的重新建構和實踐運作》，《民商法縱論——江平教授七十華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年版。
26．《不可稱量物質的近鄰妨害研究》，《法制與社會發展》2000年第5期。
27．Security Provisions in the New Contract Law，Asia Pacific Form, Vol. 8, No. 1 June, 2000.
28．Categories of Procts and Services of Low Quality in Current Markets, Asia Pacific Form, Vol. 8, No. 1 June, 2000.
29．《公示公信力與物權行為無因性的比較研究》，《吉林大學社會科學學報》2000年第2期。《高等學校文科學報文摘》2000年第3期作重點摘要。
30．《我國物權變動理論的立法選擇》（上、下），《法律科學》2000年第1-2期。中國人民大學書報資料中心《民商法學》2000年第6期全文轉載。《中國社會科學文摘》2000年第4期作論文摘要。《中國民法學精粹》全文轉載，機械工業出版社2001年12月版。
31．《我國土地公有制度對相鄰權的影響》，《法商研究》2000年第1期。
32．《商法學研究綜述》，《法學研究》2000年第1期。
33．《建築物區分所有相鄰權研究》，《現代法學》1999年第6期。
34．《物權的自我救濟》（第一作者），《法制與社會發展》1999年第6期。中國人民大學書報資料中心《民商法學》2000年第3期全文轉摘。
35．《現代意義相鄰權的理解》，《法制與社會發展》1999年第1期。
36．《深入生活，提供規則》，《世紀論評》，1998年第2期。
37．《論民事主體》，《法制與社會發展》，1997年第3期。
38．《合同解除有關問題探析》，《求是學刊》，1996年第1期。被中國人民大學書報資料中心《法學》1996年第3期全文轉載。
39．《贓物應適用善意取得制度》，《當代法學》，1994年第3期。
40．《如何對待企業超越經營范圍問題》，《經濟與法》，1994年第1期。
41．《合同解除程序及解除效力》，《現代法學》，1994年第1期。
42．《「情事變更原則」的探討》，《法學》，1993年第3期。
❽ 簡述民法的淵源
法的淵源，是指法的表現形式。民法的淵源有兩種體制，一元體制和多元體制。前者僅承認制定法為民法的唯一淵源。後者在確認制定法為民法的直接淵源的同時，也承認習慣和法理為間接淵源。
我國《民法通則》既未規定製定法為民法的唯一淵源，也未將習慣與法理采為民法的間接淵源。但是習慣和法理對民事審判實踐發揮著重要作用，實際上成了補充我國成文民法之漏洞的淵源。
一、民法的直接淵源——制定法
制定法是指享有立法權的國家機關依法定程序制定的、以法律條文形式加以編篡的成文性法律規范。
1、法律
法律是指國家立法機關制定的以法命名的具有普遍約束力的立法文件。包含有民法規范的法律主要有以下幾種：
（1）憲法
憲法是全國人民代表大會制定的根本大法。其中關於各種基本社會制度、公民的基本權利義務等的規定，是具有最高法律效力的民法規范。
（2）民事基本法
在大陸法系國家，民法規范存在的基本形式是民法典。我國現在還沒有制定民法典，發揮民事基本法作用的是《中華人民共和國民法通則》。
（3）民事單行法
民事單行法，是針對某特定類型的民事關系的法律調整而特別制定的法律。目前，我國形成了一個由《民法通則》統率各單行民事法律的體系。例如《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國合同法》等。
（4）綜合性單行法
綜合性單行法，是針對特定權利主體、權利客體或特殊問題而制定的既有民法規范又有行政法規范甚至刑法規范的法律，如《森林法》、《草原法》、《土地管理法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等。
2、准法律
准法律是指由國家行政機關、司法機關及國家地方機關制定的，以條例、辦法、細則等名目出現的具有普遍約束力的規范性文件。主要有：
（1）國務院及其各部委制定的法規、規章
（2）最高人民法院的指導性文件
（3）地方性法規
二、民法的間接淵源：習慣與法理
1、習慣
習慣是民法的最初形式。習慣是是對制定法的補充和完善，因而是制定法進步的動力。
我國司法實踐有採納習慣作為制定法之補充的做法。但是，在當代中國語境下，「民間習慣」代表與現代化理念格格不入的觀念。蘇力教授認為：「制定法是輕視習慣的，且民商法更極少強調要遵從習慣」。
法規鏈接：《民法通則》第6條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。
以案說法：
1、從「禁放令」到「限放令」；
2、訂婚對雙方是否具有約束力；
2、法理
法理的存在形式有兩種，一是學者的學說，二是法官的判例。在我國，專家學者的學說直接地影響著法院的審判活動。至於判例，最高審判機關所公布、出版的典型案例也直接地影響著各級地方法院對有關案件的處理。
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❿ 幫別人問的，法理學研究生考試。主要科目憲法、中國法制史、民法、行政法和行政訴訟法。
北京大學2010年法理學研究生考試試題
by 思想的碎片
一、從法理學的角度談許霆案件（分）
分析：這道題目應該是蘇力出的，今年蘇力在中國法學雜志2009年1期上發表了《法條主義、民意與難辦案件》，談的就是這個問題。這篇文章幸好剛剛看了。
（1）從法理學特質、研究方法和地位看許霆案件。
法理學的特質，在於是一門從歷史和現實的角度研究法學自身的各種問題，它是一門基礎學科，是全部法學專業、法律專業以及法律教育專業的必修課程。它有著自身比較特定的方法論體系，即綜合運用規范分析的法學專業研究方法，歷史考查、社會調查、比較分析和經濟分析等法學所攝取的方法，馬克思辯證唯物主義和歷史唯物主義的指導方法，去關注社會生活，指導法官辦案，以定紛止爭。
（2）從演繹推理看許霆案件。
自法國民法典以將，法官不得對任何疑難案件說不，這是法治原則的必然要求。許霆案件屬於典型的疑難案件，案件事實很清楚，但是出現了所謂的「法律漏洞」，大陸法系法官不同於英美法系的法官，他們面臨的第一項任務就是「找法活動」，運用「三段論」式的演繹推理，遵循三個步驟即：首先，識別一個權威性的大前提；其次，選擇一個合適的小前提；最後，推出一個可靠的結論。法律推理作為一個非常重要的法律制度，是司法的基石。正如卡多佐大法官所言：霍姆斯大法官一直強調法律的生命在於經驗而不在於邏輯，但他沒有告訴我們當經驗沉默時，應當忽視邏輯。（大意如此，考試時我是這樣想的）由此觀之，可見法律推理的重要性。
（3）從辯證推理看許霆案件。
許霆案件，對於法官來說，當遇到了疑難案件，無法可依、有法難依的情況下，機械的演繹推理已經不自足，便不得不突顯辯證推理的重要性，即強調實踐理性和法律價值判斷。運用實體規則與價值規則合二為一，去彌補法律漏洞，實現司法正義。
（4）從法律解釋看許霆案件。
法律解釋，是指有關機關和個人運用法律規則對有關的法律規則、條文和術語所做的解答、闡述和說明。它有利於將抽象的實體規則運用的具體案件中去，有利於將過去制定的成文法則運用到現在現實的案件中去，有利於消除迷亂、弊病、協調法制統一性。許霆案件中，法官需要運用法律精神運用體系、目的、字面以及文法解釋的方法，闡明法律條文的應有含義，以適當運用的許霆案件中，從而准確對許霆定罪量刑。其實這里也可以運用亞里士多德的分配正義、校正正義，或者羅爾斯所謂的社會正義與個人正義、實質正義與形式正義的角度去探求在許霆案件中法官如何公平施正的。
（5）從「司法職業化」與「司法民主化」看許霆案件。
司法職業化與司法民主化的價值目標既有一致性又有內在的沖突。司法職業化要求龐大的司法職業隊伍，高素質的職業人員，必然排斥陪審員的參加，排斥任何外在因素對司法獨立的干涉，而法官唯一的職責就是服從法律的精神和自己的良心去解決案件；司法民主化即民意，強調一種經過民主程序居中起來的公民意志或者市民意志去影響法官的價值判官，通過輿論和網路等大眾傳媒方式，表達自己的觀點和看法。因此二者存在毛段，職業化排斥民主化的干擾，同時又急需民主化來保證案件的裁判符合公眾良心，從而實現裁判公開、公正，使得裁判具有可靠的說理性，為社會所接受，進而維護社會穩定，保障人權。
（5）從「遵循先例原則」看待許霆案件。
所謂「遵循先例」是英美法系判例法的一個中原則，即產生於法官判決中的一般規則，對於下級法院乃至同級法院以後審理同類案件所必須遵守，即先例具有拘束力。我們大陸法系國家，盡管不承認法官可以造法，盡管不承認判例法制度，甚至算不上非正式法律淵源，但是由於事實上存在著上訴制度，以及法官職業素質的普遍偏低，下級法院法官審理案件尤其是疑難案件往往不得不考慮上級法院以往類似的判決，這也是出於職業安全哦考慮。事實上，就在許霆案件法院開庭審理的半年之前，他的同鄉郭某就已經被本級法院（還是原一審的法院，我記不清了）開庭審理過了。因此，這里有「先例、類似案件」可以參考，法官在這一點上是無法迴避的。
（6）從立法與法治的質量看許霆案件。
建設現代法治國家無疑是需要大量良法的，是需要排斥和拒絕惡法、劣法的。中國法律卻面臨著嚴峻的局面，在已經制定的五百多個法律中，作為司法機關辦案的不過三五十個，而大多數法律法規則沒有進入司法的領域，沒有作為司法機關辦案的根據。由此可以談周老師所談到的「笨法」問題。立法難行，是整個中國法治難行的起始根源。
（7）許霆案件給我們的若干啟示。
第一，大力開展法律推理研究，尤其是辨證推理在法律實踐中的運用。
第二，建立判例法制度，在維護法治同意尊嚴的前提下，由最高院出版具有拘束力的判例匯編，知道下級法院以後的審判。
第三，改革判決書的製作風格，在判決書中適當開展法律推理，說明推理過程、理由和結論。
二、請從以下四位法學人物中任選一位，論述他的主要學術貢獻、學術地位以及給你最深的印象：（35分）
1、哈特；2、德沃金；3、埃利希；4、凱爾森。
此前，09年法理復試時我讀了哈特的《法律的概念》，有寫了一篇文章即是關於赫特學術思想以及與富勒論戰的問題，法律與道德是永恆吸引我的問題。因此我選擇了哈特，主要從他所創建的新分析法學、他在《法律的概念》、《法律與道德》一書中所涉及的命題：主要規則與次要規則、奧斯丁在法律概念方面的貢獻以及奧斯丁的批判、哈特與富勒的論戰以及論戰的遺產。（其實強世功在其《法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰》一書中指出，近代法理學的本源、正統性乃是基於對法律與道德的關系論證得出的）
三、請從以下四部著作中任選一種，論述它的主要學術貢獻、淵源及其流變、給你最深的印象：（40分）
1、查士丁尼：《法學總論》；2、奧斯丁：《法理學的范圍》；3、黑格爾：《法哲學原理》；4、亞里士多德：《政治學》。
我選擇的奧斯丁及其《法理學的范圍》，論述基本如下：
（1）法理學從很早的時候起，就以思想、觀點的形式存在了，在希臘思想家和中國先秦思想家的作品中，人們便可以讀到這方面的比較豐富的論說。然而，作為一個學科的法理學的出現，那是在邊沁特別是奧斯汀在法理學方面做出創造性貢獻以後的事情。而由法理學的思想、觀點發展到法理學學科，則經歷了大約2000年時間。
（2）奧斯汀在法學方面有兩個突出的貢獻，一個是從他開始，把法理學作為法學的一個獨立的分支學科看待，他的名字是同作為學科的法理學的創立相聯的。另一個是他開創了現代分析法學，他的名字也同現代分析法學聯系在一起。並且這兩個方面的關聯是密切的，奧斯汀是把法理學按照分析法學的模式創立的。他所創立的法學，從學科的意義上說是法理學，從學派的意義上說便是分析法學。在這個意義上可以說， 近代意義上的法理學，原初的面貌就是分析法學的面貌。正因為如此，英國的法學家甚至認為，分析法學就是法理學。
（3）作為學科意義上的近代法理學的誕生，是以其所顯示出來的這樣幾個現象為標識的：其一，它有了自己的研究對象和研究范圍；其二，它有了自己的專門的學者和專門的著作；其三，它本身已經形成了理論體系；其四，它既是法學整體中的一個組成部分，又同其他法學有明晰的界限。這幾個方面的標識，由奧斯汀其人其著充分展示出來。1826年奧斯汀擔任英國倫敦大學法理學教授，1832年他的名著《法理學范圍的確定》問世。在這部作品中，奧斯汀確立了法理學的研究對象和研究范圍，並形成了自己的法理學體系，分辨了法理學同其他一些學說的界限。1861年奧斯汀的遺孀重新出版了奧斯汀的《法理學范圍的確定》和首次出版了奧斯汀的《法理學講演集或實證法哲學》。奧斯汀的學說沒有得到也不可能獲得他身後所有法理學人的認同，但奧斯汀所創立的學說，他作為專門的法理學教授而講授法理學，他的法理學著作的問世，所有這些，的確是直接宣示了和標志了作為獨立學科意義上的近代法理學的誕生。
（4）奧斯汀的主要觀點和研究方法在於，他強調法學的任務在於研究實際存在的法，而不在於研究應當存在的法，後者是倫理學的研究對象，正如法和道德應當有嚴格的界限一樣，法學與倫理學也應當有嚴格的界限。法理學是法學的一個學科， 它的主要任務就在於研究實在法的特質和釐清實在法的各種概念術語。一方面，法具有多重屬性，對於制定者來說它是自己所發布的命令，對於遵守者來說是需要恪守的義務，而就法本身而言則是命令、義務和制裁的統一。法理學研究命令、義務和制裁這三者的統一，也就是研究實在法的特質；另一方面，法的特質是由一個具體的概念術語所體現的，比如，權利、義務、責任、損害、刑罰、對物權、對人權， 成文法與不成文法，民事侵權與刑事犯罪等等，它們都有也應當都有確定的含義， 只有構成法的整體的這些概念術語的含義是確定的和清楚的，法的效用才會成功地兌現。法理學通過分析的方法，釐清了法的這些概念術語的含義和界限，使它們彼此之間形成邏輯關系，並把它們編成一種有條理的體系或系統，法理學自身也就形成了一個獨立的學科體系。而且，作為學科的法理學或一般法理學，還應當注重對一切成熟的法律體系或法律制度的特質、概念和原則的闡述。奧斯汀痛感幾個世紀以來英國法的雜亂無章、杜撰虛玄、重疊牽制和日益繁復所帶來的種種弊病，期望對這種混亂的狀況加以改革。而他以分析的方法創建獨立的法理學學科的一個實踐目的，正在於希望藉此為實現這一改革准備理論條件。
（5）奧斯汀創立法理學之後，英國的法理學結束了過去的渾沌狀況而進入了一個新的自覺發展的時期。從他那時至今，英格蘭法理學應用的主要研究方法仍然是他對法律術語和概念的含義進行分析的方法， 因此， 他對法律思想有著長期的影響。奧斯汀在英國創建近代法理學，使英國的法理學在歐洲呈現出領先的優勢，使英國的近代法理學比德國、法國早半個多世紀，盡管他在創建自己的法理學之前，曾經在德國從事多年的研究工作，深受羅馬法和大陸法系的影響。
4、請從以下四個法學流派思潮中任選一個，論述它的主要學術特質、學術地位、淵源及其流變：1、功利主義法學；2、分析實證主義法學；3、經濟分析法學；4、新自然法學。
（40分）
我選擇的分析實證主義法學派。