民法哲學論稿

Ⅰ 糖史的圖書信息

本書由季羨林先生生前授權我社單獨出版。
季羨林先生的《糖史》曾收入《季羨林文集》第九、第十兩卷，有關情況可參閱這兩卷的《說明》。
此次單獨出版《糖史》，系將《季羨林文集》第九卷、第十卷有關內容綜合而成。 中國文庫史學類：糖史（上）
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中國文庫史學類：糖史（下）

Ⅱ 家族本位是什麼

你好
清末民初,我國的法律發生了重大變革。之所以稱其為重大變革,是因為觸及到了法律的本位問題,而這是我國歷朝歷代從未觸及,也不可能觸及的。通說認為,法律的本位就是法律的中心觀念。(1)「法律苟為純粹之自然的法則,自無所謂中心觀念存乎其間;法律苟為純粹之人為的規范,則其中心觀念可以永久不變,亦可以任意變更。然法律乃本於自然之人為的規范。故有其中心觀念,而其中心觀念又隨社會之進化而變遷焉」。(2) 「民法之基本觀念,亦即民法之基本作用,或基本任務,學者稱之為民法的本位」。(3) 古代法律以規定社會成員的義務為基本內容,學界因此稱其為義務本位。近代以來,一些國家的法律以規定社會成員的權利為基本內容,學界因此稱近代以來的法律為權利本位。到了現代,必須強調社會的利益,學界又認為,法律開始了以社會為本位的時代。日本法學家穗積重遠表述為:「個人尚未自覺的時代,法律為義務本位;到了個人自覺的時代,法律進於權利本位;倘若到了社會自覺的時代,那麼法律自當以社會為本位,現在這第三時期已開始了⋯⋯」(4)據此,法律的發展史經歷了從義務本位到權利本位,再到社會本位的過程。

然而,這些論述中存在一系列值得商榷的地方。首先,什麼是法律的本位? 如果一種法律以規定義務為基本內容,這種法律就是義務本位,那麼,義務和權利本來就是相對范疇,規定義務就是規定權利,義務本位和權利本位有什麼實質上的區別呢? 義務本位的法律的實質是:法律只確認少數人乃至一個人享有完全的權利資格,即人的資格,多數人不享有或只享有不完全的權利資格,即不享有人的資格;其實就是只承認少數人乃至一個人是人,不承認多數人是人。因此,義務本位實質上是非人本位。權利本位的法律的實質是:法律確認所有的自然人都享有人的資格,其實就是承認所有的自然人都是人。因此,權利本位實質上是人本位。(5) 其次,古代法律雖然在體繫上諸法合一,但實際上仍然存在不同的調整范圍。除古代羅馬以外,古代沒有獨立的民法。但古代的法律關系包括私人之間的平等財產關系和平等人身關系。在此類關系中,當事人享有人的資格。當然,在古代的私的關系中,存在不平等的因素,如夫妻關系;此外,債權及於債務人人身,從而可以變更債務人人格。調整私人之間的財產關系和人身關系的法律就是古代的民法。實際上,古代民法是不完全的人本位,即權利本位。可見,不能籠統地說古代法律都是義務本位。再次,社會本位並非高於權利本位的階段。社會本位是相對於個人本位(6)的范疇,而權利本位是相對於義務本位的范疇。社會本位和個人本位都是權利本位,兩者的區別在於:個人本位的法律對個人的限制較小,而社會本位的法律對個人的限制較大。但兩者的限制都是對個體的平等限制,是在不同的經濟條件下實現自然人人格平等的不同方式。個人本位是權利本位的第一初級階段,社會本位是權利本位的高級階段。(7) 我國清末民初的民事立法主要以德國民法為藍本,而德國民法以重視社會利益為特徵,故在涉及民事立法本位問題上,學者多認為應適應世界潮流,采社會本位。但傳統社會對不同的法律部門的影響是不同的。「親屬法之立法,向有家族主義(本位)(8)和個人主義(本位)之對立」。(9)「家族本位之法律如我國,父父子子夫夫婦婦,各從其在家族中之地位而定其所不應為。自屬義務本位,不待多言」; (10)「權利觀念乃個人主義之產物,父子夫婦各有平等獨立之人格,能以自己之意思定自己之地位」。(11) 在各國法律的發展進程中,身份法(親屬法)普遍落後於財產法。當財產立法開始從個人本位向社會本位轉化時,親屬立法仍在爭論應該權利本位還是義務本位。親屬法近代化的過程,就是家族本位向個人本位轉變的過程。

我國親屬法近代化的過程,集中表現為民法親屬編的制訂過程。在親屬法編制過程中,采家族本位還是采個人本位一直是爭議之焦點。但後世對此問題的研究局限於簡單地定性,對家族本位和個人本位的本質差異以及在立法中的具體表現涉及甚少。筆者認為,家族本位和個人本位是親屬立法中至關重要的問題,准確界定兩者的區別、釐清歷次親屬法草案的立法本位及其具體表現,是探究親屬法近代化過程的關鍵。

二、家族本位和個人本位的含義

家族本位與個人本位是親屬法學的基本范疇,但二者的准確含義究竟如何,在現有的著作中卻很難查詢。「在家族主義,夫妻、親子等關系,均以家族主義為脈絡。依個人主義,惟於親屬法規定夫妻、親子等親屬關系,而無所謂家」。(12)「個人主義乃以個人為國之單位,家族主義乃以家為國之單位;采個人主義者,其法律之規定,有住所而無家,有親屬之關系而無家長家屬之關系;反之,采家族主義者,於親屬之外,更認有家之存在」。(13)類似的論述並未真正闡明二者的區別。

簡單地說,家族本位是等級本位,在家族本位下,家庭成員中存在家長和家屬的區別,家屬不是完全主體,不享有完全的人格。而個人本位是非等級本位,在個人本位下,家庭成員中家長和家屬只是一種習稱,並無人格意義,各家庭成員均是完全主體,享有完全的人格。義務本位與權利本位的對立,在親屬法中即表現為家族本位和個人本位的對立。而實際上,家族本位和個人本位之爭論,集中表現在親屬立法中。

為進一步理解家族本位的含義,需要澄清兩個概念。一是「家族本位」中「家族」的含義。權威的《現代漢語詞典》釋「家族」為:「以血統關系為基礎而形成的社會組織,包括同一血統的幾輩人。」但「家族本位」中的「家族」並非此義。「家族主義」這一法律用語不是漢語中原有的詞彙,而是在移植外國法時從日語中引入的漢字。漢字「家族」在日語和漢語中的含義有相同的地方,也有不同的地方。「中國現行之家屬制度與日本現行之家屬主義各有不同」,「日本向來有家法無宗法,其宗寓於家」。因此,「雖取家屬主義,須宗為宗,家自為家,方於中國家屬制相合」。(14)概括地說,我國宗法制度之下的家族本位之「家族」,就是「同居共財」的親屬團體。「同居共財」是其最明顯的特徵。因此,我國的「家族本位」本質上是「家本位」,與通常意義上的「族」無關。當然,在宗法制度之下,「家」本位與「宗族」的利益本質上是一致的。二是「家族本位」在羅馬法和我國傳統親屬法中的差異。雖然羅馬法中的親屬法和我國傳統社會的親屬法都是家族本位的立法,但二者的具體內涵並不相同。羅馬法中的親屬分為法親、血親和姻親。其中法親是完全依市民法規定的親屬關系,也就是父系親屬關系。這種親屬關系以男性為中心,以家長權為基礎。由於不考慮血緣關系,所以是擬制的親屬關系。血親指有血緣關系的親屬,包括父系和母系兩個方面。血緣親屬如生活在同一家庭之中,同樣受家長權的支配。姻親是由婚姻而產生的親屬關系,在羅馬法上意義不大。

古代羅馬所稱的「家」( domus或famila) ,初指家長權(patria potestas)之下的一切人和物。處於原始狀態的法律,對人和物是不分的。隨著社會的發展,從家長權中分解出了多種權利。包括對物的所有權、對奴隸的家主權、對妻子的夫權、對買入勞動力的買主權等。(15)羅馬的家庭,由家長、妻子、子女等成員構成。家長一旦死亡,這個家長權支配下的家庭就解體了。有關「家」的規定,實質上是對家長權的規定;而所謂「家族本位」,實質上是家長本位。羅馬法關於家及家屬的規定,實質上就確立了家長對家屬的支配權利,家屬對家長的人身依附關系,家屬的人格受到限制。在羅馬法中,財產權屬於家長,家屬並沒有財產權。(16)

中國的家族(家)中同樣存在家長,家長和家屬之間同樣存在人身依附關系。但與羅馬法不同的是,法律並沒有直接規定家長權。家長由家庭中的長者擔任,他是「家」的代表者,對家中的財產享有管理權,但不能任意處分家族的財產。同居共財是中國家族生活的本質性要素。所有的家庭成員都是家庭財產的共有人。

因此,羅馬法的家長權和我國傳統親屬法的家長權既有共性,又有區別。共性是兩者都具有身份權的性質。區別是,在財產關繫上,羅馬法的家長權表現為家長對家庭全部財產的所有權,而我國傳統親屬法的家長權表現為家長對家庭全部財產的管理權。羅馬法的家族主義和我國傳統親屬法的家族主義,都是為了維護家庭中的人身依附關系,但在財產關繫上,前者維護的是家長個人所有的財產關系,而後者維護的是家庭成員共有的財產關系。在羅馬法和我國傳統的親屬法中,家族主義向個人主義的轉化,都是對家長權的否定,都否定了家庭中的人身依附關系;但在財產關繫上,羅馬法否定的是家庭財產家長的個人所有關系,而在我國傳統的親屬法,否定的是家長對家庭共有財產不平等的管理關系。

需要指出,通說認為,羅馬法中的「家」,是家長身份權和所有權的存在形式,不是法律上的主體;而我國傳統親屬法中的「家」,是連接國家和個人的實體,是法律上的主體。法律承認家的地位,就是承認家的主體資格。「編纂親屬法所采之主義凡二。有采家屬本位主義者,於親屬關系外,並規定家屬關系,法律上承認家之地位。由個人而成家,由家而成國。個人為國之間接構成分子,而家則為國之直接構成分子。所謂二元主義者也是」。「在我舊律以家為獨立人格者,能獨立享受權利負擔義務,今則構成家之各個分子,得各別獨立享受權利負擔義務,不認家有人格」。(17) 據此,家族主義向個人主義的轉化,在我國親屬法上,表現為對家的主體地位的否定。這種觀點值得商榷。

法律上的主體是權利義務的承擔者。權利是法律確認的行為資格,享有某項權利,就是可為某一行為。義務是法律確認的行為強制資格,承擔某項義務,就是必須為某一行為。行為是意志的表現。任何行為都是單一意志的表現。因此,同一主體不能同時有兩個以上的意志。這意味著,主體必須是一元的,主體的聯合不能成為主體。我國傳統親屬法中的「家」,是作為完全主體的家長和作為不完全主體的其他家庭成員的聯合,是家長享有管理權的財產共有團體,權利義務的承擔者不是「家」,而是家庭成員。因此,我國傳統親屬法的「家」和羅馬法的「家」一樣,不是法律上的主體。法律對「家」的規定,從來不是規定其主體資格,而是規定家庭成員間的法律關系,包括身份關系和財產關系,只是不同國家,不同時期,此類身份關系和財產關系的內容不同而已。所謂家庭的法律地位,其實是一個偽概念,正確的表述應是:家庭成員有法律地位,家庭成員之間的法律關系受法律保護。因此,問題不在於法律是否明文承認了「家」的地位,而在於法律承認了「家」的什麼地位。

當然,羅馬法的家族本位與我國傳統親屬法的家族本位雖然存在差異,本質上仍是共同的:家族本位的親屬法是等級法,親屬之間的地位是不平等的,彼此之間存在著人身依附關系;而個人本位的親屬法是平等法,親屬之間的法律地位是平等的,不存在人身依附關系。因此,所謂從「家族本位」向「個人本位」的轉變,本質上就是親屬地位從不平等向平等的轉變,是從有人身依附關系向無人身依附關系的轉變。

值得一提的是,早期資本主義國家的親屬立法所採的個人本位是不徹底的,這表現在,親屬關系中並沒有實現完全的地位平等,人身依附關系在不同程度上仍然存在。所謂親屬法的滯後性、保守性,就是指實現親屬身份平等的過程比實現財產法中的主體資格平等的過程更長。個人本位並不是親屬立法的終點,隨著社會的發展,個人本位將向社會本位進化。

三、清末民初歷次親屬法草案的立法本位分析

我國自清末變法圖強,設立修訂法律館,編訂《大清民律草案》開始,至國民政府立法院最終完成民法法典為止,其間先後頒布的民法親屬編草案共有4部,分別是: (1)《大清民律草案親屬編》,該草案也稱《民律第一草案》; (2)民國四年之《民律親屬編草案》; (3)民國十四年之《民律草案親屬編》,該草案也稱《民律第二次草案》(以下簡稱《民律二草》) ; (4)民國十七年法制局所擬之《親屬法草案》。這4部草案雖均未正式實施,但分析其立法本位的選擇,對釐清我國親屬法近代化的過程仍具有重要意義。

歷次民法草案親屬編所採的立法本位,史料記載並不相同。史尚寬先生在《親屬法論》一書中,就親屬法之立法原則問題,有以下說明:「我向以家為社會組織單位,前清法律館編纂親屬法時,即采家族主義,而於婚姻親子之前,冠以家制一章。然自產業革命以來,家族主義漸行動搖,第二次親屬草案,則舍家族主義而取個人主義,第三次草案復取家族主義,第四次草案則又復取個人主義。其間利弊得失,眾議紛紛,莫衷一是。」(18)史氏認為,前四次親屬法草案中,第一、三次采家族主義,第二、四次采個人主義。

民國十七年國民政府法制局頒布第四次親屬法草案時,曾對該草案的立法原則有說明。關於第3項原則的說明是:「獎勵親屬互助而去其依賴性。親屬法之編纂,有采家族主義者,如我國歷次之親屬法草案是,有采個人主義者,如歐洲眾多國家之民法是。」(19)此處所稱「歷次之親屬法草案」,顯然指前3次的親屬法草案,可見法制局說明認定此前的親屬法草案均采家族主義。

史氏觀點和法制局觀點並不相同,史氏認為第2次草案采個人本位,而法制局則認為此前3次草案均采家族本位。從時間上看,法制局說明在先,史氏成書在後。究竟是史氏筆誤還是觀點不同,未見史料說明。

其實,根據歷次立法草案的具體內容,結合當時的立法說明,判斷各草案的立法本位並不困難。根據上文對家族本位和個人本位含義的界定,判斷一部親屬法所采立法本位的主要依據並不是是否存在家制,而在於親屬之間的法律地位是否平等。凡規定親屬之間地位不平等,特定身份的親屬之間存在支配關系的親屬法,均屬於家族本位;反之,承認親屬之間法律地位平等,特定親屬間不存在支配關系的親屬法,則屬於個人本位。據此,對歷次親屬法草案分析如下。

首先,第一部草案即《大清民律草案親屬編》,毫無疑義屬於家族本位的立法。從立法原則上看,在此草案的編輯宗旨中有「求最適於中國民情之法則」,稱:「是凡親屬、婚姻、繼承等事,除與立憲相背,酌量變通外,或本諸經議,或參諸道德,或取諸現行法制,務期整飭風紀,以維持數千年民彝於不敝。」(20)從其立法說明中就可看出,關於親屬、繼承的立法應以遵循傳統為原則。從內容上看,該草案對家制有專章規定,明確了家長的權利。「凡隸於一戶一籍者為一家。父母在,欲別立戶籍者,須經父母允許」。(21)「家政統於家長」。(22) 而在具體制度中,多方面體現了對傳統婚姻家庭制度的維護。如仍將親屬以宗親、妻親和外親加以分類;結婚制度和離婚制度中,仍賦予了父母以同意權,如「結婚須由父母允許」; (23)在夫妻關系中,強調了丈夫對妻子的權利,如「妻負與夫同居之義務」; (24)在親子關系中,強調了父母對子女的親權。可以說,該草案全面維護了親屬間不平等的身份關系。

其次,第二部草案即民國四年親屬法草案,仍采家族主義。民國四年的草案由法律編查會編纂,共7章141條。對其編纂背景,史料中涉及不多,一般僅說明其章目大致與大清民律親屬法草案相同,惟將第一章總則改為通則;第二章家制只總則一節⋯⋯;(25)該草案影響較小。由於其基本上是《大清民律草案》的翻版,在立法本位問題上自然不會有所改變。

再次,第三部草案即民國十四年民法草案親屬編,亦堅持了家族主義。民國十四年草案由修訂法律館編纂,共7章。基本章節與前兩次差別不大,但條文達234條,較民國四年草案多103條。(26)在該草案立法理由中特別闡述了親屬、繼承編的修改原因,即「舊律中親屬之規定。與社會情形懸隔天壤,適用極感困難,法曹類能言之,欲存舊制,適成惡法,改弦更張,又滋糾紛,何去何從,非斟酌盡美,不能遽斷」。(27) 即使如此,修改後的草案仍保留了家制及家長的特權,家族主義的色彩仍然很明顯。

值得一提的是,與前兩次草案相比,《民律二草》在具體內容上具有一定的進步性。如「男女兩相情願者得自由結婚」,(28)一改原草案中「須得父母同意」的規定;再如,雖同樣規定「妻有與夫同居之義務」,但增加了「如系夫濫用職權至妻受有侮辱或損害之虞者,妻無遵從者之義務」等。這些修改在堅持傳統的基礎上縮小了身份等級間的差距。

最後,第四部草案即民國十七年法制局草案,采個人主義。該草案由南京國民政府法制局起草,完成於1928年,共7章,分別為通則,婚姻、夫妻關系、父母與子女關系、扶養、監護人、親屬會議,條文數目較前幾次草案為少,僅82條。

該草案的立法原則被歸納為:承認男女平等、增進種族健康、獎勵親屬互助而去其依賴性。在內容上,取消了前面幾次草案中關於家制的規定,明確以個人主義為立法之根本。由於以承認男女平等為原則,對原有的不平等立法有較大修改。如親屬分類不再採用以男性血統為依據的傳統方法,而是借鑒了歐美國家的親屬分類,即根據發生原因分為配偶、血親、姻親等。可以說,無論從立法原則還是具體內容看,法制局草案與前3次草案都有較大進步。因立法院尚未成立,該草案被擱置,未能發生效力。但其「卓著革新之精神,實為我國立法上之一大進步」。(29)也正因為其所反映的卓著革新之精神,引起了當時社會極大的反響,使兩種立法本位之爭成為法學界關注的焦點。(30)

綜上所述,在民國親屬法正式實施之前,曾先後頒布過4部親屬法草案。從各草案的立法原則和內容看,前3次草案均保留較多傳統色彩,屬家族主義親屬立法,只有法制局草案一改舊制,不僅採用了當時歐美國家普遍採用的個人主義立法,還將男女平等作為立法的基本原則,其進步性不容質疑。

四、《中華民國民法親屬編》的立法本位辨析

《中華民國民法親屬編》(以下簡稱為《民法親屬編》)由國民政府於1930年12月6日公布,並於1936年5月5日施行。全編共7章, 171條,其中第6章為「家」。

在是否保留家制問題上,《民法親屬編》並未順理成章地延用法制局草案,而是恢復了前3次草案的做法,專章規定了「家」。針對這一點,立法前的「先決意見」中有特別說明,其第八點即「家制應否規定」中闡明:「家制應設專章規定之。」理由是:「個人主義與家屬主義之在今日,孰得孰失,固尚有研究之餘地,而我國家庭制度,為數千年來社會組織之基礎,一旦欲根本推翻之,恐窒礙難行,或影響社會太甚,在事實上似以保留此種組織為宜,在法律上自應承認家制之存在,並應設專章詳定之。」其第9點即家制本位問題中則明確:「1. 家制之規定,應以共同生活為本位,置重於家長之義務。2. 家長不論性別。」理由是:「承認家制存在之目的,原為維持全家共同生活起見,故應以家人之共同生活為本位,而不應以家長權為本位。瑞士與巴而干諸國規定之家制,足供參考。我國習慣,注重家長之權利,而漠視其義務,又惟男子有為家長之資格,而女子則無之,殊於現在情形不合,故於維持家制之中,置重於家長之義務,並明定家長不論性別,庶幾社會心理及世界趨勢兩能兼顧。」(31) 對《民法親屬編》所采立法本位,當時法學界多認為又回復為家族本位。如學者郁嶷謂:「國民政府法制局於十七年秋纂擬新親屬法草案,乃采個人本位主義,期以適合將來之趨勢,而順應於世界之潮流焉,審時立法,本屬至當。不料國府最近公布之親屬法,仍采家屬本位主義,殊非吾人所能贊同也。」(32)但亦有觀點認為,《民法親屬編》雖然保留了家制,但因在內容上「以共同生活為根本,置重於家長之義務,家長不論性別均可擔任此與瑞士民法略同其義,固非采家族主義也」。(33) 筆者認為,從形式上看,《民法親屬編》專章規定了「家」,其中涉及了家的含義、家長與家屬的關系等,符合家族本位立法的特點。但從內容上看,與前面三次草案有較大區別。原三部草案中的家制部分均確定了家屬對家長的人身依附關系,以民律二草為例,家制部分的規定有「父母在欲別立戶籍者須經父母允許」、(34)「家屬不得反於家長之意設定住址」、(35)「家屬為立嗣或出嗣者須得家長同意」(36)等。而在《民法親屬編》中,則規定「家屬已成年或雖未成年而已結婚者,得請求由家分離」。(37)這就明確了已成年的家屬可以自主脫離家,家長對家屬的人身支配權利無所體現。在《民法親屬編》中,明確規定家長權利的內容只有一條,即第1125條:「家務由家長管理。但家長得以家務之一部委託家屬處理。」而第1126條則規定:「家長管理家務應注意於家屬全體之利益。」可見,同以「家制」為名,內容有本質的區別。而立法理由說明中也表述為:「個人主義與家屬主義之在今日,孰得孰失,固尚有研究之餘地,而我國家庭制度,為數千年來社會組織之基礎,一旦欲根本推翻之, ⋯⋯」這里,家屬主義(家族)主義與家庭制度並不相同,家屬主義是指立法的根本出發點,而「家庭制度不能推翻」則是指保留「家制」的理由,並非堅持「家族主義」的理由。

五、學界關於家族本位與個人本位的利弊之爭

采家族本位的親屬立法中一般有家制的內容。家制為數千年來中國社會組織之基礎。孟子雲:「天下之本在國,國之本在家,家之本在身。」這是儒家重視家制的理論基礎。在民法親屬編制訂過程中,關於采家族本位還是個人本位、是否保留家制的爭論始終存在。關於家族本位和個人本位的利弊,郁嶷在《論新親屬法草案採取個人制之當否》(38)一文中有比較全面的分析。郁嶷認為,家族制和個人制各有利弊,無絕對之美,立法只能權衡利弊,比較而言,個人制利大於弊,故應采個人制。而持家族本位的學者亦大有人在。早在1922年,學者陳滋鎬主張親屬立法不能虛慕文明之美名,盡棄其所有,而應保留家族主義的特色。(39)持類似觀點的還有當時北京大學教授黃佑昌。針對法制局草案中採取個人本位、廢除家制的作法,黃佑昌教授認為,個人主義不符合三民主義中的民族主義。(40) 「吾國家屬制度固不必特內扶持,然數前年根蒂深固,社會人心之趨向,必欲矯而正之,其勢有所不能,況乎家庭之間,雍和肅穆,亦足使風俗人心,去薄崇厚,又安必須教正之理由?」(41)

日本法學家中島玉吉雖盛贊法制局草案具有改造性,但對其采個人本位、取消家制亦表示擔心,認為家族本位並無絕對善惡,如果相關社會制度和組織已經完善,則家族制度自然崩潰,反之,家族制度還有存在的意義,所以,廢除家族制度必然要注重對社會組織的改造。

學者趙鳳喈在《民法親屬編》一書中亦專門探討了家制的得失廢存問題。他認為,家族制度的形成是一種「勢」,要視工業進步的程度而判斷其演變軌跡。如中國停滯於農業社會,則家族制度具有生命力,反之,則家族主義之崩潰非人力可能挽回。(42) 至於親屬之間的扶助關系,事實上已為法律所解決。近代親屬制度中均有撫養與監護的規定,特定親屬身份的人之間,存在法定的扶養義務,去其人身依附而加重其扶養義務,故即使在個人主義之下,親屬之間的互助仍得到認可和保護。

筆者認為,上述學者對兩種立法的利弊之爭,在一定程度上存在著理解上的偏差。主張保留「家制」的學者,實際上將家庭視為主體。采個人主義並不意味著不要家庭,親屬之間沒有身份關系。否定「家」作為法律上的主體地位,不等於不認可、保護親屬之間的互助,這種互助不以共同生活為前提,而以特定的親屬身份為前提。特定親屬之間的權利義務仍然存在。將「家」作為法律上的主體,是違反法理的。規定家庭成員間不平等的身份關系,表面上可以穩定「家制」,實際上在家庭內部埋下了人格沖突的根源。近代以來舊家庭紛紛解體的歷史充分證明了這一點。家屬人格的解放,是一種歷史的必然。而近親屬間的平等人格關系,完全可以存在於家庭的形式中。

《民法親屬編》保留了「家」,並在立法理由中說:「我國家庭制度,為數千年來社會組織之基礎。」法制局草案因取消家制一章,引發社會廣泛爭議。所以《民法親屬編》採用了變通的做法,其對家長與家屬之間權利義務的規定,實質上就是近代民法親屬編中近親屬之間的關系。也就是說,以「家」的形式,規定了一定范圍親屬之間的權利義務。

值得一提的是,保留「家」對解決妾的問題起到一定的作用。《民法親屬編》中並沒有關於妾的規定,先決九點中第七點「妾之問題」明確:「妾之問題,無庸規定」。說明理由:「妾之制度,亟應廢止,雖事實上尚有存在者,而法律上不容其存在,其地位如何,無庸以法典及單行法規特為規定。至其子女之地位,例如遺產繼承問題,及親屬結婚限制問題等,凡非婚生子女,均與婚生子女同,已於各該問題分別規定,固無須另行解決也」。從這段說明看,對妾的問題,《民法親屬編》採迴避的態度,即不涉及,而不涉及的後果則是法律上不承認妾有親屬身份。在這種情況下,「家」的作用就凸現了。「雖非親屬而以永久共同生活為目的的同居一家者視為家屬」。(43)顯然,妾完全符合這一規定。將家屬而非親屬這一身份賦予妾,解決了妾在法律上的尷尬地位。承認其為親屬,必然要將其歸於某一親屬類型,而唯一能歸於的只能是配偶,這當然觸及敏感的一夫一妻制度。承認其為家屬,則可以享受家屬的待遇,即同居、可以成為扶養權利義務人。正因對妾的這種曖昧態度,《民法親屬編》被認為是保守的,事實上仍然承認了納妾這種行為。但筆者認為,《民法親屬編》的這種做法,從另一角度看,也是非常明智的。因為不賦予妾以親屬身份,在立法上就堅持了一夫一妻制度;而確定了其家屬身份,則使已經形成的納妾事實得到維系,這在一定程度上維護了處於弱勢的妾的利益。如果沒有關於家屬這一規定,則已經是妾的當事人在法律上無任何保障。以法律的先進性為名而忽視弱者的利益,無疑是不可取的。當然,如果法律明文禁止納妾,又規定不溯及既往,就不留傳統的尾巴了。

希望對你有所幫助

Ⅲ 中國當今的民法學者中，誰最厲害

當然是江平教授，中國政法大學終身教授，曾經留學燕京大學，《民法通則》制定人，《物權法》起草小組組長。

Ⅳ 李錫鶴的著書

本書從法律的根奉宗旨——規定可支配稀缺資源之歸屬出發，嚴格遵循形式邏輯，深入探討了民法原理，第一次構建了民法學的法理邏輯，全面、系統地批判了民法學流行學說，並提出了大量具有基礎意義的新論點，在此基礎上全面介紹了民法總論的內容。一卷在手，可全面了解現有民法學理論和體系的邏輯破綻。因此，本書與流行的任何一本民法總論和民法原理有根本的區別，是學習民法總論和民法原理的不可替代的著作。本書運用形式邏輯，分析解決了民法理論諸多疑難問題，是訓練法律思維、民法思維的優秀教材。本書提供了民法學的整體觀和方法論，是學習、研究民法哲學難得的基礎卻全面的讀物。
《民法原理論稿》目錄 第一章 民法的概念
第一節 民法的詞源
第二節 民法的分類
一、形式民法和實質民法
二、民事普通法和民事特別法
三、廣義民法和狹義民法
第三節 主客體關系的一般理論
一、關系、規則、法律比較
二、可支配稀缺資源概念
三、主體和客體的定義
四、作用、支配、歸屬比較
第四節 主體是意志的存在形式
一、如何理解欠缺行為能力人的意志
二、行為的概念
三、主體的結構
四、人身的結構
五、人身的誤解
六、准人身概念
七、人身遺存概念
第五節 人格的概念
一、人格的詞義
二、人格的本質
三、人格的等級
四、人格和人性
五、人格和人權
六、人格的歷史
第二章 民法的屬性
第一節 民法的調整對象
一、如何理解人格平等
二、「調整」的含義
三、民法的調整對象
四、法律邏輯的元點和歸宿
第二節 民法的體系
第三節 民法的效力范圍
一、民法效力范圍的概念
二、時間上之一般適用限制
三、空間上之一般適用限制
四、時空適用之特殊限制
第四節 民法在法律體系中的位置
第五節 民法的淵源
一、民法的實質淵源
二、民法的形式淵源
第六節 民法韻基本原則
一、如何理解「民法基本原則」
二、義務自主原則和義務原狀原則
三、民法若干基本原則分析
第七節 民法的本位
一、法律本位的概念
二、權利本位和社會本位的關系
三、古代民法的本位
四、「從契約到制度」質疑
五、「從形式正義到實質正義」質疑
第八節 民法的精神
一、「法的精神」概念
二、「民法精神」概念
三、部門法律關系中自然人主體性之區別
第九節 民法的本質
一、法律的規范對象
二、法律的本質
第三章 民事關系
第四章 民事權利概論（一）——權利的概念
第五章 民事權利概論（二）——權利的屬性
第六章 民事權利分論（一）——民事權利的基本分類
第七章 民事權利分論（二）——人身權分類
第八章 民事權利分論（三）——民事權利以作用分類
第九章 民事主體（一）——自然人
第十章 民事主體（二）——法人
第十一章 法律行為概論
第十二章 法律行為分論
第十三章 代理
第十四章 民法中的時間
第十五章 民事責任 這是一部國內少有的、在民法學方面有真知灼見面非人亦雲的優秀作品。全書匯集作者沉澱多年的研究成果32篇，每篇既獨成一體，又相互聯系，系統地表達出作者關於民法學一些基本理論問題的探討，對中國民法理論的研究以至民法教學的創新具有積極推動作用。
《民法基本理論若干問題》目錄
論民法的體系
論人格的概念
論法律的本質
論民法的概念
論民法的本位
論民法的精神
論民事能力
論民事主體
論民事客體
論法人的本質
論法人是無形主體
如何理解法律行為的無因性
所有權定義形式之比較
論物權優先之所在
論共有
論法律上的歸屬
論民事優先權的概念
履約行為，還是訂約行為
關於法律行為效力的若干問題
論保護死者人身遺存的法理根據
論一般人格權
從財產、人身、精神之關系論精神損害賠償
人身權的發展軌跡
論人身權的關系
論民事（法律）關系的概念和本質
論代理的概念
兩大法系代理之法理根據比較
民法基本原則探討
侵權行為兩論
論過錯是民事責任之唯一根據
應該構建統一的民法時效理論體系
從身份到契約
後記

Ⅳ 李錫鶴的簡介

李錫鶴，男，1945年生於上海，1968年畢業於中國人民大學哲學系，分配至山西省應縣商業局，1995年調入華東政法學院，現為華東政法大學民商法教研室教授（已退休） ，著有《民法哲學論稿》（復旦大學出版社2000年版）、《民法基本理論若干問題》（人民出版社2007年版）、《民法原理論稿》（法律出版社2009年版）等書，在《法學》等刊物上發表民法論文若干篇。李錫鶴教授以其極富批判性、顛覆性的獨立觀點而著稱，深受學生歡迎。雖然民法學界並不接受李錫鶴教授的思想觀點，但至今仍未有人能在文字上針對其觀點提出系統的批評。

Ⅵ 華東政法大學民商法專業老師是那幾位，他們有什麼翻譯或專著

華東政法大學民商法最有名的是金可可、傅鼎生、羅培新、李錫鶴等。

金可可：論文《論債權物權區分說的構成要素》（《法學研究》2005年第1期）獲「上海市第八屆哲學社會科學優秀成果獎」（論文類二等獎）；博士論文《論債權與物權的區分－－以德國法的學說史為中心》獲得中國社會科學院法學研究所2004年度唯一的優秀博士論文稱號、獲得中國社會科學院研究生院2006年度的優秀博士論文稱號；論文《私法體系中的債權物權區分說――論薩維尼的理論貢獻》，獲華東政法大學校級科研成果獎（2006-2007年度）一等獎，獲第五屆全國高等學校科學研究優秀成果獎（人文社會科學）（三等獎/2009年）。
傅鼎生著作：主編：《民商法疑難問題研究》；合著：《市場行為法律制度》、《侵權賠償》、《上海法制戰略研究》；副主編：司法部統編教材《民法學》；參編：司法部統編教材《商法學》等。發表民商法論文多篇，其中《票據抗辯舉證責任研究》獲上海市哲學社會科學三等獎。
羅培新：1、《公司法的合同解釋》（專著）
2、《公司法的經濟結構》（二人合譯）
3、《WTO中的爭端解決：程序與實踐》（二人合譯）
4、《轉型政治和經濟環境下的公司治理》（獨譯）
5、《股利政策與公司治理》（獨譯）
6、《法律與資本主義：公司危機揭示的全球法律制度與經濟發展的關系》.（獨譯）
7、《公司法的經濟學研究》
李錫鶴：《民法學論稿》《民法基本理論若干問題》

Ⅶ 如何進行民法學系的學習

樓主你好

若樓主在一所不是很好的學習學習法律，我覺得你應該注意以下幾點：
1、自己買幾本好的教材。
大部頭的教材推薦：馬俊駒、余延滿合著的《民法原論》、王利明、王軼等合著的《民法學》，都是法律社的。何勤華主編的《外國民商法導論》值得一看。

套書推薦：
史尚寬法學全書
王澤鑒法學全書+民法學說與判例研究8冊
我妻榮民法講義。

雜志推薦：
人大民商法復印看資料。

民法基礎理論：
徐國棟《民法哲學》
李錫鶴《民法哲學論稿》
武步雲《人本法學的哲學探究》
散書推薦：
總論：
徐國棟《民法總論》，高教社。
梁慧星《民法總論》（法律社）也可以看看，但是有點半文不白。
鄭雲瑞、劉凱湘的比較老套。
補充閱讀的可以看看李永軍、龍衛球的《民法總論》。

物權：
梁慧星、陳華彬《物權法》是首選。
陳華彬《外國物權法》，法律社。
崔建遠《准物權研究》，法律社。
配套法條。
擴展閱讀可以看看謝在全的民法物權論。日本法學經典譯著系列的民法物權。

債權：
張廣興《債法總論》，法律社。比較經典，但是比較舊了
史尚寬《債法總論》，法大社。鄙人覺得寫得最好的債法總論，但是比較厚。
崔建遠《合同法》，法律社。
注意看看合同法的英文版。
王利明《中國侵權責任法教程》，法律社。

擴展閱讀實在是太多了，無法推薦。

親屬法：
楊大文《親屬法》

知識產權法
劉春田《知識產權法》人大社。

要最新版的，看書的時候要配合法條、司法考試真題。基礎知識看完後思考思考學界對熱點問題的討論，這些網上都有，中國民商法網，天涯法律論壇等等等等。

2、夯實法理學基礎
西方法律思想史一定要好好看。推薦
嚴存生《西方法律思想史》，法律社
鄧正來 譯《法理學 法律哲學與法律方法》，法大社。
張文顯 《法理學》，北大高教。
付子堂《法理學進階》、《法理學高階》，法律社。

法理學是與憲法學有緊密聯系的，所以憲法學也要好好學。

3、學習的時候一定要做筆記。睡前多讀讀法條，特別是物權法、合同法、侵權責任法。婚姻法繼承法收養法等也可以。學習法條時注意民法通則（含民通意見）、擔保法哪些法條廢止了。再次推薦一本法條：
學習式分類教學法規，民法，元照法律研究室 編，北大社。

4、多花時間，多花精力，每天都要看書，多與老師交流，能要到牛逼老師的聯系方式那最好。

Ⅷ 論文注釋轉引自的格式怎麼寫拜託舉例啊

搜索《文後參考文獻著錄規則》，下載，對照寫。