商法趨同化

② 經濟全球化產生的根本原因是什麼世界經濟區域集團化對世界政治、經濟及社會發展主要有哪些影響

經濟全球化的產生原因
1、 世界各國經濟體制的趨同為經濟全球化發展掃清了體制上的障礙
在今天的世界上，已經有越來越多的國家認識到，只有選擇市場經濟體制，才能加快本國經濟發展的速度、提高本國經濟的運轉效率和國際競爭力。封閉經濟由於缺少外部資源、信息與競爭，而呈現出經濟發展的靜止狀態。計劃經濟體制則由於存在信息不完全、不充分、不對稱和激勵不足等問題，而導致資源配置與使用的低效率。所以，不管是傳統的封閉經濟，還是起源於前蘇聯的計劃經濟都不約而同地走上了向市場經濟轉型的道路。由此而造成的各國在經濟體制上的趨同，消除了商品、生產要素、資本以及技術在國家與國家之間進行流動的體制障礙，促成了經濟全球化的發展。
2、 科學技術的進步，尤其是信息技術的進步為經濟全球化的發展創作了物質基礎
目前的經濟全球化，有著重要的物質技術基礎，這就是代表當代最新科技的信息技術。信息技術的進步，降低了企業的遠距離控製成本。對於一個現代企業來說，其經濟的活躍程度，表現為企業的經濟活動半徑，是與其所有權控制的成本呈負相關關系的。遠距離控製成本，主要是信息成本。由於多媒體技術的發展與網際網路的誕生，使這種成本大幅度降低，以至於從理論上來講，對於任何有能力進行全球擴張的企業，它的活動范圍都可以達到全球各地。
3、 微觀經濟主體的趨利動機，是推動經濟全球化發展的基本動因
商品與要素價格在全球不同地區的差異，被人們稱之為「區位優勢」。區位優勢的客觀存在，為企業在全球范疇內的「套利」活動提供了空間。於是，便有了對外投資、技術轉讓以及企業生產過程的分解與全球配置。在這種微觀主體世界范圍內的套利活動中，跨國公司逐漸扮演了主角。這是因為跨國公司本身具有「所有權優勢」和「內部化優勢」。所有權優勢，使跨國公司可以憑借其獨有的知識產權、技術訣竅、管理戰略以及資金實力：一方面，利用發展中國家低成本的生產要素，將產品銷售到價格更高的市場上進行套利；另一方面，將巨額剩餘資本轉向資本稀缺、投資回報率高的發展中國家進行資本套利。而內部化優勢，又使得跨國公司能夠將生產和銷售活動按照最有利的區位優勢配置於世界各地，並將每一個分支機構及其所聯系的企業在職能專門化的情況下，組成一個一體化的網路，通過在世界各地的生產、銷售等活動而服務於母公司的發展戰略。這樣做的結果是，國際范圍的分工與協作實際上變成了跨國公司內部的分工與協作。當跨國公司利用優勢而大舉進行全球性套利活動的時候，其客觀的效應便是推動了經濟的全球化發展。
4、 世界范圍內商法體系的趨同為經濟全球化的發展提供了相對統一的法律制度環境。
眾所周知，主導世界的兩大法系是英美法系和大陸法系。近年來，兩大法系發展的一個重要特徵就是互相融合與趨同發展；另外，隨著貿易一體化、投資一體化的發展，國際經濟組織的統一立法活動深入開展，這為經濟全球化的發展創造了統一的法制環境。
世界政治格局 定義 指在國際社會中個中政治力量，包括主權國家、國家集團和國際組織等多種行為主體在國際舞台上以某種方式和規則組成一定的結構，由各種政治力量對比而形成的一種相對穩定的態勢和狀況。 目前的世界政治格局 舊的格局已經解體 新的格局尚未形成 一超多強將長期存在 並向多級化不斷發展 兩級格局開始標志 1949年，美、加、英、法等12個西方國家在華盛頓集會，簽署《北大西洋公約》，簡稱「北約」 1955年，蘇聯、捷克斯洛伐克等八國在華沙締結《友好互助合作條約》，簡稱「華約」 兩級格局（美蘇）結束的影響 1.極大促進了世界格局向多極化發展 2.使國際社會主義運動受到嚴峻影響，推動其他社會主義國家運動進程 3.出現局部地區動盪局面 4.推動了世界經濟全球化 所謂區域化集團，是指同一區域的一些國家在維護共同利益的基礎上加強經濟合作，通過某種形式組成的貿易集團。其目的是鞏固和擴大集團內部市場，增強經濟實力，加強同外部世界的競爭。她是在2戰結束後建立的，對世界市場格局產生了重大影響， 世界經濟：1集團內部貿易量不斷擴大 2集團成員對外貿易商品結構變換迅速。特別是對發展中國家，由於他的建立，可以充分利用集團內現有的資金、技術、設備和各種資源，發展規模較大、技術水平較高的聯合企和新興工業部門，迅速改變單一的經濟結構和出口商品結構 社會發展：使得世界向著更高的層次發展，更加註重團結合作，共同努力， 政治：政治上更加成熟，更加完善、和諧，共同抵制那些霸權主義。

③ 比較經濟法與民法調整的社會關系

民法作為傳統的法律部門，從羅馬法以來一直以自由的契約法為核心，「它以民事法律行為和意思表示制度為核心，主要調整當事人意思自治，亦即價值規律自發作用的財產流轉關系，並建立相應的主體制度、物權和其他權利制度，與刑法銜接調整較輕微的侵權關系」。[12]民法的發展經歷了從傳統向現代化的轉變，現代民法不再採取權利本位（權利本位的真正含義就是個人權利本位），[13]而是以公共利益、誠實信用和公序良俗等原則約束的社會本位為價值取向的。 個人主義的勃興形成了傳統民法的精髓，即意思自治、契約自由、私有財產神聖不可侵犯等私法原則。而在現代社會中，「為了減緩自由市場競爭的盲目性和破壞性，以期合理配置資源，資本主義國家則由治安警察國家過渡到行政國家，主動介入『市民社會』的『私生活』」，[14]因此，從法國民法典的傳統民法，發展到1919年魏瑪憲法所規定的「所有權負有義務，其行使應當同時符合公共福利」，以及日本戰後增補民法第1條關於「私權應服從公共福利」的規定，民法已從權利本位發展到社會本位。今天，主要資本主義國家的民法都已實現了從個人本位到社會本位的轉變，權利不得濫用原則應運而生。[15]在羅馬法中，「人的活動是自由的，國家保護它不受侵犯……法律保障給予某一主體以求生存和幸福的資料總和是他的財產，因而這種權利本身被稱為財產權」。[16]物權體現人對物的權利，債權體現的人對人的權利，這種完整的權利世界觀是圍繞著財產構成的。與此同時，人格獨立、自由、尊嚴等通過意思自治和民事法律行為來完成，傳統民法的契約自由典型地表現出這一特點。「契約自由被視為意思自治的核心，它使當事人有權擺脫法律為他們提供的一切固定模式而自由地設置其相互之間的法律關系」。[17]因此，傳統民法的精髓在於強調人的自由意志，以及財產的穩定性（物權制度）和流動性（債權制度），從人的自由與對財產的完整性保護這兩個基點，完成了傳統民法理論大廈的構築。 社會本位的民法對所有權加以限制，促使所有權社會化，出現了維護交易安全、保護經濟上的弱者和消費者、公平競爭、解釋契約的表示主義條款、限制利息租金和價格、禁止房屋出租人強制承租人搬遷、限制權利的履行、限制卡特爾和不當贈與契約、禁止不當招徠等等，所有這些，表明了國家對私權的限制。傳統民法的這種變化，不僅僅是一種表面現象，它是同民法的基礎和出發點的變化緊密相關的。這些變化表現在：

1.債權的地位和作用上升。市民生活和經濟活動的范圍擴大，人與人交往的廣度和深度為歷史上任何時期所不可比擬。由此出現了保護交易安全、防止權利濫用，債權逐步優先於物權的趨勢。人更注重物的價值而不是物本身，財產組成的債權化，人與特定物的聯系弱化，這使法律更加註重人與人的關系、人與社會的關系，強調人與人的合作。

2.意思自治受到限制。這是現代民法最重要的發展。合同的特殊意志隨著社會精神約束力的削弱，越來越侵蝕國家與社會的利益。「法以普遍意志的面目出現，在保障自由意志的同時，逐漸對特殊意志的自由度施加拘束」。[18]社會現實越來越需要外在性的約束控制機制，合同內在的形式與實質的矛盾，形成了合同法律制度中形式正義與實質正義的沖突。意思自治的衰落與現代民法的發展是一致的，它表現在：強制性合同大量出現；合同中的意思主義逐漸為表示主義代替；合同解釋由探求當事人的真實意思，趨向於使之產生法官所希望的法律效果，即根據「當事人的意願要訂立公平和符合社會利益的合同」[19]來進行解釋。 民法中意思表示客觀化和形式主義的發展使其得以與商法相融合，對民事法律行為嚴格要求正是其「公法性」的體現，國家通過對特定商事行為形式的要求實現商法的特殊調整。許多學者僅僅強調商法的公法性，卻未看到這種公法性是建立在強調自由意志基礎上的。從另一個角度看，現代民法中強行性規范的增加，正是其社會本位所在。 但是民法的本質在於個人意志的自由，任意性規范才是其精髓所在，強行性規范的增加並不改變民法的性質，而只是縮小自由意志的范圍，導致民法生存的危機。「現代民法中法律行為的效力與法律規則效力之間的矛盾顯然不可能得到合理的解決，法律行為調整方式與法定調整方式之間的矛盾顯然也不可能得到適當的協調」。[20]因而，社會生活的發展使得民法的意思表示越來越外在化，越來越趨同於商法，民商合一的趨勢使得現代民法出現了無法解決的二難選擇，意思自治與實現有效社會控制這一對矛盾無法在「民法—商法」的架構下得到調和。在商法無法適應現代國家職能轉變的要求時，為了保持民法的自治性，實現經濟法與民法的接軌是現代法律體系的必然選擇。

三、經濟法：現代市場經濟的必然選擇 毋庸質疑，商法的公法化為許多學者解決民法遇到的危機提供了一種思路。

「在商法傳統根深蒂固的國家裡，新的經濟法仍然在為自己謀求一席之地，一般來說，它仍然難以有足夠的力量來充實商法」。[21]事實上，盡管經濟法與商法都不同程度地加入了國家干預的因素，但商法僅僅是通過對意思自治形式化的要求，實現對商事活動的調整，它仍然是由「私的」法律規范組成的。例如商事公司法，它僅僅是從資本組成、成立程序等方面對經濟關系作外在的規定。經濟法則不同，它從組織、內部結構、管理、財務、資本運動等方面，深入經濟關系內部，對其進行全方位的調整，因而正如學者所稱，「在公有制企業居主導地位的情況下，傳統商法的內容基本上都可歸入經濟法」。[22] 經濟法的出現與特點，是由現代經濟生活的發展所決定的。現代國家中組織的日益擴大，即所謂的「橫向一體化」與「縱向一體化」。「企業是許多專業化的個人組成的集合，處於相繼生產階段領域或相繼產業的專業化的企業之間的合並被稱為一體化，這一概念是與專業化相反的對應」，[23]而組織是靠縱向的行政權力指導分配資源的。[24]推動社會變遷的因素不僅僅是技術，制度的變化也是一個重要的參數。[25]制度的變化是國家、組織（企業）與個人之間進行社會博奕的結果。組織的不斷擴大是傳統市民社會與現代社會之間的最大不同。傳統法律以國家與個人為基點構築體系，但是壟斷、跨國公司、國家參與生產經營和市場操作的發展，使得以財產關系為調整對象的，以個人為基本主體的民商法無法深入組織內部和（國有、公有）財產權內部進行調整，這種調整的任務不得不由經濟法來承擔。 現代國家職能的轉變也是經濟法興起的重要因素。為了尋求經濟發展和社會公平之間的平衡，國家在各個方面——包括經濟生活、社會保障、國土開發和人口等方面進行調控和管制。「20世紀以來，國家都以不同方式在不同程度上改變了不介入經濟生活的舊體制，越來越加強干預經濟生活的廣度和深度」。[26]國家在經濟領域內，作為再分配人通過財政、貨幣、就業、產業等宏觀經濟政策，作為所有權人通過參與經營、對企業組織的鉗制，作為社會經濟秩序維持人通過反壟斷、保護公平競爭等經濟政策，實現了對經濟的完整參與、管理，通過公共供給政策、公共引導政策和公共規制政策[27]，實現對經濟調控的目標。國家職能的發展和國家作為不同主體的角色的分離，是現代經濟生活發展中的一個不可逆轉的趨勢。[28] 社會關系的變化體現在法律上，是「組織因素」、「權力因素」法律規范的增加。正如美國學者加貝爾指出的：「最正確地表述發達資本主義社會經濟運動的調整原則已經不是自由競爭，而是穩固的合作，在橫向和縱向一體化的工業中資本日益壟斷化，勞工在工會中越來越集中，隨著國家進入市場，公共企業的出現，確保失業者購買力的金錢的再分配——所有這些過程結合在一起構成了向所謂的多元主義社會經濟的過渡……多元主義需要的法律模式是政府官員的調整干預，是當事人之間的合作或道德行為」。[29] 傳統民商法是以財產關系為調整對象，在其哲學觀中，財產被視為自由的不可分割的組成部分。由此出發，在向現代社會轉變過程中，其社會本位只能是外在的、國家對個人意思的硬性規定，從而難以適應現代經濟所要求的合作主義。經濟法則以組織管理關系為調整對象，以實現國家的宏微觀調控為目標，「這種由組織為基本主體參加的，由管理因素和財產因素相結合而構成的經濟關系，也應是社會主義經濟法律調整的主要方向和重點」。[30]組織因素的法律規范的增加，體現在法律領域的多個方面。在物權領域，國家所有權的經濟化和廣泛發展，使國家從多方面來實現其所有權，包括國有企業運營中的組織管理和國有資產管理體制的形成。「對此，民法中的源於羅馬法的典型的私人所有權制度，即關於物的佔有、使用、收益、處分的抽象規定，是無法實行有效調整的」。[31]在債權領域，則出現了政府經濟合同，「當我們論述現代契約關系時，有必要加上一個新的因素——權力、等級和命令，雖然權力、等級和命令在原始契約關系中決非不存在」。[32]合同的異化突破了經典合同法的純粹財產關系的范疇，合同已不單純是民法債權的內容。 顯然，組織因素的增加，使得調整各別主體意思自治的財產關系和人身關系的民法，已很難再象以往那樣對經濟進行系統而有效地調整。盡管民法商法化、「私法公法化」的趨勢使許多學者試圖以商法代替經濟法，希望以現代民法的社會本位來代替國家對經濟的調控和參與。但所謂民法的社會本位，僅僅是對意思表示的外部限制，外在強行性規范的增加，以及形式主義的發展；而經濟法的社會本位，卻是立足於組織和國家的新發展，實現國家、社會和個人利益的內在協調，這是經濟法的社會本位的更為深刻的內容。「概括地說，在當代市場經濟條件下，民商法就其性質來說除了不能調整組織管理性質的所謂『縱向』經濟關系外，還有一些『平等主體』間的所謂『橫向』經濟關系或契約性關系，也因為加進了組織管理因素而超出了民商法調整的范疇。」[33] 最後必須指出的是，民法與經濟法的關系是密不可分的。民法需要經濟法來對組織關系和國家對經濟生活的調控和參與加以調整，以保持其意思自治的純潔性；經濟法也需要民法來對市場經濟的基礎關系加以調整。經濟法不可能將民法排斥在經濟生活以外，它與民法的目標是一致的，即保證社會正義和經濟效益的實現。「民法中的公共道德或公序良俗條款，可以說是民法與經濟法的一個『銜接點』，被認為違反了公序良俗條款的行為，即超出民法調整的范疇，而須由經濟法的反壟斷法和反不正當競爭法等來作具體調整」。[34]經濟法的責權利效原則真正體現了現代市場經濟的特徵，正如美國學者所稱的，現代市場經濟是責任市場，[35]它通過專業化、技術化、社會本位化的法律規范來保護社會整體和個體的利益。

總而言之，經濟法實現了對現代經濟的高層次的調整。 當前，一些人對經濟法抱有不恰當的理解，認為經濟法就是國家干預法。而事實上，經濟法的根本任務是保證經濟民主與促進競爭，其精髓在於對國家管理和參與經濟的有序化控制，規范政府經濟行為，防止其濫用職權。經濟法的哲學觀是統分結合、民主與集中相結合，通過對公權力和私權利的協調而實現與民法相同的價值目標。對於我國的社會主義市場經濟而言，公有制佔有主導地位，必須將社會利益置於首位，因為「社會主義是天然的，以社會為本位的制度」。[36]在向市場經濟轉軌的時期，經濟法與民法應當攜手並進，經濟法通過它的國家所有權、經濟責任制、經濟合同、[37]經濟管理、競爭與消費者保護等各項制度，與民法中的物權、債權和民事主體制度相銜接，共同實現國家的立法目標。「公有社會的理想應當這樣界定和實現，以便於加強而不是削弱個人自治的意義以及使個人自治與權威彼此相容」。[38] 綜上所述，我國社會主義市場經濟法律模式的建立，應當立足於我國公有制的現實與傳統，以民法為基礎法，以經濟法為基本法，兩者均以社會為本位。如果試圖完全以民法來對市場關系加以調整，必將陷入要麼不顧現代經濟生活的發展，堅持私法自治，從而去「補資本主義課」的道路；要麼為了顧及現代經濟生活的發展，而使行政和民事的強行性規范壓過民法固有的任意性規范，抹煞民法的精髓，不顧我國是一個個體利益發展不充分，急切需要發展私法的國情這一泥潭。

④ 經濟全球化的原因、實質和影響是什麼

經濟全球化開始形成和90年代迅速發展的原因：

形成原因：隨著新航路的開辟，世界各個地區之間從隔絕走向交流，世界貿易體系也逐漸建立起來，開始了經濟全球化的過程。
迅速發展的原因：：（1）科學技術的發展促進了生產技術不斷更新，生產力迅速提高，為經濟全球化提供了堅實的物質基礎和根本的推動力。（2）層出不窮的新型交通和通訊方式為經濟全球化提供了基本的技術手段。（3）兩極格局的結束為經濟全球化的發展消除了障礙。（4）市場經濟制度的普遍認可。（5）國際協調機制不斷加強，成為經濟全球化發展的必要條件。（6）跨國公司的推動。

表現：
① 國際貿易迅速的發展，國際貿易成為世界經濟發展的火車頭。② 國際金融的發展，巨額資金在各國之間自由流動。③ 國際直接投資迅速增長，並呈現多元化格局。④ 跨國公司遍及世界各地，越來越成為世界經濟的主導力量。⑤ 國際組織的建立。⑥ 經濟管理制度的國際化等。

經濟全球化的特點與實質：

特點：生產的全球化，貿易的全球化，金融的全球化，投資的全球化，消費的全球化。

實質：是發達國家因生產力的迅速發展所引起的生產要素在全球范圍流動，以尋找更有利的投資場所的過程，即資本在全球范圍內的新一輪擴張。

經濟全球化的影響：

世界經濟全球化的發展如同一把「雙刃劍」，既有積極的一面，也有負面影響。正面影響：① 經濟全球化有效地利用世界各地的資源，為各國提供了更多的發展機會，也極大地豐富和方便了人們的日常生活。② 經濟全球化使一些國家變得更具有競爭力、創造力和創新精神，從而使國家能富裕起來。③ 全球化意味著新的經濟增長，雖然在這期間存在著增長的風險，但發達國家和發展中國家的國民財富在日益增長，都是全球化的受益者。④ 由於世界范圍的國際分工，經濟全球化使每個民族和民族國家都在經濟和技術的進步中得到自己應得的一份機會。⑤ 經濟全球化促進了國家間特別是大國間的協調與合作。⑥ 經濟全球化使南北關系長期以來的緊張態勢得到一定程度的緩解，南北經濟交往的規模和密切程度空前增強。⑦ 一些發展中國家抓住新的發展機遇，縮短了與發達國家的經濟差距，發展中國家的國際地位有所提高。⑧ 推動了知識經濟的興起和發展。負面影響：① 由於民族國家內部和民族國家之間的社會、經濟發展的不平衡，經濟全球化使窮國愈窮，富國愈富，特別是擴大了南北兩極分化和貧富差距。② 經濟全球化會造成全球生態系統的過度開發與破壞，威脅著人類的生存。③ 經濟全球化是以發達國家為主導的，他們往往憑借強大的經濟實力、先進的科技手段和制定國際規則的便利，沖擊著發展中國家的主權，便利了發達國家向發展中國家轉嫁危機，東南亞金融危機就是例證。④在經濟全球化背景下，由於南方國家間經濟實力有限，經濟結構趨同而缺少互補性，發展中國家之間的差距也在擴大，使南南合作的進一步發展受到限制，面臨挑戰。

⑤ 為什麼各個國家的商法具有趨同化現象

因為各國經貿關系錯綜復雜，也即經濟全球化，在進出口貿易、外商投資、境外投資等方面，如果各國各行其法，那麼可能會因為定性不一致產生各種各樣的糾紛，是不利於交易合作的。

⑥ 國際商法的特點

二、商法的特徵
商法的特徵是指商法區別於其他法律的根本標志，是商法本質的外在表現，主要有以下幾個特徵：
1、商法調整行為的營利性特徵
商行為顧名思義與利益有關，營利性是商事活動的主要特徵，如商主體身份之確立、商行為之界定、商活動之目的及商立法和司法原則，無不與營利有關，商法的制度也亦如此。
2、商法調整對象的特定性
商法作為民法的特別法，在調整對象上區別於民法。民法的調整對象具有普遍性，而商法調整的對象是確定的，它僅適用於履行商事登記而具有商主體資格的人，或者說，僅適用於商行為。
3、商法規范較強的技術性和易變性
商法是一門實踐性較強的法，它對商行為中的行為方式、行為環節、行為規則都作了具體、詳實的規定，具有可操作性和技術性。商法規範本身必須及時反映現實商事交易活動之所需求，商事交易的內容和形式都是發展變化的，因而商法與其他法律相比，其修改更為頻繁。
4、商法的公法性
大陸法系國家把法律分為公法和私法，商法作為民法的一部分本質上應該屬於私法，但裡面含有大量的公法性條款，如國家通過立法形式干預商事交易活動的規范。
5、商法的國際性
商法最初起源於商事交易習慣，而商事交易本身是一種跨國界的活動。因此，在人類社會早期階段，商法主要是一種跨國商事交易習慣和慣例，這種狀況一直延續到中世紀。後來各國都制定了國內法，國內法的制定對國際貿易產生了一定的阻礙，20世紀以來，隨著資本主義進一步發展和貿易全球化趨勢加強，商法國際化呼聲日益高漲，最終導致下列結果，國際商事立法得以加強，各國的國內法與國際商事法律、慣例之間更為協調。

⑦ 簡述經濟法與民商法的區別

1、調整對象不同

經濟法調整對象是在國家協調本國經濟運行過程中發生的社會公共性經濟關系，不調整人身關系。而民商法調整平等主體之間的財產關系和人身關系。

2、主體及主體之間關系不同

經濟法的主體包括國家機關（主要指行政機關中的經濟管理機關）、企事業單位、社會團體、企業的內部組織及有關人員、農戶、個體工商戶和公民。民商法主體是自然人和法人及其他組織。民商法的主體是平等的，沒有管理關系；經濟法的主體地位卻不要求平等。

3、調整方式不同

民法是私法，以自由平等為核心，其調整方式相應地採取意思自治原則，即由當事人自己意志設定其權利和義務，國家並不予以過多干涉。商法的主體是商事慣例，但在現代社會中，為保護交易安全，其中也滲入了一些公法性因素。國家的強制性規定也在逐漸增加。

4、本質功能不同

保護利益的不同，必然導致法律本質功能的差異。民法維護商品交換，而商品交換要求平等和自由，要求交換者以自己意志設定權利和義務。因此，民法的本質是市民社會的法，是私法，是「天生的平等派」，也是權利法。它站在當事人平等這一平面上對商品關系加以保護，其功能主要是維護民事主體的人身權利和財產權利。商法的本質功能基本與此相同。

5、價值取向不同

經濟法以社會整體利益為本位，著重於社會整體利益為導向，協調個體利益的矛盾與沖突，實現利益均衡，促進社會共同加之目標的實現。民商法以個人權利為本位，以保護個人利益為導向，著重調動個人的積極性和創造性，使個性得到充分發展，個人利益最大化。

(7)商法趨同化擴展閱讀：

經濟法以社會整體經濟利益為保護重心，為解決民商法、行政法均無法解決的社會經濟問題而產生。它的本質是國家管理經濟的法，是平衡協調國民經濟運行的法。

經濟法對社會經濟生活發揮著機制效用功能，即從更高層次上全面、一體、綜合系統地調整經濟關系。它通過引導、促進、保障和制約途徑來指導預測、激勵限制、整體協調與個別規制經濟活動。可以這樣認為，在現代社會，沒有經濟法，整個經濟秩序將重復本世紀初西方資本主義國家所經歷的「磨難」。

參考資料：

經濟法-網路

民商法-網路

⑧ 民法和商法的關系

民法與商法的關系無論在理論上還

是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教於各位同仁。

一、傳統民商分離的歷史功績及其局限性

(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現對經濟關系的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,「民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由於傳統,而且還有某些理論依據」。[1]

如果追溯民商分離的發展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規則很早就已出現,但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關系的產生是生產力發展和社會分工的結果。羅馬法作為商品生產社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質的法律關系。但隨著商品經濟的發展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經濟關系,以民法為基本內容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:「無論是重新發現的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題。」[2]由此產生了對商法的需求。而在商法制度的構建和商法體系的完成方面,商人無疑發揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規則,即商業習慣。商業習慣在商人們之間有類似於法律的效力,商人自治團體按照已經發展起來的商業習慣解決商人間的糾紛,並發展起自已的司法系統———參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,「作為那個時期的特徵,商法最初的發展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的。」[2]作為最早出現的義大利商人習慣法主要根據的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術語和權利義務觀念,並吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構成了近代商法的基礎。中世紀末,特別是16世紀以後,隨著商品經濟的進一步發展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄,統一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《義大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,並由此形成了所謂的民商分離立法模式。

(二)民商分離的歷史功績

民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應了社會經濟發展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經濟生活對法律調整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發揮其應有的效用,而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所了解、知曉並加以應用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現在以下幾個方面:

第一,民商分離極大地促進了社會經濟的發展,從法律上對資本主義經濟關系進行了鞏固和加強。商法與市場經濟密切相聯。與民事主體不同,市場經濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經濟人——商人。經濟人必須具有理性,能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。營利是商人據以從事經營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調整的市場經濟的價值基礎,也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標准。在這個意義上,一切商法制度的設計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現為對各種利益關系的平衡、選擇和取捨,並通過權利和義務對各種利益進行規范和調整。如果說民法對商品交換的一般性調整為商事關系的調整提供了基礎的話,那麼,商法則對營利性的經營活動形成的經濟關系予以專門性調整,營利調節機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創造了自身的價值體系和新的原則。[4]

第二,民商分離促進了整個社會立法技術的提高。一般而言,民法規范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則,這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括,是人們理性思維的結果,一般較為合理也較為穩定。正是基於這種調整對象的性質和特徵以及調整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數屬於倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之後,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當的彈性和不確定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當的靈活性。而商法則不然,商法規范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產生歧義性。商法最早起源於「商人法」,從它產生伊始就具有專門性及職業性,而後雖經多次進化,「商人法」發展成為「商行為法」,但商法的基本特質並沒有變化。商法始終是對市場經濟的直接調整,可以說,市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成了商法規則。有什麼樣的市場交易方式和市場交易內容,就相應有什麼樣的商法規范進行調整。由此決定了商法規范必然具有很強的操作性、技術性,並且這些技術性規范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。可以說,若沒有大量技術性規范的有效調整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現。

第三,民商分離促進了法律規范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬於國內法,它所調整的對象主要是國內商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿易的發展,許多商事關系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展,任何一國要想採取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能。因此,國內商法也就不能再局限於本國的領域內,而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎。一是商法的大多數規定都是技術規范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現商法的國際統一化奠定了良好的法律技術基礎。二是商法的內容大多源於中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源於在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易於統一性。從目前多數國家的法制現狀來看,商法中有關票據、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發展實際上已經是無法逆轉的趨勢。

第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規范,這些規范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規范具有優先效力,這種優先效力主要體現在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規定並不構成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規范可以排斥私法規范而單獨發生效力;三是對於帶有公法性的規定,當事人不能通過協議或章程而改變其內容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則調整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調每一行為的有效與否僅僅取決於該行為是否符合法律規定的形式要件和實質要件,而與其它行為的效力無關。與此相關聯,商法非常強調對信賴利益的保護,強調行為的外觀效力,公示於外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內心真實想法。以上這些制度對於維護正常的社會經濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規則的適用范圍。在商法制度創立的初期,為了有效調整商人之間的商事關系,特別是跨地區、跨國境的商事關系,以保護自身的合法權益,促進商事貿易關系的正常發展,商人們根據商事交易的實際需要,創造出一些習慣做法和慣例。即使在現代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由於反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,並對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經濟關系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分離的歷史局限性

民商分離雖然適應了現代社會經濟發展的需要,也在一定程度上促進了現代經濟關系和經濟秩序的形成。但由於商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產物,其立法過程缺乏類似於民事立法那樣的理論准備,因此在缺乏理論准備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經濟生活的發展,其內容被不斷修改和補充,從而成為發展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現代生活的發展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在於:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經濟關系作為其調整對象;(3)都有賴於現存的相同經濟基礎和經濟實現方式;(4)在法律屬性上同屬於私法范疇等。

其次,商法的內容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由於民法和商法在本質上是一致的,都是市民社會的法律表現,都屬於私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對於商法的基本原則,民法原則更具有基礎性,在性質上屬於根本性規則。民法基本原則的根本規則屬性有兩層來源,一是其內容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由於「民法准則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件」,[6]因此,民法的基本原則主要表現為從事商品生產和商品流轉所必須遵循的一些基本准則,是對整個市民社會基於主體平等和意思自治而建立的各種社會關系的法律調整,具有抽象性和系統性。就對市場經濟的法律調整而言,民法提供的是一般規則,商法提供的是具體規則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通常可以適用於商法規定。

最後,商法的產生存在先天不足。這主要表現在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內在聯系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規則本來就是民法的「棄兒」,商法典是對游離於民法之外的「散兵游勇」的收容,故其內在聯系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規範本身還缺乏必要的共同性,「民法和商法的分立並不是出於科學的構造,而只是歷史的產物」。[7]商法規范沒有形成完全獨立的調整方法,它的方法仍然是建立以權利為內容的法律關系;沒有獨立的調整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關系。商法內容主要是對民法規范的變更、補充或排除。[8]從歷史發展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結構與內容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由於商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統,沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此註定了它的出現不但不能動搖民法的傳統地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]

二、民商合一與商法的民法化

為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張「商法民法化」,另一派主張「民法商法化」。前者以商法較之於民法是個性小於共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。後者以現代社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構建以商法為主要內容的民商事法律制度,用商法原理統帥民法,將民法制度融於商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此,通常意義上的「民商合一」指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質是將民事生活和整個市場所使用的共同規則集中制定於民法典,而將適用於局部市場或個別市場的規則,規定於各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先採用民商合一立法體例的現代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統一的債務法典。原先採用民商分立制的義大利在1942年制定了一部包括民商法在內的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼採取民商合一制。因此有學者斷言:「民法法系的現代趨勢是朝著法典統一,包括商法典和民法典統一方向發展。」[11]

民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統商法立法基礎的商人和商行為的否定基礎上的。即認為商品經濟的發展導致人的普遍商化,人的普遍商化導致人人都是商人,人人都是商人導致商主體與民事主體的融合,因此商法應融入民法;另一方面,商品經濟的發展導致商業職能與生產職能的融合,商業職能與生產職能的融合導致民事行為和商事行為的融合,因此商法應融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經濟發展導致人的普遍商化,只不過是指商品經濟高度發達後,絕大多數人都被捲入了市場和參與市場交換,但這並不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質在於資本的營利活動,因此,商人僅僅應當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現代商品經濟條件下,諸多的民事主體都捲入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現為現代商人的身份法。只不過傳統商法的商人身份特性是建立在商人特權基礎之上的,而現代商法的商人身份法的特性是建立在現代民法的具體人格基礎上的。商事主體區別於民事主體的顯著表現是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織,使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附於自然人的壽命而可以具有永久存續性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經濟組織。而「有效率的經濟組織是增長的關鍵要素;西方世界興起的原因就在於發展了一種有效率的經濟組織」。[12]不僅如此,商業職能與生產職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但並不表明商事行為與民事行為的融合。現代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關系為調整范圍的法律部門,商事行為並非只有職業商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據行為、證券行為、破產行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎於民法,卻有了完全不同於民法的法律原則、制度,有了完全不同於民法的理論依據,有了完全不同於民法的調整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經過商法的改造,變成為具有新的內涵的商法原則。

三、民法商法化與我國民法典的制定

(一)民法商法化及其立法實踐

民法的商法化主要表現為民法對商法內容、商法原則和商法規則的吸收和借鑒。所謂「民法商法化」,其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸採用;二是原屬民法上的制度或法律關系,後漸歸商法所支配。這一理論並不主張商法復歸傳統民法規則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就採取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態、以民事合同為例外的立法格局。從而實現了民法和商法的有機結合,並為我們提供了一個民商合一的典範。當然,我們強調民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內容相互交叉和接近,兩者調整社會經濟關系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這並不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經日益商事化,但商事化後的民法將具有更強的生命力和適應性,而不可能變成商法。

(二)我國民法典編纂的基本理念和思路

筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上以商法編的方式對民商法進行統一立法。在現代社會,尤其是在實行市場經濟體制的國家,民法是調整商品經濟的基本法,是商品社會的「憲法」。民法的產生與發展是社會生活諸條件互動作用的結果,創造法律同創造歷史一樣,「並不是隨心所欲的創造,並不是在他們自己選定的條件下創造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創造。」[14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎上繼續向前發展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰性的難題。世紀之交的民法無疑正處於一種統一化與多元化、自由主義與社群主義對立發展的態勢中。[15]我們應對傳統民法做成功的現代轉化:適應整個現代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上,以商法編的方式對民商法進行統一立法。當然,採取民商統一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至於與現行的商業條件不相關聯,成為一種不合時宜的法律。[16]

我國現階段之所以要採取民商統一立法體例,主要是基於以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調整對象上具有不可區分性。民法和商法都調整市場主體及其活動。市場經濟必須有賴於商品經濟而存在,以承認和實施商品經濟的基本要求為條件。商業行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產生一定的權利義務關系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質和屬性上具有相同性。民法和商法在性質上都屬於私法范疇,在規范內容上都屬於權利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關系之嫌,既有害於私法體系的統一性,也不利於私法理論的深人發展。最後,民商分離的立法條件在我國並不具備。在我國發展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附於其他主體而存在,現在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發達為條件,是在民法發展到一定階段後現有的民法規范無力調整紛繁復雜的社會經濟關系時才產生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待於進一步深化。在民事立法尚待進一步發展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異於在沙灘上修建摩天大廈。

筆者始終認為,民法雖然是主要調整財產(經濟)關系,但民法就其產生和演變來說,對人(其中特別是公民)自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝於對財產的關注。這也是民法區別於商法的表現之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產僅僅是實現人的目的的手段。如果本末倒置,把規范財產關系作為民法的主要著眼點和核心內容,而不注重對人類理性的提升和確認,那麼因此而制定出的民法典只能是對民法本質的歪曲和異化。[17]因此,對市場經濟的法律調整主要應當是由商事法律規范來實現的。我國目前所採用的單行商事立法的模式,雖然具有靈活、簡便等優點,但弊端也是顯而易見的:單行商事立法的模式,由於缺乏一部總綱性的法律協調,使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內在應有的聯系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統帥,不成體系。這不利於對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助於對單行商事法律原則、制度和規則的全面理解,更不利於對單行商事法律的貫徹實施。[18～19]由於沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,沒有形成系統的商事法律理論,沒有實現商法學體系和內容的科學化。通過商法編的方式對商法內容進行疏理和整合,明確規定我國商法的基本原則,並把單行商事法規中帶共同性的東西以商法原則和商法規范的形式固定下來,不但有利於我國獨立商法體系的形成,也有助於對單行商事法規的統一理解,更有助於其有效實施。

由此可見,民商統一立法並不是簡單地將商法並入民法,或是將商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承認民法和商法各有其獨立的調整內容為條件,在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎上,將民法內容和商法內容進行充分整合,以民法典(或稱民商法典)為載體,分別以民法編、商法編、知識產權法編和家庭法編為各自所屬法律類別的統率,以一系列單行法為特別法的一個系統完整的民商法規群,從而最大限度地實現民法和商法對經濟的共同調整。

[參考文獻]

[1]沈宗靈.比較法總論[M].北京:北京大學出版社,1987.123.

[2][美]伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統的形成[M].北京:中國大網路全書出版社,1993.414.

[3]王景.中國商法的立法模式再研究[J].法律適用,2003,(1-2).

[4]殷志剛.商的本質論[J].法律科學,2001,(6).

[5]董安生.中國商法總論[M].長春:吉林人民出版社,1994.14.

[6]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯選集(第4卷)[M].北京:人民出版社,1972.248-249.

[7]梁慧星,王利明.經濟法的理論問題[M].北京:中國政法大學出版社,1986.124.

[8]史際春.社會主義市場經濟與我國的經濟法[J].中國法學,1995,(3).

[9]李永軍.論商法的傳統與理性基礎——歷史傳統與形式理性對民商分立的影響[J].法制與社會發展,2002,(6).

[10]趙萬一.商法基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.108.

[11][美]艾倫·沃森.民法法系的演變及形成[M].李靜冰,等譯.北京:中國政法大學出版社,1992.206.

[12][美]C·諾斯,羅伯特·托馬斯.西方世界的興起[M].北京:華夏出版社,1989.1.

[13]劉凱湘.論商法的性質、依據與特徵[J].現代法學.1997,(5).

[14]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯選集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1972.603.

[15]齊樹潔,王建源.論20世紀民法的發展趨勢[J].廈門大學學報:哲社版.1999,(1).

[16]劉筱彤.淺析我國商事立法模式的選擇[OL].中國私法網.2004-06-05.

[17]趙萬一.論民法的倫理性價值[J].法商研究.2003,(5).

[18]石少俠.我國應實行實質商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式[J].法制與社會發展,2003,(5).

[19]任爾昕.我國商事立法模式之選擇及《商事通則》的制定[A].中國商法年刊(2004年第4卷)[Z].哈爾濱:黑龍江人民出版社,2005.171-183.

⑨ 導致經濟全球化的原因是什麼

經濟全球化的產生原因

1、 世界各國經濟體制的趨同為經濟全球化發展掃清了體制上的障礙

在今天的世界上,已經有越來越多的國家認識到,只有選擇市場經濟體制,才能加快本國經濟發展的速度、提高本國經濟的運轉效率和國際競爭力.封閉經濟由於缺少外部資源、信息與競爭,而呈現出經濟發展的靜止狀態.計劃經濟體制則由於存在信息不完全、不充分、不對稱和激勵不足等問題,而導致資源配置與使用的低效率.所以,不管是傳統的封閉經濟,還是起源於前蘇聯的計劃經濟都不約而同地走上了向市場經濟轉型的道路.由此而造成的各國在經濟體制上的趨同,消除了商品、生產要素、資本以及技術在國家與國家之間進行流動的體制障礙,促成了經濟全球化的發展.

2、 科學技術的進步,尤其是信息技術的進步為經濟全球化的發展創作了物質基礎

目前的經濟全球化,有著重要的物質技術基礎,這就是代表當代最新科技的信息技術.信息技術的進步,降低了企業的遠距離控製成本.對於一個現代企業來說,其經濟的活躍程度,表現為企業的經濟活動半徑,是與其所有權控制的成本呈負相關關系的.遠距離控製成本,主要是信息成本.由於多媒體技術的發展與網際網路的誕生,使這種成本大幅度降低,以至於從理論上來講,對於任何有能力進行全球擴張的企業,它的活動范圍都可以達到全球各地.

3、 微觀經濟主體的趨利動機,是推動經濟全球化發展的基本動因

商品與要素價格在全球不同地區的差異,被人們稱之為「區位優勢」.區位優勢的客觀存在,為企業在全球范疇內的「套利」活動提供了空間.於是,便有了對外投資、技術轉讓以及企業生產過程的分解與全球配置.在這種微觀主體世界范圍內的套利活動中,跨國公司逐漸扮演了主角.這是因為跨國公司本身具有「所有權優勢」和「內部化優勢」.所有權優勢,使跨國公司可以憑借其獨有的知識產權、技術訣竅、管理戰略以及資金實力：一方面,利用發展中國家低成本的生產要素,將產品銷售到價格更高的市場上進行套利；另一方面,將巨額剩餘資本轉向資本稀缺、投資回報率高的發展中國家進行資本套利.而內部化優勢,又使得跨國公司能夠將生產和銷售活動按照最有利的區位優勢配置於世界各地,並將每一個分支機構及其所聯系的企業在職能專門化的情況下,組成一個一體化的網路,通過在世界各地的生產、銷售等活動而服務於母公司的發展戰略.這樣做的結果是,國際范圍的分工與協作實際上變成了跨國公司內部的分工與協作.當跨國公司利用優勢而大舉進行全球性套利活動的時候,其客觀的效應便是推動了經濟的全球化發展.

4、 世界范圍內商法體系的趨同為經濟全球化的發展提供了相對統一的法律制度環境.

眾所周知,主導世界的兩大法系是英美法系和大陸法系.近年來,兩大法系發展的一個重要特徵就是互相融合與趨同發展；另外,隨著貿易一體化、投資一體化的發展,國際經濟組織的統一立法活動深入開展,這為經濟全球化的發展創造了統一的法制環境

⑩ 商事名稱和商標區別

3.重視行政規章的參照適用。商法不僅強調私法上的平等權,同時強調公法上的國家主體對商主體的管理權,如商事登記管理等。商法之公法化是傳統商事交易行為之自由主義向現代商事活動之國家干預主義轉變的結果,是現代商事管理制度的核心。這就要求我們在審判實踐中,不能簡單地以行政規章不能作為商事判決的依據為由否定其適用價值,對於行政規章基於商事法律、法規所作的對商事主體的管理性規定,應作為辦案的重要參考,必要時可參照適用。如由於我國公司法明顯滯後於實踐,國家工商行政管理總局、國家證監委的行政規章的規定在公司實務中實際上起著法律規范的作用,審判公司訴訟案件時不能無視這一現實,應尊重有關的規定,以避免因判決與行政規章發生沖突導致判決不能執行。〔5〕

4.重視維持企業的穩定。商主體維持原則主要體現在商主體法中,具體地說,在公司法、合夥企業法、個人獨資企業法與破產法中,都最大程度地體現了避免作為商主體的企業破產與解散的精神,如破產法中的和解和整頓制度。其目的是讓能夠良好發展的企業持續發展,並盡量維護社團法律關系的穩定。這就要求我們在審判實踐特別是處理企業內部利益沖突引起的糾紛時,切實做到「化解矛盾、理順關系、安定人心、維護秩序」,不輕易否定企業的成立,不輕易否定公司已發生的行為,盡量保持企業及其內外部法律關系的相對穩定。

5.重視保障商事合同自由。商事交易行為追求簡便、快捷、靈活,行為內容和結果通常只及於特定的當事人,與商主體法採取強制主義原則不同,商行為法采自由主義原則,擴大了自治原則的適用范圍,給經營主體提供更多處理自己事務的自由。〔6〕這就要求我們在審判實踐中,要充分尊重當事人的合同自由,特別是對市場經濟發展過程中出現的新類型合同中的約定,除非明顯違反法律、法規的強制性規定,盡量不要認定為無效。如基於市場主體投資和證券市場發展的需要,出現了委託理財合同這種投資方式。委託理財與一般的委託或信託合同明顯不同,與通常意義上的投資行為也有差異,實際上是證券、期貨等虛擬市場上出現的新型合同。我們不能簡單以這種合同就是委託合同或信託合同為由,認定當事人在合同中約定的保底條款無效。

6.重視商主體和商行為的營利性特點。營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益和特性,是商事活動的主要特性。商法中的一些重要制度的、重要規則的確立以及商事立法的原則,無不與營利有關。如商主體和商行為都以追逐利潤為目的,商事合同中當事人對有償還是無償沒有約定的,一般應推定為有償；理性的商人通常不會從事不計成本的經營活動,我們在判斷當事人行為的真實原因和目的時,要充分注意到這一點。

7.重視保障交易簡便、迅捷、安全的技術性規范。商法以經濟效用為主要目的,其規定具有明顯的技術性,突出地體現在其關於商行為的規定中。這些技術性規范所蘊含的理念與民法理念有很大的差異。如為實現交易的簡便、迅捷,實行要式主義、文義主義,對商事請求權普遍採用不同於民法時效期間的短期時效；為維護交易安全,實行公示主義、外觀主義和嚴格責任主義,無需探求實質和真意。即交易當事人對於涉及利害關系人利益的營業上的事實,負有公示告知的義務,有些行為未經公示不生效,公示後推定相對人知道；交易行為的效果以交易當事人行為的外觀為准,法律行為完成後,原則上表意人不得以意思表示瑕疵為由主張行為之撤銷或無效。又如,票據之於一般民事權利,股權之於物權或債權、保險責任之於一般合同責任等,都具有明顯不同的特徵。我們在審判實踐中必須注意到這些差異涉及的法律條文及其體現的精神,並適用相應的規則,不能簡單地按照民法進行推斷。

8.重視商事習慣和外國立法例的價值。基於商事交易實踐中對商事交易習慣的高度依賴,我國已通過合同法賦予交易習慣以補充合同條款並對合同條款起一般解釋性作用的效力。可以說,將交易習慣解釋為法律淵源並不為過。因此,我們要重視公司章程、交易所等社會中介組織的業務規則、商業行會規約等商事自治規則對於確定當事人權利義務和責任的意義。商法以市場交易關系為唯一調整對象,市場經濟本身具有內在的規律性,各國商法表現出明顯的國際趨同性,具有許多共性的商法規則。這就為我們在審判中遇到法無明文規定的情況時,參照借鑒外國立法例提供了更多的可能,特別是對於票據、保險等商行為法中的一些技術性規范,可以作為我們斷案的重要參考性依據。

三、拓展審判領域

應當說,民二庭審理的案件數量下降是民商事審判的影響弱化的重要原因,一些案件較少的基層法院已撤銷了民二庭。市場經濟完善過程中,深層次的改革涉及到各種主體的利益調整,因此引起的人民內部矛盾不斷增多,要求法院不斷強化審判職能作用,拓展介入社會生活的深度和廣度,也為民商事審判進一步擴大審判領域,體現其在社會生活中的地位作用提供了良機。因此,在對民商事案件的走勢進行分析的基礎上,立足商事案件,拓展審判領域,是推進民商事審判工作發展的第二個基本著力點。

目前民二庭案件數量下降的原因是多方面的,如市場主體行為逐漸規范和理性,糾紛減少；審判不公、執行不力導致當事人對司法救濟手段喪失信心；職能調整後知識產權、涉外商事案件以及一方是個人的合同糾紛案件劃由其他民庭審理等。與九十年代中期經濟糾紛案件的急增相比,目前的案件數量更為真實和理性。從近年來案件下降的總體趨勢來看,降幅已趨減緩,可以肯定,今後幾年不會再大幅減少。相反隨著市場經濟體制的完善,交易投資進一步活躍,各類市場進一步發展,經濟組織對內對外交易手段的發達和多樣化,買賣、借款、加工承攬等合同糾紛將維持現有數量,不會有太大的波動,而其他與市場交易密切相關的商事糾紛類型和數量會不斷增多。如在「國退民進」,國有股減持、股權結構多元化過程中會出現許多公司訴訟案件和因股權流轉發生的糾紛；因股市長期低迷導致的各種形式的委託理財糾紛很有可能爆發,其中上市公司的委託理財涉及資金數額巨大；保險業以保費年遞增30%的速度快速發展,保險深度和密度不斷增加,社會中介機構在市場交易中的作用日益突出,各類財產、人身保險合同糾紛和有關中介機構民事責任的中介機構服務糾紛會逐漸增多；破產關閉越來越多地成為企業退出市場的選擇,全國2500多家符合破產關閉條件的資源枯竭礦山和國有大中型企業將在五年內完成破產,破產案件的數量有增無減等。