中國民法總論

① 萬國公法的簡介

民國時期，是中國近代法學的奠基時期。該時期，不僅出版了一批有份量的專著，如王世傑、錢端升著《比較憲法》、胡長清著《中國民法總論》、黃右昌著《羅馬法與現代》、楊鴻烈著《中國法律發達史》、程樹德著《九朝律考》、瞿同祖著《中國法律與中國社會》等，也推出了約四百餘種外國法學譯著，如穗積陳重的《法律進化論》、孟羅·斯密的《歐陸法律發達史》等，它們是中．國近代法學遺產的重要組成部分。
令人擔憂的是，由於出版年代久遠，這批譯著日漸散失，即使少量保存下來，也因當時印刷水平低下、紙張質量粗劣等原因，破爛枯脆，很難為人所查閱。同時，這些作品一般也都作為館藏書，只保存於全國少數幾個大的圖書館，一般讀者查閱出借也很困難。
鑒於上述現狀，中國政法大學出版社高瞻遠矚，關愛學術，策劃並決定對民國時期(包括少量清末時期)的譯著進行整理、篩選，以「中國近代法學譯叢」的形式重新點校、勘校出版，以拯救民國時期法學遺產，滿足學術界以及法律院校廣大師生學習和研究的需要。
本譯叢主要整理點校、勘校出版民國時期國人翻譯出版的外國經典法律名著。
《萬國公法》於一八六四年刻印之後，雖曾有過幾次重版，但總的來說印數不多。經過一百三十八年的歲月磨難，該書已經很難看到，不僅是廣大的訊者，即使是法學甚至是國際法學專業的研究人員，也是難於查閱到此書。
本書點校所依據的底本，為華東政法學院圖書館所藏北京崇實館一八六四年的刻印本。

② 絕對權和相對權劃分的意義

一、絕對權與相對權
1、依據利人可以對抗的義務人的范圍，民事權利可以分為絕對權和相對權。
絕對權是指義務人不確定、權利人無須通過義務人實施一定行為即可實現的權利，如所
有權、人身權。由於絕對權的權利人可以向一切人主張權利，可以對抗他以外的任何人
，因此又稱為對世權。
相對權是指義務人為特定人，權利人必須通過義務人實施一定行為才能實現的權利，如債權。由於相對權的權利人只能向特定的義務人主張權利，他對抗的是特定的義務人，因此又稱為對人權。――佟柔主編《中國民法》法律出版社1990年版，第39頁。――王利明主編《民法》，中國人民大學出版社2000年版第46頁。
2、私權以其效力所及之范圍為標准而分類，可分為絕對權及相對權。
絕對權者，對於一般人請求其不作為之權利也。舉凡人格權、身份權、物權、准物權及無體財產權皆屬之。有此權利者，得請求一般人不得侵害其權利，而其特色，則在義務人之不一定，與權利本質在於不行為。
相對權者，對於特定人請求其為一定行為之權利也。例如債權是。有此權利者，不僅得請求特定人不侵害其權利，並得請求其為該權利內容之行為，而其特色，則在義務人為一定，與權利本質在請求為一定行為。雖然，在從來區別絕對權及相對權者，多謂絕對權乃一般人負有不得侵害其權利之義務之權利，故稱前者為對世權，後者為對人權。不知縱屬相對權，一般人亦負有不得侵害其權利之義務，此種區別，殊欠充實。但應注意者，在相對權，一般人雖負有不得侵害其權利之義務，然此義務之存在，乃相對權之結果，而非相對之本質；反之在絕對權，其一般的義務之存在，則為絕對權之本質，而非絕對權之結果耳。――胡長清《中國民法總論》中國政法大學出版社1997年12月
第1版，第41頁。
3、民事權利依權利人對抗義務人的范圍，可分為絕對權和相對權。絕對權是指義務人為不確定的一般人的權利，權利人可以向一切人主張權利，因而又稱對世權。絕對權的權利人無須通過義務人實施一定行為即可實現其權利，如所有權、人身權均屬絕對權；相對權是指義務人為特定人的權利，權利人只能請求特定人為一定行為，因而又稱為對世權。相對人的權利只有通過義務人實施一定行為才能實現其權利，債權是典型的相對權。――馬俊駒、余延滿著《民法原論》（上冊）法律出版社1998年版，第83頁。
4、
依權利的效力范圍為標准，可分為絕對權與相對權。
絕對權，是指無須通過義務人實施一定的行為即可實現，並可以對抗不特定人的權利。人身權、物權、知識產權、繼承權等屬於絕對權。絕對權有兩個特徵：一是權利人無須通過義務人的行為，自己可以直接實現其權利；二是義務主體是不特定的，因此又稱對世權。
相對權，是指必須通過義務人實施一定的行為才能實現，只能對抗特定的人的權利。債權屬於相對權。相對權有兩個特徵：一是權利人自己不能直接實現其權利，必須通過義務人的行為其權利才能實現；二是只能請求特定的人為一定行為，該權利只能對抗特定的人，因此，又稱對人權。
傳統學說認為對債權人的權利也不得侵害，但在債權遭受第三人侵害時，債權人不能直接對抗侵害人，只能在事後請求侵害人承擔責任。後來學說上有所改變，即在一定情況下（需法律上有明文規定）債權受到第三人侵害時，債權人可以之間請求第三人承擔民事責任。――魏振瀛主編《民法》北京大學出版社、高等教育出版社2000年9月第一版，第39頁。
5、
權利效力所及之范圍，謂為權利內容之法律上之力所得對抗之人范圍也。基於此范圍，普通分為絕對權與相對權。
絕對權有謂之為對抗一般人之權利，而相對權為對抗特定人之權利。有謂相對權為要求特定人之行為或不行為之權利，絕對權為要求一般人不行為之權利。亦有稱之為對世權與對人權。通說謂人格權、物權、繼承權為絕對權，債權為相對權。然此類分類不甚徹底。要之，絕對權相對權之分類，可歸納如下：或以義務人為標准，而分為有直接義務人之權利，有間接義務人之權利，有直接義務人與間接義務人之權利，有全無義務人之權利。或以性質為標准，而分為有不可侵犯性與排他性之權利，有隻有不可侵性之權利。――史尚寬《民法總論》中國政法大學出版社2000年版
第23頁。
6、以效力所及的范圍為標准，可分為絕對權與相對權。所謂絕對權，指得對一切人主張的權利。又稱對世權。所謂相對權，指僅得對特定人主張的權利。又稱對人權。但新近學說有否認絕對權與相對權區別之趨勢，主張債權於受第三人侵害時
，亦可向之主張損害賠償。因此認為債權亦有對世性。……本書認為，絕對權與相對權的區分，應當維持。――梁慧星《民法總論》法律出版社2001版，第83頁。
7、權利以其效力所及的范圍為標准，可分為絕對權與相對權。絕對權指對於一般人請求不作為的權利，如人格權、身份權、物權等。有此權利者，得請求一般人不得侵害其權利，故又稱對世權。相對權指對於特定人請求其為一定行為得權利，如債權。有此權利者，不僅得請求特定人不得侵害其權利，並得請求其為該權利內容的行為，故又稱為對世權。――王澤
鑒《民法總則》（增訂版）中國政法大學出版社2001年版，第85頁。
8、依權利效力所及之范圍，可分為絕對權與相對權：
絕對權系指，在不違反法律及不侵犯第三人權利的情形下，權利人可要求每個人均尊重其權利，並得向任何人主張。支配權皆是絕對權，如物之所有權。故物之所有權人在其所有物遭無權佔有或侵奪時，得索回其物，並可對任何影響其享用所有權者（台灣地區民法第767條）。
相對權系指，權利人只能向特定義務人請求給付，權利之效力也僅及於特定人者。典型的例子是債權。物權化的債權－混合形態之權利：在前述兩種典型的形態之外，尚有所謂混合形態的權利misch-formen，例如由於對土地之預告登記，而使債權取得對抗第三人的效力。此種買賣不破租賃原則Kauf
bricht
nicht
Miete，使行動物權在一定條件下，有對抗第三人（買受人）之效果。不過此種混合形態的權利系屬例外，對於絕對權與相對權分類的原則性意義並無變更，而（台灣）民法第二編債編與第三編物權編的區分，仍以此區別為基礎。―－黃立《民法總則》中國政法大學出版社2002年1月版，第62頁

③ 繼承權、所有人拋棄所有權為什麼不是形成權

繼承權是指繼承人依法取得被繼承人遺產的權利。
財產的所有人拋棄內所有權，屬於其個人自容己對自己的財產處置行為，所以不是形成權。
形成權是權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發生變動的權利。如撤銷權、解除權、追認權等。

④ 相對權的簡介

一、相對權：
1、依據權利人可以對抗的義務人的范圍，民事權利可以分為絕對權和相對權。
絕對權是指義務人不確定、權利人無須通過義務人實施一定行為即可實現的權利，如所
有權、人身權。由於絕對權的權利人可以向一切人主張權利，可以對抗他以外的任何人
，因此又稱為對世權。
相對權是指義務人為特定人，權利人必須通過義務人實施一定行為才能實現的權利，如債權。由於相對權的權利人只能向特定的義務人主張權利，他對抗的是特定的義務人，因此又稱為對人權。――佟柔主編《中國民法》法律出版社1990年版，第39頁。――王利明主編《民法》，中國人民大學出版社2000年版第46頁。
2、私權以其效力所及之范圍為標准而分類，可分為絕對權及相對權。
絕對權者，對於一般人請求其不作為之權利也。舉凡人格權、身份權、物權、准物權及無體財產權皆屬之。有此權利者，得請求一般人不得侵害其權利，而其特色，則在義務人之不一定，與權利本質在於不行為。
相對權者，對於特定人請求其為一定行為之權利也。例如債權是。有此權利者，不僅得請求特定人不侵害其權利，並得請求其為該權利內容之行為，而其特色，則在義務人為一定，與權利本質在請求為一定行為。雖然，在從來區別絕對權及相對權者，多謂絕對權乃一般人負有不得侵害其權利之義務之權利，故稱前者為對世權，後者為對人權。不知縱屬相對權，一般人亦負有不得侵害其權利之義務，此種區別，殊欠充實。但應注意者，在相對權，一般人雖負有不得侵害其權利之義務，然此義務之存在，乃相對權之結果，而非相對之本質；反之在絕對權，其一般的義務之存在，則為絕對權之本質，而非絕對權之結果耳。――胡長清《中國民法總論》中國政法大學出版社1997年12月

⑤ 中國法學雜志社的注釋體例

(一)本刊提倡引用正式出版物，出版時間應精確到月;根據被引資料性質，可在作者姓名後加「主編」、「編譯」、「編著」、「編選」等字樣。
(二)文中注釋一律採用腳注，全文連續注碼，注碼樣式為：①②③等。
(三)非直接引用原文時，注釋前加「參見」;非引用原始資料時，應註明「轉引自」。
(四)數個注釋引自於同一資料時，注釋體例為：前引①，哈耶克書，第48頁。
(五)引文出自於同一資料相鄰數頁時，注釋體例為：……，第67頁以下。
(六)引用自己的作品時，請直接標明作者姓名，不要使用「拙文」等自謙詞。
(七)具體注釋體例：
1、著作類
①胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年12月版，第20頁。
2、論文類
① 蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
3、文集類
①[美]J.薩利斯：《想像的真理》，載[英]安東尼·弗盧等著：《西方哲學演講錄》，李超傑譯，商務印書館2000年6月版，第112頁。
4、譯作類
① [法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年2月版，第55頁。
5、報紙類
① 劉均庸：《論反腐倡廉的二元機制》，載《法制日報》2004年1月3日。
6、古籍類
①《史記·秦始皇本紀》。
7、辭書類
①《新英漢法律詞典》，法律出版社1998年1月版，第24頁。
8、外文類
依從該文種注釋習慣。

⑥ 讀民法研究生時應該看的書目

1.比較法總論 茨威格特、克茨

2.日耳曼法概論 李宜森 商務印書館 1944年版（民國33年）

3.當代主要法律體系 達維德 上海譯文出版社 1984年版

4.法學階梯 蓋尤斯 中國政法大學出版社1996年版

5.民法法系的演變及形成 艾淪.沃森 中國政法大學出版社1992年版

6.德國民商法導論 羅伯特.霍恩、海因.科茨、漢斯.G.可說是的東西塞等
中國大網路出版社 1996年版

7.美國憲法概論 巴倫.迪恩斯 中國社會科學出版社1995年版

8.民法學說與判例分1~8 王澤鑒 中國政法大學出版社1997年版

9.民法要義 梅仲協 中國政法大學出版社 1998年版

10.民法解釋學 梅仲協 中國政法大學出版社 1995年版

11.華洋訴訟判錄 直隸高等審判廳編 人民出版社1997年版

12.人民法院案例選（民事卷上、下卷） 中國政法大學出版社

13.法典 （《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法》、《義大利民法典》、《中華民國
民法》、《德國商法典》、《日本商法》

14.中華人民共和國的有關法律

15.中國民法總論 胡長清 中國政法大學出版社 1997年版

16.愉法總論 史尚寬

17.民法基本原則解釋 徐國棟 中國政法大學出版社 1992年版

18.法人制度論 江平主編 中國政法大學出版社 1994年版

19.民法總則 鄭玉波 三民書局 1979年（民國68年第11版）

20.德國當代物權法 孫憲忠 法律出版社1997年版

20. （英）勞森等：《財產法》

21. （英）科賓：《科賓論合同》

22. 楊仁壽：《法學方法論》

23. 梅仲協：《民法要義》

24. 史尚寬：《民法總論》

25. 史尚寬：《債法總論》

26. 史尚寬：《債法各論》

27. 史尚寬：《物權法論》

28. 謝在全：《物權法論》

29. 王澤鑒：《民法學說與判例研究》

30. 劉德寬：《民法諸問題與新展望》

31. 周枬：《羅馬法原論》

32. 佟柔：《中國民法學，民法總則》

33. 馬俊駒等：《民法原論》

34. 江平：《法人制度論》

35. 社科院物權法起草小組：《物權法建議草案》

36. 王家福：《中國民法學，民法債權》

37. 王利明、崔建遠：《合同法新論（總則）》

38. 王澤鑒：《侵權行為法》

39. 張新寶：《中國侵權行為法》

40. 鄭成思：《知識產權法》

41. 張國健：《商事法論》

42. 王保樹：《中國商事法》

43. 梁宇賢：《公司法論》

44. 江平：《公司法教程》

45. L.C.B.Gower, Gower's principle of Modern Company law

46. Hamilton,The Low of Corporations.

47. David L Ratner, Securites Regulation.

48. 劉甲一：《票據法論》

49. 施文森：《保險法總論》

50. （日）竹下守夫：《民事訴訟法》

⑦ 什麼是民事主體資格

民事主體資格也可以稱為民事主體能力。

其具體的法律含義是：民事主體享有民事權利和承擔民事義務的能力。法律對這種能力分為兩個種類，即民事權利能力和民事行為能力。民事權利能力是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格；民事行為能力是指民事主體以自己的行為享有民事權利和承擔民事義務的資格。

自然人的民事行為能力的差別，取決於人們的認識和判決能力。按照人的智力發育的不同、年齡階段和精神是否正常，自然人的行為能力分為有行為能力、限制行為能力和無行為能力。

(7)中國民法總論擴展閱讀：

民事責任能力和民事行為能力的區別：

(一)民事責任能力不是民事行為能力的下位概念

因為當義務不完全履行可能會造成權利人的利益不能實現的異態情形故，法律必須做出以國家強制力來制止或補救的否定性評價，這就是責任，所以責任以義務為前提，是義務在實體法上的延伸。所以，受法律責任的條件是需有責任能力。

(二)民事行為能力和民事責任能力的作用領域不同

如前所述，民事行為能力制度的功能是為保護意志薄弱、意思能力不完全者從而使民事活動公平合法有效地進行。其核心在於行為源出自意思表示，且為追求法律的正當性評價，其作用領域是民事法律行為。而民事責任的產生，是以違反法定義務為前提，背離於法的正當價值，應發生於在侵權行為領域和違約領域。

(三)民事行為能力與民事責任能力的要件不同

二者在意識層次上實有高下之別，而且差別明顯。其次，識別能力僅要求一旦造成損害後果，據生活常識和起碼道德能夠做出判斷即可。而意思能力是在判斷基礎上形成的推理，不僅要求內心意思形成和以行為將其表現出來，還要求對法律上的評價做出預測。

⑧ 求教！中國境內有住所的住所指什麼

一、中國境內的住所指：住所是指為使法律關系集中於一處而確定的自然人或法人的地址，是公民生活和進行民事活動的主要基地或中心場所。

《民法通則》規定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與戶籍所在地不一致的，經常居住地視為住所。「經常居住地」應當理解為連續居住1年以上的居住地，並有長期居住目的的。如果公民由其戶籍所在地遷出後，尚未遷入另一地，又無經常居住地的，仍應以原戶籍所在地為住所。

二、住所分意定住所、法定住所和擬制住所。

自然人住所的種類：

我國民事立法只對自然人的住所做了概括性規定，而未作具體規定。隨著我國社會經濟的發展和人口的遷徙，仍有探討自然人住所種類之必要。

1、意定住所

意定住所，又稱任意住所，是指基於當事人的意思而設立的住所。

意定住所與遷徙自由緊密相連。隨著我國市場經濟的發展，住所和戶籍分離的存在，在客觀上要求法律肯定自然人的意定住所。

2、法定住所

法定住所，是指不依當事人的意思而設立，而由法律規定的住所。例如，《德國民法典》第11條第1款前段規定：「未成年人以其父母的住所為住所。」對此，我國民法未作專門規定。在我國，無民事行為能力人和限制民事性能力人也有自己的戶籍，因而應以其戶籍所在地的居所地為其住所；如果他同監護人共同生活，則監護人的住所是被監護人的經常居住地，視為被監護人的住所。

《民法通則》規定自然人以其戶籍所在地的居住地為住所，其性質屬於法定住所。

3、擬制住所

擬制住所，是指法律規定在特殊情況下把居所視為住所。我國民法規范和司法實踐肯定了擬制住所的存在：

(1)自然人的經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所;

(2)自然人由其戶籍所在地遷出後至遷入另一地點前，無經常居住地的，仍以其戶籍所在地為住所；

(3)當事人的住所不明或者不明確定的，以其經常居住地為住所。

(8)中國民法總論擴展閱讀：

住所設立的原因：

衣、食、住、行是人們最起碼的生活條件。為了獲得這些條件，每個人都要在一定的地方參加各種經濟的、社會的和政治的活動。為了得到一個安身立命的住所，有的人甚至要花費畢生的時間參加勞動才得到它。即使不為自己著想，也要為家人及後代著想的這種傳統思想，使人們把住所放在很高的位置上，因此在法律上設定一個人的住所，具有了重要的意義。

這是你的，那是我的，在法律上都應有明確的區分，確保每個人的利益。這只是一種為更好地說明法律上的為什麼要設定一個人的住所的方法。其實，法律為什麼要設定一個人的住所，具有多種因素。法律上把人們生活和活動的主要地點叫作住所。

作為住所，它要有兩個條件：一是某人有長久居住在這個地方的意思，二是這個人有在這個地方居住的事實。在經濟欠發達、交通不便利的情況下，人們活動范圍非常有限，住所也就比較固定。隨著經濟的發展，人們的活動范圍不斷擴人，加上交通日益便利，使人們有可能經常改變自己的住所。但是，如果法律不對這種情況加以必要的限制，就有可能給國家、社會和個人都帶來麻煩。

法律設定人們的住所，並不意味著一個人的住所永遠不能改變。人們可以改變自己的住所，但一個人只能有一個住所，當然法律有特別規定時，一個人也可以有一個以上的住所。

⑨ 民事行為能力和權利能力的區別和聯系

要】
行為能力為自然人獨立為法律行為的資格，是實現權利能力的基本條件。具備權利能力是 具備行為能力的前提，但必須將行為能力與實施某種具體的法律行為的資格相區別。法律將 意思能力以行為能力制度全面定型化，更有利於交易秩序的維護。故在我國，對意思能力應 采一般、抽象之理解，即有意思能力，始有行為能力；無意思能力，即無行為能力。而行為 能力與責任能力則是兩種性質不同的資格，多數情形，二者相互並合，但在特別情形，二者 相 互獨立。
【關鍵詞】行為能力/意思能力/責任能力
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自然人的行為能力是自然人據以獨立參加民事法律關系、以自己的行為取得民事權利或承 擔民事義務的法律資格。對於自然人的行為能力，現有理論多將之與自然人的意思能力相區 別 而與自然人的責任能力相聯系，殊值討論。這一問題的辨析，有助於我國民法典相關條文的 制訂，故本文特對此發表拙見，以資參考。

一、自然人行為能力的性質

法律賦予自然人以民事權利能力，其作用僅在確定其法律地位，使其法律人格得以具體表 現。但享受權利以及承擔義務的資格並不等於具體權利的享有及具體義務的負擔。就人身方 面的權利（尤其是人格權），其為法律所直接賦予，自然人一旦出生，即依法當然享有。但就 純粹財產方面的權利義務，有些固然可因某種事件的發生而依法取得（如因被繼承人死亡而 取得繼承權），但多數情形，財產權利義務系因自然人實施的行為而發生。因此，我國台灣 地區有學者認為，自然人的行為能力有廣義與狹義之分。廣義的行為能力，指自然人實施一 切行為的資格，既包括實施合法行為（法律行為及法律行為之外的合法行為）的資格，也包括實施違法行為（侵權行為及侵權行之外的違法行為）的 資格；狹義的行為能力，則是自然人實施合法行為的資格，而從最狹義之理解，則行為能力 僅指自然人實施法律行為的資格，並不包括實施法律行為之外的合法行為的能力。德國、日 本學者多認為行為能力僅指自然人實施法律行為的能力，應予從之。（註：史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.）

筆者認為，對於行為能力的理解，應當從此項制度設置之目的著手。就民事權利義務的創 設而言，近代民法奉行意思自治原則，即承認個人得以自己的行為在不違背公序良俗的范圍 內自由地創設其權利義務。但自然人的行為須基於其正常的意思（意志）而實施方可產生其預期的法律效果，故意思表示真實為法律行為的有效條件，即法律行為須以具有足夠辨認行為 後果之能力的人所實施才能有效。而行為人對其行為後果的判斷，決定於其智力發達水平。 由此，民法依據不同的標准和條件，對自然人的行為資格予以確認或者限制，此即設置行為 能力制度的立法理由。至於行為能力制度之要旨，全在於確認自然人是否具備以自己的意志 獨立實施發生權利義務之行為的資格，即可否獨立從事民事活動，而自然人對違法行為的實 施，其後果為單純義務（責任）的發生，無能否實施或能否獨立實施之謂，僅涉及責任能力問 題。而自然人實施法律行為（表意行為）之外的合法行為或者事實行為，因其均非以意思表示 為要件，不涉及行為人判斷能力之有無，故也不存在有無獨立行為之資格的問題。例如，對 於事實行為，任何自然人均可實施。未成年人施以無因管理或吟詩繪畫（事實行為）而創作作 品，無需賦予其任何獨立行為之資格。因此，行為能力為自然人獨立為法律行為的資格，當 屬無疑。

在此，應首先理清自然人的行為能力與其權利能力以及實施具體法律行為的資格之間的界 限：

（一）自然人的行為能力與權利能力的關系

自然人的行為能力與其權利能力有所聯系但也有所區別。所謂聯系，表現為行為能力是實 現權利能力的基本條件，而具備權利能力是具備行為能力的前提：如無主體資格，以自己的 行為獨立參與民事法律關系的資格（行為能力）即成為無本之木，毫無意義。而如果法律僅僅 賦予主體以權利能力而概不承認其獨立行為的資格，則自然人的人格則同樣成為空中樓閣， 無從落實。但是，行為能力與權利能力在法律上的意義和價值不能等同，更不能混淆：自然 人權利能力的有無表現在其法律人格的有無，而行為能力的有無與法律人格之有無毫無關系 。鑒於欠缺行為能力的人既不能通過自己的行為取得權利，也不能通過自己的行為行使權利 ，似乎賦予其權利能力並無意義，德國一些學者（Fabrichcius以及Gitter等）提出所謂「權利能力相對化」之理論，認為應從積極的方面來理解權利能力，即權利能力是從行為能力中 「派生」出來的，為此，權利能力應當是指從事法律上有效的行為的能力。此種理論遭到其 他 學者的批評。德國學者Larenz指出，法律上確定某人具有權利主體資格，意味著將通過行使 權利所獲得的利益歸屬於該權利主體。事實上，有些人即使具有完全的行為能力，他們也是 由其他人來行使其權利的。重要的是，這種行使權利的行為是為誰的利益而為。因此，將權 利能力賦予未成年人而並非將之賦予其父母，自有其合理的意義。故應堅持對權利能力的傳 統定義。（註：迪特爾•梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯，北京：法律出版社，2000.）

（二）自然人的行為能力與其實施具體的法律行為的資格的區別

行為能力為法律賦予自然人以獨立實施法律行為的一種概括性的資格，是自然人在民事活 動中的一種法律地位的確認。在這里，必須將行為能力與實施某種具體的法律行為的資格相 區別。對此，法國學者特別強調，行為能力不同於「授權證書(pouvoir)」。授權證書（如經 許可而從事商業活動的權利等），是當事人實施某種具體的法律行為的資格。授權證書的有 無取決於當事人是否享有某種行動資格，其可使當事人的行為能力得以實現，對財產擁有授 權證書的當事人可根據自己的選擇，通過訂立處理自己財產的合同而實現其行為能力。但授 權證書有可能被法律所限制（如《法國民法典》第215條第3款規定：夫妻中任何一人不得單獨對家庭住宅進行處分），也可以依法律規定或當事人的授權而為第三人享有（如法定代理人依法律規定而享有代理權，委託代理人依委託授權而享有代理權）。（註：Jacques Fluor et Jean-luc Aubert;Droit civil,Les obligations,t.I,5e édition,par Armand Colin Editeur;Paris 1991.176.）因此，自然人所具有的行為能力，如屬於相同等級（如完全行為能力），則並不因其實際可以實施的法律行為的范圍差異而有大小之分（例如在我國，作為商人的自然人與作為非商人的自然人實施具體法律行為的資格範圍是不同的，個體商人得實施營業行為，而一般公民不得實施，但這並不表明個體商人的行為能力范圍大於一般公民）。

二、自然人的行為能力與其意思能力、責任能力的關系

依筆者觀點，自然人的意思能力等同於其行為能力，但自然人的民事責任能力與其行為能 力之間，並無必然聯系。

（一）自然人的行為能力與意思能力的關系

意思能力，為自然人認識自己行為的動機與結果，並根據此認識決定其正常的意思之能力 。對之，瑞士民法稱為判斷能力，我國台灣民法稱為識別能力。（註：梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.）

有台灣學者指出，自然人的行為能力是否必須以其具備意思能力為要件，民法學說及立法 上所采不同。法國學者認為行為能力應包括「天然能力」與「法定能力」，天然能力即意思 能力，同時具備前述兩項者，方可具備行為能力；瑞士民法也采此理論（《瑞士民法典》第13條規定：「成年且有判斷能力的人有行為能力。」）。但德國民法則將意思能力視為意思表 示有效之要件而非行為能力取得之要件，欠缺意思能力的人只是意思表示不發生效力，但與 其有無行為能力無關。（註：《德國民法典》第104條規定：「無行為能力人為：1.未滿七周歲者；2.因精神錯亂不能自由決定其意志者，但按其性質此種狀態僅為暫時性的除外。」第105條規定：「1.無行為能力人的意思表示無效；2.在無意識或者暫時性精神錯亂狀態時作出的意思表示無效。」）我國台灣地區民法（第13條、第15條及第75條）與德國民法相同。（註：胡長清.中國民法總論（上冊）[M].北京：商務印書館，78.）至於日本民法，雖然法律尚無明文規定，但實務與學者通說認為，缺乏意思能力的人（無意思能力人），即使有行為能力，其法律行為亦應認定為無效，（註：四宮和夫.日本民法總則[M].台灣五南圖書出版公司，1995.52.）顯然也是將意思能力與行為能力分而視之。

上述學說及立法例的差異之發生，其實在於對意思能力的理解角度不同：如果將意思能力 理解為一般的、抽象的辨認行為後果的能力，則意思能力是行為能力的基礎，只有具備意思 能力的人，才能賦予其行為能力，故意思能力自然是行為能力的要件，其表現為：年齡為判 斷自然人有無識別行為後果之能力的基本標准，但成年人如不具有意思能力（精神病人等）， 則 仍然不具有行為能力，此即所謂「法定條件」（年齡）與「天然條件」（意思能力）共同作為行 為能力條件的理由；如果將意思能力理解為實施具體的法律行為時之辨認行為後果的能力， 則被一般認定為有行為能力即有意思能力的人，完全有可能因酗酒、吸毒等原因而於實施行 為時不具有意思能力。這就是認為欠缺意思能力不等於無行為能力的理由（如前所述，依德 國民法規定，暫時精神錯亂不能自由決定其意志者，並非無行為能力。同時，暫時精神錯亂 者作出的意思表示無效）。

就其本來之義，意思能力應當是指行為人實施法律行為時對其行為後果的認識能力。意思 能力的有無，當為客觀存在之事實。根據意思自治原則，自然人得以其行為創設自己的權利 以及約束，但須以其行為系基於其正常的意思活動而發生，即法律行為須由能夠預見其行為 後果的人實施，方可具有法律效力。德國民法及日本民法實務認為缺乏意思能力的人實施的 法律行為無效，正是基於此種思想。但是，不同的人於不同的情形，其意思能力均有所不同 ，而意思能力之有無，於事後證明十分困難，倘若能夠證明，對於相對方又會帶來始料不及 的損失，嚴重損害交易安全。此種做法，與法律交往要求的簡便性和安全性格格不入。誠因 「一個人在從事每一項法律行為之前，不可能對行為相對人或行為相對方進行某種形式的『 成熟測試』」。（註：迪特爾•梅迪庫斯.德國民法總論[M].台灣五南圖書出版公司，1995.410.）鑒此，法律必須將通過行為能力制度將意思能力「定型化」：（註：四宮和夫.日本民法總則[M].台灣五南圖書出版公司，1995.53.）對於客觀上經常處於無意思能力狀態的人（如未成年人及精神病人），確定其在法律上無意思能力（無行為能力），不問其實施具體行為時有無意思能力，統統確認其行為無效。（註：史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.108-109.）由此，無意思能力就從一種客觀狀態，轉為一種法律上確定的狀態（無行為能力）。可見，事實上的無意思 能力，是一種個別的、具體的、相對可變的狀態（同一人，於不同的行為、不同的情形，其 意思能力之有無有所不同），而法律上的無意思能力，則為一種概括的、抽象的、相對穩定 的狀態（同一人，於不同的行為、不同的情形，其意思能力之有無完全相同）。正是在此意義 上，法律上的意思能力與行為能力發生同步：無行為能力的人，確定地無意思能力。由此， 無意思能力的人的利益之保護與交易安全之保護得以協調。

但是，意思能力的「定型化」是否應當包括對有意思能力之定型？亦即應否確定：有行為能 力的人即有意思能力？如肯定之，則法律上認定為有行為能力（即有意思能力）之人，即使其 因自己的行為而使其客觀上陷入無意思能力狀態，也認定其行為有效；如否定之，則有行為 能力之人，亦得因無意思能力而主張其行為無效（如同德國民法的規定及日本民法實務的做 法）。

比較而言，法律上將意思能力以行為能力制度全面定型化似更有利於交易秩序的維護。在 我國，對意思能力應采一般、抽象之理解，即意思能力為賦予自然人行為能力的前提，有意 思能力，始有行為能力；無意思能力，即無行為能力。（註：梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.59.）從立法上看，我國《民法通則》在 規定年滿18周歲的自然人具有完全行為能力的同時，將不能辨認自己行為的精神病人（成年人）規定為無行為能力人，將不能完全辨認自己行為的精神病人（成年人）規定為限制行為能 力人，實際上採用的就是此種模式。而從司法實務上看，意思能力亦並未被理解為脫離行為 能力而獨立存在的一個概念，即意思能力並非當事人實施具體的法律行為時辨認行為後果的 能力。在處理自然人於酗酒、吸毒等情況下所實施的法律行為的效力認定時，與德國民法的 規定不同，我國民法不承認前述情形中當事人實施的法律行為無效。而其理由與其說是基於 「當事人使自己陷入無意思能力之狀況有過錯」，不如說是基於「有行為能力的當事人當然 具有意思能力」之推定，故而責令其承擔所實施的行為的後果。採用此種做法，可以避免有 行為能力之當事人借口實施法律行為時「無意思能力」而主張行為無效，徒增訴訟之煩。

（二）自然人的行為能力與其責任能力的關系

民事責任能力，指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，又稱「侵權行 為能力」。（註：梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.59.）

通說認為，自然人的行為能力中當然包含責任能力，（註：劉心穩.中國民法學研究述評.95.）即有行為能力者，有責任能力；無 行為能力者，無責任能力，其所實施的違法行為所造成的損害賠償責任由其監護人承擔。但 仔細分析，此通說甚有不妥。

行為能力與責任能力究竟為一種資格抑或兩種有聯系但又相互獨立存在的資格？

首先，責任能力為主體承擔民事責任的資格。而有行為能力的人既然能夠判斷其行為後果 ，則依法應當對其違法行為的後果承擔民事責任，其承擔責任的根本原因顯然在其「過錯」 。至於無行為能力人對其損害結果不承擔民事責任而由其監護人承擔，固然是因為無行為能 力人對行為後果無判斷能力即無構成「過錯」的條件，但更重要的原因，乃在於無行為能力 人（尤其是未成年人）通常無經濟賠償能力。此責任責令無行為能力人之監護人承擔，是為保 護 受害人利益之必須，（註：

③監護人承擔被監護人致人損害的民事責任之基礎，究竟為監護人未盡注意之義務，抑或純為保護受害人利益計（及監護人之責任為過錯責任抑或無過錯責任），學說上存有爭議。但我國民法規定監護人能夠證明其盡到監護責任的，得減輕或免除其責任，顯然是以監護人未盡監護職責之過失作為其承擔責任的基礎的。）因而構成特殊侵權責任之一種。從表面看，行為能力之有無與責任能 力之有無存在同步。但是，已有學者指出：責任能力與行為能力雖然相互聯系，但畢竟是兩 種不同的資格，不能混淆。首先，兩者目的不同：法律設行為能力之目的，在於使主體得以 自己的意思追求自身利益；設責任能力之目的，在於對主體的違法行為追究民事責任，保護 他人和社會利益；其次，兩者效力不同：行為能力為決定行為是否有效的根據，責任能力為 決定主體是否自己承擔民事責任的根據。（註：梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.60.）由此可見，行為能力為自然人為有效法律行為的 資格，責任能力為其對違法行為承擔責任的資格，二者具有完全不同的性質，如果因為二者 在多數情況下發生同步，便認為行為能力「包含」責任能力，反言之，則也可認定責任能力 「包含」行為能力，豈不違背立法之本意？況且在事實上，依很多立法例，無行為能力人在 特定情形也有責任能力。而更重要的是，依我國民法之規定，自然人行為能力被分為三種， 即完全行為能力、限制行為能力和無行為能力。就限制行為能力人而言，其並非全無行為能 力，而是在法定范圍內有完全之行為能力，在法定范圍之外行為能力有缺陷，須由其監護人 的意思加以彌補。如果認為行為能力包含責任能力，則限制行為能力人既然有部分行為能力 ，其便應當具有部分責任能力。但此與監護人責任之理論和立法顯有矛盾，於實務中也根本 無法操作。

其次，所謂責任能力，主要指承擔財產責任的資格。而財產責任的負擔，當以財產上的支 出為要。亦即誰承擔財產責任，誰就應當為財產上的支出。反言之，誰支出財產，誰就是責 任承擔者。而我國《民法通則》第133條規定：「有財產的無民事行為能力人、限制民事行 為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但 單位擔任監護人的除外。」亦即在被監護人致人損害時，被監護人有財產的，首先以被監護 人的財產賠償，不足部分，由監護人適當賠償。這就是說，無行為能力人或限制行為能力人 並非根本不承擔民事責任，如其有財產，則照樣承擔民事責任不誤。此種規定比較公平合理 ，尤其在被監護人為精神病人的情形，有利於促使其親屬積極承擔監護職責，減輕社會負擔 。對此，學說上似無異議。但如果認定無行為能力即無責任能力，則不免與前述規定發生沖 突。

由上可見，行為能力與責任能力為兩種性質不同的資格，應分而視之。多數情形，二者相 互並合，但在特別情形，二者相互獨立。