商法作為民法
民法與商法都是私法范疇中調整民商事行為的法律。兩者構成大陸法系私法的基本部分。民內法是抽象化的容法律，而商法是具體化的法律。民商事法律行為的調整需要民法與商法的密切配合。
2)民法的主體制度是對商品經濟活動主體資格的一般規定，任何個人和經濟組織的法律地位最終都是由民法的主體制度來完成。商法上的主體制度是民事主體特殊類型的特殊制度設計。如公司制度是民法中法人制度的一種最典型形式，合夥企業制度是民法中合夥制度的典型或高級形態。
(3)商法中的物權制度是以民法物權制度為前提的，而商法中的債權制度作為市場交易活動的特殊規定也必須是以民法債權制度為前提的。如票據制度中票據權利的設定、轉移、保證、付款等都是債權制度的具體化，還有保險合同是民法中典型的格式合同。
法律依據：《民法總則》
第五條民事主體從事民事活動，應當遵循自願原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。
『貳』 商法與民法關系
司考商法：商法與民法的關系。在歷年司法考試中，商法都是丟分比較多的部分，小編在此為各位考生收集整理了商法的復習資料，希望對大家的復習有所幫助。
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商法與民法
現在世界上關於商法與民法的關系，大致存在三種類型：
（一）民商合一模式
採用這種模式的國家實行民商合一的立法模式，即只制定民法典，而不再另行制定商法典。這種模式認為商法與民法在基本原理、基本制度方面有共通性，商法也涉及私人利益，貫徹著私法的共同精神，其內容是民法的組成部分。要麼規定在民法典中，要麼制定單行法來規定。因此，在民法典之外，不必另行制定商法典。
民商合一模式率先於瑞士實現，其1872年制定的《瑞士債務法》中包括了公司、有價證券及商號、票據、商業登記、商業賬簿等本屬商法的內容，並且於1911年將該法納入1907年頒布的《瑞士民法典》當中，作為其中的一編，從而開創了民商合一的模式。義大利商法原來是民商分立模式，後於1942年制定一部包括民商法在內的新的民法典。
（二）民商分立模式
採用這種模式的國家實行民商分立的立法模式，在制定民法典之外，又制定商法典，商法是其法律體系中的一個獨立的法律部門。在此種模式下，商事主體被認為是不同於一般民事主體的法律主體，商事行為也被認為不同一般民事行為的法律行為，商法是獨立於民法的一個法律部門。因此，在民法典之外，另行制定獨立的商法典。
對各國存在的民商分立模式進行具體分析，又可以分為三種類型：
第一，客觀主義模式，又稱商行為法模式或法國商法模式。
1807年《法國商法典》的頒布，標志著大陸法系國家民商分立模式的形成。《法國商法典》是近代第一部商法典，對此後許多國家商法典的制定產生了深刻影響。此後，又有西班牙、盧森堡、阿根廷、墨西哥等國相繼採用了這種模式。
第二，主觀主義模式，又稱商人法模式或德國商法模式。1861年德國《普通商法典》是以商行為為法律適用的決定性因素，即采客觀主義模式而制定的。1871年德國統一後，開始修訂《普通商法典》，於1897年頒布了《德國商法典》。新的商法典采主觀主義模式，以「商人」的概念為出發點來編制。主觀主義模式的立法主張認為，商行為就是商人所為的行為，由商行為引發的關系都是商事關系，如果行為主體不是商人，其行為就不是商行為，所發生的關系也就不是商事關系，從而不適用商法典。
第三，折衷主義模式。這種模式將客觀主義模式和主觀主義模式相結合，在商法典的制定中將商行為概念和商人概念同時作為立法的基礎，因此稱為折衷主義模式。1899年頒布的《日本商法典》即為採用該模式制定，此外還有比利時等國家也是採用該模式來制定商法典。
（三）商法作為民法的特別法
商法之所以是民法的特別法，是由商法的調整對象的性質決定的。作為商法調整對象的商事關系和民事關系具有同質性，民事關系是范圍更廣的財產關系和人身關系，商事關系是民事關系的一部分，民事關系和商事關系是典型的種屬關系。因此，不論是否存在獨立的商法典，商法作為民法的特別法這一點是無法否認的。
商法作為民法的特別法，它們的關系主要表現在兩個方面：
第一，商法與民法在基本原理、基本制度方面有共通性。
第二，法律適用方面，商法的適用優先於民法。依照特別法優先於一般法適用的原則，凡涉及商事的事項，當商法有規定時，應優先適用商法；只有當商法沒有規定時，依照民法補充適用的原則，才可以適用民法的有關規定。
我國立法采民商合一模式，商法作為民法的特別法而存在。
1.在立法文件的制定上，應選擇在民法典之外另外訂立商事單行法規。
2.在法律適用上，堅持以下原則：
民法的一般適用和補充適用；商法的適用先於民法；商法的效力優於民法
（四）商法與民法的聯系，是特別法與普通法的關系。民法是一般私法，商法是特別私法，兩者的聯系為：
1、民法的所有權制度是對從事商品經濟活動的正常條件的一般規定。
2、民法的主體制度是對商品經濟活動主體資格的一般規定。
3、民法的債權制度是關於流通領域中的商品交換活動的一般規定。
（五）商法與民法的區別
1、立法價值的取向不同。民法的基本價值取向是公平；商法的基本價值取向是效益。
2、二者產生的經濟基礎不同。民法產生的經濟基礎是商品經濟；商法產生的經濟基礎是市場經濟。
3、適用主體不同。民法在適用主體上具有廣泛性；商法的適用對象僅限於商人。
4、法律規范的表現形式不同。民法規范具有強烈的倫理性；商法規范具有較強的技術性。
『叄』 簡述民法與商法的聯系與區別
聯系：
1、民法與商法同屬私法范疇，是調整民商事行為的法律。
2、民法的主體制度是對民事法律關系主體資格的一般規定，商法上的主體制度是對民事主體制度的具體化和特殊化。
3、民法的物權制度是對從事商品經濟活動的正常條件的一般規定，商法中的物權制度則是對商事交易中的物權制度作出的補充規定，其適用以民法物權制度為前提。
4、民法的債權制度是關於流通領域中的商品交換活動的一般規定，商法中的債權制度是市場交易活動中的特殊規定與補充規定，其適用以民法債權制度為基礎。
區別：
1.、對應的主體不同
民法調整的主體是民事主體。
商法調整的是商事主體。
2、調整對象不同
民法調整平等主體之間的財產關系與人身關系。
商法調整的是營利性主體即商主體在市場交易過程中所發生的商事法律關系。
3、主體范圍不同
民事法具有適用主體廣泛性的特點，可以適用於一切社會公眾。
商法則具有適用主體限定的特點，僅適用於商主體。
拓展資料：
民法與商法比較，其差異主要表現在以下幾個方面：
（一）兩者憑借的社會經濟基礎有所不同
民法是商品經濟的產物，是市民社會個體在生活交往過程中因為生活的需要產生的，民法伴隨商品經濟的產生而產生，伴隨著商品經濟的發展而發展，而商法是以市場經濟為基礎與依託的、商法的產生是隨著資本主義商品經濟的發展，生產社會化程度的提高。
現代商法不再是維護商人特殊利益的法律，已經變成了規范商事組織和商事活動的法律，隨著經濟的發展，商法不斷適應市場經濟發展的需要，規范市場主體、維護交易安全。
（二）兩者的價值追求目標有所不同
民法以追求其主體人格獨立與被尊重為價值目標，具有鮮明的道德性即倫理色彩。民法在對主體調整的過程中注重的是公平，注重的是對人身關系和與人身關系有關的財產歸屬的調整，更加強調人格的獨立，是立足於民事主體的個體權利，以權力為本位的私法。
而商法的價值追求目標，在於使社會生產的效率能夠得到更大幅度的提高，具有極強的功利性質，即經濟學色彩，商法是以從事商事經營的商人為其主體性，這種特定的主體階層及其營利之目的就決定了它的功利性，商法更強調安全、效率，這些都與其生產目的有著直接的關系。
（三）兩者制度構建的主要立法技術有別
民法實行為法，因為民事主體的主體地位是「自然」的，它是一種生理過程，客觀地說它只需要法律給予確認而沒有必要賦予其主體資格。民事規范只是民事主體的行為給予必要的約束以及在長久的生活交往中的一般性規則。
而商事主體的地位卻不是自然就有的，它是需要根據法律的規定，符合條件的並經過一定的程序才能獲得的，商人是因職業而形成的一種身份。商法既然是市場經濟的產物，同時也就是市場經濟運作技術規則在立法層面的集中反映，所以它的制度設計采之以「組織兼行為法」。這是因為商法既有對商事主體的制度的規定又有對商事主體行為的規范。
『肆』 商法和民法的關系是什麼
你好
商法和民法，對於我國來說是民商合一。
民法的原則基本都適用於商法。
這樣的話，商法可以被看作是民法的特殊法。
但是法國、德國等國家除了《民法典》之外，還是有《商法典》的
他們體系是民商分立。
兩個是平等的部門法。
『伍』 民法與商法的關系
民法與商法共同調整商品經濟關系，通屬私法，兩者有著密切的聯系。商法使用的一切原則也不斷為民法所吸收。眾所周知，民法是調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范，它是伴隨商品經濟的發展而發展。它所調整的財產關系主要是指財產歸屬和流轉關系。人身關系是指個人非財產關系。民法所保護的利益是個人利益，而商法主要則是與商事交易習慣形成的商品交易規則，它所保護的利益也是個人利益。民法是商品經濟的產物，在古羅馬時期，商品交換十分頻繁。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規則來維護交易秩序，保障商品流通。於是，商品交換的習慣產生。進而，習慣發展為法。這就是民法的起源，民法既然以保護交易利益為主要內容，因而必須適應商品交換的要求。即人格之獨立，能以自身的意志從事交易，所有權之確定性和、定立契約的自由。民法與商法比較，其差異主要表現在以下幾個方面： （一）兩者憑借的社會經濟基礎有所不同 民法是商品經濟的產物，是市民社會個體在生活交往過程中因為生活的需要產生的，民法伴隨商品經濟的產生而產生，伴隨著商品經濟的發展而發展，而商法是以市場經濟為基礎與依託的、商法的產生是隨著資本主義商品經濟的發展，生產社會化程度的提高。現代商法不再是維護商人特殊利益的法律，已經變成了規范商事組織和商事活動的法律，隨著經濟的發展，商法不斷適應市場經濟發展的需要，規范市場主體、維護交易安全。 （二）兩者的價值追求目標有所不同 民法以追求其主體人格獨立與被尊重為價值目標，具有鮮明的道德性即倫理色彩。民法在對主體調整的過程中注重的是公平，注重的是對人身關系和與人身關系有關的財產歸屬的調整，更加強調人格的獨立，是立足於民事主體的個體權利，以權力為本位的私法。而商法的價值追求目標，在於使社會生產的效率能夠得到更大幅度的提高，具有極強的功利性質，即經濟學色彩，商法是以從事商事經營的商人為其主體性，這種特定的主體階層及其營利之目的就決定了它的功利性，商法更強調安全、效率，這些都與其生產目的有著直接的關系。 （三）兩者制度構建的主要立法技術有別 民法實行為法，因為民事主體的主體地位是「自然」的，它是一種生理過程，客觀地說它只需要法律給予確認而沒有必要賦予其主體資格。民事規范只是民事主體的行為給予必要的約束以及在長久的生活交往中的一般性規則。而商事主體的地位卻不是自然就有的，它是需要根據法律的規定，符合條件的並經過一定的程序才能獲得的，商人是因職業而形成的一種身份。商法既然是市場經濟的產物，同時也就是市場經濟運作技術規則在立法層面的集中反映，所以它的制度設計采之以「組織兼行為法」。這是因為商法既有對商事主體的制度的規定又有對商事主體行為的規范。 （四）兩者的調整對象有所不同 民法調整的對象是民事關系，而商法調整的對象是上市關系，二者之間有一定的差別，概括地說，兩者的差別表現在以下幾個方面： 1、民事主體是平等主體的公民之間、法人之間基於各種民事活動而形成的一定范圍的社會關系總稱，其中不僅包括財產關系，而且包括人身關系。不僅包括等價有償的經濟關系，而且包括不具有有償性質的社會關系。其范圍和內容較為廣泛。而商事關系則是經營性主體基於營業活動而引起的經營性社會關系。其主體為抽象的經營性單位，體現著社會經濟活動的等價有償的基本要求。 2、民事關系中的財產關系是對商品交換的一般條件的概括，其內容具有一般社會性和抽象性，而不反映不同社會條件下具體生產關系的特有內容，也不反映具體的生產經營關系對於社會生產目的的規律的要求，因而不同國家民法對此部分社會關系的法律反映大體類同。而商事關系本質上市對特定社會中具體的生產經營的概括，它體現著特定社會中經濟關系的具體性質和深層次特徵，經濟效益的本質或其他生產目的的本質。
『陸』 民商法是民法嗎
民法，是國家根據統治階級的意志，對一定范圍的財產關系和一定范圍的人身關系進行調整的法律規范的總稱。
民法涉及面十分廣泛。它關繫到國家的經濟建設和每個公民的衣、食、行、用、生、養、病、死、葬等一切生產和生活的各個方面。民法是一個重要的部門法。它主要解決以下幾方面問題：
（1）財產所有權。這是指對財產的佔有、使用、收益、處分的權利。當這種權利發生爭議或者被侵犯的時候，可以通過人民法院予以確認和保護。保護合法所有權主要採取：恢復原狀、返還原物、排除妨害、賠償損失、確認產權等方法。
（2）財產流轉中的合同關系。合同，是產生財產流轉的根據。依法簽定的合同，具有法律效力，雙方都必須遵如果一方不履行合同規定的義務，在法律上，要承擔經濟責任，會受到法律制裁，如科罰違約金、罰款、賠償損失等。合同制度在我國適用范圍很廣。常見的有：買賣、供銷、農副產品守。收購、信貸、借貸、租賃、借用、承攬、運輸、基本建設包工、信託、保險等。
（3）知識產權。這是個人或集體對其智力成果享有的專有權，如著作權、發明權、專利法、商標權等。這些智力成果，本身是精神財富，沒有直接的經濟內容，但有些又與物質財產密切聯系。我國通過發明獎勵條例、技術改進獎勵條例、專利法、商標法等法規，調整上述人身非財產關系，確保作者、發明人等對智力成果的專有權，以及轉讓和繼承的權利。 我國的民法通則，是我國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規定。
第一節 商法的概念
1 商法的調整對象
商法，是指以商事關系為調整對象的法律規范的總稱。
2 商事關系
指一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系，主要包括商事組織關系和商事交易關系。
（組織法和行為法的結合，就是商法）。
3 商事關系的主要標志是商人和商行為。
商人，是以自己名義實施商行為並以此為常業的人，在我國，商人主要包括
（1）個體工商戶和個人獨資企業；
（2）合夥企業；
（3）公司和其他形式的企業法人；
（4）聯營企業；
（5）外商投資企業。
商行為，就是適用商事法律規范的營利行為。從本質上講，商行為就是市場中經常化、專門化和規范化的行為。
4 形式的商法和實質的商法
我國沒有形式的商法，但存在實質的商法，主要表現為大量的商事單行法，公司法、證券法、票據法、保險法等。
5 商法與民法、經濟法既有緊密聯系，也有一定區別。
簡單而言，民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在於商法以當事人意思自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，並以國家政策為主導。
第二節 商法的歷史沿革
商法雖源於古羅馬時代的商事規約，但我們今天所理解的意義上的近代商法卻是始於中世紀歐州地中海沿岸自治城市的商人法，正式確立於1807年的法國商法典。中國古代「重農抑商」，商法極不發達，20世紀初以來的百年商事立法，主要是引進借鑒西方商法，主要是大陸法系的商法，但新中國改革開放後的商事立法也有不少是借鑒了英美法等的商事立法。
第三節 商法的一般原則
商法的一般原則是市場經濟的客觀要求，在法律上的反映。現代商法主要有四大基本原則。
一 強化企業組織
1 提高企業素質。主要依靠兩套法律機制，一是，企業融資和確保企業財產基礎的法律機制，
如公司法上的有限責任、資本三原則。二是，實現企業優勝劣汰和實現資產優化組合的法律機制，如破產、重整、兼並制度。
2 完善企業結構。包括完善企業內部的治理結構（主要是合理分配投資者和經營者的權利）和協調企業內部關系（主要保護職工利益，加強職工民主管理）。
二 提高經濟效益 即 降低交易成本，提高經營收益。商法的這一原則主要體現在保護產權、維護信用、促使交易便捷三個方面。
1 商法保護產權，主要體現在界定產權（明晰產權）和維護其權威上；包括在產權受侵害時，給予及時、充分的救濟。
2 信用的核心是信任。信任就意味著可以低成本地進行交易，從而提高經濟效率。破產法對維護信用有積極的作用。
3交易便捷可以節約時間成本。為此，商法提供了不少制度支持。如商事交易的技術化（定型化），大量運用默示行為、證明形式自由、時效短促、商事促裁等。
三 維護交易公平
就是要維護市場的正常秩序，主要體現為平等原則和誠信原則。 例如，信息披露制度、一股一權原則、禁止內幕交易等，體現了平等原則。 董事對公司的忠實義務、投保人的如實告知義務等，體現了誠信原則。
四 保障交易安全 商法為此提供的制度主要有：
1、強行主義；
2、公示原則；
3、外觀法則（客觀主義）；
4、嚴格責任；
5、保護善意買受人（第三人）。
『柒』 民法和商法的關系
民法與商法的關系無論在理論上還
是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教於各位同仁。
一、傳統民商分離的歷史功績及其局限性
(一)民商分離的涵義及其歷史沿革
民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現對經濟關系的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,「民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由於傳統,而且還有某些理論依據」。[1]
如果追溯民商分離的發展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規則很早就已出現,但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關系的產生是生產力發展和社會分工的結果。羅馬法作為商品生產社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質的法律關系。但隨著商品經濟的發展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經濟關系,以民法為基本內容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:「無論是重新發現的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題。」[2]由此產生了對商法的需求。而在商法制度的構建和商法體系的完成方面,商人無疑發揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規則,即商業習慣。商業習慣在商人們之間有類似於法律的效力,商人自治團體按照已經發展起來的商業習慣解決商人間的糾紛,並發展起自已的司法系統———參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,「作為那個時期的特徵,商法最初的發展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的。」[2]作為最早出現的義大利商人習慣法主要根據的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術語和權利義務觀念,並吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構成了近代商法的基礎。中世紀末,特別是16世紀以後,隨著商品經濟的進一步發展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄,統一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《義大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,並由此形成了所謂的民商分離立法模式。
(二)民商分離的歷史功績
民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應了社會經濟發展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經濟生活對法律調整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發揮其應有的效用,而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所了解、知曉並加以應用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現在以下幾個方面:
第一,民商分離極大地促進了社會經濟的發展,從法律上對資本主義經濟關系進行了鞏固和加強。商法與市場經濟密切相聯。與民事主體不同,市場經濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經濟人——商人。經濟人必須具有理性,能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。營利是商人據以從事經營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調整的市場經濟的價值基礎,也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標准。在這個意義上,一切商法制度的設計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現為對各種利益關系的平衡、選擇和取捨,並通過權利和義務對各種利益進行規范和調整。如果說民法對商品交換的一般性調整為商事關系的調整提供了基礎的話,那麼,商法則對營利性的經營活動形成的經濟關系予以專門性調整,營利調節機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創造了自身的價值體系和新的原則。[4]
第二,民商分離促進了整個社會立法技術的提高。一般而言,民法規范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則,這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括,是人們理性思維的結果,一般較為合理也較為穩定。正是基於這種調整對象的性質和特徵以及調整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數屬於倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之後,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當的彈性和不確定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當的靈活性。而商法則不然,商法規范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產生歧義性。商法最早起源於「商人法」,從它產生伊始就具有專門性及職業性,而後雖經多次進化,「商人法」發展成為「商行為法」,但商法的基本特質並沒有變化。商法始終是對市場經濟的直接調整,可以說,市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成了商法規則。有什麼樣的市場交易方式和市場交易內容,就相應有什麼樣的商法規范進行調整。由此決定了商法規范必然具有很強的操作性、技術性,並且這些技術性規范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。可以說,若沒有大量技術性規范的有效調整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現。
第三,民商分離促進了法律規范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬於國內法,它所調整的對象主要是國內商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿易的發展,許多商事關系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展,任何一國要想採取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能。因此,國內商法也就不能再局限於本國的領域內,而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎。一是商法的大多數規定都是技術規范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現商法的國際統一化奠定了良好的法律技術基礎。二是商法的內容大多源於中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源於在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易於統一性。從目前多數國家的法制現狀來看,商法中有關票據、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發展實際上已經是無法逆轉的趨勢。
第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規范,這些規范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規范具有優先效力,這種優先效力主要體現在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規定並不構成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規范可以排斥私法規范而單獨發生效力;三是對於帶有公法性的規定,當事人不能通過協議或章程而改變其內容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則調整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調每一行為的有效與否僅僅取決於該行為是否符合法律規定的形式要件和實質要件,而與其它行為的效力無關。與此相關聯,商法非常強調對信賴利益的保護,強調行為的外觀效力,公示於外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內心真實想法。以上這些制度對於維護正常的社會經濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。
第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規則的適用范圍。在商法制度創立的初期,為了有效調整商人之間的商事關系,特別是跨地區、跨國境的商事關系,以保護自身的合法權益,促進商事貿易關系的正常發展,商人們根據商事交易的實際需要,創造出一些習慣做法和慣例。即使在現代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由於反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,並對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經濟關系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。
(三)民商分離的歷史局限性
民商分離雖然適應了現代社會經濟發展的需要,也在一定程度上促進了現代經濟關系和經濟秩序的形成。但由於商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產物,其立法過程缺乏類似於民事立法那樣的理論准備,因此在缺乏理論准備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經濟生活的發展,其內容被不斷修改和補充,從而成為發展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現代生活的發展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。
首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在於:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經濟關系作為其調整對象;(3)都有賴於現存的相同經濟基礎和經濟實現方式;(4)在法律屬性上同屬於私法范疇等。
其次,商法的內容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由於民法和商法在本質上是一致的,都是市民社會的法律表現,都屬於私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對於商法的基本原則,民法原則更具有基礎性,在性質上屬於根本性規則。民法基本原則的根本規則屬性有兩層來源,一是其內容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由於「民法准則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件」,[6]因此,民法的基本原則主要表現為從事商品生產和商品流轉所必須遵循的一些基本准則,是對整個市民社會基於主體平等和意思自治而建立的各種社會關系的法律調整,具有抽象性和系統性。就對市場經濟的法律調整而言,民法提供的是一般規則,商法提供的是具體規則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通常可以適用於商法規定。
最後,商法的產生存在先天不足。這主要表現在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內在聯系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規則本來就是民法的「棄兒」,商法典是對游離於民法之外的「散兵游勇」的收容,故其內在聯系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規範本身還缺乏必要的共同性,「民法和商法的分立並不是出於科學的構造,而只是歷史的產物」。[7]商法規范沒有形成完全獨立的調整方法,它的方法仍然是建立以權利為內容的法律關系;沒有獨立的調整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關系。商法內容主要是對民法規范的變更、補充或排除。[8]從歷史發展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結構與內容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由於商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統,沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此註定了它的出現不但不能動搖民法的傳統地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]
二、民商合一與商法的民法化
為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張「商法民法化」,另一派主張「民法商法化」。前者以商法較之於民法是個性小於共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。後者以現代社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構建以商法為主要內容的民商事法律制度,用商法原理統帥民法,將民法制度融於商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此,通常意義上的「民商合一」指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質是將民事生活和整個市場所使用的共同規則集中制定於民法典,而將適用於局部市場或個別市場的規則,規定於各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先採用民商合一立法體例的現代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統一的債務法典。原先採用民商分立制的義大利在1942年制定了一部包括民商法在內的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼採取民商合一制。因此有學者斷言:「民法法系的現代趨勢是朝著法典統一,包括商法典和民法典統一方向發展。」[11]
民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統商法立法基礎的商人和商行為的否定基礎上的。即認為商品經濟的發展導致人的普遍商化,人的普遍商化導致人人都是商人,人人都是商人導致商主體與民事主體的融合,因此商法應融入民法;另一方面,商品經濟的發展導致商業職能與生產職能的融合,商業職能與生產職能的融合導致民事行為和商事行為的融合,因此商法應融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經濟發展導致人的普遍商化,只不過是指商品經濟高度發達後,絕大多數人都被捲入了市場和參與市場交換,但這並不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質在於資本的營利活動,因此,商人僅僅應當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現代商品經濟條件下,諸多的民事主體都捲入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現為現代商人的身份法。只不過傳統商法的商人身份特性是建立在商人特權基礎之上的,而現代商法的商人身份法的特性是建立在現代民法的具體人格基礎上的。商事主體區別於民事主體的顯著表現是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織,使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附於自然人的壽命而可以具有永久存續性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經濟組織。而「有效率的經濟組織是增長的關鍵要素;西方世界興起的原因就在於發展了一種有效率的經濟組織」。[12]不僅如此,商業職能與生產職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但並不表明商事行為與民事行為的融合。現代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關系為調整范圍的法律部門,商事行為並非只有職業商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據行為、證券行為、破產行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎於民法,卻有了完全不同於民法的法律原則、制度,有了完全不同於民法的理論依據,有了完全不同於民法的調整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經過商法的改造,變成為具有新的內涵的商法原則。
三、民法商法化與我國民法典的制定
(一)民法商法化及其立法實踐
民法的商法化主要表現為民法對商法內容、商法原則和商法規則的吸收和借鑒。所謂「民法商法化」,其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸採用;二是原屬民法上的制度或法律關系,後漸歸商法所支配。這一理論並不主張商法復歸傳統民法規則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就採取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態、以民事合同為例外的立法格局。從而實現了民法和商法的有機結合,並為我們提供了一個民商合一的典範。當然,我們強調民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內容相互交叉和接近,兩者調整社會經濟關系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這並不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經日益商事化,但商事化後的民法將具有更強的生命力和適應性,而不可能變成商法。
(二)我國民法典編纂的基本理念和思路
筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上以商法編的方式對民商法進行統一立法。在現代社會,尤其是在實行市場經濟體制的國家,民法是調整商品經濟的基本法,是商品社會的「憲法」。民法的產生與發展是社會生活諸條件互動作用的結果,創造法律同創造歷史一樣,「並不是隨心所欲的創造,並不是在他們自己選定的條件下創造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創造。」[14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎上繼續向前發展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰性的難題。世紀之交的民法無疑正處於一種統一化與多元化、自由主義與社群主義對立發展的態勢中。[15]我們應對傳統民法做成功的現代轉化:適應整個現代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上,以商法編的方式對民商法進行統一立法。當然,採取民商統一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至於與現行的商業條件不相關聯,成為一種不合時宜的法律。[16]
我國現階段之所以要採取民商統一立法體例,主要是基於以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調整對象上具有不可區分性。民法和商法都調整市場主體及其活動。市場經濟必須有賴於商品經濟而存在,以承認和實施商品經濟的基本要求為條件。商業行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產生一定的權利義務關系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質和屬性上具有相同性。民法和商法在性質上都屬於私法范疇,在規范內容上都屬於權利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關系之嫌,既有害於私法體系的統一性,也不利於私法理論的深人發展。最後,民商分離的立法條件在我國並不具備。在我國發展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附於其他主體而存在,現在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發達為條件,是在民法發展到一定階段後現有的民法規范無力調整紛繁復雜的社會經濟關系時才產生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待於進一步深化。在民事立法尚待進一步發展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異於在沙灘上修建摩天大廈。
筆者始終認為,民法雖然是主要調整財產(經濟)關系,但民法就其產生和演變來說,對人(其中特別是公民)自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝於對財產的關注。這也是民法區別於商法的表現之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產僅僅是實現人的目的的手段。如果本末倒置,把規范財產關系作為民法的主要著眼點和核心內容,而不注重對人類理性的提升和確認,那麼因此而制定出的民法典只能是對民法本質的歪曲和異化。[17]因此,對市場經濟的法律調整主要應當是由商事法律規范來實現的。我國目前所採用的單行商事立法的模式,雖然具有靈活、簡便等優點,但弊端也是顯而易見的:單行商事立法的模式,由於缺乏一部總綱性的法律協調,使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內在應有的聯系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統帥,不成體系。這不利於對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助於對單行商事法律原則、制度和規則的全面理解,更不利於對單行商事法律的貫徹實施。[18～19]由於沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,沒有形成系統的商事法律理論,沒有實現商法學體系和內容的科學化。通過商法編的方式對商法內容進行疏理和整合,明確規定我國商法的基本原則,並把單行商事法規中帶共同性的東西以商法原則和商法規范的形式固定下來,不但有利於我國獨立商法體系的形成,也有助於對單行商事法規的統一理解,更有助於其有效實施。
由此可見,民商統一立法並不是簡單地將商法並入民法,或是將商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承認民法和商法各有其獨立的調整內容為條件,在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎上,將民法內容和商法內容進行充分整合,以民法典(或稱民商法典)為載體,分別以民法編、商法編、知識產權法編和家庭法編為各自所屬法律類別的統率,以一系列單行法為特別法的一個系統完整的民商法規群,從而最大限度地實現民法和商法對經濟的共同調整。
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『捌』 商法屬於民法嗎
應該屬於民法吧
『玖』 民法與商法有什麼區別
您好，一、民法和商法的理念不同
民法理念主要有平等、公平、私法自治、過錯責任。商法理念主要有強化的私法自治、營業自由與投資自由、保護營利、嚴格責任。從原則上講，民法作為商法的一般法，民法的理念都適應於商法，而商法作為特別法，不僅具有自己特殊的理念，且在適用民法理念時，也因商法的特殊性而有所修正。
二、民法和商法產生的經濟基礎不同
民法產生的經濟基礎是商品經濟，民法是和商品經濟緊密結合在一起的，有商品經濟就應當有法律，就應當有調整商品經濟的基本法律——民法。商法產生的經濟基礎是市場經濟，商法是調整市場經濟的最基本的法律形式之一。民法強調平等自主、等價有償以及誠實信用三項基本原則。商法強調效率至上、兼顧公平以及國家干預，這三項原則體現的顯然是市場經濟的普遍要求與一般規律。
三、民法和商法的立法價值取向不同
立法價值取向，主要包含兩層含義：一是指各國在制定法律時，希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果；二是指當法律追求的多個價值目標出現矛盾時的最終價值目標選擇。價值取向主要涉及到價值界定、價值判斷和價值選擇。價值取向和法律原則的關系是價值取向可轉化為各項明確肯定的法律規范和法律制度。價值取向和具體法律規范之間是通過法律原則來連接的，在效力上，價值取向是法律原則的上位概念。
民法和商法都是私法，具有誠實信用、公平、效益、平等等相同的基本價值取向，但基於調整對象的不同，兩者的立法價值取向的差異主要表現在：在民法的各項價值目標中，最基本的價值取向是公平，當公平與其他民法原則發生沖突或矛盾時，公平是首選，即公平至上兼顧效益與其他；在商法中最高的價值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顧公平與其他。民法和商法不同的價值取向既反映了兩者具有不同的目的追求，也反映了兩者具有不同的作用和獨特的存在價值。
如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。
『拾』 民法包括商法嗎
看以何種標准劃分
若民商合一，則民法包括商法，商法是民法的特別法。
若民商版分立，則二者相互獨立，無隸權屬關系。
另，我國是民商合一，因為我國無商法典，對商主體也沒有規定與民商主體不同的行為規范，所以商法是民法的特別法。