刑法自由主義

A. 在二十二世紀的刑法下讀後感

對風險刑法觀的反思
目前，風險刑法觀已經成為當代頗具影響力的刑法思想。其最大的影響就是將刑罰的目的從消極的一般預防論轉變為積極的一般預防論，即為了消除風險社會中，人們對未來的極度的不安，保障社會安全，立法者就大量採用了刑事干涉普遍化和刑事處罰提前化的做法。前者表現為刑法干涉范圍的擴大，將許多過去由行政法規調整的行為納入刑法的處罰范圍之內；後者是通過採用處罰抽象危險犯或者將預備犯獨立成罪的方式，將處罰的重心從引起結果轉移到實施行為本身上去了。
筆者認為，刑事干涉普遍化和刑事處罰提前化明顯存在以下問題：一是違反刑法謙抑性原則。風險刑法觀之下，一個最為顯著的特點就是擴大刑法的處罰范圍、加重刑法的懲罰力度。眾所周知，刑罰在具有強烈的保護法益作用的反面，也會造成許多弊端。因此，刑法應當盡量慎用。在使用民事救濟或者行政制裁等其他手段能夠解決問題的時候，就不應將該行為作為犯罪而納入刑法的處罰范圍。在風險刑法的名義之下，大量擴張刑法的處罰范圍，將一些傳統上使用行政手段或者民事手段處罰的行為納入刑法的處罰對象，顯然違反了刑法的謙抑性原則。
二是違背了近代刑法的基本宗旨。在刑法明確地將罪刑法定原則視為基本原則的當今，應當說，刑法的最基本任務還是保護公民的自由，而不是消除人們的不安感。雖說西方國家目前已經進入到了自由為安全讓路的時代，但西方國家經過幾個世紀的自由主義的熏陶，在保障公民自由方面已經形成了一套比較完善的制度和法律保障，但我國在這一方面還有漫長的路要走。因此，在這種現狀之下，貿然提倡風險刑法，大力擴張刑法處罰范圍，可能會出現物極必反的效果。
三是為侵犯人權提供借口。風險刑法一個最重要的理由就是，以刑法創制和形成新的規范意識，讓大家相信和忠誠於法律，從而達到社會安全的效果。用刑法手段創制和形成新的規范意識，一個顯而易見的結果就是，混淆法律和道德的調整范圍的界限。不僅如此，還極有可能將人們的內心思想作為判斷社會危害性的標准，最終使得罪與非罪的界限模糊不清。
（黎宏 ，「對風險刑法觀的反思」，載於《人民檢察》

B. 罪刑法定原則的理論來源

1、禁止有罪類推。抄

2、禁止重法溯及既往。

3、排斥習慣法。

4、排斥絕對不定期刑。

延伸：罪刑法定原則的思想淵源，可上溯至1215年英國自由大憲章所明確的「適當的法定程序」的原則，而後，罪刑法定思想逐漸與西歐近代啟蒙思想相結合，形成一種與當時封建刑法擅斷相抗衡的一種思潮，廣為傳播，並以三權分立學說和心理強制說作為其理論基礎。

(2)刑法自由主義擴展閱讀：

罪刑法定原則的法律淵源在不同的法律文獻中，在不同的情況下，有不同的表述方式：

在正式的宣言中的表述。例如，1789年的法國《人權宣言》第8條宣布:「法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯法前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人」。

強調了判處刑罰要有法可依，並且法律不得追溯既往。再如，1948年的聯合國大會第三屆會議通過的《世界人權宣言》第11條第2款規定: 「任何人的任何行為，其發生時依國家法或國際法均不構成刑事罪者，不得被判為犯有刑事罪。

C. 德日、英美刑法的犯罪構成理論特點,優缺點。

以德國、日本為代表的「遞進式」犯罪構成體系， 由構成要件該當性、違法性和有責性構成。構成要件的該當性、違法性和有責性之間，應環環相扣、層層遞進，各要件之間的邏輯關系必須明確。根據這種遞進式結構，在將某一行為認定為犯罪時，須進行三次評價，構成要件該當性是事實評價，為犯罪提供行為事實的基礎；違法性是法律評價，排除正當防衛等違法阻卻事由；有責性是主觀評價，為追究刑事責任提供主觀根據。以上三個要件，形成一個過濾機制，各構成要件之間具有遞進關系，形成獨特的定罪模式。構成要件該當性、違法性、有責性三者之間的關系是：構成要件該當性具有推定功能，只要行為符合構成要件，原則上可推定構成犯罪；存在違法性，原則上可推定行為人有責任。構成要件該當性、違法性考慮一般情況，其評價標准對所有人平等適用，違法阻卻、責任是考慮特殊、例外情況，當存在例外情況時，遞進式推理即中斷。

英美法系犯罪構成的特點
英美法系沒有大陸法系系統的犯罪構成理論，但長期的刑事司法活動也形成了具有自身特點的犯罪構成。
（一）"合法辯護"地位特殊
一般認為英美法系犯罪構成具有雙層次的特點，即有實體意義上的犯罪要件和訴訟意義上的犯罪要件。前者指犯罪行為和犯罪意圖，後者指"合法辯護"。大陸法系將後者內容置於犯罪構成范疇之內，從反面來填補犯罪構成要件，而英美法系則置於犯罪構成范疇之外獨立成章，直接定名為"合法辯護"，合法辯護作為廣義的犯罪構成要件中的消極要件而存在。英美法系刑事訴訟采當事人主義模式，強調雙方當事人在訴訟中的主體地位和訴訟作用，使他們在訴訟中積極主動互相對抗爭辯，而審判機關則只起著居中公斷的作用。刑事訴訟主要通過控辯雙方對證人的交叉詢問來推動。這樣的訴訟模式決定了其犯罪構成要件的特點，集中體現的就是"合法辯護"。
（二）沒有違法性這一實體要件
英美刑法最大的特點就是充分利用民間司法資源之於國家刑罰權的對抗作用，發揮被告人及其辯護人的積極性，在動態中實現國家權力和個人自由的平衡。英美法系是典型的判例法，三權分立和民主是其思想基礎。在這樣的體制下，一切是與非都交給法院來判決，警察只是負責維護社會的安全。因此違法性就安排在合法抗辯這個環節，即訴訟法的環節，這樣也是合理的。在大陸法系刑法理論中，通常將違法性作為犯罪構成要件，主要研究違法阻卻事由，例如正當防衛、緊急避險。而在英美法系刑法理論中，並沒有違法性這一實體要件，正當防衛、緊急避險作為合法辯護理由，在犯罪構成加以論述。而在訴訟中僅把其作為合法抗辯理由。而在我國和前蘇聯的犯罪構成理論中，違法性僅是犯罪的一個特徵，在恆定是否社會危害的時候用。
（三）舉證責任分配特殊
在訴訟中，實施了符合法定犯罪要件行為的人，即被推定是有實際危害和應承擔刑事責任的，控方的證據必須達到"排除合理懷疑"程度，被告人則沒有協助證明自己實施犯罪行為的義務。在行為特徵符合犯罪實體要件後，如果行為人能說明自己不具有責任能力，如是未成年人、精神病或者說明行為是合法的，如正當防衛、緊急避險，再或者是說明有其它免責的情況，如認識錯誤、被脅迫、警察圈套等，就不負刑事責任。可見英美法系在訴訟中直接融入了犯罪構成的內容，雙方當事人可以積極主動地參與訴訟活動，與訴訟活動的緊密聯系，增加了犯罪構成操作上的便利性。英美法系偏重自由主義和程序公正，認為如果犯罪構成僅僅反映犯罪而無法體現定罪過程，只能是刑法的社會保護機能。"刑法是犯罪人的人權宣言"社會保護機能的單方體現會忽視甚至會損害公民的合法權利。其犯罪構成正是應此理念設計。控方就被告人的行為和心態作出有罪指控，達到"排除合理懷疑"，辯方就指控提出辯護證明行為沒有實際危害或主觀責任，也就是所謂的"合法辯護"。合法辯護在此過程中發揮著突出作用，它從反面來說明行為負刑事責任的根據，實質則在於限制所能認定的犯罪的行為范圍，並且通過控辯雙方對抗的直觀審判進程來實現刑法的人權保護機能。

D. 法科學生光學《刑事訴訟法》是遠遠不夠的，司法考試最喜歡考的是解釋。那麼請問刑事訴訟法相關解釋有哪些

1.自由是法理學的邏輯起點，保障自由是法律的首要功能。
按照康德的看法，我們生活的世界，可以分為感性王國和理性王國，在感性王國，即自然界，受因果律的支配，不存在自由因果律可以不斷的回溯，最終找到第一因，這個第一因是什麼，不可知。康德懸設為上帝。但是在理性王國，我們每個人都是自己行為的第一因，為了歸責。必須懸設意志自由，在意志自由的情況下，個人沒讓渡了自己部分的自治權，組成了國家和社會。國家的最高限度的功能和最低限度的功能是保障人的自由。個人沒讓渡的屬於私域或者已域，讓渡了的屬於公域。自由人經同意讓權利的契約：憲法。然後以憲法為根據成立國家。憲法是政府的組織法。
2.民法以維護私域中人的自治權為首要功能。
民法的基本原則是私法自治，自治的前提條件是有行為能力。行為能力的判準是精神的狀況，精神狀況的判準是年齡，當然年齡是目前技術條件上我們能找到最不壞的標准，就像秦代找到最不壞的的標準是身高一樣。如果技術發達到可以精確測度理性的程度，就不必用年齡，用儀器直接測量就好。基於此，民法中就得先探討民事主義。民事主體在私域中享有一系列權利，這些權利從三種基本權利衍生而來：自由、生命、財產、生命的繁衍需要男女結合，人類的成長撫養基於此必須結成穩定的家庭，因而有《婚姻家庭法》。人的生命需要活得有尊嚴，因而必須有《人格權法》。人要生活下去，必須有基本的用物品。基本有用物品的獲取、持有，需要有分配正義，因而有《維權法》，人不可能給自給自足，需要交換，因而有《合同法》。人使用自己的權利，難免產生外部性，外部性有正負，負外部性需要內部化，因而有《侵權責任法》。
3.刑法以限制國家的刑罰權為手段，進而達到保障人權的最終目的。
刑法本質上是一種命令或者禁止，要求人們作為（如遺棄罪）或者不作為（如殺人罪）。刑法要探討的問題是群域（國家公權力）對私域（私人權利）的限制問題。國家權力對私域的限制要具有正當性，在自由主義者看來，能夠征成國家刑罰正當性的原則只有傷害原則和冒犯原則以及受限制的家長主義原則。凡是經得起正當性檢驗的命令或者禁止，必須明確，必須見諸條文，是為罪刑法定。一個理性人如果違背法律損害法益、冒犯他人，必須得到刑罰的強制，這種強制必須與其侵害法益的大小成正比，貫切平等原則，是為罪刑相適應。平等意義上，死刑的存在是有價值的，但應該承擔刑事責任。因果關系採用條件說。如果一個理性的人，自願受冒犯，則屬於私域問題，屬於個人自治范疇，刑法不應該干涉。
4.行政法以限制行政權力為手段，以保障人權為目的。
三校名師2017年司法考試:法理學的基本內容是什麼

行政權與我們的生活息息相關。最可能侵犯私域的是行政權。因而規范約束刑偵權對於保障自由而言至關重要，因而有行政法。行政法就是要為行政法的行駛設置規則，使其不得濫用。行政法的目的在於限權遵遁法無授權即禁止原則。但是授權給行政機關的法律有可能是惡法，私域的自由仍然得不到保障。此時，就需要有一種機制，；來保證法律的為良法。此時需要有立法程序，需要有民主原則。但民主原則有可能造成多數人的暴政，因而需要有對法律的和憲性審查機制。
5.訴訟法是解決糾紛的程序規則，是對司法權的限制。
人與人之間的糾紛是一個客觀存在。糾紛可能是發生在民於民之間，也可能發生在民與官之間、還有可能發生在民與法之間，因而需要四種訴訟：民告民的民事訴訟、民告官的行政訴訟、官告民的刑事訴訟，民告法的憲法訴訟。故需要訴訟法。訴訟法是設定程序規則對司法權的限制。訴訟的基本原則為：以事實為根據，以法律為准繩。事實需要證明，但無法客觀復原，所以證明必須設定證明標准，民事訴訟證明標准為優勢證據規則（中國稱高度蓋然性規則），刑事訴訟證明標准則為排除合理懷疑規則。司法是用一般性的規則對具體糾紛的解決。一般性規則和個案事實之間的空隙，空隙需要縫合，故需要法律解釋和法律推理。解釋推理需要規則。

E. 國外刑法關於同性戀犯罪的規定

http://blog.sina.com.cn/s/blog_524218480100b107.html
http://www.examda.com/zj//zhonghe/20071119/112104209.html
http://www.0574tz.cn/bencandy.php?aid=562
http://www.51lun-wen.cn/Article/fal/xinf/200801/246745.html
http://www.zjol.com.cn/05she/system/2007/01/26/008133678.shtml

原文貼不上來，只好貼鏈接了
第一個是講印度的，剛知道在印度同性戀本身就是違法，好黑暗……
第二個是我國的一個案例
第三個說的是泰國的
第四個應該是英國的，有有關同性戀犯罪的內容我節選貼在底下
最後一個說的應該是我國的了

就自由主義觀點而言，對刑法目的最權威的闡述是《委員會有關同性戀犯罪和賣淫的報告》Cmnd247，1957，它使成年男性的秘密同性戀行為合法化。刑法規定：
……為維持公共秩序和利益，為保護公民免受傷害，為了規定足以反對利用或腐化他人的保障措施……這不是介入公民私生活的法律功能……而是有必要實現[這些]目的…（paras13-14）。
可以認為上議院的多數派在Brown[1994]AC212案，將在第17章中討論，當他們懲罰同性變態性虐待時就違反了這些原則。利用和腐化原理可能有益於解釋為什麼不滿18歲的人搞同性戀是違法的。男同性戀的同意年齡從21歲降至18歲從王室簽署《1994年刑事司法和公共秩序法》（1994年11月3日）時生效。異性戀性交的同意年齡為（16），而同性戀性交的同意年齡為（18），這受到了歐洲人權法院的譴責，因為它違背了《公約》第8條，尊重私生活，也違反了派生的第14條，禁止歧視：Sutherland v United Kingdom[1998]EHRLR117案。Wolfenden委員會的主要觀點是刑法不應該用於強行推行道德，即使是大多數社會成員的道德觀。

F. 我國的刑事政策是什麼

你好

立法者進行刑事立法（即犯罪化和刑罰化過程），實際上總是根據自己對客觀規律的認識（特別是對當時所處特定歷史條件和犯罪規律的認識），以及自己的刑法觀和自己對人文關懷的態度，來決定犯罪化與刑罰化的范圍和程度。 一般而言，立法者進行刑事立法（也包括司法者進行刑事司法） ，一般要受到以下幾個方面因素的影響和制約：
一個因素，是對刑法觀的不同價值取向的認同。
刑法觀的問題可以說是刑法與刑事司法的一個根本問題，也是我們刑法立法者和刑事司法人員首先必須在思想觀念上解決的一個根本問題；在根本意義上，我們的刑事司法活動都是在一定的刑法觀指導下進行的，它決定了我們刑法立法者和刑事司法人員在價值上的根本取向，因而它也在根本上決定了我們的刑事立法與司法活動的基本面貌。
刑法觀是指關於刑法基本問題如刑法的價值、機能、目的任務、基本原則等問題的根本觀點與基本態度。在刑法史上，刑法觀大致有權力本位刑法觀與權利本位刑法觀、國權主義刑法觀與民權主義刑法觀的區分。權力本位刑法觀又叫國權主義刑法觀、權威主義刑法觀；權利本位刑法觀又叫民權主義刑法觀、自由主義刑法觀。前者立足於刑法的社會保護機能，因而極端強調國家利益，它所針對的對象就是公民個人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客體與對象。 後者則立足於刑法的人權保障機能，因而極端強調公民自由，它所針對的對象是國家，它的所限制的是國家及其刑罰權。
一般而言，現代刑法在基本立場上都是認同並堅持權利本位刑法觀。因而刑法只能是以保護國民的權利和自由為核心、以最大限度地保障公民自由和嚴格限制國家行為為目的的良性法律，國家刑罰權只能成為個人自由的有力保障而不是相反。這種刑法觀對於我們的刑事立法和司法活動無疑都有重大指導意義。
第二個因素，是對刑法機能的基本特性的認識。
所謂刑法機能，是指刑法在社會中可能並且應該發揮的作用或者效果。關於刑法機能的學理分類，一般存在彼此相通的兩種分類法：一是將刑法機能分為三種，即行為規制機能、秩序維持機能（法益保護機能）、自由保障機能；二是將刑法機能分為兩類，即刑法的保護機能與保障機能。
刑法的行為規制機能，是指刑法具有對人們的行為進行規范、制約的機能。這種機能的基本原理是：刑法通過否定評價（即評價機能）和命令人們作出不實施犯罪行為的意思決定（即意思決定機能），來規范、制約人的行為。
刑法的秩序維持機能，是指刑法具有維持社會公共秩序的機能。這種機能的原理包括兩個方面：一是對法益的保護，刑法依靠剝奪生命、自由和財產權利等強制手段來發揮法益保護機能。二是對犯罪的抑制和預防。
刑法的自由保障機能，是指刑法具有限制國家刑罰權的發動、從而保障國民個人自由的機能。這種機能的原理是：刑法通過明確規定何種行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰，從而有力地限制了國家刑罰權的肆意發動。在此意義上，刑法是「善良公民的大憲章」，是「犯罪人的大憲章」，也是「受刑人的大憲章」。（我國有學者抱怨說：資產階級國家一直都堅持這樣的立場，即「法治的本質特徵在於限制官方權力」；但是，我們的社會主義國家卻變本加厲地強調「專政、嚴打、規范老百姓」，政府和司法機關基本上是為所欲為，隨意不執行法律甚至超越法律、違法執法。這個問題確實值得我們思考。
第三個因素，是對犯罪機能的認識。
犯罪是絕對丑惡的、消極的東西，還是具有相對的、哪怕是十分有限的積極意義的因素呢？在一般理論上，都主張犯罪原因因素和犯罪功能（犯罪機能）具有兩面性。一方面，引起犯罪發生的諸多因素未必都是妨害社會發展的消極因素，而有利於社會發展的因素同樣可能成為引起犯罪的因素。例如，生產力的迅速提高能夠促進社會的物質文明和改善人民生活，但也可能引起物質文明和精神文明的不協調，激發大量的犯罪現象。作為市場經濟的動力的競爭機制能夠促進資源的有效配置，推動生產力的提高，但也可能驅使人們追求非法利潤進而實施經濟犯罪。另一方面，犯罪功能也具有兩面性，即犯罪在本質上為惡、危害社會、侵犯法益的同時，也具有一定的社會代謝功能和緩解社會張力的促進功能——犯罪作為一種社會代謝現象，微觀上危害社會與宏觀上伴生社會代謝、促進社會發展形成了千古悖論。 馬克思主義的基本觀點也認為，犯罪並不是絕對丑惡的東西，而是具有其特定歷史烙印、並具有其相對積極性的東西。例如，革命行為在政府當局看來是一種「丑惡的、消極的」東西，但是在革命者、在人民大眾的評判中，革命行為卻是一種「美好的、積極的」東西——而且事實上，革命行為在人類歷史長河中應當說是具有明顯的「積極機能」的一面。例如，就現實生活中的「計算機犯罪」而言，它的作用也不完全是消極的一面，而是還有積極的一面；並且，有的電腦公司還專門設置「擂台」，公開鼓勵那些「黑客」來攻擊，以實現電腦技術、特別是電腦安全防範技術的更新換代——這可以說是計算機犯罪的相對積極的一面。正是在認識犯罪具有有限（甚至是極其有限的）、相對的積極機能的前提下，馬克思主義經典作家就講過：犯罪創造了警察、檢察官、法官和法學教授。這些給我們的啟示是：由於社會生活的極端復雜性和犯罪現象、犯罪機能的極端復雜性，我們在刑法立法和司法過程中，必須謹慎權衡，必須反對極端片面。
第四個因素，是對犯罪規律的認識。
西方有不少學者認為，犯罪是與人類社會所共生共有的現象，如義大利學者菲利認為：「犯罪是由人類學因素、自然因素和社會因素相互作用而成的一種社會現象。」菲利還提出了著名的犯罪飽和論：「犯罪飽和論，即每一個社會都有其應有的犯罪，這些犯罪的產生是由於自然及社會條件引起的，其質和量是與每一個社會集體的發展相應的。」 在我國，也有不少學者認為犯罪是人類社會的必然伴生現象。有學者甚至提出，犯罪是必然的、人類天生的傾向，而「不犯罪」才是偶然的、不正常的現象；因此，與其研究作為必然現象的犯罪的原因，倒不如研究作為特殊現象的「不犯罪」的原因：某些人在同樣的情景下為什麼能夠不實施犯罪？
另外，有些行為到底是不是犯罪，是與特定歷史條件、特定的人群的認識所決定的，某時某地作為犯罪處理，而在另一段時間、另一個地點卻不作為犯罪處理。如：「投機倒把行為」中的長途販運行為、有賞中介行為，在舊刑法里就是一個重罪，但在現行法律體制下卻是一種合法行為、有益行為、人人稱道的行為。墮胎,在我國並不違法,相反它在很大程度上是貫徹執行計劃生育政策的值得鼓勵的行為,但是在其他某些國家,墮胎卻是犯罪行為.那麼，到底如何評價「投機倒把行為」與墮胎行為呢，這就涉及到人們對犯罪現象與犯罪規律的認識問題。
第五個因素，是對「社會危害性」的判斷。
我們都知道，將某種行為予以犯罪化，是以該行為具有社會危害性為前提的。只有當行為具有社會危害性的時候，我們才可以說獲得了將其犯罪化的正當根據，這是一個基本道理。
這里，我以經濟犯罪為例來說明社會危害性的判斷問題。我認為，對於所有犯罪、尤其是傳統犯罪的社會危害性判斷而言，經濟犯罪具有相當的代表性；研究經濟犯罪的犯罪化根據及其社會危害性的判斷問題，具有極其重大的啟發意義。因為，我們都知道，相對於殺人、搶劫、盜竊、強奸等「自然犯」而言，經濟犯罪基本上都是「法定犯、行政犯」，因而帶有極其鮮明的主觀意志色彩。那麼，對於經濟犯罪的刑法立法和刑事司法，必須更多地、更加謹慎地進行「社會危害性」判斷。
事實上，經濟犯罪中的許多犯罪並不是天生的就是犯罪，它只是在特定歷史條件下、由法律硬性規定的結果，它帶有強烈的「法律硬性規定」的色彩——可以說，它本身並不必然就是犯罪，人們對它也不是當然就憎恨、厭惡；它之所以成為犯罪，只是由於人間法律的硬性規定，是立法者主觀意志強加於這種行為的結果。例如：前面所講的舊刑法所規定的「投機倒把罪」，其中的長途販運行為、有償中介行為等，在當時簡直就是滔天罪行，處刑也不輕（最重的可以判處死刑）；但是在今天，這些行為不但不是犯罪，反而是人人理解並贊賞、當然也是值得鼓勵的行為。再比如：虛報注冊資本罪、非法經營同類營業罪、高利轉貸罪、違法發放貸款罪、逃匯罪、洗錢罪、虛開增值稅專用發票罪、侵犯商業秘密罪、非法經營罪等，都是由於法律的硬性規定的結果；要是沒有公司法、金融法、不正當競爭法和刑法的特別規定，人們並不會必然將他們作為犯罪看待。
但是，話又說回來，立法者是否可以不顧國情、人情與法理而隨心所欲地制定犯罪呢？顯然也不行。就經濟犯罪而言，立法者在決定是否將某種具體行為作為犯罪來規定，司法者在決定是否將某種具體行為作為犯罪來追究的時候，大致也要考慮社會危害性的判斷、刑法機能的認識、犯罪機能的認識等各種因素。其中，首要的考慮因素恐怕應當是行為的社會危害性判斷問題。
那麼，如何判斷行為的社會危害性？我認為，從理論上講，這種社會危害性判斷一般要從分析判斷對象、判斷主體、判斷標准等三個方面的因素來進行：
1．關於社會危害性的判斷對象問題
2．關於社會危害性的判斷主體問題
3．關於社會危害性的判斷標准問題
第六個因素，是對刑罰功能的認識。
一般認為，刑罰功能具有一般預防和特殊預防兩個方面的功能。但是，刑罰功能所面臨的第一個詰問是：刑罰是萬能的嗎？我們稍加分析就知道：刑罰不是萬能的。而且人類已有歷史實踐、特別是酷刑實踐已經證明：不可能通過刑罰來消滅犯罪。這涉及刑罰的功能問題。對此，我們有兩個問題需要高度注意：
一個問題是，我們打算進行犯罪化的某種行為是否可以依靠刑法手段來有效遏制。即「可行性原則」。刑罰並不是萬能的，對於部分犯罪而言，刑罰手段是無法發生預防作用的或者其所發揮的作用極其有限。如：部分激情犯罪、政治性或者信仰性質的犯罪、許多愉悅性犯罪、部分無被害人犯罪（如賭博、賣淫、毒品犯罪、同性戀等），刑罰手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以，我們不應當迷信刑罰，以為刑罰手段就能夠解決一切經濟問題和犯罪問題。
另一個問題是，該行為是否必須依靠刑法手段才能夠有效遏制。即「必要性原則」或者「最後手段性原則」。由於刑罰手段具有殘忍性、毀滅性、違背人性的一面，如動用剝奪人身自由、剝奪財產甚至剝奪生命的手段，這種手段本身是十分殘忍的並且是毀滅性的，因此，國家及其立法、司法機關應當堅持「刑罰抑制原則、刑罰謙抑原則」，不得濫用刑罰手段；在確定犯罪的時候，只能將那些嚴重違法、危害極大而又不得不動用刑罰手段的行為作為犯罪來規定，而不能夠濫施刑罰，或者說要合理確定犯罪的犯罪量，以及犯罪的刑罰量。在這方面，比較具有說服力的現象是發源自北美並迅速席捲全世界的刑事政策上的「恢復性司法運動」，它主張用預防性的、恢復性的刑事政策取代懲罰性的、報應性的刑事政策，通過對大量犯罪的非犯罪化和創設替代刑事司法的社會性機構來限制刑事司法的活動范圍。 這種刑事政策思想對我們來說是很有啟發意義的。為此，我國已有學者建議引進「刑事和解制度」（這種制度本質上同於「恢復性司法運動」）。 在深層次上，也涉及「執法動機、執法效益」問題，原則上應當盡量動用最少的司法資源、避免最大的經濟損失、獲取最大的社會經濟效益。這就要求我們刑事立法和司法過程中，必須堅持「必要性原則」或者「最後手段性原則」，謹慎、嚴肅、認真進行權衡。
事實上，之所以要強調刑罰手段的最後性、不得已性，還由於刑罰手段本身也是一把雙刃劍，它在打擊犯罪的同時，往往也伴隨著暴力的誤導、以及錯殺無辜的危險。比如，在世界各國，任何完備的刑事司法制度都是以冤假錯案為必要的司法代價的，即使在美國，其死刑執行的數量很少，但是報道認為，美國的死刑中就有相當一部分是錯案，也就是說：所謂的「死刑犯」實際上是被錯殺了。在我們的生活中也一樣：案件是復雜的，有時是模凌兩可的，我們的任何一方的意見都不是絕對的、唯一的「真理」，那麼我們司法人員只能在其中選擇相對合理的、相對公道的處理方法；司法不是萬能的，司法人員包括我們的警察、檢察官、法官以及我們的學者都是有人性弱點的，任何人都不可能是全知全能的，因而我們在處理案件時應當慎之又慎、謙虛再謙虛。當然，有的案件是本身證據有問題，而有的案件則是定性有問題，但都應當盡量作到兼聽則明。
第七個因素，是大眾文化（民眾）對犯罪的態度。
有學者指出，刑法規范實際上是文化規范。這是很有道理的。如美國文化和歷史傳統，就對犯罪是非常寬容的，甚至有不少美國人認為罪犯恰恰是一些「敢作敢為的英雄人物」，不少人對那些敢於破壞社會普遍遵行的「規范」的人十分崇拜——這一點，在美國早期的「西部牛崽影片」里以及其他的「美國大片」里，可以說是隨處可見。近年來，盡管「校園槍擊事件」、「9.11恐怖事件」等一系列震撼美國民眾靈魂的重大事件接連發生，迫使美國不得不重新思考自己的犯罪對策，特別明顯的是加大了打擊恐怖活動的力度；但是，總的說來，美國的刑事政策並沒有因此發生質的變化，更沒有竭斯底里對犯罪進行所謂「瘋狂鎮壓」（但美國對其國外的制裁對象似乎有點「瘋狂鎮壓」的色彩，如其針對伊拉克、阿富汗等國家和人民的「懲罰」措施就比較極端），即仍然保持在理智、理性的遏制犯罪，仍然注重保障本國公民人權和社會安寧的現狀。但是，我國情況卻有很大的不同。總的說來，我國具有對犯罪「急惡如仇、除惡務盡」的文化傳統，當今更是一而再、再而三地對犯罪開展「從重從快從嚴的嚴打鬥爭」， 迄今已經20年整；有的省份還開展了「狂飆——A」到「狂飆——G」行動（真不知道還會持續或者「狂飆」到哪一個字母了結），狠不能將犯罪分子生吞活剝了，方能解這口「惡氣」。 這種「心態」確實是不夠理智、不夠理性的，直接導致了我國的刑法制定比較嚴苛、法網過於密集甚至在個別特殊情況下的法外施刑，也導致了我國的刑事訴訟法在更大程度上片面照顧了打擊犯罪的需要，而對公民的人權保護考慮不周，尤其是偵查行為缺乏制約，強制措施經常性地被濫用，等等，弊端太多。不過，相信今後的情況會逐漸好轉。我國已經有不少學者和司法工作者都在呼籲「法治刑法」、「憲政刑法」 ——這也從一個側面說明：我國人民大眾對於犯罪也在逐漸地走向寬容、理解、理智，但是，道路還很漫長。
第八個因素，是對人文關懷的態度。
有學者認為，犯罪及其刑罰問題，其實主要是一個人文態度問題，而不是客觀的科學問題——這涉及「人文與科學」的關系與爭論。刑法的人文性突出地表現在：「人性假設」具有前置性的、基礎性的重大意義。尤其是人性善與人性惡的假設，理性人與非理性人的界分，等等，都成為犯罪化、重刑化、輕緩化、刑罰個別化以及制定有關刑事政策的基本的人文理論根據。例如：中國古代講究「重典治國」、「刑亂世用重典」；而現代刑法思潮則主張：刑罰輕緩、刑罰人道、教育刑、社會防衛思想、刑罰個別化等等，都是出於不同的人性假設和人文主張的結果。其中， 最典型的是死刑問題：現代世界潮流是主張廢除死刑、嚴格限制死刑，也有的國家在廢除死刑後又恢復死刑，但是主流仍然是廢除死刑；但是，我國基本上是大量適用死刑，其數字沒法知曉，於是，有學者提出疑問：「人頭與石頭哪個更值錢？人皮與貓皮哪個更尊貴？人頭到底值幾個錢、要多少錢能夠買一個人頭？」 應當說，這些問題確實十分尖銳的問題。美國前段時間執行了一例死刑，引起舉國關注，新聞媒體的報道規模之大，絕對不亞於對「9.11事件」的報道，可見美國政府與民眾對於死刑的執行、哪怕只是一例死刑的執行，都是十分慎重的；但是我們，對於執行死刑恐怕是已經習以為常了，尤其在「嚴打」過程中更加覺得死刑判決和執行純屬「理所當然」的事。
第九個因素，是關於刑法價值的中道的權衡。
從上面的分析可以看出，在是否將某種行為規定為犯罪、是否規定刑罰和規定什麼樣的刑罰，在打擊犯罪與維護秩序、保障人權之間，總是充滿了矛盾和沖突，實在是難以兩全而只有進行中庸兼顧、中道的權衡。系統科學認為，「只有較好、沒有最好」。因此，制訂和適用一部刑法，確實需要我們進行中道的權衡。
關於刑法價值的中立取向和中道權衡問題，筆者的基本立場是：刑法的價值評判的視角可以是多棱的，對公正、自由和秩序等刑法所追求的價值目標的肯定，以及對保護機能和保障機能等刑法價值的機能價值性認識，都蘊含著真知灼見，但這些價值目標內容和機能價值性沖突需要理性化的重新整合，以使其呈現出一種最佳的價值整合狀態——對此，我們稱之為價值定位。刑法價值的這種價值定位必須是理性的，因為它既要全面（但並不徹底）實現各種價值目標內容，又要綜合協調各種價值目標相互之間的矛盾關系，從而實現整體價值目標的最大化。這種理性的法律價值定位應該是法律價值中立。 理論上認為，法律價值中立，是與價值非中立或者價值傾斜性相對立的價值定位，即指法律不傾向於任何個人、集團、黨派、階級的價值好惡，而是忠實地表達社會所有主體的共同價值需求，是對矛盾著的主體需求以共存為原則所作的共同化的抽象。 現代法律的價值定位之所以必須是中立的，這是由現代法律的本質特徵所決定的。現代法律作為社會主體共同需求的規范化，是現代社會中一種最普通、最基本、最高的社會規則；現代法律作為政治社會與市民社會為了平衡矛盾、減少摩擦而訂立的「契約」，作為用以協調社會關系、平衡社會利益、社會價值和社會行為沖突的社會規則，是立法者以正義為界而對主體需求及其行為所定的寬容規則。 根據權利刑法觀，現代刑法也是社會據以限制國家權力和國家據以管理社會的基本規則，也是以主體自覺自願的法律意識確保、並以國家強制力為後盾通過義務的履行以實現權利的社會規范，總之，現代刑法是反映社會正義的價值中立的社會規則。因此，刑法作為現代法律體系中的基本法律，其價值定位必然遵循並充分反映和體現現代法律價值定位的一般規律，這就是價值中立。這種刑法價值中立，其題中之義當包括以下三方面的基本內容：一是公正和功利的有機和諧，而不是只強調其一而不顧其他；二是保護機能與保障機能的合理兼顧，而不是顧此失彼或者重此輕彼；三是工具主義和目的主義的理性統一，而不是只注重世俗實用的工具主義。因此，刑法應該「中立地」對公正和功利給予關注和平衡，並且力求使兩者處於一種理性和諧的整合狀態。其次，刑法功利也要求力求無損於公正。這種公正突出地體現在如下的命題之中：刑法必須「中立地」兼顧好保護機能和保障機能，促使兩種機能協調和諧。刑法兩種機能的沖突，在本質上與刑法公正和功利價值的沖突是具有同一性的，因此總的來說，刑法對這種沖突的解決，仍然必須進行「中道的權衡」，而不應該是厚此薄彼式的選擇。當然，刑法兩種機能的充分實現和協調和諧，只是一種價值定位的理想狀態，在現實生活中難免存在差距；但我們不能因此否認，刑法「應該」中立地兼顧好兩種機能。
我國現行刑法，就是根據我國尚處於社會主義初級階段的實際和現階段建設社會主義市場經濟的需要，根據我國最大多數人民群眾對客觀規律的認識（特別是對犯罪規律的認識）和對人文關懷的態度，為了維護國家和人民利益，而以國家名義頒布的，規定哪些行為是犯罪及其應付何種刑事責任、判處何種刑罰的法律規范的總和。

G. 我國刑法創制和完善的過程是如何實現犯罪化與非犯罪化的

犯罪化，一般是指將以往不是犯罪的行為，作為刑法上的犯罪，使其成為刑事制裁的對象。其中，以往不是犯罪的行為，既可能是由行政法、經濟法等法律禁止而不為刑法所禁止的一般違法行為，也可能是不被任何法律所禁止的行為。由輕罪變更為重罪的，不屬於犯罪化。例如，對於明知煤礦生產設施明顯不符合安全標准，瓦斯爆炸的可能性很大，行為人依然強令工人違章冒險作業，導致發生安全事故造成多人傷亡的案件，現在一般認定為過失類型的責任事故犯罪。即使司法機關改變態度，將其認定為爆炸罪，也不屬於犯罪化。
與之相反，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處。其中的「不再以犯罪論處」，既可能表現為完全的合法化，也可能表現為雖不定罪量刑，但給予行政處罰或者其他法律制裁。特別法條的廢除不意味著非犯罪化。例如，日本於1995年基於平等主義的要求，刪除了有關殺害尊親屬罪、傷害尊親屬罪、遺棄尊親屬罪、監禁尊親屬罪的規定，但對於殺害、傷害、遺棄、監禁尊親屬的行為，並非不以犯罪論處，而是以普通的殺人罪、傷害罪、遺棄罪、監禁罪論處。換言之，廢除以尊親屬為被害人的犯罪，只是廢除了加重處罰的規定。再如，我國1979年舊刑法第101條（特別法條）規定了反革命殺人、傷人罪。雖然現行刑法刪除了這一規定，但並不意味著對該條規定的行為實行了非犯罪化，而是對之以普通的故意殺人罪、故意傷害罪論處。
犯罪化與非犯罪化的概念，給人以「大量」的犯罪化與「大量」的非犯罪化的感覺。其實，一個國家將某一個以往不作為犯罪處理的行為以犯罪論處時，就屬於犯罪化；反之，刑法將以往作為犯罪處理的一種行為不再以犯罪論處，就是非犯罪化。在此意義上說，刑事立法上的犯罪化與非犯罪化，基本上等同於刑法的增刪、修改。
刑法產生的歷史，就是犯罪化的歷史。20世紀中葉以前，基本上只有犯罪化，而沒有非犯罪化。20世紀中葉的刑事立法實踐表明，沒有任何一個國家僅進行犯罪化，也沒有任何一個國家僅進行非犯罪化。換言之，刑事立法必然不斷地、交替地進行犯罪化與非犯罪化。但是，由於社會生活的復雜化、恐怖主義活動的猖獗等原因，20世紀80年代以後，國際社會的刑事立法主要是在進行犯罪化。可以認為，在世界范圍內，刑事立法的趨勢已經不是非犯罪化，而是大量的犯罪化。那麼，我國司法上的犯罪化與非犯罪化將來會呈現什麼局面呢？
（一）司法上的犯罪化應是趨勢
在筆者看來，我國在今後的相當長時間，與司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化應是主流趨勢。換言之，司法機關應當在遵循罪刑法定原則的前提下，積極地推行司法上的犯罪化。
第一，當今社會非正式的社會統制減弱，因而越來越依賴刑罰。由於個人主義、自由主義的思考與行為樣態的浸透，導致異質價值觀得到廣泛允許，造成非正式的社會統制力減弱、行為的規制弛緩，其結局必然不可避免地產生通過刑罰的補充完善以維持社會秩序的傾向。另一方面，凶惡犯罪、重大犯罪不斷增加，國民的體感治安惡化，必然要求擴大處罰范圍。況且，以往較弱的「市民的安全或保護的要求」，現在通過媒體更直接、更強烈、更及時地反映至立法機關與司法機關；國家對市民的刑法保護，成為一項公共服務內容。

[32]所以，即使刑法文字沒有變化，司法機關也可能為了保護市民利益，而實行犯罪化
第二，當今社會犯罪的危害普遍加重，越來越需要刑法的提前介入。隨著社會生活的復雜化、科學化、高度技術化，對於個人而言，社會就像一個巨大的黑匣子，不可能進行主體性的控制。人們的生活主要依賴脆弱的技術手段，與此同時，個人行為所具有的潛在危險也飛躍性地增大，人們不知瞬間會發生何種災難。這主要是因為，在當今社會，社會生活的復雜化與犯罪的高科技化，使得許多犯罪行為一旦得逞，便會造成不可估量的侵害結果；所以，不能等待造成嚴重侵害結果後再處罰，而必須對法益進行提前保護。

[33]所以，我國的司法機關有必要對於部分原本並未作為犯罪處理的預備行為，特別是對如重大犯罪的預備行為、恐怖組織的預備行為實行犯罪化（當然以具有造成法益侵害的危險為前提）。
第三，隨著科學技術的發展與國際交往的增進，在本國實施某種行為卻侵犯外國國家與公民利益的現象，已相當普遍。進入90年代後，刑事實體法領域已逐漸形成了國際標准，要求各國完善國內立法與司法。事實表明，一些外國政府和國際組織已經對於我國刑法分則有關「數額較大」、「情節嚴重」之類的量的規定提出異議。雖然我國立法機關不可能完全按照外國政府與國際組織的要求立即修改刑法，但是，司法機關完全可能接受外國政府或國際組織的建議，繼續降低部分犯罪「數額較大」、「情節嚴重」的認定標准。
第四，隨著行政管理加強，行政犯會越來越多，而且行政犯的法益侵害性也越來越明顯。例如，違反交通管理法規的行為所造成的法益侵害日益嚴重。司法機關必然不斷地重新考慮行政犯與行政違法的界限，對以往僅以行政違法論處的行為以行政犯論處。同樣，由於社會生活事實的變化，司法機關必然重新審視一般違法行為與傳統犯罪之間界限，對以往的部分一般違法行為實行犯罪化。例如，以往車輛較少，城市的外來人員少，盜竊窨井蓋的行為所造成的法益侵害顯得並不嚴重，所以一般沒有當犯罪處理。但隨著車輛的增加，人口的膨脹，盜竊窨井蓋行為所造成的法益侵害程度明顯加重，所以現在一般以犯罪論處。
第五，適用刑法的過程也是解釋刑法的過程。在具有罪刑法定主義觀念的前提下，如果解釋能力低下，不能發現刑法用語可能具有的含義，必然導致原本構成犯罪的行為也不能受到應有的處罰。認為成年婦女與不滿14周歲的幼男發生性交的行為不成立猥褻兒童罪的觀點與做法，便是如此。反之，在同樣具有罪刑法定主義觀念的前提下，隨著解釋能力的不斷提高，司法機關必然能夠充分挖掘刑法用語可能具有的含義，使起草者原本未曾預料的行為也能涵攝在刑法條文所規定的犯罪構成之中，實現合理的犯罪化。
司法上的犯罪化趨勢是否意味著刑法與法治的退步？這是必須回答的問題。筆者認為，非犯罪化的進步，並不等於刑法的進步，更不等於法治的進步。事實上，任何國家及其國民，都不會容忍嚴重的法益侵害行為，相反總是採取某種措施禁止、制裁這種行為；在法律內不能受到制裁的法益侵害行為，總會在法律外受到制裁。否則，就沒有社會秩序與國民安定可言。由司法機關根據實體刑法與法定程序實行犯罪化，便遵循了法治的要求。而將大量的值得處罰的法益侵害行為在刑事訴訟之外由非司法機關處理，則存在兩個重大問題：其一，雖然從總體來看，刑罰是最嚴厲的制裁措施，但行政處罰完全可能重於較輕的刑罰。「在實際效果上遠甚於刑罰的行政制裁相當嚴重，將這種行政制裁不是交由法院，而是交由行政機關裁量的話，就會違反保障程序公正的憲法精神。」

[34]其二，相當多的法益侵害行為，也不一定由行政機關依照行政法處理，而是採取了其他一些非法律的途徑，這便更加違反了法治原則。當然，在司法上的犯罪化成為主流趨勢的時代，司法機關同時應避免重刑主義，應當積極地推進刑罰的輕緩化。換言之，隨著社會的發展，雖然刑法的處罰范圍可能越來越寬，但刑罰的處罰程度應當越來越輕。
（二）司法上的非犯罪化應呈頹勢
與司法上的犯罪化相比，我國司法上的非犯罪化的空間很小，應當呈現頹勢。

[35]
如前所述，我國刑法分則對犯罪構成的規定具有量的限制，刑事立法上已經基本上將國際社會所稱的微罪與部分輕罪排除在犯罪之外，實行了非犯罪化。在刑法規定的犯罪大抵相當於國外刑法規定的重罪的情況下，司法上的非犯罪化幾乎不可能。西方國家的非犯罪化，主要表現為對無被害人犯罪、自己是被害人的犯罪等單純違反倫理的行為的非犯罪化。但是，我國現行刑法已將單純違反倫理的行為排除在犯罪之外（如我國刑法並沒有規定通姦、亂倫、吸毒等犯罪）。在刑事立法已經充分實行了非犯罪化的立法體例下，司法上的非犯罪化必然沒有很大空間。換言之，在刑事立法已經嚴格限制了處罰范圍的情況下，刑事司法沒有理由進一步限制處罰范圍。正因為如此，刑法第3條前段的規定具有存在的理由；也因為如此，我國刑事司法機關不應當盲目進行刑事和解，片面追求提高不起訴率；還因為如此，在行為符合法定犯罪構成的前提下，濫用刑法第13條但書宣告無罪的現象，應當杜絕。

H. 如何評述我國刑法中的形式解釋和實質解釋

在三階層犯罪構成體系下，論理上存在形式犯罪論與實質犯罪論。「承認構成要件的獨立機能，以社會的一般觀念為基礎，將構成要件進行類型性的把握的犯罪論，通常被稱為形式的犯罪論。實質的犯罪論對形式的犯罪論進行批判，認為作為形式犯罪論的中心的犯罪的定型或類型的內容不明，因此，在形式的犯罪論中，追求保障人權保護國民利益的處罰范圍難以適當劃定，主張在刑罰法規的解釋特別是構成要件的解釋上，應當從處罰的合理性和必要性的觀點，換句話說，應當從當罰性這一實質的點出發來進行。按照這種觀點，刑法是行為規范，但更應當是以法官為對象的裁判規范，即不外乎是為了導入實質的當罰性判斷的規范。因此，罪刑法定原則中的明確性原則或刑法的嚴格解釋原則並不重要，應當從處罰的必要性和合理性的立場出發，對刑罰法規或構成要件進行實質的解釋。」形式犯罪論者對構成要件進行形式解釋，實質犯罪論者對構成要件進行實質解釋，也即形式解釋是將構成要件獨立於違法性判斷，主張構成要件的行為類型說，實質解釋是將構成要件融入違法性判斷之中，主張構成要件的違法行為類型說。既然存在形式犯罪論與實質犯罪論的爭論，那麼形式解釋與實質解釋之間的爭論，也是自然而然的事情。

前田雅英是實質犯罪論者，也是實質解釋的積極倡導者。「前田堅持罪刑法定主義原則，但他反對形式的罪刑法定主義，主張從實質的觀點修正罪刑法定主義。罪刑法定主義的民主主義與自由主義的思想基礎，使得刑法在規制行為時，必須考慮憲法上的必要性，即罪刑法定主義與實體的正當程序具有密切關系，故必須從實質上理解罪刑法定主義。前田認為，對刑法的解釋必須符合憲法。解釋刑法時，先是確定用語可能具有的含義，然後確定該法規的保護法益，考慮刑法保護的必要性，再後，當符合構成要件的行為具有一定價值時，要對該價值與被害法益的價值進行衡量；此後，計算處罰該行為對其他案件的影響效果：最後，考慮解釋結論與其他法律規范的協調統一性。關於解釋允許的范圍，前田教授提出了一個著名的公式：『解釋的實質的允許范圍，與實質的正當性（處罰的必要性）成正比，與法文通常的語義成反比。』即處罰的必要性越高，允許解釋的范圍就越大，距離法文的通常語度越遠，允許解釋的范圍就越小。」 {48}與此相對應，有學者批評了從罪刑法定原則的實質側面引申出來的實質解釋論的觀點，指出：「從刑法實質解釋的角度出發，有見解認為，在解釋的時候，必須在語言可能具有的意義的范圍、國民的預測可能性的范圍和保護法益、處罰的必要性之間進行比較衡量。按照這種見解，『解釋的實質處罰范圍和實質的正當性（處罰的必要性）成正比，和條文通常意義之間的距離成反比』。但是，罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時候，不應當加人處罰的必要性考慮。罪刑法定原則是即使犧牲處罰的必要性，也要保障國民基於預測可能性進行行動的自由的原則。

在三階層遞進式的犯罪論體系下，也許這種解釋方式的爭論有存在的必然性，也有進一步討論的必要，回觀我國學者就形式解釋與實質解釋的爭論，仍然是在大陸法系犯罪構成理論之下展開的[6]，存在這種爭論也就不足為奇了。盡管如此，兩種解釋方法還是可以統一的。首先，從上面二者的爭論以及對爭論的評價中可以看出，有些爭論是無關緊要的，駁斥對方的有些論據顯得疲乏無力，既難以駁倒對方，也很難支持自己的主張。其次，對於有些問題，嚴格按照形式解釋的結論，不符合法律的規定，也難以為國民接受，此時，需要實質解釋為先，而對於另外一些問題，徹底遵循實質解釋立場，會出現擴大處罰范圍的處理結果，這時，有必要以形式解釋為首。再次，形式解釋論者在形式解釋之後，還要作實質解釋，並不是實質解釋論者批評的那樣，形式解釋論者僅作形式解釋而不作實質解釋，實質解釋論者在實質解釋之後，也要作形式解釋，並不像形式解釋論者批評的那樣，實質解釋論者在實質解釋之後，無法再作形式解釋[7]。本文認為，對於有些問題的解釋，需要形式解釋優先，有些問題則需要實質解釋優先，其餘的問題採取何者為先均可。盡管形式解釋論與實質解釋論都強調自己既進行形式解釋也進行實質解釋，但解釋的先後順序卻完全相反，根據本文的結論，嚴格的形式解釋論和徹底的實質解釋論都不能合理解決所有問題，有必要取消形式解釋論和實質解釋論的提法，代之為形式實質統一論或者並合論。

立足於當前我國仍以四要件平面式（或耦合式）為主的犯罪構成體系之下，似乎不應存在這種爭論，因為，犯罪構成要件是犯罪成立的全部要件，脫離違法性的構成要件沒有存在的餘地，這就意味著犯罪構成要件既要實質解釋—具有嚴重的社會危害性，又要形式解釋—符合刑法的明文規定，實質解釋和形式解釋在平面式的犯罪構成要件下，很難截然分開，也很難說先形式解釋合理還是先實質解釋合理，在實際判斷中，往往同時進行，形式解釋的同時也在實質解釋，反之亦然。

I. 刑法太輕會不會引起社會仇恨

會的。隨著社會的不斷發展，人類社會面臨的風險和危險不斷增多，回社會公眾的整體不安感答增強，要求刑法保護的慾望不斷被強化。同時，由於思想表達和信息傳遞的便利性和便捷性，社會公眾通過各種傳媒、媒介表達需要刑法保護更為直接、強烈。再加上某些個案的發生牽動著社會公眾的某些神經，社會公眾討論的熱情將會更加高漲。這種現象不僅在中國如此，在其他國家也是如此。有論者在論及日本刑事立法活性化的傾向時說道，日本刑事立法的活性化表明日本社會轉變為比以往更加不得不依賴刑罰的社會的一個標志。因為個人主義、自由主義的思考與行為樣態的浸透，導致異質價值觀得到廣泛允許，造成非正式的社會統制力減弱、行為的規制遲緩，其結局必然不可避免地產生通過刑罰的補充完善以維持社會秩序的傾向。