當前位置:首頁 » 司民刑商 » 司法制度論文

司法制度論文

發布時間: 2020-12-22 00:53:25

㈠ 公民在法律面前一律平等的論文

論數罪並罰

論文摘要:我國刑法中的數罪並罰制度,是指人民法院對一人所犯的數罪,分別定罪量刑,然後按照刑法規定的原則決定應執行的刑罰。數罪並罰制度具有數罪特徵、時間特徵、原則特徵這三個主要特徵。實行數罪並罰是罪刑相適應的要求;是有罪必罰、一罪一罰原則的要求;實現刑罰目的的要求。數罪並罰的原則有吸收原則、限制加重原則、並科原則、折衷原則。我國數罪並罰制度的司法實踐,以及數罪並罰制度的立法完善。

關鍵詞:刑法數罪並罰 司法實踐 立法完善

一、數罪並罰的含義

我國刑法中的數罪並罰制度,是指人民法院對一人所犯的數罪,分別定罪量刑,然後按照刑法規定的原則決定應執行的刑罰。這一制度具有以下三個主要的特徵:

(一)數罪特徵,即一人犯有數罪。這是適用數罪並罰的前提。因此,正確適用數罪並罰,首先應當注意正確區別一罪與數罪。行為人以兩個或兩個以上的犯罪故意或過失,實施兩個或兩個以上的行為,具備兩個或兩個以上犯罪構成的,就是數罪。只有對實施了數罪的人,才能進行並罰。

(二) 時間特徵,即數罪必須是在法定期限以內發生的。根據我國刑法的規定,刑罰執行完畢以前發現行為人犯有數罪的,實行數罪並罰。具體講,以下情形應當適用數罪並罰;1、判決宣告以前一人犯異種數罪的;2、判決宣告以後刑罰還沒有執行完畢以前或在緩刑、假釋考驗期限內發現漏判之罪的;3、在刑罰執行過程中或在緩刑、假釋考驗期限內又犯新罪的。

(三)原則特徵,即對一人所犯的數罪合並處罰,在對各罪分別定罪量刑的基礎上,按照法定的原則決定應執行的刑罰。對數罪所採取的並罰方法,在刑法頒布之前及頒布之初,司法實踐中較為普遍的採取「估堆」的方法,即只對各罪分別定罪,並不對數罪分別量刑,只將數罪作為一個整體籠統也量刑。1951年2月15日最高人民法院在《關於一人犯數罪如何量刑問題的批復》中曾指出:「法院審判一被告犯數罪時應如何判處罪刑的問題……原則是仍應先就各個犯罪分別宣告其所處之刑罰,再宣告其執行之刑罰。」但是,這一《批復》也為「估堆」方法提供了權威性的依據。該《批復》第二項認為:「現在有某些法院的判決,在事實項下雖認定數個犯罪,在主文內只宣告一個刑罰,亦可認為系簡略形式,可以允許。」事實證明,數罪並罰中的「估堆」量刑方法既不能保證准確地適用法律,也不能保證辦案質量,判決不當難以被發現,即使發現了也不便於糾正,因而是不可取的。在審判實踐中,即使數罪中有一罪或數罪應判處無期徒刑或者死刑(包括死緩),也同樣應該對各罪分別量刑,然後按照刑法規定的原則決定執行其中最高的刑罰。1987年6月26日最高人民法院在《關於對數罪中有判決無期徒刑以上刑罰的案件如何實行數罪並罰的通知》中明確指出:「對於數罪中有一罪或者數罪應當判處無期徒刑或者死刑(含死刑緩期2年執行,下同)的案件……如果不分別量刑,就看不出對每一個罪是如何量刑的,既可能影響被告人行使上訴權,也會給上級法院審查原判量刑是否適當造成困難……今後對被告人犯數罪,其中有一罪或者數罪應當判處無期徒刑或者死刑的,對各罪應當分別量刑,然後決定執行其中最高的刑罰。」

二、數罪並罰的意義

一人犯數罪,古已有之。對於犯數罪的如何處罰,歷代法律也多有規定。新中國成立以後,由於長期沒有頒布系統的、法典性的刑事法律,解決數罪並罰問題只能靠一些單行的法規和司法解釋。由於立法不明確,諸多問題缺乏法律規定,導致司法實踐中實際操作困難重重,隨意性很大,不少問題的解決方法既不統一,也不科學。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以後,對數罪並罰的原則和不同情況的數罪具體並罰的方法,作了較為全面,系統的規定,從而為人民法院正確解決數罪的並罰問題提供了法律依據和保障。具體講,對數罪實行並罰,具有以下幾個方面的意義:

(一)罪刑相適應原則的必然要求。量刑的依據是犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性。一人犯一罪與一人犯數罪相比,無論在行為的社會危害性方面,還是在行為人的人身危險性方面,都要大得多。因而犯數罪的人理所當然應該受到更為嚴厲的社會譴責。對犯數罪的人實行並罰,體現了從重的精神,即使在數罪中最高刑為死刑或無期徒刑時只執行死刑或無期徒刑,分別定罪量刑也表明了社會對犯數罪譴責的嚴厲程度大於犯一罪的。

(二)是有罪必罰、一罪一罰原則的必然要求。馬克思指出:「懲罰在罪犯看來應該是他的行為的必然結果。」犯了罪而受不到應有的懲罰,或者犯了數罪與犯了一罪在懲罰上沒有區別,就不可能遏制犯罪現象的發生,一個良好的社會秩序也就不可能建立。因此,有罪必罰、一罪一罰作為一項刑法原則被廣泛承認。遵循這一原則,就必須數罪並罰。

(三)是實現刑罰目的的必然要求。犯罪是對正常社會秩序的否定,刑罰則是對犯罪的否定之否定,通過這種否定之否定的過程,表達社會正義觀念,恢復社會正常秩序。對犯一罪的人與對犯數罪的人在處罰上不作區別,既不能實現遏制犯罪的目的,導致犯罪行為給社會造成的危害與犯罪人因犯罪所受的懲罰明顯失衡,也不能實現刑罰預防犯罪的目的。

三、數罪並罰的原則

數罪並罰原則的種類主要可歸納為如下四種:

(1)並罰原則,亦稱相加原則、累加原則或合並原則等,是指將一人所犯數罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加、合並執行的合並處罰規則。

(2)吸收原則,是指對一人所犯數罪採用重罪吸收輕罪或者重罪刑吸收輕罪刑的合並處罰規則。換言之,它是由一人所犯數罪中法定刑最重的罪吸收其它較輕的罪,或者由最重宣告刑吸收其它較輕的宣告刑,僅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罰作為執行刑罰的合並處罰規則。

(3)限制加重原則,亦稱限制並科原則,是指以一人所犯數罪中應當判處或已判處的最重刑罰為基礎,再在一定限度之內對其予以加重作為執行刑罰的合並處罰規則。

(4)折衷原則,亦稱混合原則,是指對一人所犯數罪的合並處罰不單純採用並科原則、吸收原則或限制加重原則,而是根據法定的刑罰性質及特點兼采並科原則、吸收原則或限制加重原則,以分別適用於不同刑種和宣告刑結構的合並處罰規則。換言之,它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔,將其分別適用於不同刑種或刑罰結構的數罪合並處罰方法。

鑒於上述並罰、吸收、限制加重這三種原則各有得失、難以概全,目前除極少數國家單純採用某一種原則外,世界上絕大多數國家採用折衷的原則。

四、我國的司法實踐

我國現行刑法採取的是以限制加重原則為主,以吸收原則和並科原則為補充的原則。刑法第69條規定:「判決宣告以前一人犯數罪的,除判處死刑和無期徒刑的以外,應在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上,酌情決定執行的刑期;但是管制最高不能超過3年,拘役最高不能超過一年,有期徒刑最高不能超過20年。」「如果數罪中有判處附加刑的,附加刑仍須執行。」根據這一規定,對判決宣告以前犯數罪的,我國刑法採用的數罪並罰原則, 全面兼采各種數罪並罰原則,包括吸收原則、限制加重原則、並科原則,且所採用的各種原則均無普遍適用效力,每一原則僅適用於特定的刑種。其中,限制加重原則居於主導地位,吸收原則和並科原則處於輔助或次要地位。我國數罪並罰原則的這一特點,是由我國刑罰體系的特點和各個刑種的實際適用狀況或程度所決定的。

(一)數罪中有一罰被判處死刑或者先期徒刑的,採取吸收原則。

即數罪中有一罪或幾個罪被判處死刑的,不論其他罪被判處何種較輕的主刑,只執行死刑,不再執行其他較輕的主刑;數罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的,也不論其他罪被判處何種較輕的主刑,只執行無期徒刑,不再執行其他較輕的主刑。這是因為,死刑是以剝奪受刑人的生命為內容的刑罰,生命既不存在,其他以剝奪或限制自由為內容的較輕的主刑就失去了繼續執行的可能。無期徒刑是以剝奪受刑人的終身自由為內容的刑罰,不能先執行較輕的主刑,如有期徒刑、拘役、管制,然後再來執行無期徒刑。就我國刑事司法實踐的實際情況看,被判處無期徒刑的犯罪分子,真正在監獄服刑終身的只有極少數。絕大多數無期徒刑犯均能通過減刑等途徑而獲得提前釋放。即使在這種情況下,也不能在無期徒刑執行以後,再執行數罪中其他罪被判處的無期刑或較輕的主刑。但是,法院在決定對無期徒刑犯是否減刑以及減刑的幅度大小時,罪犯是否被數罪並罰以及被無期徒刑所吸收的主刑情況,是一個重要的考慮因素。數罪中判處了兩個或兩個以上的無期徒刑,能否「升格」決定執行死刑?對此,學術界存在不同看法。肯定說認為,在一人所犯的數罪中判了兩個或兩個以上的無期徒刑時,盡管每一種罪獨立地看,都不夠判處死刑,但判幾個無期徒刑本身就說明該罪犯的社會危害性很大,因此,可以將他所犯的數個無期徒刑合並執行一個死刑,只有這樣,才能體現罪刑相適應。折衷說認為,一般說來,在這種情況下不能升格執行死刑。但是,如果一人所犯的兩罪中,其中之一的法定最高刑是死刑。倘若他只犯這一罪,屬於可殺可不殺的情況,而事實上他又犯了另一罪,並且分別看來都應當判處無期徒刑,那麼,審判人員便可以根據整個案件的情況,對其中一個掛死刑的罪判處死刑,然後採用吸收原則,決定執行死刑。否定說認為,死刑與無期徒刑之間雖然只相差一格,但存在死與生本質上的區別。同時,上述主張不適當地擴大了死刑適用的范圍,與我國堅持少殺的死刑政策相違前。有的學者明確指出:「由於各種刑罰的性質不同,執行的方法不同,因此,適用同種數刑並罰時……不能把數個無期徒刑合並後升格為死刑,而只能執行一個無期徒刑。」

(二)數罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的,採取限制加重原則。

所謂「限制」,主要表現在兩個方面:其一是只能在數罪的總和刑期以下,數刑中最高刑期限以上,酌情決定執行的刑期;其二是酌情決定執行的刑罰受數罪並罰法定最高限度的限制,即管制最高不能超過3年,拘役最高不能超過1年,有期徒刑最高不能超過20年。所謂「加重」,也表現在兩個方面:一是在數刑中最高刑期的基礎上加重處罰,決定執行的刑期不能低於數刑中的最高刑,而必須在數刑中的最高刑期以上;二是數罪並罰決定執行的刑罰,其最高限度可以超過某種刑罰正常的法定最高限度。例如,根據刑法第45條的規定,在犯一罪的情況下,有期徒刑的最高期限為15年,而在數罪並罰情況下,其最高期限則為20年。

(三)如果數罪中有判處附加刑的,採取並科原則,即附加刑仍須執行。

附加刑具體執行的時間,因附加刑的性質不同而不同:被處罰金或沒收財產的,可以在主刑執行之前或執行過程中執行;被判處剝奪政治權利,主刑為死刑、無期徒刑或管制的,與主刑同時執行;主刑為有期徒刑或拘役的,剝奪政治權利應在有期徒刑或拘役執行完畢以後執行。對於主刑已經執行完畢,在執行剝奪政治權利期間又犯罪的,如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權利的,應在新罪所判處的刑罰執行完畢以後,繼續執行前罪沒有執行完畢的附加剝奪政治權利。

五、數罪並罰的幾種情況

根據犯罪人實施數罪或司法機關發現數罪時間的不同,數罪可以分為若干不同的情況。對於不同情況的數罪,並罰的方法也有所不同。依照我國刑法第69條、第70條、第71條、第77條和第86條的規定,對不於不同情況的數罪,應分別採取以下方法並罰:

(一)判決宣告以前一人犯數罪並均已被發現的並罰

判決宣告以前一人犯數罪,並均已被發現的,這是數罪並罰的基本形式。其基本特徵是:(1)一人犯有數罪;(2)所犯數罪是在判決宣告以前實施並且已被發現的;(3)在對各罪分別定罪量刑的基礎上,依照刑法第69條的規定,即我們上節所述的原則,決定犯罪人應執行的刑罰。

(二)判決宣告以後刑罰執行完畢以前發現漏判之罪的並罰

「漏罪」是指判決宣告以前一人犯有數罪,在對其他罪作出判決時未被發現的罪。根據刑法第70條的規定,判決宣告以後刑罰還沒有執行完畢以前,發現被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的,應當對新發現的罪(包括同種罪)作出判決,把前罪判決所判處的刑罰與新發現之罪所判處的刑罰,按照刑法第69條的規定,決定執行的刑罰。已經執行的刑期,應當計算在新判決決定執行的刑期以內。

六、數罪並罰制度的立法完善

在刑罰的具體運用中,數罪並罰是一項重要的制度。這既是一個重要的理論問題,也是一個復雜的實踐問題。1979年的《中華人民共和國刑法》是新中國第一部系統、全面規定這一制度的法典,它為一人犯數罪時的合並處罰提供了法律依據。但是,歷經十餘年的實際施行,立法規定中一些不完善的地方越來越明顯地暴露出來,並直接影響到司法實踐的實際運用。令人遺憾的是,1997年修訂的刑法中,除刪除1979年刑法中個別多餘字句處,數罪並罰制度並未得到實質性的完善。

(一)判決宣告以前一人犯數罪的罪質

並罰的前提條例是一人犯有數罪。在現實中,一人所犯數罪既有同種數罪,也有異種數罪。區別同種數罪與異種數罪的標準是行為人實施的數個獨立的犯罪行為的罪質是否相同。相同的為同種數罪,反之是異種數罪。1979年刑法對數罪並罰中判決宣告以前一個所犯數罪的種類未作限制,由此引發出理論界關於判決宣告以前一人犯同種數罪應否按照1979年刑法第64條的規定進行並罰的討論。經過長時期的激烈爭論,現已趨於達成一致意見,即判決宣告前一人犯有同種數罪的不必並罰,只作為一罪從重處罰。這是因為:(1)從以往的刑事立法看,1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》第4條第1款規定:犯貪污罪「屢犯不改者」,「得從重或加重處罰。」同條第2款規定:「因貪污而兼犯他種罪者,合並處罰。」(2)從現行刑事立法看,現行刑法對各種犯罪規定了較為寬廣的法定刑幅度,這為對犯同種數罪按一罪從重處罰提供了可能。有的同志提出,對於刑法只規定一個法定刑幅度的同種數罪應當採用並罰,否則便會輕縱罪犯。這種主張難以成立。在實際生活中,一人數次實施一種危害行為,如果合並處理可能構成犯罪,分別處理則可能不構成犯罪的情刑並不鮮見。同時,根據法定刑來反推定罪也違反了先定罪後量刑的刑法原則。(3)從罪刑相當的原則看,刑法規定法最高刑的標準是某一犯罪可能造成的最大的危害社會程度,同時酌情考慮了行為的人身危險性狀況。在實際生活中,一人數次犯一罪的嚴重程度並非絕對大於一人犯一罪的嚴重程度,更不會超過該罪法定最高刑允許的范圍,而且即使超過了,也只是修改法定刑的刑的問題。(4)從司法實踐看,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在1984年4月26日作出的《關於當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第4條第2項中指出,「強奸婦女、姦淫幼女多人或者多次的」,屬於強奸罪中「情節特別嚴重」的情況,無須實行並罰。最高人民法院在1985年8月21日《關於人民法院審理嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復(三)》中更明確指出:「在處理被告人刑滿釋放後又犯罪的案件時,發現他在前罪判決宣告以前,或者在前罪判處的刑執行期間,犯有其他罪行,未經過處理,並且依照刑法的規定應當追訴的,如果漏罪與新罪分屬於不同種的罪,即應對漏罪與刑滿釋放後又犯的新罪分別定罪量刑,並依照刑法第64條(1979年刑法)的規定,實行數罪並罰;如果漏罪與新罪屬於同一種罪,可以判處一罪從重處罰,不必實行數罪並罰。」問題雖然在理論上和實踐中已經得到解決,但是,立法上存在的問題卻不容忽視。

(二)不同種類自由刑的並罰

數罪中既有判處有期徒刑的,又有判處拘役或管制的,即不同種類的有期自由刑之間應當如何並罰?對此,刑法沒有明文規定。為了解決這一司法實踐中經常遇到的問題,最高人民法院在1981年7月27日《關於管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批復》中指出:「由於管制和拘役、有期徒刑不屬於同一刑種,執行的方法也不同,如何按數罪並罰的原則決定執行的刑罰,在刑法中尚無具體規定,因此,仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理。即:『在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢後,再執行前罪所沒有執行完的管制。』對於管制犯在管制期間因發現判決時沒有發現的罪行而被判處拘役或者有期徒刑事應如何執行的問題,也可以按照上述意見。」另外,最高人民法院1958年4月7日《關於管制期間可否折抵徒刑刑期問題的答函》也指出:「徒刑的刑罰較管制的刑罰為重,徒刑和管制的執行方法也不同,徒刑事是在勞動改造機關監管執行,而管制並不這樣執行。因此,管制的刑期不宜折抵徒刑。」由此可見,目前司法實踐中解決這一問題,採取的是逐一執行的方法。

(三)幾個立法技術問題

(1)數罪並罰中「以上」、「以下」的規定

刑法第99條規定:「本法所稱以上、以下、以內,包括本數。」根據這一規定,在適用限制加重原則決定執行的刑期時,無論是決定以數刑的最高刑還是以數刑的總和刑作為執行的刑期,都是法律允許的。但是,如此決定,明顯違背了立法的本意,使得限制加重無異於吸收原則或並科原則。因此,「總和刑期以下,數刑中最高刑期以上」的規定不宜包括其本次在內,決定執行的刑期不能與總和刑期或數刑中最高刑期相同。

(2)宣告判決還是生效裁判

我國刑法關於數罪並罰的規定,均以宣告判決作為區分並罰方法的基準點。然而,判決宣告以後並不等於所有判決會立即生效。在一審判決宣告以後的一段時間內,當事人可以提出上訴,檢察機關可以提出抗訴。在判決宣告以後至裁判發生法律效力之前,被告人再次犯罪是客觀存在的。同時,以宣告判決的時間作為基準點,也無法區別性質本來不同的生效裁判與未生效裁判。因此,現行刑法規定的判決「宣告」以前以後不妥,應修改為裁判「確定」以前以後。

(3)數罪的定罪量刑方法

關於數罪的定罪量刑方法,在我國司法實踐中曾長期採用「估堆」的方法。對此,最高法院曾通過司法解釋予以糾正,明確要求對數罪應分別定罪量刑,然後決定應執行的刑罰,司法實踐中也照此執行了,但是,由於無明文規定,因而仍不免給人以一種缺乏法律根據的感覺。

綜合上述問題,不難看出,現行刑法關於數罪並罰制度的立法疏漏,大致可以分為下三類情形:一類是司法實踐中認識一致,但立法未作明文規定;二數是司法實踐中認識不一,需要立法予以明確而未予明確;三類是立法規定明確,但內容欠妥。

參考文獻:

1、馬克昌等主編:《刑法學全書》,上海科學技術文獻出版社

2、《中國刑法詞典》,學林出版社

3、[日]宮澤浩一著:《刑事政策的功能》,成文堂出版社

4、刁榮華主編:《法律的演進與適用》,漢林出版社


㈡ 淺談人民法院司法警察在參與執行中如何抵制金錢的誘惑 論文4000字左右~ 急需

這篇在3000字左右,您可以加一些自我發揮,希望對您有幫助

人民法院司法警察是人民法院直接領導和管理的一支准軍事化武裝力量,是人民警察一個獨立警種。其兼負著維護國家法律的實施和尊嚴,維護審判秩序,保障審判工作順利進行的特殊司法職能。由於司法警察職能和身份的特殊性,因此,加強法院司法警察的隊伍建設,鑄就一支適應有中國特色社會主義司法制度需要,高素質的現代法警隊伍,對於踐行科學發展觀,開創法院工作新局面至關重要。一、隊伍建設規范化人民法院司法警察是一個特殊的群體。它既是一個獨立的警種,又是人民法院內部的一個部門;它既要為審判工作提供服務和保障,又要完成自己的業務工作和業務訓練;既要接觸案件當事人和廣大人民群眾,又要為法院內部其他人員服務。因此,對司法警察隊伍建設的規范化要求,既要體現人民法院和人民警察的共性特點,又要具有法警獨具的個性特徵。《人民法院司法警察暫行條例》第五條明確規定:「人民法院司法警察必須以憲法和法律為活動准則,全心全意為人民服務,忠於職守,清正廉潔,服從命令,嚴格執法」。其中,「 服從命令」最能體現人民法院司法警察准軍事化的內在要求。要打造一支置於黨的絕對領導下的有較高政治素質的人民法院司法警察隊伍,必須進行隊伍規范化建設。筆者認為,在當前形勢下至少要做到以下四點:一是儀表規范。儀表規范是司法警察精神面貌的外在表現,司法警察在警衛法庭,維護審判秩序,提押、看管人犯,值庭時傳帶證人、鑒定人,傳遞證據材料,送達法律文書,參與民事執行,執行傳喚、拘傳、拘留,執行死刑,以及法律規定的其它工作中要做到:執勤中警容嚴整,按照規定著裝並佩戴警種、警號、警銜標志,行為得體,既要舉止文明,又不失庄嚴。在接待旁聽人員和來訪群眾時應謙虛熱情、慎重處事,防止簡單粗暴、推諉搪塞、敷衍了事;即使遇到一些不講道理、不聽勸阻的人和事,也要態度冷靜,保持有理有節,依據有關規定予以處理。二是管理規范。要按照法院的統一要求實施規范化管理,建立健全必要的規章制度,用制度約束法警的日常工作和行為。三是紀律規范。法警要有鐵的紀律,實行「警營式」集中訓練,將「服從命令、聽從指揮」奉為天職,做到有令必行、有禁必止,召之即來,來之能戰,戰之能勝。特別是執行重要警務或者遇到重大情況,必須聽從指揮,不可擅自行事。在處置突發性事件中,更要注意顧全大局,協調配合,發揚團隊精神,公克難關。四是裝備規范。創造條件改善法警物質裝備,改善法警警械、交通、通訊設施,以適應時代發展的需要。二、隊伍管理制度化隊伍管理制度化是管理規范的具體體現。要結合法警自身特點,形成制度化管理長效機制。在制度面前沒有特殊,一律平等。要本著與時俱進的精神,不斷完善以崗位責任制為核心的各項工作制度,包括考勤制度、學習制度、警衛制度、值庭制度、送達制度、安全保衛制度、文明辦案制度等等。在執行制度中一要自覺,二要堅決。從執行的角度來說,要提倡法警自覺遵守各項規章制度,凡是制度禁止的,堅決不做,凡是制度要求做到的,努力去做。例如,堅持政治理論學習制度,要與本院政治理論學習的部署和要求保持高度一致,做到學習計劃、時間、人員、效果四落實,堅持不懈地教育法警樹立正確的人生觀,價值觀,樹立社會主義法治理念,樹立正確的理想、信念、宗旨,自覺遵守職業道德、職業紀律,明確職業責任。特別要進行經常性的廉政教育,教育幹警自覺地抵制拜金主義、享樂主義、個人主義的侵蝕,不辦關系案、人情案、金錢案。從管理的角度來說,要加強對制度實行的監督和指導,堅決抓好落實,對模範遵守制度者,要及時予以肯定和表揚,對違反制度者,要及時教育和批評,對違紀性質嚴重的要給予必要的政紀處分,對違法者要堅決繩之於法。三、隊伍素質職業化首先,要加強理論學習,提高政治素質。努力踐行科學發展觀,堅持以「三個至上」為指導,加強法警隊伍的思想政治工作,使法警隊伍具備忠於黨、忠於人民、忠於法律、忠於職守, 有思想、有道德、有文化、守紀律、講文明、英勇果斷、無所畏懼的政治素質。其次,要加強道德修養,養成自律意識。道德修養是個人品行的自我完善,加強道德修養是適應法警工作必備的前提條件。司法警察只有不間斷地提升道德修養,在日常的工作和生活中,從細微之處著眼,從一點一滴的小事情做起,「勿以惡小而為之,勿以善小而不為」,時時處處都嚴格要求自己,保持良好的職業道德意識。不斷進行自我反省、自我解剖,不斷去除思想中不道德的意識、觀念和情感,久而久之,潛移默化,成為道德行為習慣,形成法警特有的職業道德。 再次,要加強業務訓練,提升專業能力。人民法院司法警察是一支准軍事化的力量,是帶有武裝性質的組織,根據《人民法院組織法》、《人民法院司法警察暫行條例》 的規定,實行單獨管理、編隊管理、雙重領導,其組織管理和職務行為,體現出一定程度的軍事化,具有明顯的強制性。因此,加強業務訓練,提升專業能力顯得尤為重要。一要加強心理訓練。心理訓練的內容主要有:自我意識、情緒控制、抗干擾能力、應急反應能力、人際交往能力、記憶力訓練、思維分析訓練、社會工作訓練、解救人質訓練等。既重視認知訓練又要重視行為訓練。二要加強體能訓練。司法警察的身體素質與執法工作緊密相連,是執行警務活動的基本保障,需要長期的、自覺的、刻苦的鍛煉。法警支隊、法警大隊都要制定培訓計劃,要明確訓練內容,讓法警學會並掌握訓練方法,並在日常工作中養成鍛煉的習慣,這樣才能不斷增強體能,更好地適應工作需要,為社會穩定和諧服務。三要加強技能訓練。按照《人民法院司法警察執法行為規范(試行)》統籌兼顧,合理安排,制定出切實可行的訓練計劃。全年每人訓練必須達到100小時,其中隊列訓練20小時,擒敵訓練40小時,實彈訓練8小時,警械具訓練4小時,通信常識訓練4小時,衛生訓練4小時,強制措施的訓練4小時,參與執行的訓練4小時,值庭訓練 4小時,處理突發事件的演練8小時。要以隊列、擒敵、實彈射擊、執行死刑的訓練為主要內容,以提高自我保護和自我防護能力為重點,弱是導致我國民警傷亡人數居高不下的主要原因之一,而的主要手段和有效途徑.通過強化訓練,有意識的加強法警抗擊打、摔能力和自衛能力,使每個法警對重點科目都能夠達到服從命令,聽從指揮,動作達到規范和整齊劃一,要達到動作熟練,能獨立完成任務的水準。四、隊伍裝備現代化人民法院司法警察隊伍裝備現代化建設是司法警察隊伍建設的重要組成部分。我們要按照最高人民法院印發的《人民法院司法警察警用裝備配備標准》,堅持警用裝備配備「保障必需、不斷完善、實用高效、安全可靠」的原則。由各法院指定專人負責本院警用裝備經費的計劃、請示、裝備的購置及配備,應當按照規定的項目和數量配齊、配全,保障司法警察能夠順利完成各項工作任務和處置各類突發事件,保護司法警察的人身安全。要根據警用裝備的年度配備計劃,積極與有關部門進行協調,設立警用裝備專項資金,並做到專款專用,按照標准配備,並根據相關規定和使用情況,對警用裝備及時進行更新換代。要依照《人民法院司法警察公務用槍配備標准》進行武器的配備,司法警察部門配備的槍支,只由司法警察部門使用,司法警察部門不具備保管條件而由其他部門保管的,要保證司法警察公務用槍。要加強對警用裝備的管理,建立、健全管理及使用制度。防止警用裝備丟失、損毀,嚴格禁止非警務人員使用警械具,嚴格禁止司法警察違法使用警械具。要根據案件數量和工作的需要,結合本院車輛的實際情況,配備足夠的專用囚車和指揮車,以保證押解、執行、送達等項任務的順利完成,不得私自對囚車等警用車輛進行改裝,以保證工作安全和管理秩序。在隊伍裝備現代化進程中如果遇到問題,應及時與當地政府相關部門溝通並層報最高人民法院主管部門。

㈢ 如何建設社會主義法制國家論文

「法治」與「法制」,雖然僅一字之差,但從內涵上講,卻有重大區別。「法治」是一種治理國家的理論、原則、理念和方法,是一種社會意識;而「法制」通常是指國家的法律和制度的簡稱,是一種社會制度。強調依法治國,是法治的本質特徵之一。
所謂依法治國,就是廣大人民群眾在黨的領導下,依照憲法和法律規定,通過各種途徑和形式管理國家事務,管理經濟文化事業,管理社會事務,保證國家各項工作都依法進行,逐步實現社會主義民主的制度化、法律化,使這種制度和法律不因領導人的改變而改變,不因領導人的看法和注意力的改變而改變。
全面落實依法治國基本方略,加快建設社會主義法治國家的主要任務有以下幾項:

(一)完善中國特色社會主義法律體系
完善中國特色社會主義法律體系,需要進一步加強立法工作。堅持科學立法、民主立法原則,完善發展民主政治、保障公民權利、推進社會事業、健全社會保障、規范社會組織、加強社會管理等方面的法律法規,夯實社會和諧的法治基礎;堅持立法與改革、發展相結合的原則,用立法引導和推進國家的改革、發展;堅持立法嚴密、細致的原則,提高法律的可操作性;堅持經濟立法與政治立法並重的原則,保證經濟體制改革與政治體制改革同步推進;加強對立法工作的科學研究,完善立法制度和程序,改善立法技術和方法,提高立法質量和水平,以高質量、高水平的立法完善社會主義法律體系。
我們的法律體系是中國特色社會主義法律體系,在形成並完善法律體系過程中,必須把握好四點:一是不能用西方的法律體系來套我們的法律體系。二是行政法規和地方性法規都是法律體系的重要組成部分。三是要區分法律手段和其他調整手段的關系,需要用法律調整的才通過立法來規范,以更好地發揮法制的功能和作用。四是我們的法律體系是動態的、開放的、發展的,本身就有一個與時俱進的問題,需要適應客觀形勢的發展變化,不斷加以完善。

(二)提高黨依法執政的水平
依法執政是新的歷史條件下馬克思主義政黨執政的一種基本方式。黨的領導是依法治國的根本保證。依法執政,就是堅持依法治國、建設社會主義法治國家,領導立法,帶頭守法,保證執法,不斷推進國家經濟、政治、文化、社會生活的法制化、規范化,以法治的理念、法治的體制、法治的程序保證黨領導人民有效治理國家。要加強黨對立法工作的領導,推進科學立法、民主立法,從制度上、法律上保證黨的路線方針政策的貫徹實施。黨關於國家事務的重要主張,屬於全國人民代表大會職權范圍內的、需要全體人民一體遵行的,要作為建議向全國人民代表大會提出,使之經過法定程序成為國家意志。各級黨組織和全體黨員要自覺在憲法和法律范圍內活動,帶頭維護憲法和法律的權威。要督促和支持國家機關依法行使職權,依法推動各項工作的開展,切實維護公民的合法權益。

(三)加快建設法治政府
建設法治政府,是落實依法治國方略,推進社會主義民主與法制建設的重要內容。加快建設法治政府,必須全面推進依法行政,嚴格按照法定許可權和程序行使權力、履行職責,健全行政執法責任追究制度,完善行政復議、行政賠償制度。全面推進依法行政,建設法治政府是一項系統工程:一是加快推進政企分工、政資分工、政事分開、政府與市場中介組織分開,形成權責一致、分工合理、決策科學、執行順暢、監督有力的行政管理體制。二是提出法律議案、地方性法規草案,制定行政法規、規章、規范性文件等制度,要符合憲法和法律規定的許可權和程序。三是全面、正確實施法律、法規、規章,保障法制統一,政令暢通,切實保護公民、法人和其他組織合法的權利和利益,及時糾正、制裁違法行為,有效維護經濟社會秩序。四是形成科學化、民主化、規范化的行政決策機制和制度,使人民群眾的要求、意願得到及時反映,使政府提供的信息全面、准確、及時,使制定的政策、發布的決定相對穩定,使行政管理做到公開、公平、公正、便民、高效、誠信。五是基本形成高效、便捷、成本低廉的防範、化解社會矛盾的機制,使社會矛盾得到有效防範和化解。六是使行政權力與責任緊密掛鉤、與行政權力主體利益徹底脫鉤。行政監督制度和機制基本完善,政府的層級監督和專門監督明顯加強,行政監督效能顯著提高。七是使行政機關工作人員特別是各級領導幹部依法行政的觀念明顯增強,尊重法律、崇尚法律、遵守法律的氛圍基本形成;依法行政的能力明顯增強,善於運用法律手段管理經濟、文化和社會事務,能夠依法妥善處理各種社會矛盾。

(四)深化司法體制改革
深化司法體制改革是加快建設社會主義法治國家的重要內容。(1)優化司法職權配置,規范司法行為,建設公正高效權威的社會主義司法制度,保證審判機關、檢察機關依法獨立公正地行使審判權、檢察權。(2)完善訴訟、檢察監督、刑罰執行、教育矯治、司法鑒定、刑事賠償、司法考試等制度。(3)加強司法民主建設,健全公開審判、人民陪審員、人民監督員等制度,發揮律師、公證、和解、調解、仲裁的積極作用。(4)加強司法救助,對貧困群眾減免訴訟費。(5)健全巡迴審判,擴大簡易程序適用范圍,落實當事人權利義務告知制度,方便群眾訴訟。(6)規范訴訟、律師、仲裁收費。(7)加強人權司法保護,嚴格依照法定原則和程序進行訴訟活動。(8)完善執行工作機制,加強和改進執行工作(9)維護司法廉潔,嚴肅追究詢私枉法,失職讀職等行為的法律責任

(五)完善權力制約和監督機制
確保權力正確行使,必須讓權力在陽光下運行,加強對權力的制約和監督,建立健全決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調的權力結構和運行機制。具體來說,要進一步完善國家監督體系與制度,包括:(1)強化國家權力機關的監督職能,使權力機關對其他國家機關的監督經常化、制度化。(2)充分發揮檢察機關作為國家法律監督機關的作用,切實保障檢察機關付行政機關與人民法院的法律監督權。(3)進一步完善行政機關的內部監督機制,切實發揮行政監察機關、審計機關的監督職能。(4)加強對司法機關的監督、完善司法機關內部制約與監督機制,促進社會公平正義。同時,高度重視、大力完善社會監督體系與制度,包括黨的監督、人民政協的監督、人民群眾的監督以及新聞輿論的監督等。

(六)培植新型的社會主義法律文化
建設社會主義法治國家,要繼承人類優秀法律文化成果,建設符合時代要求和人民意願的新型法律文化。(1)堅持以馬克思主義為指導,既立足中國實踐,又充分體現時代精神;既繼承中國優秀的法律傳統,又吸收外來有益的法律文化。(2)加強公民意識教育,樹立社會主義民主法治、自由平等、公平正義理念。(3)深入開展法制宣傳教育,弘揚法治精神,形成自覺學法守法用法護法的社會氛圍。

㈣ 求!法學概論的論文

中國可否移植沉默權初探內容提要:沉默權是被告人的一項重要的訴訟權利,它是被告人的防禦權、人格權,是對國家權力的制約權;它有體現刑事訴訟價值、豐富刑事訴訟職能、實現刑事訴訟結構公正、完善刑事訴訟證據規則的作用;沒有沉默權的權利體系是不完備的權利體系。本文試圖通過對沉默權內涵的淺述,並聯系我國具體的司法實際,闡述在我國設立沉默權的重要意義。
我們在看香港、歐美警匪片時經常可以看到這樣的畫面,當警察上前逮捕犯罪嫌疑時,一邊會說:「你有權保持沉默,但你所說的一切將作為呈堂證供」,這就是我們對沉默權制度最初也是最直觀的一個認識。這套說詞就是著名的「米蘭達警告」,也即沉默權在西方國家司法實踐的重要表現。本文試從中分析沉默權的內涵,論證其在刑事訴訟活動中的重要性與必要性,探討在我國建立的問題。
一、沉默權的含義
沉默權有三層含義:1、不被強迫自證其罪;2、有權拒絕陳述;3、不因拒絕陳述而被作出不利於己的法律推定。具體來說,就是有關官員不能對犯罪嫌疑人、被告人施加任何強制(包括精神的、物理的)來逼迫其供述自己的罪行,承認自己的罪行;犯罪嫌疑人、被告人也依法可以對有關官員的提問保持沉默或拒絕回答,並且不會因此而受到追究,司法機關不能把沉默或拒絕回答問題作為其有罪的證據,以此來加重犯罪嫌疑人、被告人的罪刑;在提問之前有關官員有義務告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的權利;如果違反這些規定而實施的一切行為和所獲取的材料,不能作為認定有罪的證據。
二、我國司法實踐情況及建立沉默權的重要意義
在中國,目前仍未確立沉默權制度。當然這與我國的實際情況是分不開的。在長期的司法實踐中,將當事人的口供擺在了一個相當重要的位置上,這一方面是因為我國的偵查技術不夠先進,所以需要當事人的口供指引;另一方面,重視當事人的口供確實可以提高辦案效率,更好地打擊犯罪。但是,在忽視沉默權的中國,文明發展到現在,開始不斷暴露出一些問題。比如,越來越頻繁見諸於報端的刑訊逼供。雖然我國刑法對刑訊逼供罪有明確的規定,但司法機關在其偵查、起訴甚至審判活動中,以刑訊逼供,特別是以威脅、引誘、欺騙等其他非法方法收集證據的現象卻屢禁不止;對公民的任意傳喚、拘傳、羈押甚至超期羈押,以及對被限制自由的公民實施的非人道待遇等等現象也是常有所聞。刑訊的原因很多,其中最重要的原因是有罪推定思想和嚴重依賴口供的口供主義的影響。而法律規定「應當如實回答」又常常在道德觀念上支持辦案人員對犯罪嫌疑人施加各種壓力甚至刑訊。其實,要有效地制止這種現象,要從許多方面入手,比如建立有效的監督機制,而在司法上,更要對這些刑訊逼供的證詞採取根本的否決方式。因此,在我國建立沉默權制度,有其重要的意義。
首先,確立沉默權是保障公民權利的需要。經驗表明,在刑事訴訟中,最容易且頻繁受到侵犯的是受追訴人的權利。受到刑事追訴的人與擁有特殊權力和專門技術手段的追訴官員相比,本來就處於劣勢地位,如果再賦予追訴官員強迫其陳述的權力,被追訴者的其他權利就會因此而毫無保障,也容易助長追訴官員刑訊、威脅等非法行為。而賦予其沉默權,實際上是要增強其在刑事程序中與追訴一方相抗衡的手段,以達到維護被追訴者合法權利,抑制追訴權濫用的意圖。任何公民(包括無辜的人),都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以,保障被告人沉默權,實際上是對每個公民權利的保障,是人權保障的一個重要組成部分。在人權呼聲日益高漲的今天,對公民權利的保護,以免受到國家強制的侵害,就更要在各方面加以有效的保護。隨著社會的進步、民主的發展,中國也開始越來越重視對訴訟當事人權利的保護,因此,將刑事訴訟當事人的位置擺到與追訴機關平等的地位上來是發展的必然趨勢。
其次,確立沉默權能有效防止冤獄的發生。由於被追訴者享有沉默權,為追訴官員的取證增設了障礙,追訴官員就不得不放棄通過逼取認罪口供來獲取有罪證據,他必須充分收集其他證據,這就為查明案件真實,防止冤錯提供了保證。這對維護社會長治久安具有十分積極的意義。因為如果冤獄太多,社會就難以長久穩定。
第三,確立沉默權有助於實現程序上的公平。現代法治國家刑事訴訟注重程序的正當與文明,強調尊重和保障受訊問人的人格尊嚴和意志自由,沉默權就是一個體現。從理論上講,沉默權是同強調訴訟結構平衡、當事人的主體地位、無罪推定原則及舉證責任的原理緊密聯系在一起的。因為強調訴訟中控、辯雙方的對等性,就不得對受追訴的人科以協助追訴一方追究其刑事責任的義務。否則,就毫無公平可言。既然承認受追訴的人的主體地位,從而承認受追訴的人意志的獨立性,他就享有充分辯護的權利,在不願答辯時也就享有不做答辯、不予回答即沉默的權利,而不得違背其意志強迫其做出答辯。否則,受追訴的人就會成為不具有獨立性的訴訟客體。既然根據無罪推定原則,任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上視為無罪的人,那麼,指控其犯罪的一方為證實其有罪,就必須負有提出充分證據的責任,而不能強迫他本人提出證據證明自己有罪或者無罪。從證據理論上講,沉默權規則也是對偏重自白的證據觀的否定。在糾問式刑事程序中,自白被稱為「證據之王」和「最佳證據」,在證據運用上強調「無供不錄案」,自白的證據價值被片面誇大了。為獲取作為最佳證據的自白,以便得以定案,導致了刑訊的合法化和。
法外刑訊的廣泛適用。沉默權的訴訟理念卻恰恰相反。承認沉默權,就表明了這種程序本身並不把破案的希望寄託在獲取認罪口供上面。正是基於這一點,並基於對人權保障的追求,在確認沉默權的程序中,均嚴厲禁止並在出現時堅決予以制裁一切違背供述人意志的強迫取證的方法。
三、在我國移植沉默權制度的一些探討
(一)目前我國有無沉默權
沉默權在許多國家得到確立,那麼正在走向法治化的我國是否確立了沉默權或者規定了沉默權制度的某些內容了呢?有人認為,我國法律規定了沉默權,理由是刑訴法第九十三條規定,犯罪嫌疑人對偵查人員所提出的與本案無關的問題,有拒絕回答的權利。也有人認為,我國法律雖然沒有明確規定沉默權制度,但已經蘊含在立法精神中,法律賦予了犯罪嫌疑人、被告人自我辯解、辯護的權利,對某些問題拒絕回答的權利,已經隱隱約約可以看到沉默權的身影。
但大多數學者認為,我國還未確立沉默權制度,上述兩種看法是對沉默權制度的誤解。我也同意這種觀點,因為沉默權內涵包括:1、不被強迫自證其罪;2、有權拒絕陳述;3、不因拒絕陳述而被作出不利於己的法律推定。再來看看我國的立法規定,我國刑訴法第四十三條規定:嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據;刑訴法第九十三條規定:對與本案無關的問題,犯罪嫌疑人有拒絕回答的權利;但同時刑訴法第九十三條也規定:犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應如實回答,這與沉默權的第二層含義「有權拒絕陳述」相違背。
由此可見,我國立法並未確立沉默權制度,相反,我國實行的是「坦白從寬,抗拒從嚴」的刑事政策。在司法實踐中,也是這么做的,如果犯罪嫌疑人在審訊中如實地交代了問題,就有可能得到從寬處理;相反,如果犯罪嫌疑人在審訊中拒不交代問題,對審訊人員的提問置之不理或進行翻供,那麼在公訴人提起公訴時,必然會將這些作為從重處罰的情節向法官一道闡述,法官也會根據「抗拒從嚴」的刑事政策予以判決,這就極有可能加重對犯罪嫌疑人的刑罰。這與沉默權的第三層含義「不因拒絕陳述而被作出不利於己的法律推定」相違背。綜上所述,我國雖然已加入了《公民權利和政治權利國際公約》,現行法律也賦予了犯罪嫌疑人、被告人廣泛的權利,如自我辯解和辯護的權利,對與本案無關的問題拒絕回答的權利,允許犯罪嫌疑人、被告人為自己作無罪、罪輕辯護的權利,這些規定符合沉默權的第一層含義「不被強迫自證其罪」,但這些規定還是與沉默權制度有很大的距離。應該說,雖然我國沒有確立沉默權制度,但隱約可以看到沉默權制度的一些身影。
(二)我國是否需確立沉默權
始於300多年前的沉默權制度,如今得到國際社會的廣泛認同,這與沉默權制度本身符合人類保障人權的需要是分不開的。沉默權制度設立的合理性在於:
1、符合人道主義的要求。強迫犯罪嫌疑人自證其罪是違反人性的,在封建社會,刑訊逼供是合法的,自證其罪似乎是天經地義的。而資本主義制度代替封建主義制度,其最大的進步就在注重保護人權,提出「自由、平等、博愛? 、」三大口號,並用合理的法律制度否定了刑訊逼供等殘暴、野蠻的方法,而沉默權制度正是由於其具有保護人權的本質特性而被立法者所採納。
2、從訴訟結構上來看,賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權實際上是賦予他們一個與司法機關相抗衡的權利,因為在訴訟中,被告人本身就處於劣勢地位,個人是很難與整個偵查機關、整個國家相抗衡的,法律賦予了偵查機關許多個人所沒有的職權,為了保證控辯雙方力量對比的相對均衡,同時也盡可能地保護犯罪嫌疑人的正當權益不受侵害,賦予犯罪嫌疑人以沉默權,以便使訴訟結構更合理化。
3、從防範、抑制偵查中非法行為的角度來看,賦予犯罪嫌疑人以沉默權有著積極的預防作用。由於犯罪嫌疑人的口供是直接證據,而且它最有可能真實、全面、具體地展現案件事實,特別是在受賄案中,尤為突出。審訊人員為了獲得口供,犯罪嫌疑人在偵查階段就常常遭受刑訊,甚至出現對犯罪嫌疑人逼供的現象。如果賦予犯罪嫌疑人以沉默權,就可以免除其回答的義務,刑訊逼供的現象就會大大減少。
4、從保護個人隱私的角度來看,賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權,那麼對於司法人員提出的有關涉及個人隱私的問題就可以不予回答,可以更為有利地保護犯罪嫌疑人的個人隱私。雖然我國現行法律也規定了對於偵查人員提出的與本案無關的問題,犯罪嫌疑人有拒絕回答的權利,但往往偵查人員會以所提問題與案件有密切聯系為由,來窺探犯罪嫌疑人的個人隱私。所以為了徹底保護個人隱私,有必要設立沉默權。
沉默權制度在理論上具有上述合理性,而且得到了國際社會的廣泛認同,許多國家確立了此制度。我國已經加入了《公民權利和政治權利國際公約》,根據國際法優於國內法的原則,有義務在國內法上規定沉默權制度。我國目前推行的審判方式改革就是要建立類似英美國家的辯論式訴訟模式,而這種訴訟模式就需要賦予被告人以沉默權。因此有學者提出沉默權也應該在我國找到其棲身之地。
當然,沉默權也不可避免的有其本身的弊端。因此,英美法系國家在長期的實踐中,形成了對沉默權的一系列制約措施。美國在刑法上首先規定,如實供述的被告人可以得到從輕處理;其次,陪審團強迫證人作證的權利和檢察官強行搜查的權利給被告人造成巨大的心理壓力。以上兩點的結合是對沉默權最有力的制約。而英國也於1994年在《刑事審判和公共秩序法》中對沉默權的適用進行了一定的限制。
是否適用西方的沉默權制度,一直是中國法學界討論的重要問題之一。隨著社會的發展,我們也能更好地認識這一制度的優劣,而如何更好地發揮沉默權的優勢,有效地抑制它的缺點也成為了法學家探討的問題。沉默權是文明發展、人權保障的重要標志,它可以更好地保護刑事訴訟被追訴人的利益,維護程序的合法。但同時,它也為偵查人員的辦案設置了不少障礙,成了一些不法分子規避處罰的方法。總之,當我們確立了符合法治社會要求的刑事訴訟理念後,重要的問題就在於如何使這種理念能夠在客觀上貫穿於我們的現實生活與司法實踐。為了能夠在刑事訴訟中,充分而有效地保障公民的合法權利,僅僅確認一些法治的理念是不夠的,沒有一些充分有效的程序性監督制約機制,即使法律明文規定沉默權,犯罪嫌疑人、刑事被告人也難以不開尊口。沉默權仍會像許多其他規定一樣而流於形式。
四、結語
可以說,確立沉默權是司法制度進步的標志。作為一種成熟的法律制度,「沉默權」在司法和審判的實踐中起到了不容忽視的作用。我國目前的司法制度也已日益完善,不少專家認為,目前中國實行這項制度的時機已經逐漸成熟,因為修改後的新刑訴法不但吸收了西方法律「無罪推定」的原則,而且規定在刑事偵查階段,律師可提前介入。也許不久之後,沉默權作為證據立法中的重要內容會積極加入我國的刑事訴訟中。

㈤ 求助電大。大專法學畢業論文。急急急!

活充滿了希望。我更愛讀書了。
讀《三國演義》、《水滸傳》可以讓我們對中國名著有所了解;看《十萬個為什麼》可以使我們的知識更加豐富;讀《作文大全》可以提高我們的作文水平;就是看一些漫畫、搞笑之類的,也可以讓我們更加幽默,更加富有想像力。
讀書給了我知識,讀書給了我樂趣,讀書更給了我力量。
我讀書!讀書讓我知道了什麼是酸?什麼是甜?什麼是苦?什麼是辣?讀書讓我知道了怎麼為人處事?讀書給我的最大東西是:知識。它豐富了我的大腦,增長了我的見識。
我讀書 我快樂 我成長
兒時的我,在「鋤禾日當午,汗滴何下土」的詩歌聲中長大,每次端起書,看著那毫無生命的方塊字,我總是大喊沒意思。讀書是我最頭疼的事了。
漸漸長大了,我感到了知識的缺乏,每次作文,我都不知從何說起。爸爸、媽媽為我不喜歡讀書而煩惱,常常買許多書讓我閱讀。直到有一天,那天晚上,我們家裡開展成語比賽,該我說成語,媽媽說意思,我翻開成語詞典,說道:「金蟬脫殼(ké)。」剛一說完,爸爸、媽媽都鬨堂大笑,我感到奇怪,不知道他們笑什麼,媽媽看我一臉的驚詫,說:「自己看看拼音,到底讀什麼。」「噢!是『金蟬脫殼(qiào)』!」我恍然大悟。爸爸嚴肅的對我說:「以後要注意多讀書,那才能積累知識呀!」於是,我便暗暗下決心,一定要多讀書,懂得好多好多的知識。
從那以後,我真的喜歡上了讀書,因為書給我帶來了無窮的樂趣。當讀到安徒生的童話集——《賣火柴的小女孩》時,我曾為賣火柴的小女孩的命運做過祈禱;當我看到《狼牙山五壯士》時,我為狼牙山五壯士的悲壯流過眼淚;當我讀到《三國演義》時,我為諸葛亮的雄才大略欽佩不已。我深深地陶醉在書的海洋中,
曾經在一本書上看到這樣一段話「讀書能醫愚,讀書能治窮,讀書能療病,讀書能礪志,讀書能致遠,讀書能練達,讀書能聰慧,讀書能知道怎樣交友,怎樣識人,怎樣說話,怎樣做事,怎樣活著才身心健康,讀書能明白什麼樣地人生稱得上完美無憾。」是啊!讀書得好處無窮無盡。
現在,當我捧起《鋼鐵識怎樣煉成的》,深深融入到裡面時,我感到自己是多麼的幸福,因為我擁有健康的身體,保爾雖然殘廢,但他那種不向命運低頭,堅強的毅志和頑強的精神,深深地把我折服,讓我佩服。我對今後的學習、生活充滿了希望。我更愛讀書了。
讀《三國演義》、《水滸傳》可以讓我們對中國名著有所了解;看《十萬個為什麼》可以使我們的知識更加豐富;讀《作文大全》可以提高我們的作文水平;就是看一些漫畫、搞笑之類的,也可以讓我們更加幽默,更加富有想像力。
讀書給了我知識,讀書給了我樂趣,讀書更給了我力量。
我讀書!讀書讓我知道了什麼是酸?什麼是甜?什麼是苦?什麼是辣?讀書讓我知道了怎麼為人處事?讀書給我的最大東西是:知識。它豐富了我的大腦,增長了我的見識。
你能說讀書不快樂嗎?

㈥ 法律本科論文範文

我國現行審判監督程序存在審判監督權與生效裁判既判力的沖突、與當事人訴權的矛盾等問題。民事訴訟法對審監程序作出了修改,但仍存在不完善之處。 鑒於此,全國人大在2007年10月就民訴法的部分法條進行了修改,其中關於審判監督程序的改革尤引人注目。本次修法針對審判監督程序主要作出了五個方面的修改。一是申請再審案件上提一級審理。二是申請再審案件有了三個月的審理期限。三是對申請再審案件的審理方式亦作了明確。四是申請再審期限有限放寬。五是明確了當事人申請再審的十三項具體事由。以上修改內容一定程度上緩解了立法過於原則、再審啟動隨意、復查效率過低等問題,申請再審案件及再審案件的審理進入規范化軌道。但是,修改後的民訴法仍存在一些不完善的地方。

一、我國現有審判監督程序的弊端

(一)再審案件收案激增將沖擊再審程序固有性質

(二)再審事由的規定不盡可行

(三)對案外人合法權益的救濟途徑缺失

(四)「有限再審」原則未予確立

二、建立公正、高效、權威並重的審判監督程序價值取向

審判監督程序是民事訴訟框架體系中的重要內容,對這一制度進行改革,必將引起我國民事訴訟體制的重大調整,甚至會影響到我國民事訴訟體制改革的成敗。因此,在對其進行改革前,必須進行充分論證,設想並討論每一種方案的優勢和缺點,在對我國國情通透掌握的情況下,確定一種效益最高、負面影響最小的改革方案。本文希望通過建立「再審之訴,合理限制其他審判監督權力」的審判監督程序,使我國訴訟體制能與目前社會形勢相互協調、良性循環,真正起到統一司法、發展法律、個案公正以及衡平各主體利益的作用,司法的公權力與當事人的私權利才能得到有效的監督和救濟,最終實現定紛止爭、服判息訴,構建和諧社會的終極目標。

中國刑法的進步與缺陷這個從大的范圍說的話,中國刑法正在日趨走向成熟化,法典化;我談下我對刑法中有關條款的理解吧;

中華人民共和國刑法第十八條規定:「精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果,經法定程序鑒定確認的,不負刑事責任,但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療;在必要的時候,由政府強制醫療」。 我認為在這條規定中「法定程序鑒定確定」這幾個字含義模糊,彈性較大。 即我們到底是通過什麼途徑,方法和機構來確定一個人是否是精神病人。而且由於此條規定直接影響到犯罪嫌疑人是否要承擔刑事責任,直接挑戰法律的公正性和權威性,應當引起法律界的重視。
中華人民共和國刑法第十八條也有類似的規定: 尚未完全尚失辨認或者控制自己能力的精神病人犯罪的, 應當負刑事責任,但是可以從輕或者減輕處罰。 但問題又來了, 法官如何甄別嫌疑犯在犯罪時是尚未完全尚失辨認或者控制自己能力? 總之,法律是講究證據的, 而判斷一個人精神病的有無或程度的輕重,在目前的技術上來講是很難做到的, 因此,中國的法律工作者應慎之又慎。

㈦ 誰給我一篇法律論文講對法律的認識

法律的生命在於推理
——我眼中的中國法學的困境和出路
「不可調和的調和,矛盾的結合,對立的綜合——這些就是法律的問題。」
——卡多佐
「法律的生命不在於邏輯,而在於經驗。」
——霍姆斯
摘要:本文從中國法學當下的困境——因非法律因素的干預造成法律結果的不確定性,以至於人們普遍對法律失去信仰,甚至信心——出發,強調在法律適用中法律推理(主要是實踐推理)的價值,以期通過對形式正義的追求,使法律更具明確性,挽回普羅大眾對法律的信心,最終實現追求實質正義的目的。至於如何使法律更加明確,更具預測性,我選擇的進路是建立以類比推理為基礎的遵循先例原則。
關鍵詞:法學困境? 法律推理?? 演繹推理? 實踐理性? 類比推理? 遵循先例? 判例制度?
一.我所謂的當下中國法學的困境?
在我看來,中國法學的最大困境乃在於它的權威遠沒有達到它應該有的高度。這種表現是多方面的。「法律必須被信仰,否則它將形同虛設」[1] ,而「敬法者始能成為護法者」,但中國當下的法律人顯然沒有足夠尊敬法律[2]。有學者指出,中國法學困境的關鍵是因為主體性中國的身份缺失。中國的法律人迷失了自己,成為留聲機或者傳話筒,看似對一切事物都思考,但唯獨「對思想根據本身不思想,根據本身是沒有的,或者說是物質的」,以至於「我們沒有中國自己的未來,擁有的只是西方的過去和今天」[3]。而這在我看來也是其對中國自有法律信心缺失的表現。法律人尚且如此,遑論普羅大眾。
中國人並不習慣法律思維,中國人乃是最務實的。中國人習慣的是信仰權威[4],所以,「有困難找政府」才是中國人數千年連綿不絕的思維方式,期待青天大老爺出來給自己做主才是大多數中國人的期望。這種傳統鄉土中國[5]留下的深深烙印,已經成為我們民族性格的一部分,難以更易。而所謂法治又必須首先活在普羅大眾心中成為其生活之常態始有實現之可能[6]。這種悖論造成了法律在現實中的尷尬[7]。
而造成這種狀況的最主要原因又是什麼?我認為是法律的不可預測性。所有人都知道,法律並不是我們尋求解決問題的最終途徑,甚至不是主要途徑(遑論唯一途徑)。「大案講政治,中案講影響,小案講法律」這幾乎是一條眾所周知的潛規則,深深藏在每個法律人(至少是司法者)的腦海深處,無論遇到什麼案件,這條原則總是扮演著過濾器的角色。所以毫不誇張地說,法律最多隻是第三選擇。這是所有法律人的悲哀。
所以,當法律(特別是司法和執法中)過多摻雜進意識形態、政治、民願、道德等其他因素之後,法律並不能給人以確信。也正是這種不確信導致了普羅大眾甚至法律人對法律的不信任。而中國的法律人顯然又沒有告訴,似乎也沒有資格(甚至是違心地)告訴普通人「法律是確定的」[8]。當然即使他們說了,有多少人願意天真地相信也實在是一個不難想像的問題。
二.法律推理
中國的法律不是純粹的法律,中國的法律問題也不是純粹的法律問題。「天理,國法,人情」,國法夾在兩者之間,求上不得,求下不能,不能動彈[9]。即使在有限的運用法律來解決現實問題的時候,法律人所體現的業務素質依然讓人難以恭維[10]。
弗里德曼用資訊理論的觀點分析了法律制度的一般過程,並將這個過程分為原材料的輸入、加工、判決輸出和信息反饋等階段[11]。我在這里集中討論的是第二階段,也就是認定事實和適用法律,即法律信息的處理和思維加工過程。其中最主要的是法律分析的問題。
按照波斯納的觀點,法律分析是對法律概念之間關系的探討。而博登海默乾脆認為法律分析就是分析推理,也就是法律推理。這兩種說法都難免太抽象。那麼法律推理究竟是什麼呢?德沃金說:「法律推理是建設性闡釋的一種運用,我們的法律存在於對我們整個的法律實踐的最佳論證之中,存在與對這些法律實踐做出盡可能最妥善的敘述之中。」[12]
由此可見,法律推理是個極其龐大復雜的概念,甚至可以包含法律解釋。它是邏輯思維方法在法律領域中的運用,即對法律命題所進行的一般邏輯推演[13]。可以說,它貫穿於法律適用的始終,甚至還一直都是關鍵。
法律推理根據法律推理在不同難度的案件中所表現出的不同邏輯形式和推理規則,可以劃分為形式推理和實質推理兩部分[14]。
三.法律問題有正確答案嗎?
但在進行法律推理(分析推理)之前,我們首先應該考慮這樣一個前提:法律問題存在正確答案嗎?因為這一問題實際上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基礎。
德沃金相信法律問題客觀上必然存在唯一正確的答案,「多年來我一直在批駁實證主義者的主張,即對有爭論的法律問題不可能存在正確的答案而只有不同的答案;我一直堅持認為在大多數案件中可以通過推理和想像的方法去求得正確答案。」[15]但顯然波斯納不能完全贊同這種觀點。他稱德沃金為「道德實在論者」,主張衡量法律推理結論正確與否只有一個合乎情理的標准,認為客觀性是指「我在情理上認為其他具有常規智力和良心的人們都可能會合乎情理地當作正確的東西」[16]。有論者認為,他「把正確性和真理性對立起來,陷入了一種真理神秘論」[17],會導致法律沒有明確性,從而變得不可預測[18]。這是不可思議的。我認為法律問題從來不會像數學或者物理邏輯那樣能夠用公式窮盡一切可能,最終得到真相。法律問題因為人為的參與,不自覺地必然會摻雜很多個人以及群體的價值判斷,這種價值判斷使得法律問題很難說能有一個客觀答案[19]。而只能通過各種綜合實踐理性的方法找到最為符合我們這個時代大多數人認同的情理的答案。
但這並不意味著法律的不可預測。在後面我將論述,建立合理的先例制度就是十分有效的解決方法。
四.邏輯推理(司法三段論)的作用與缺陷
相信對大多數(法律)人而言,法律推理就是司法三段論。尤其在分析法學家看來,「所謂法治就是要求結論必須是大前提和小前提邏輯必然結果」,但這種將法律適用看作是自動售貨機式的簡單思維[20],「即使在亞里士多德必然推理和辯證推理的意義上也是一種倒退」[21]。不過在簡單案件中,其實演繹邏輯的簡單推論已經足夠了。
演繹推論的實質/關鍵是:個案是否是規則的一個事例。還是以這個可能是最著名的三段論為例:「所有的人會死;蘇格拉底是人;所以蘇格拉底會死。」論證的有效性不過在此:蘇格拉底會死這一結論,包含在第一個前提——「人」的定義——之中。事實上,大前提說的只是,這里有一隻標有標簽「人」的盒子,盒子裡面有一些東西,其中每一個都是「會死的」。小前提告訴我們,盒子里的東西都是有名字牌,其中一個名字牌上寫著「蘇格拉底」。當我們把蘇格拉底拿出盒子時,我們就知道他會死,因為盒子里僅有的東西都會死。波斯納指出這種三段論之所以擁有令人信服的有效性是因為使用了一個隱喻,一個箱子的隱喻[22]。
演繹推論的適用前提有兩個[23]:1、法律體系的公理化:窮盡事理和自成體系。A、法律體系是完備無缺的;B、體系是和諧一致的,不允許同時肯定又否定一個命題;C、消除了所有符號表述規則及其適用領域方面的模糊性。2、法律命題的形式化。
演繹推理(司法三段論,或者如波斯納所言還包括所謂預設三段論)對於維護法律的確定性和法治原則依然起著至關重要的作用。只是一但遇到疑難案件或是涉及倫理的案件(也就是我們並不能清楚知道什麼是那個「箱子」,其中裝的又是什麼的時候),僅憑演繹推理就無能為力了。除此之外,演繹推理本身還存在一個致命的缺陷[24]:三段論的合法性和它的真實可靠性並不必然一致。它的真實可靠性不僅取決於具體的三段論是否合法,而且取決於前提是否真實。也即,當大小前提存在虛假的情況下,結論是否正確是或然的,並不確定。再用關於蘇格拉底的另一個恰當且著名的例子加以說明:「所有的斯巴達人都很聰明;蘇格拉底是斯巴達人;因此,蘇格拉底很聰明。」在這里,盡管結論正確,但由於大小前提都是錯誤的,所以它真實但不合法。而這必然在司法實踐中給人帶來難以名狀的困擾。
五.實踐理性粉墨登場
那麼,如何克服演繹推理對疑難案件的無能為力呢?波斯納的方法是主張用「實踐理性」的推理方法對邏輯推理加補充[25]。實踐理性「這一術語缺乏一種標准含義」,至少有三種不同的用法[26]。但「一般來說,實踐理性方法是與邏輯推理的純粹理性方法相對應的注重行動的方法。實踐理性則是人們用以做出實際選擇或者倫理的選擇而採用的方法;它包括一定行為的正當化論證和相對於一定目的的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經驗智慧。所謂實踐理性就是法官、律師在一個個具體案件的法庭審判實踐中,在一次次急中生智的法庭辯論中表現出來的經驗智慧。」[27]
實踐推理應該包括若干實踐理性的方法,其中常識推理、直覺推理、類比推理和解釋推理則是典型。中國其實並不缺乏類比推理的傳統,所謂「春秋決獄」在某種意義上說就是一種最為簡單樸素的類比推理的方法[28]。只是隨著近現代中國選擇大陸法系發展道路,並且沒有建立起判例制度,才使得類比推理式微。
而「在大多數現代法律人看來,法律推理的中心是類比推理」[29]。
六.「善推而已矣」——類比推理是什麼?
「類推推理,亦就是將一條法律規則擴大適用於一種並不為該規則的語詞所涉及的、但卻被認為屬於構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情況。」[30]所以,類比推理實際上就是根據兩個對象某些屬性相似而推出它們在另一些屬性上也可能相似的推理形式。它的基本邏輯形式是:
A事物具有a,b,c,d,? B事物具有屬性a,b,c;所以,B事物有屬性d[31]。
就法律適用而言,「類比推理在法律適用過程中的公式大體是:甲規則適用於乙案件,丙案件在實質上都與乙案件類似,因此,甲規則也可適用於丙案件。」[32]所以類推其實就是「以前一個案件的相同方式來判決後一個案件。」[33]
這實際上就是遵循先例的判例制度的基本原則。
七.遵循先例原則
「當今,英美法系中站支配地位的觀點認為,明確或隱含地提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法院的判決,構成了法律的一般淵源和正式淵源」。但「在羅馬法系國家中占支配地位的理論認為,司法先例不應當被視為是法律的正式淵源。」不過我以為隨著兩大法系的不斷交流融匯,大陸法系國家並不能僅僅因為查士丁尼的命令——「案件應當根據法律而不應當根據先例來判決」[34]——就對判例制度心存偏見。而大陸法系國家顯然也已經注意到了這個問題,事情正在起變化[35]。在大陸法系國家,「一系列對法律主張做出相同陳述的判例,其效力幾乎等同於英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。注意到判例匯編是頗具意義的,例如,德國最高法院認為,一位律師如果無視法院在其正式的判例匯編中所發表的一個判例,那麼他本人便應當對此產生的後果對其當事人負責。」在中國,自1992年開始,最高人民法院也委託中國應用法學研究所每年都主編《人民法院案例選》,也有學者公開呼籲應當盡快建立起「中國自己的判例制度」。
我以誠實信用這則號稱「帝王條款」的原則為例,來研究遵循先例原則的現實意義。在我國的《民法通則》第四條只簡單提及此名稱而已,相關法學教科書對此也語焉不詳[36]。我以為這就是缺乏判例制度帶來的隱憂,因為這種道德條款很難用語言表達清楚。而在英美法系國家,誠實信用原則是建立在一個個具體的案例中的,後來的法官或者律師只要運用亞里士多德所謂的從部分到部分的推理方式便可以輕松得出在他經手的案件中是否存在違反誠實信用原則的問題——盡管這並意味著他們能指望先例能像手套一樣被輕松套在新的案件之上。
八.建立完善中國自己的判例制度
因此,我國建立判例制度勢在必行。成文法相對滯後和若干抽象原則難以解釋的特點,使得判例制度這種能有效彌補這些缺陷的制度的建立成為迫切的需要。而如前所述,中國的司法傳統並不排斥判例制度[37],這使得在我國建立判例制度成為一種可能[38]。甚至有學者指出,我國最高人民法院公布的案例選編是有判例之名而無判例之實,我國早已出現判例制度的端倪。這或許是有道理的,但還是應該注意到案例和判例兩者之間還是存在質的區別的。
就目前而言,建立判例制度至少有如下幾種明了的益處:1.補充成文法漏洞與不足;2.彌補法律解釋的抽象性與不足;3.積累經驗,推動立法;4.利於法院司法裁判。
那麼,應該如何建立判例制度呢?這不是我所能探討的范圍了。但「小子姑且妄言之」,這不外乎是誰來/怎麼選、怎麼編、怎麼公布、怎麼更改判例的問題,而這一切都需要制度甚至是立法的確定和保障。
而一旦建立起行之有效的判例制度,在我看來就可以最大限度地規范和約束法官的司法裁判,減少其任意性。也可以更大程度地提高律師的業務素質,最終帶動整個法律人職業共同體的良性發展。這樣無疑是恢復民眾對法律信任的關鍵一步。這一步遲早要走出,我們不走誰來走,現在不走何時走?[39]
九.結語:敢問路在何方?路在腳下!
辯證唯物主義認為:「在絕對真理的長河中,人們對於各個一定發展階段上的具體過程的認識只具有相對的真理性」。[40]如果我們非得找到真理,找到萬全的辦法才能行動的話,我們無疑只是在等死。
我願是布萊克筆下的掃煙囪的孩子,又願如葉芝為自己選的墓誌銘一樣:
「對生與死,
冷眼一瞥,
縱馬向前!」
評論(0)00

空中飄 2010-12-12
一、法律傳統資源[1] 界說

(一)關於「傳統」

什麼是傳統?傳統在歷史之流的滾滾風濤中形成,一個古老民族的歷史傳統,總給人以混茫幽遙的印象,似乎無比豐厚,而又無從把握。據徐復觀先生的考證,「傳統」一詞在中國典籍中最早出現於《後漢書.東夷傳》。[2]但所指的只是統治者的權位繼承,與今天所講的「傳統」相去甚遠。中國過去有「道統」的名詞,但也不等於傳統。傳統這個詞,系從英文「tradition」翻譯過來的,而「tradition」又來自拉丁文「traditio」,其次根「tradere」的含義是「引渡」,是一件東西從一個人傳到另一個人的意思。E.希爾斯認為,傳統意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來看,它的含義是世代相傳的東西(tradium),即任何從過去延傳至今的東西。[3]關於什麼是傳統,還有很多觀點,在此不一一列舉,本文贊同對傳統的特殊限定,即它指稱得是「一種前近代社會文化成果的總和,具有相對穩定、內部和諧一致的系統的特質」。[4]

(二)關於法律傳統

本文所說的法律及法律傳統是從廣義的角度來理解的。狹義上,法律僅僅是法律條文與法典;而廣義上的法律及法律傳統包括那些實在法、法律程序以及法律的觀念和法律傳統的思維與價值判斷的標准。法律傳統可以理解為在現代社會還在發生作用的,古代法律體系中有生命力的法律文化傳統。它應該是一個歷時性概念,不僅存在於古代社會中,而且存在於現存社會之中,是由傳統法律生長和演化而來的對現實社會仍發生作用和影響的未曾間斷、不斷延伸的法律文化和精神。而傳統法律則是一個歷史性概念,時間上主要是指前近代。傳統法律資源就是所有前近代法律成果的總稱,是一個國家法律發展的根基。一定條件下,傳統法律可以轉化為法律傳統。

二、關於法律現代化

(一)現代化衡量的標准

關於現代化的概念,不同的學者曾經從不同的角度作了界定。

1.C·E·布萊克試圖從歷史發生學意義上對現代化加以理解,認為現代化一詞指的是「近幾個世紀以來,由於知識的爆炸性增長導致源遠流長的改革進程所呈現的動態形式。現代化的特殊意義在於它的動態特徵以及它對人類事務影響的普遍性。它發軔於那種社會能夠而且應當轉變、變革是順應人心的信念和心態。如果一定要下定義的話,『現代化』可以定義為:反映著人控制環境和知識亘古未有的增長,伴隨著科學革命的發生,從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程」。[5]

2.以研究中國現代化問題著稱的G·羅茲曼繼承布萊克的方法論原則,強調要把現代化看作是一個在科學和技術革命影響下,社會已經或正在發生著變化的過程,是人類歷史上社會變革的一個極其戲劇性、深遠的、必然發生的事例。[6]

3.M·J·列維則從社會結構功能主義的立場出發,把現代化視為整個人類社會的一條普遍發展道路,指出「現代化畢竟是社會現實中的希望之星,是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯一普遍出路。」[7]

上述種種關於現代化的觀點, 「盡管側重有所不同,但都顯然包涵著這樣一個判斷:現代化所謂一個世界性的歷史進程,乃是從傳統社會向現代社會的轉變和躍進,是人類社會自工業革命以來所經歷的一場社稷社會生活主要領域的深刻變革過程。」[8]「現代化首先是一個變革的概念,是傳統生活方式極其體制向現代生活方式極其體制的歷史更替」;[9]「其次,現代化是一個連續的概念。是一個漫長的歷史發展和變遷的過程。」[10]

在筆者看來,現代性和傳統性並不是互相對立和排斥的極端狀態,在任何社會中都不存在純粹的現代性和純粹的傳統型。相反,現代化過程是一個傳統性不斷削弱和現代性不斷增強的過程。每個社會的傳統性內部都有發展出現代性的可能,因此,現代化是傳統的制度和價值觀念在功能上對現代性的要求不斷適應的過程即:經濟領域的工業化,政治領域的民主化,社會領域的城市化以及價值觀念領域的理性化等方面的互動過程。

(二)法律現代化的含義

法律現代化就是指一個國家的傳統型法制向現代型法制變遷的過程。在靜態方面,法律現代化意味著已公布的法律是體系完整、層次分明、結構均衡、規范協調、體例統一,並且體現人民意志、適應社會發展、代表人類前進趨勢的「良法」;在動態方面,其意味著法律「在任何方面得到尊重而保持無上的權威」。簡言之,法律現代化的目標是「法治」(rule of law)的實現。

三、法律傳統在法律現代化過程中的地位與作用

(一)內發先行型國家

在現代世界的諸多法律傳統中,以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛,而兩大法系在演進的道路上又都和羅馬法[11]不期而遇。所不同的是,兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻採取了迥然不同的態度:作為英美法系的發源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響,走上了較為獨立的法律發展道路,形成了以普通法為核心的一種法律傳統;而以德法為代表的歐洲大陸的國家則採取吸收羅馬法的方式進行法律的現代化,形成了以羅馬法為底蘊的大陸法系。英德兩國實質上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習慣法在內的諸多先前法律成果的結果,英國吸收了大量的羅馬法的先進成分[12],德國中也保留了許多日耳曼習慣法的合理內核。

1.英美法系——以英國為例:英國法律史學家霍茲豪斯認為:西歐國家法律體系的基礎,部分是羅馬法的殘余,主要的是由基督教神學家所調和的蠻族習慣以及教會所保存的羅馬法學家的政治與法律思想。從來源看,英國的法律傳統綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立於羅馬法傳統之外的一個原因。在普通法建立之初,法官們都是精通羅馬法的,布萊克頓就是一例,他們在簽發令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關鍵就在於令狀和判例這一普通法的發展方式。普通法以令狀為依據,以判例為表現形式,這使得更抽象化、將法律規則和規則的理由相分離的羅馬法只能溶於普通法之中,而無法以法律規范這一傳統形式表現;另外由於又受制於普通法的思維方式,即便是專家也難以發現羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區別在於法律的表現形式和思維方式而非內容,這一事實又強化了英國法的獨立地位,形成獨立於羅馬法之外的法律傳統。

(1)中央法院系統和巡迴審判。11-12 世紀,在中央王權的不斷強化過程中,審判權也向中央集中。開始由國王及其政府巡迴審判,但隨案件的增加和為了消除不定期巡迴審判的弊端,逐漸形成了固定於威斯敏斯特大廳的三大王室法院,巡迴審判在亨利二世時也進一步制度化。他們的作用是統一地方的習慣,形成了「王國的統一習慣」,這是任何地方領主法院都作不到的。而且,密爾松認為,適用這些習慣的法院由地方法院轉為王室法院,使習慣的性質發生了改變,「王室法院……認為這些習慣只是一些規則和抽象的權利,」習慣就變成了法律。這種將不成文的習慣轉變為法律,並用判決的形式固定下來的結果就是形成了英國自己的法律傳統。

(2)令狀制度。令狀是王室法院管轄權的依據,也即欲獲得王室法院(也即後來的普通法)的救濟,必須獲得令狀。而每一令狀都是對一種爭端的處理並包括相應的程序。

(3)陪審制。先前的陪審團是證明法律和事實的證人,他們為當時的巡迴審判提供當地的習慣,為後來統一全國習慣打下基礎。這里指的是小陪審團,它是為取代神明裁判和決鬥法等落後的裁判方法而設的理性的審判方法。它的運用使王室法院吸引了更多的當事人,促使王室法院的管轄權不斷擴大,這是它對普通法發展的第一個貢獻。另一個貢獻是,由於陪審團不是上帝,而是由會犯錯誤的一般人組成的,概括的證據則會誘導他們犯錯誤,這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式,使陪審團「在考慮事實的細節之後才作出」判決。這使得實體法開始產生。

(4)辯護士。辯護士是在王室法院固定和小陪審團產生以後出現的。當固定的王室法院建立以後,鄰人誓證就維系不下去了,從地方帶一群鄰人到倫敦進行訴訟是不經濟的,於是倫敦就出現了一批職業法律者。他們既非鄰人,其作用就不可能是誓證了。加上陪審團的世俗性(如上所述),於是他們的作用就是替原告詳細地而非概括地敘述事實,替被告一句一句地對原告的敘述進行抗辯。而每一種抗辯都是以承認一種規則為前提的,後來人就是從這些辯護士的抗辯中尋找法律規則的。[14]而令狀制度的復雜性以及選錯令狀的後果導致了辯護士的增加和專業化,最終形成了封閉的行會式的律師團體。

(5)法律文件。法律文件是對法律過程的記述,後來則成為法律教育的基礎和法律淵源的資料來源。第一種是《令狀匯編》,由於訴訟必須以正確的令狀開始,而了解王室普通法也需要令狀知識,而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎。第二種是大法官的作品,其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內容是關於令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》,它記述了從訴訟以令狀開始到判決結束的整個過程,尤其是關於陳述和抗辯,它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來,也即記錄了對案件適應的實體法。沒有人像羅馬法學家一樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學用書,沒有將事實簡化成一兩句話的評注,只有程序性的令狀和具體冗長的辯護辭。這些法律文件為法律教育提供了在當時法院中實用的法律知識;這些法律文件的內容又主要是對令狀和判例的評述,這促進了英國法律教育以及英國法律獨特傳統的形成。

(6)法律職業和法律教育。開始有法官而無法律職業,那時的法官是由教會人士擔當的,他們在更大意義上是行政人員;律師並不存在,但後來發生了變革。正如上文所說,由於抗辯和選擇令狀的復雜性和重要性,陳述士出現了,而且到十三世紀末在高等法院已成為一種封閉性的職業,也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向,自十四世紀開始,這種做法已成為確定的習慣。統一的英國的法律職業形成了。

(7)判例法。布雷克頓說:「不過,如果出現了相同的案件,就應該用一種相同的方法來判決:因為從判例到判例比較好處理。」這種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現的習慣法實質上作為了以後審判的法律依據,也即即使當時沒有太多的制定法,法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據,而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進行判決。

㈧ 討論一篇「論保護農民工合法權益」的論文

簡論農民工權益的法律保護
所謂農民工權益,是指暫時或長期離開農村土地到城鎮從事非農業生產而身份或戶籍仍是農民的勞動者,其政治、經濟、文化教育與社會等基本權利及其依法獲得的利益。農民工權益包括兩個方面:一是被憲法確認並賦予的公民基本權利。這是作為公民所不可缺少的權利。二是農民工作為城鎮非農產業的勞動者,還應享有國家法律法規規定的有關勞動者的權益。因此,以公民基本權利和勞動者的勞動權為核心,是農民工權益保障的根本出發點。

一、農民工權益受損原因的法學分析

當前,在一定程度上存在農民工權益保障受損和缺失的現象,其原因大體有以下幾方面。

1、不足的立法制度供給。第一,缺少保護的基點和制度支撐。導致農民工權益的法益缺位、權利受損、救濟不暢,表面上是現行法律政策的問題,更深層次的原因則是作為限制公民流動的戶籍制度的合法存在。沒有法律保障下的遷徙自由,使農民工成為城市中的二等公民。農民工即便進入城鎮,其擇居權、就業權、受教育權、社會保障權等也存在諸多限制。第二,法律條文的制定過於原則,缺乏可操作性。由於《勞動法》規定的過於原則給執法帶來很大的困難,也使勞動法的許多規定難以落到實處。有關違反《勞動法》行為所應承擔的法律責任偏輕,對違法行為懲處不夠嚴厲,使《勞動法》在許多嚴重違法行為面前顯得執行不力。第三,從法律體繫上來看,目前尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹和協調統一的法律體系。由於與《勞動法》配套的法律法規的欠缺,涉及到勞動關系運行的重要領域尚無相關的法律法規予以明確規范,導致勞動者權利受損後尋求救濟困難重重。

2、無為的行政執法手段。首先,執法體系的城市主位傾向使一些城市將農民工僅僅當作勞動力,而不是城市社會的一員,個別地方政府甚至制定出侵犯農民工合法權益的政策,對農民工流動、進城就業實行限制。近幾年,情況雖有好轉,但在一些地區和某些環節仍然存在問題。其次,在執法過程中,一些行政機關存在「行政不作為」問題,即當出現侵犯農民工權益問題時,往往盡不到依法查處的職責,更少有事先預警機制,甚至自身的一些行政行為也在侵犯著農民工的合法權益。

3、阻滯的司法救濟渠道。司法保護是農民工權益實現的最後保障手段。但目前我國農民工權益的司法保護卻存在諸多弊端,不能很好地發揮其保障功能。其一,勞動爭議「先裁後審」的體制越來越不適應爭議處理的需要。其二,勞動爭議案件屬民事案件范疇,適用《民事訴訟法》有關「誰主張誰舉證」的訴訟原則,而農民工大多數文化素質不高,取證、質證能力有限,使農民工無法舉證或舉證無力。其三,法律援助手段乏力。

4、缺位的工會維權組織。農民工權益之所以被侵犯,其中很重要的一個原因是農民工權益代表主體缺失。農民工由於缺少一個真正代表自己利益、能為自己爭取並維護自身權益的組織,使得農民工權益保護中話語權較小。目前我國各類企業的工會只有少數農民工得以加入,大多數農民工並未被發展入會。正因為缺乏有效的組織,農民工在自身合法權益受到侵犯時,往往各謀其策,各行其是,一盤散沙,難以形成維權合力。
二、農民工權益法律保護路徑選擇與機制完善

第一方面:立法保護——加快制度創新。

首先要改革戶籍制度,逐步建立城鄉統一的就業體系。當前,城鄉分割的二元結構已成為農民進城的一道門檻,戶籍世襲制度不僅限制了農民自由遷徙的權利,也使農民失去了平等就業的機會和享受社會保障的權利。因此,要改革城鄉分割的戶籍制度,打破城鄉壁壘,使各種生產要素自由流動,逐步建立城鄉統一的就業體系。要將農民就業納入整個社會就業體系通盤考慮,有關部門要為農村勞動力轉移創造良好的體制環境,如以居住地登記制度或身份證管理制度替代戶籍管理制度,把進城農民的職業培訓、子女教育、勞動保障、社會保障以及其他公共服務納入正常的財政預算等,清理針對農民在城鎮就業、上學、醫療等方面的歧視性政策等,讓農民逐步融入城市。

其次是構建完善的勞動法律體系。現行《勞動法》對農民工權益的一些規定相當籠統與原則,可操作性不強,從而給有些用人單位留下可乘之機。解決的途徑就是在具體的勞動立法中加以細化。其中如下幾方面迫切需要解決:一是盡快制定《反就業歧視法》,明確禁止包括勞動力城鄉歧視在內的一切與能力無關的就業差別待遇,保證農民工平等的就業權。二是加快制定《勞動合同法》、《集體合同法》,強化農民工利益的形式保障和手段保障。三是抓緊制定《工資支付條例》,建立企業欠薪保障基金制度。四是盡早制定《社會保障法》,將農民工的社會保障納入城市社會保障的范疇。

第二方面:執法保護——制約行政權力。

要確立對政府有關部門及其工作人員違法行使或者不行使公權力的行為造成的後果承擔相應法律責任的制度。我國法律對行政權力制約的乏力,造成一些人濫用行政權力,行政工作人員侵犯農民工權益而得不到應有的法律制裁。因此必須明確監督主體的職責和許可權,建立嚴格而科學的執法監督機制。

要加強勞動監察部門在人力、物力、財力、技術等方面的配備和支持,加強勞動處罰力度。勞動行政部門執法不力是導致農民工權益問題不斷的重要因素。所以,應加大勞動執法力度,明確勞動部門的責任並賦予其強制執行權。

第三方面:司法保護——確立司法特護制度。

設立勞動法院或勞動法庭專事勞動審判。借鑒國外勞動爭議司法機構的做法,設立由專業法官和兼職法官組成的特別勞動法院或勞動法庭,按照特殊的勞動訴訟程序處理勞動爭議案件。勞動法律關系有其明顯的特殊性,勞動關系不同於平等主體之間發生的民事關系,勞動關系雙方是管理與被管理、僱傭與被僱傭的關系,因此,用民事程序解決勞動爭議並不恰當。建立專門勞動法院或勞動法庭有利於提高法院處理案件的專門化程度。同時加快案件審理的節奏,縮短案件審理周期,逐步建立相關案件的快速裁判機制。

規定較為特殊的勞動爭議處理程序。與民事、行政訴訟程序不同,勞動爭議訴訟程序有其特殊性,因此,應在現有的訴訟制度基礎上制定特殊的規則。第一,改變現有的「先仲裁,後訴訟」的制度,建立類似商事仲裁的「或裁或審」制度,以便節約成本,提高解決勞動爭議的效率。第二,擴大勞動爭議舉證責任倒置的適用范圍,加重在各種資源上均占優勢的用人單位舉證責任。第三,在訴訟費用的承擔上,以法定方式明確規定農民工勞動爭議案件一律緩交案件受理費、申請執行費,改由判決時由敗訴方一並承擔。盡量降低農民工獲得司法救濟的門檻,從而降低訴訟成本,使農民工能夠切實、方便、快捷、經濟地獲取公正的司法保護。

搭建法律援助通道。解決農民工權益的法律援助,需要政府和社會組織共同承擔。第一,政府相關職能部門要成立專門的農民工法律援助中心,給農民工更多的事前法律援助。第二,政府要為農民工維權提供財力保障。第三,建立公益基金等民間慈善團體。通過廣泛的社會捐助,解決法律援助資金不足問題。第四,各類法律援助機構應當簡化手續,及時受理農民工的申請,支持農民工權益的司法救濟行為。

第四方面:組織保護——完善維權組織。

在農民工權益保護中,必須增加農民工的自治組織和博弈能力。首先是工會保護,由於工會是保護工人階級利益的合法組織機構,而農民工屬於半工半農的身份,也由於他們的權益受損主要發生在工作場所,可以試行將農民工的權益保護納入工會組織的保護之下。同時修訂現行《工會法》,使工會真正成為農民工的代言人。其次是建立專門的農民工協會,從而實現農民工享有自己的利益代言人及其強有力的組織保證體。農民工協會主要由當地政府撥款,用人單位在農民工的工資中按比例上交一部分經費,建立一個類似於消費者協會的民間組織,專門負責對本地區的農民工被侵權事件的咨詢和調解。

㈨ 以《試論明清的司法制度》為題目的論文,5000字

試論明清的司法制度
先列個提綱出來
希望幫到你

㈩ 誰有關於農村法律方面的畢業論文

論農村法律援助機構的建設
作者:盧明威
內容提要:
歷史傳統與教育因素導致農民缺乏法律意識,不能利用法律手段維護自身權益,如何為農民提供法律援助事關大局。現有農村社會組織無法滿足農民的法律需要,造成機構制度性缺失。從成本效益看加強鄉鎮司法所建設將其作為農村法律援助機構是較為切實可行的方案。
關鍵詞:
農村法治 法律援助 鄉鎮司法所

由於歷史原因,農民的身份問題、貧困問題、公平問題、政治參與問題沒有得到解決,雖然是中國改革的試驗起點,但到今天,在基礎設施、人口素質、經濟建設等方面等問題已經凸現,無法滿足國家法治與現代化的需要。從上世紀末開始,「三農」問題就已成為政府高層的「心病」。如何解決「三農」問題,見仁見智,但農村制度建設尤其是法治建設問題是無法迴避的,它是農村各方面建設的基礎,並決定了農村發展可持續性和依法治國目標實現的可能性。本文擬從農村社會法治狀況及各種組織對農民權利的影響論述農民法律援助機構的建立與完善。

一.農民法律意識及其影響因素
影響農村法治建設的因素可以分為內在因素和外在因素兩方面。內在因素是農民的法律意識,它是農民關於法律現象的思想觀念、知識和心理的總稱。對廣大農民而言,法律意識水平的高低直接影響他們能否以法律支配自己的日常行為,能否運用法律武器維護自己的合法權益。外在因素則指社會組織機構及其工作人員在處理涉農問題時是否依法辦事,能否滿足農民的法律需求及其對農民心理的影響。
作為一種社會意識形態,法律意識具有相對獨立性,一旦形成就有傳承作用,而法律意識的內在因素有歷史傳統、法制教育等。
首先,在農村歷史傳統中,農民行為的指導思想是「禮治」多於「法治」,並深深影響著農民的法律意識。正如費孝通先生所說的「鄉土社會是禮治的社會」,在「鄉土社會中,法律是無從發生的」。j中國傳統社會中充滿著王權至上、權大於法,倫理至上、情大於法的與現代法治相矛盾的禮法觀,強調德禮教化而忽視法治,強調家庭團體而忽視個人權益。「宗法制度在兩重意義上塑造了中國農民的法律心理:一是它通過血緣連結的人情,把國家法律的強制、習慣法的自然約束和道德法庭的社會監督有機地統一為一體,使用權其在某種程度上取代了國家正式法律;二是在宗法制度的面紗下面,農民自動解除了作為獨立個體即自由民的可能,從而從根本上剝奪了農民以個體名義爭訟的自主性。」k習慣中農民之間一旦發生沖突或糾紛,往往是請聲望較高的長者以人情、禮俗來調解和緩和從而保持秩序的穩定,其注重的是互相忍讓而不是追求明辨是非。在廣大的農村尤其是經濟文化較落後的地區,這種意識仍決定著農民解決糾紛的方式。
其次,法制教育對農民的傳統法律思想產生了一定沖擊。自1986年開始,我國全民普法已歷經「一五」、「二五」、「三五」三個階段17年時間。第一階段以公民的法律啟蒙為主,對農民而言填補了法律常識的空白。不可否認,普法教育在提高社會整體法制觀念和法律意識方面有了明顯的效果,廣大民眾普遍承認了法律在國家和社會中應有的崇高地位,有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必糾的觀念深入人心,也對廣大農民重情禮輕法紀的傳統法律意識產生了一定的沖擊。但由於缺乏對受眾的細分和濃厚的行政主導性,使得普法效果在農村大打折扣。北京大學法學院朱蘇力教授幾年前在某地進行基層司法調查時看到一本發給或是要求農民購買的,由該省司法廳編印的「農村普法讀本」。讀本匯編的第一部法律是《憲法》,第二部竟然是《反不正當競爭法》。l普法成了一些公職人員必須完成的表面文章。即使在經濟文化較為發達的山東「從總體上看,普法教育的廣度和深度還遠遠不夠,在普法教育中強調普法重點的多,強調普法教育的少,普法布置多檢查落實少,形式單調缺乏吸引力。特別是對某些偏遠農村來說,普法教育僅僅停留在口頭上,有些地區甚至從沒有開展過。」m對農民真正有意義的普法活動應該是第一階段,然而受限於農民文化程度瓶頸,缺乏對農民法律需求的分析,尤其是上述一些走過場的行為影響了普法效果。

二.農民權利保護機構的制度性缺失
對農民權利產生影響的農村社會組織有鄉鎮政府、村委會和村民調解委員會等。
從歷史角度看,解放前農村處於相對封閉獨立的境地,血緣性與地域性相互結合使宗族保持了對農民的相對強大的控制。建國後,中國共產黨通過土地改革、互助合作甚至公社化手段有力沖擊了農村的基本組織和控制手段,國家權力得以滲透到農村基層,但這種沖擊是以行政權力擴大化來進行,農民對這種國家政權與農民之間關系是基於對強力行政權的服懾而非內心的需要和自覺認同。更為消極的是文革期間砸爛公、檢、法等極端左側行為使農民加深了權大於法的觀念。從現實的一些事例中我們可以看出人治的強大慣性至今使一些基層工作人員在處理涉農問題時仍更多依靠行政權力來解決而不是在這過程中強調依照法律處理問題,它留給農民的印象是權力的強大而不是法律的神聖:廣西南寧市所屬農村生產基本實現了小機械化,是廣西農村較為發達的地區。今年3月,城北區一鄉村部分村民以圍牆圈地企圖繼承其地主祖父解放前所有的土地。處理該事件的鄉司法員和另一工作人員因與該部分村民有親戚關系,初期偏袒其主張。但現已取得使用權和其他交通嚴重受阻的其他村民不服,認為解放後這些土地已經處理,使用權已變更,強行拆除圍牆導致發生群架的劇烈沖突,鄉政府最後不得不強令拆除圍牆,恢復原狀。對法律的無知要求繼承地主土地的主張固然荒唐,反映了部分農民極低的法律意識,但鄉政府在處理事件中的反復使我們看到提高鄉鎮基層工作人員法律素質與提高農民意識同樣緊迫。其實我國法律對這類問題已有明確規定,適用1955年最高人民法院對相關問題的批復和《民法通則》關於財產權和相鄰權的規定就可得到解決。但鄉政府工作人員並未明示其決定的法律依據,當事人只知政府的決定不得不服從,卻無從知悉法理依據。n在一份對山東農民法律意識的調查中有66%的人認為我國目前是權大於法。o現實中一些基層執法、司法、法律監督機關公職人員法律意識淡泊,甚至曲解法律、知法枉法,造成農村法治氛圍嚴重不足,農民缺乏法律信仰,遇事沒有通過法律途徑解決的習慣。
在涉及農民權益維護的社會組織中,村委會是一個特殊的主體,一方面它是農民自己選舉,代表著自身的利益;另一方面它又是一種特殊的基層政權組織,客觀上肩負著一些諸如計劃生育、稅費徵收、秩序維護等責任。與改革開放前相比,鄉政村治後行政權力在農村受到壓縮,村委會的一些權力讓渡給了分散的家庭,不再是過去政治、經濟、文化、教育的全能調控型組織,權力與經濟控制能力的下降導致權威的喪失。在經濟貧困地區,村委會沒有多少剩餘索取權,不能吸引有能力的人進入村委會,致使基層組織渙散,機構不健全,幹部大量流失,後繼乏人,甚至有的村組織名存實亡。在經濟較發達的地區,村集體擁有相對豐富的財產,村委會有一定的管理職權,也就有較多的剩餘索取權,在村委會選舉中候選人代表著不同的利益集團,出現操縱選舉的非正常現象。無論是發達地區還是貧困地區,村委會正處於由原來以集體所有制為經濟基礎的政權組織過渡到村民自治組織的時期。這一時期由於法律不健全、規范不到位,社會體制與農民之間的紐帶發生斷裂,國家法律、方針政策難以得到貫徹執行。農村基層組織的弱化一方面導致宗族勢力復甦,一方面使村委會失去保護農民利益的功能,在被某些利益集團控制後可能成為危害農民利益的新威脅。
宗族勢力由同血緣的同姓家庭擴展而成,建立在血緣認同基礎上。改革開放前集體利益與個人利益息息相關,宗族利益一般並不重要。但如今農民在經營上不再依賴集體組織和基層政權,宗族成員間的相互依靠重新變得重要,導致宗族勢力日益膨脹。廣東湛江市公安局在調查中發現,不少鄉鎮基層能夠當村委會主任或村長的,其家族大、兄弟多是一個重要原因。如雷州市沈塘村捐花村,族頭族老鼓動、威逼村民選舉「爛仔」當村長,成為該村黑惡勢力的操縱者。p在宗族勢力的影響下,村民之間因祖墳、山林、土地許可權之間的糾紛不再通過法律途徑解決,而是訴諸武力。宗族勢力比較強大的地方往往是農民沖突不經法律途徑解決,發生大規模械鬥的地方。廣東省湛江市自改革開放至1987年,共發生宗族械鬥1300多次,吳川市僅2000年1月至高無8月共發生群體性沖突39起。q雖然在一定程度上,村委會選舉受到宗族勢力的影響,但在村委會選舉規則進入鄉村社會後,宗族力量對選舉的影響並非都是負面影響,它可以成為村委會選舉法的動員力量,在參與選舉中摒棄以武力解決爭端的方式,並在選舉博弈中形成競爭、妥協、寬容等民主品格,同時村委會授權來源的改變使村委會幹部由眼睛向上變成向下,使村委會以維護農民利益為已任。
在當前情況下,鄉鎮政府以行政手段解決農民糾紛,村委會正處於轉型時期,選舉中的一些問題使其尚未成為新的保護機制。如果國家不能杜絕基層政權行政執法中傷農坑農問題,不能及時為農民糾紛提供法律幫助必然會影響法律在農村社會中權威的樹立。
習慣上農民糾紛的傳統解決途徑是村民調解委員會的調解。作為一項法律制度,在現行《憲法》第111條、《民事訴訟法》第16條和《人民調解委員會組織條例》等法律中有相關規定。村民調解委員會根據法律、政策和社會公德,通過說服、教育、疏導等方法化解了許多民間糾紛。但作為一種民間組織,其缺陷也非常明顯。一是調解委員會委員缺乏法律知識,二是因基層法院履行各種審判職能,工作繁重,幾個鄉鎮才設一個派出法庭,很難對散落農村中的調解組織進行指導,造成調解主要以一般的公序良俗作為指導而非以法律為依據,缺乏統一的標准,往往達成協議後一方反悔難以執行,造成調解組織的威信降低。甚至在有的地方根本就沒有建立過調委會。
隨著社會主義市場經濟的發展,民間糾紛出現許多新情況新特點,農民越來越重視自身利益的追求,利益沖突加劇,可調解性下降。尤其在以經濟建設為中心口號的指引下,村委會、鄉鎮政府職能轉變,對農民利益的影響越來越大。如果說農民之間的利益紛爭可以通過完善人民調解制度等傳統途徑來解決,而當行政性質的權力介入糾紛時,這些傳統途徑就會變得無能為力:村委會、鄉鎮政府對農村集體經濟資源如土地、山林、池塘水庫、集體企業的承包權的管理,公共基礎設施和其他項目開發對農村土地的徵用、拆遷中對農民權利的侵害等。當權益受到侵害時,農民或因缺乏法律知識無法尋求幫助,或因無力支付律師費用無法得到應有的幫助而處於被動地位。在失去了維護農民利益的農民協會後,如今的村委會、調解委員會無法肩負起保護農民利益的重任。何況法律援助應該是國家對貧者弱者所負有的一種責任,民間機構往往因經費、人員、機制等因素而力不從心,在為農民提供法律救濟方面存在機構缺失的制度性問題,為社會秩序的動盪留下了隱患,以下事例可見一斑:2002年11月29日,廣西防城港市政府以「保證港口至防城航道暢通,減少港池淤積」為由,通告責令全部一千多養殖戶在2002年12月20日前將防城入口到江山一帶淺海養殖設施全部自行拆除。這些養殖戶從上世紀八十年代開始使用該海域,都有持有海域使用證,其海產以三年為一周期,大部分都是在2000年先後投養,尚需一年到收獲期,而該市已無其他淺灘可以移殖,此時拆除損失巨大。同年12月9日養殖戶向市政府申請行政復議被告知不予受理,12月12日又遞交《關於要求延期拆除西灣養殖設施的報告》 ,請示政府體察困難待該批海產品收成後再自行拆除,但市政府置之不理。12月25日政府組織300多民工,兩百多公檢法和其他政府部門人員強行拆除養殖設施,導致全體養殖戶到市政府門前請願,又被公安人員驅趕。為此,眾多養殖戶通過各種渠道申訴上訪。市政府在拆除部分設施後卻又停止了拆除行動,在設施已被拆除的養殖戶中有的損失將近四十萬元,東拼西湊借貸而來的財產毀於一旦。被拆的怨聲載道,未被拆的暗自慶幸,可見行政行為的隨意性對農民利益,對政府形象,對法律尊嚴的巨大損害。r回顧整個事件,且不論政府的行為的合法性和合理性,養殖戶在法律上的孤立無援顯而易見。由於缺乏組織,他們沒能聘請律師提供法律幫助;由於缺乏法律知識,他們不知行政復議應向市政府的上一級即自治區政府提起;由於海域爭議案件是復議前置,不經復議他們也不能提起行政訴訟;更沒有法律援助機構給予任何幫助。這種現象促使我們對農民法律援助的機制進行檢討。

三.對現存法律援助制度的反思及機構選擇
法律援助定位於為那些由於經濟狀況貧困,無力支付法律服務費用而不能進行訴訟等維護自身合法權益的公民或法人提供法律幫助,使其權利得以實現的一種法律制度。在我國現行法律中,為了保證貧者和弱者能夠行使訴訟權利,《民事訴訟法》第107條規定了訴訟費用的緩、減、免。《刑事訴訟法》第三十四條規定了法院可以或應當為當事人指定律師提供法律援助的幾種情形。除此以外的民商事、行政案件都沒有有關於法律援助的規定。在涉農利益案件日益增多而農民法律意識未得到顯著提高時,現有規定已經不能滿足農民的法律需求。如果農民沒有法定的可尋求較低費用或免費法律幫助的渠道,就不能切實保障農民尋求司法保護的權利,無法實現農村法治的目標。因此,建立農民法律援助制度是現代法治社會要求政府必須承擔的國家義務。
作為法律援助機構應具備一些必備條件:有完善的組織機構,有較高法律知識水平的工作人員,有一定的經費保障。縱觀我國各種組織,滿足上述條件的機構並不少,有各級人民法院、檢察院、人大和政府的法制工作部門、司法廳局、律師事務所和法科大學設立的法律援助中心等。但由於它們各自的性質或地位、布局、運行機制、輻射力等因素,作為農村的法律援助都存在不足。
在當代中國社會,在縣這一級,公檢法司都有自己的延伸,有比較完備的體系,但到了鄉這一級就有了一些變化。s在鄉一級許多機關只有少數的派出機構。況且,法院作為一種裁判機構它的特點是地位中立,對雙方當事人都要保持適當距離。如果由法院來充當法律援助機構,會造成法官先為當事人從法律上設計一個較為安全的訴訟安排然後再行裁判的印象,從法理上看這是不當甚至應該禁止的,也與法官的司法職業道德相沖突。檢察院因為工作職責的規定,鄉一級沒有檢察系統的工作人員,即使設立檢察所也是為了調查、監督的方便。總體上檢察院和公安系統工作人員主要職責是為了維護社會治安,與農村大量的日常糾紛的司法解決關系不大。換言之,檢察院與公安系統的工作內容主要涉及治安和刑事案件,而大量的農民權益沖突已超出了這一范圍,檢察、公安機關顯然不適合作為農民的法律援助機構。
至於各級人大和政府法制工作機構大都設立在縣級以上,也是遠鄉村,無法提供及時的法律幫助。由於律師事務所的營利性質,農民往往無法或是不願支付律師費用,要求一種營利機構長期法定地負擔起公益性質的工作也不切實際。而法科大學中設立的法律援助中心從性質上最適合承擔這一任務,但這些機構往往都地處大中城市,布局和經費問題使其無法肩負起為廣大農村提供法律援助的重任。
在幾乎所有政府部門中,最適宜擔任農民法援機構的就是鄉鎮司法所。

四.加強鄉鎮司法所建設,規范法律援助運行
司法所是設置於鄉鎮人民政府的國家司法行政機關,是縣司法行政機關的派出機構,司法助理員則是基層政權的司法行政工作人員,他們是中國司法行政機關的神經末稍。在我國農村,大部分的鄉鎮不是設立了司法所就是在鄉鎮政府中設置了司法助理員這一職務,他們在鄉鎮政府和縣司法局的指導下工作,主要負責調解委員會和法治宣傳教育工作,工作范圍從解決打架斗毆到山林地界糾紛和離婚調解等。可以說鄉村司法所覆蓋面廣,根扎農村,熟悉農民經常面臨的法律問題,而且可以作出較快的反應,能夠避免矛盾的激化,最適合作為農民法律援助機構。早在1995年2月,時任司法部部長的肖揚在全國司法廳(局)長會議的報告明確提出:「要積極探索建立法律援助制度的有效途徑和辦法,給經濟困難的當事人提供無償的法律幫助。今年要把這項工作正式提上議程,充分論證,抓緊制定可行方案使我國的法律援助制度盡快建立起來。」11從成本效益角度看,法律援助機構可以設立在鄉鎮司法所之內,或「一套人馬,兩塊牌子」,以充分利用現有資源是切實可行的。
一方面農民迫切需要法制宣傳,只要工作有針對性和實用性,農民都會樂意接受;另一方面,從黨政部門來說也需要司法所做好參謀以實現依法治鄉和依法治村。一些鄉鎮領導也認識到司法所就象農村衛生院那樣不可缺少,一個緩解了農村缺醫少葯的問題,一個緩解了農民對法律援助的迫切需要。一些地方司法所定下了「小事不出村,大事不出鄉」的目標,客觀上為農民提供了法律援助。因此把鄉鎮司法所建設成農民法律援助機構和現實與需要相符合。
但是把鄉鎮司法所作為農民法律援助機構顯然加大了司法所的工作負擔,必須加強建設力度。一是要得到黨政領導的重視,一是要提高隊伍的素質。現實中有的鄉鎮司法員是兼職從事,專職司法助理員中很多以工代干、以農代干,缺乏人員編制,文化程度偏低,形成成分多元化、管理多重化、待遇多樣化,對開展基層法律援助工作非常不利。要建立健全法律援助機構就要積極推進鄉鎮司法所的建設。
首先,要加強司法所的組織建設。鄉鎮司法所要發揮作用必須要身份合法,機構的立戶和列編問題是關鍵。機構列入鄉鎮政府管理系列有利於把法律援助工作納入鄉鎮工作規劃,促使鄉鎮領導將其作為一項工作職責,有利於理順管理指導和改善辦公條件及工作經費的解決,同時便於在法援工作中協調各個部門。其次,要加大對鄉鎮司法所人員的政治、業務素質培訓,提高全心全意的整體水平和業務能力,通過吸收法律專業畢業生等途徑來壯大法援隊伍。最後,要明確鄉鎮司法所有關法律援助的職責和制度建設。司法所作為政府機構系列之一,其本職工作是指導村民調解委員會,參與社會治安綜合治理,進行法制宣傳及刑釋教人員的安置幫教工作。如果將其作為法援機構,它要負責免費為農民提供法律咨詢,提供能最大限度維護農民合法權益的解決方案,及作為農民的代理人進行維權行動。這就必須處理好與現存鄉鎮法律服務機構的關系。與律師在城市提供法律服務相對應,鄉鎮司法服務所主要在農村為農民進行服務。到1997年底,全國已經建立了鄉鎮(街道)法律服務所近3萬5千多個(其中至少3萬2千個是鄉鎮所),法律工作者近11萬5千人(其中有10萬多人是鄉鎮法律工作者)12鄉鎮法律服務機構的工作性質與律師相類似,獨立於政府機構,實行自主經營,自負盈虧,自我約束,自我發展的機制。但在許多鄉鎮,法律服務機構就在司法所下設立,人員也多有交差。如果不能理順法援機構與法律服務機構的關系,農民在尋求法律援助時很可能被以各種理由推到法律服務所進行有償服務,法律援助就會有名無實,司法所就變成法律服務機構的「掮客」。
為了避免這種情況的發生,首先要明確法律服務所的獨立性,要求其與司法所進行「脫鉤」;同時制定完善的制度,對於符合援助條件的不得推諉,也不得要求農民到法律服務所尋求幫助,進行援助工作的定崗、定人、定責、定目標,建立工作責任制和監督投訴機制。
其次,要明確法律援助的范圍和程序。范圍應包括刑事、民商事和行政案件。只要農民認為自己的合法權益受到侵害都有可以尋求法律援助。程序上要先由農民向法律援助機構提出申請,放寬援助條件;有的人擔心法律援助成為所有人的免費午餐導致無理纏訟,其實農村中先富起來的農民為了得到更優質的法律服務會選擇聘請律師等方法維護自己的權益。不能因為這一擔心而使大部分農民支付較高的維權成本或失去維權機會。
一般而言,如果不涉及行政權力,鄉鎮司法所援助機構可以完成農民的法律要求,但當行政權不當運作侵害農民權益時,鄉鎮司法所出於行政級別和當事人一方的地位,就不再適合作為援助機構。這時應建立某種制度要求律師介入。司法所作為援助機構的便利之處是其上級主管部門縣司法局負責對律師的管理。按刑法和律師法的規定,司法局、法院有權指派律師承擔一定的法律援助任務。通過制定相關條例要求基層司法所在發現法律援助涉及行政機關時,應向上級司法行政部門請求指派律師為當事人提供法律援助任務,使當事人得到更優質的服務。

五.結語
農村法律援助制度是國家司法制度的重要組成部分,國家必須承擔應有的責任,將其作為解決三農問題的制度性安排,使所有人無論貧者弱者都得到平等的司法保護,只有這樣才能實現加速農村發展和依法治國的偉大目標。

熱點內容
2014民法段波 發布:2024-11-19 12:32:28 瀏覽:204
勞動法里是否有合成工資 發布:2024-11-19 11:37:43 瀏覽:668
國際刑事法院締約國 發布:2024-11-19 10:55:18 瀏覽:312
唐山司法鑒定中心地址 發布:2024-11-19 10:43:57 瀏覽:412
拆迂預協議有法律效力嗎 發布:2024-11-19 10:17:07 瀏覽:430
人力資源涉及到哪些法律知識 發布:2024-11-19 10:00:40 瀏覽:900
交強險無責任賠償限額的法律依據 發布:2024-11-19 09:35:05 瀏覽:878
經濟法戰略聯盟的類型 發布:2024-11-19 09:33:59 瀏覽:129
現代勞動法不包括什麼制度 發布:2024-11-19 09:24:33 瀏覽:358
勞動法被解僱不滿一年怎麼賠償 發布:2024-11-19 09:23:49 瀏覽:283