類型化司法

『壹』 司法解釋屬於哪種淵源

截止2019年2月，司法解釋的法律淵源地位在我國還存在理論上的爭議,司法解釋的法律淵源地位問題是目前亟需解決，司法解釋在實踐中一直發揮著法律淵源的作用。

司法解釋是不屬於法律淵源，不包含在憲法；法律；行政法規；地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規范性文件；規章；特別行政區的法律；國際條約、國際慣例之內。對於司法解釋是否屬於法律淵源，目前在我國理論界爭議是非常大的。

很多學者認為司法解釋不具有法律淵源地位，認為其不具有合法性依據，侵犯了立法法。但司法解釋具有相當高的合理性，在實踐中也一直發揮著法律淵源的作用。

(1)類型化司法擴展閱讀

司法解釋的效力可以採用類型化的方法來認定。對具體法律條文進行解釋的司法解釋，因有立法機關的授權而具有等同於法律的地位。為法院內部「審判工作需要」而制定的司法解釋，相當於最高人民法院頒發的「部門規章」，各級法院必須遵照執行。

對解釋當事人的意思表示(比如合同各方當事人的真實意圖)、認定事實進行指導的司法解釋因其解釋的對象不是法律，可視為最高人民法院為各級法院提供的辦案方法、規則，供各級法院在審判中參考，以提高司法能力。

根據司法實踐的需要，沒有法律、法令為依據的「立法性」司法解釋，如符合習慣法的內部、外部條件的，則形成我國以司法解釋為載體的習慣法，具有法律效力。其他沒有法律、法令為依據且不符合習慣法形成條件的司法解釋，應視為司法政策，僅在一定時期內指導法院的司法活動。

『貳』 如何保證裁判尺度統一，落實司法責任制

必須從司法層面切入，從理念到制度進行反思和完善，盡可能促進「同案同判」，實現公正審判，確保司法公正。制定法律適用細則，規范法官自由裁量權。要進一步實現立法的超前性和細密性，擴大法律的涵蓋范圍，減少法官自由裁量的比重。應盡量通過詳細的實體法規范來實現法律對法官自由裁量權濫用的控制。在遵循現有法律規定的前提下，根據不同情況制定各種具體適用規則，從而規製法官自由裁量權的濫用。最高人民法院要對法律規定不明確的問題及時制定司法解釋，以填補相關法律漏洞；上級人民法院要盡可能制定法律適用的規范意見，細化相關規定，統一司法尺度。

加大法院內部案件質量監督力度。進一步強化審判委員會研究案件的功能作用，完善規范合議庭運作，集思廣益,擴大司法決策過程的民主性，確保案件質量；同時，要建立法律適用協調機制。要建立上下級法院之間、同一法院各審判機構之間、審判組織之間法律觀點、法律認知和法律適用協調機制，建立和推行相關專業審判的聯席會議制度，發揮審判長聯席會議、疑難案件研討等制度的作用，定期召開系列案件、疑難案件和新類型案件法律適用研討，統一法律觀點，統一裁判標准。此外，還要進一步規范審判權行使，對審判權行使的各環節進行合理分解，注重分權制衡。

組建專業化合議庭，對案件進行類型化的審理。在我國現有司法體制下設立專業化合議庭，推行專業化審判模式，進行案件類型化的審理和裁判，追求同類案件裁判的同質化，達到「類似案件類似處理」要求，進而實現「相同案件相同裁判」的目標。

加強上級法院的業務指導，規范裁判標准。上級法院應根據《最高人民法院關於規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》的規定，通過審理案件、制定司法解釋或者規范性文件或審判業務文件、發布指導性或參考性案例、召開審判業務會議、組織法官培訓、總結審判經驗等形式，對下級法院的審判工作進行指導，規范和統一裁判標准。

構建案例指導制度，避免「同案異判」。雷德林克指出：「每個先例對未來的同類或類似性質的案件都具有某種指導力量。」在我國實行案例指導制度，其目的是為了在現有的制定法的法律體制下，借鑒判例法制度中對我們有益的東西，以彌補制定法規范的不足，避免「同案異判」。因此，要按照《最高人民法院關於案例指導工作的規定》，充分發揮典型案例的示範引導作用，統一司法尺度和裁判標准，確保「同案同判」。

以上為相關論述，僅供參考，希望對您有所幫助

『叄』 人民法院對接大數據 促進司法精細化

人民法院對接大數據 促進司法精細化
大數據的實質是人類通過互聯網形式實現對人類海量原子式動態信息的分類、互聯、共享，從而可以預判且有序化人類各種社會活動。人民法院主動對接大數據，既為審判工作爭取了前所未有的資源條件，也將對司法工作的精細化要求提上了日程。
對接大數據的海量個人信息，人民法院可以在一定程度上解決送達難、執行難的頑疾。但是，要真正實現法律文書精準送達還需司法工作人員具備對數據平台中的現實被送達人地址真實、有效性的分析判斷能力，絕不能按照數字購物平台上的收貨地址一寄了事。另外，以限制拒不履行裁判義務人員網路消費、金融的方式來督促其履行法定義務，還要求司法工作人員在使用上述方式時要特別注意對公民消費自由權、隱私權等民事權利的侵犯邊界。既要嚴格審批執行限制令的使用申請，也要由專門部門、專人負責執行動態管理，讓被執行人及時履行有門，恢復權利行使及時有路。對接大數據將使審判活動突破空間限制而愈加便利化，程序價值得以提升。例如，浙江法院利用阿里平台對電子商務糾紛訴訟、執行全流程線上解決，將極大地提高審判效率，減少當事人的訴累。但司法的任何便利都將歸於公平正義價值的檢驗。人民法院應當避免為了追求效率而忽視以當事人訴訟權利保障為體現的程序公正。此時，訴訟程序在整個訴訟過程中的重要性將會比傳統司法得到大幅提升。因為上一階段的程序瑕疵，將嚴重影響下一訴訟程序的正常開始。人民法院必須注意線上司法的流程設計要在每一節點處都有對上一階段當事人訴訟權利告知、行使的情況記錄，告知、解釋下一階段訴訟權利的行使方式與後果。對接大數據得以讓審判活動更加公開化，這種公開也將帶來庭審的實質化。審判公開最重要的公開應當是庭審公開，其價值在於將決定司法結論的所有因素都予以一目瞭然地在第一時間活化。觀摩者好似得以進入審判活動中一樣，憑借從庭審中得到的信息與臨場參與感，形成自己的內心確信後與司法結論相比較，從而得出這次司法活動質量的可接受度。因此，法官們應該主動磨煉自身駕馭庭審的內功，言行謹慎，不越中立，讓當事各方的對抗、爭議以及可能影響司法結論的因素都得到集中展現，符合人民法官應有的與其他職業不同的風貌。在文書方面，對接大數據的司法公開要求法官必須在清楚全面案情，對證據與價值衡量作出內心確信的基礎上才能得出結論。這就要求法官必須在裁判文書中體現出自身嚴密的邏輯推理與援法釋用的思維過程。大數據讓審判信息與社會其他部門信息實現跨界共享，這就要求人民法院不光能夠利用數據為審判服務，還必須更加註重充分發揮審判活動對社會行為的引導功能。這將是比傳統司法法制宣傳、司法建議眼界更寬，決策更為科學，作用更為前瞻性的司法功能。依託於大數據平台，人民法院將能夠在審判數據基礎上，利用其他相關社會數據對社會某一時間內的突發問題及其類型化進行社會學分析預測，為自身審判活動，應急的行政管理，未來的立法活動，長期的文化建設與教育矯正發揮重要的參考指導作用。對接大數據將會使個案結果與社會正義價值對接更為精準，真正的先例遵行制將有實現的可能性。通過數據平台，法官得出的任何司法結論就不再可能僅是自己的內心確信，他們將自覺地檢閱以往相同層次法官或高層次法官對同類問題已作出的認識與判斷，在作出承辦案件結論前進行必要的修正。這樣，法官對同類事實的認識將會趨向統一，個案對社會正義價值的符合度將更為精準。當然，這種認識上的統一認識不一定都是好事。但是，從通過司法活動規律化而讓法律本有的社會行為的可預測價值得以實現的角度上而言，則是可以成立的。而且，這也是一種解決法院案多人少矛盾的有效途徑。

『肆』 空白罪狀的評析

大多專家認為：
第一，
如果參照依據對於空白罪狀所對應的犯罪行為特徵未作明確性規定，根據罪之明確性原則，屬於罪的非法定化，則司法機關不得將該種行為解釋為某一罪名的表現形式。
第二，
如果參照依據對於空白罪狀所表述的類型化行為僅規定了民事或行政責任而未規定刑事責任，則司法解釋不能將該種行為納入犯罪的范圍，否則就屬於無效的越權解釋。第三，只有當參照依據對於空白罪狀所表述的類型化行為明確規定「依照刑法有關規定追究刑事責任」或者「依照《中華人民共和國刑法》第××條追究刑事責任」時，司法機關始能將該行為作為犯罪處理。

『伍』 類型化思維的優勢和劣勢

劣勢：使用類型化思維進行思考的過程中容易和抽象的概念混淆，所以不能僅僅根據概念來判斷「類型」。

優勢：協調考慮社會道德利益關系考慮事實行為界定達成共識。

類型化

在司法上，類型化的方法論意義，一直以來沒有得到應有的重視，因此，在法律問題上發生了很多歧義。例如，一些學者在解釋我國刑法規定的金融詐騙罪八種罪名是否都是「以非法佔有為目的」問題上存在較大爭議。

根據我國刑法規定，金融詐騙罪包括以下八種犯罪：集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪。但我國刑法只對集資詐騙罪、貸款詐騙罪規定了「以非法佔有為目的」。有人認為，其他六種罪名不需要「以非法佔有為目的」。

『陸』 五聽制度的類型化判例

《中國刑事訴訟法》
誠如上文所言，「五聽」制度作為古代聽訟的基本方式，其核心任務在於通過「五聽」獲取並辨別當事人（尤其是被告人）的供述，從而為查明案情提供依據。這里，拾取數個案例對五聽制度的類型作一簡述，以明晰在古代刑事訴訟中如何運用「五聽」對案件進行裁判。
（一）察色判斷
所謂察色判斷，是指通過觀察當事人的表情和神色，判斷其有無異樣，從而發現案件疑點，為查明案件真相提供線索。察色判斷要求法官深入地洞察當事人每一個細微的神情，敏銳地把握其中的端倪，從而為發現案件真實奠定基礎。
案例一：後魏辛祥，為並州平北府司馬。有白壁還兵樂道顯，被誣為賊，官署皆疑之。祥曰：「道顯面有悲色。案獄以色，其此之謂乎！苦執申之。月余，別獲真賊。
案例二：後唐孔循，以邦記貳職，權領夷門軍府事。長垣縣有四盜巨富，及敗，而捕系者乃四貧民也。蓋都虞候者，郭從韜之僚婿，與推吏、獄典同謀鍛成此獄，法當棄市。循親慮之，雲：「適此獄吏高其枷尾，故不得言。請退左右，細述其事。「即令移於州獄，俾郡主簿鞫之。受賄者數十人，與四盜俱伏法，四貧民獲雪。
上述案例一中，辛祥因「囚有悲色」，遂「苦執申之」，平反了冤獄；案例二中，孔循因囚經過蕭牆而「屢顧」，因召問之，轉入州獄，查明了案情。通過察色，可以發現案件疑點，斷定有無冤情，通過進一步調查取證，查清案件事實，揭露懲罰犯罪。
（二）聞聲判斷
聞聲判斷是以心理學為依託，依據一般情況下正常人所表現出來的心裡狀態，通過聆聽當事人的聲音（如哭聲）來判斷案件的蹊蹺，從而為查明案件真相提供線索。
案例一：庄遵為楊州刺史，曾巡行部內，忽聞哭聲，懼而不哀。駐車問之，答曰：「夫遭火燒死。」遵令吏守其屍，乃有繩集於首，批髻視之，得鐵釘焉。因知此婦女與人共殺其夫也。
案例二：張泳尚書鎮蜀日，因出過委巷，聞人哭，懼而不哀，遂使訊之。雲：「夫暴卒。」乃付吏窮治。吏往熟視，略不見其要害。而妻教吏搜頂發，當有驗。乃往視之，果有大釘陷其腦中。吏喜，輒矜妻能，悉以告泳。泳使呼出，厚加賞方，問所知之由，並令鞫其事，蓋嘗害夫，亦用此謀。發棺視屍，其釘尚在，遂與哭婦俱刑於市。
在案例一中庄遵在聽到「懼而不哀」得哭聲後，發現事情的蹊蹺，通過進一步勘驗檢查，查明了案件事實；案例二中，張泳也是在聽到「懼而不哀」的哭聲後發現了犯罪的線索，而且從吏妻的「能事」入手，查明了其殺害前夫的犯罪事實。聞聲判斷是有一定心理學依據的，因為在一般情況下，正常人對其親人所表現出來的心裡狀態，應當是有病則憂，臨死則懼，既死則哀。「懼而不哀」的哭聲所表現出來的是恐懼心理而非悲哀感情，這種反常的現象為發現案件線索提供了可能。當然，只有在據此取得了其他確實可靠的證據之後，才能全面准確地認定案件事實。
（三）言辭判斷
言辭判斷是通過甄別當事人的陳述或供詞，發現其中的真偽，從而為進一步調查取證和探明真相提供條件。
宋理宗時，贛州雲都縣黎子倫家被寇劫殺。子倫素與其族黎千三兄弟交惡，疑之，遂訟之。邑差縣尉成某體究追解。子倫賄尉捕黎千三、黎千五、黎千六及鄰里、親戚十五人解官。千三兄弟誣伏焉。未幾，巡司獲到正寇丁官等一十六名。子倫賄以黎為首，丁為從，結款解州，審勘無異。申提刑司，時吳恕齋革為憲，疑之。蓋尉司取到黎千三初款，既無丁官諸人同行之詞；巡司取到丁官諸人初款，亦無黎千三名字。各各審問，黎稱冤而丁官伏罪。遂對移，趙知錄為贛縣東尉，胡某尉知錄。訟一幹人審復，具得丁官等劫殺之情，咸服其辜。州、縣吏並配廣南，知錄趙某、雲都宰趙某、縣尉成某並降縣，辟東尉胡某正任知錄，黎子倫脊權十五、編管五百里，以其家遭劫，免行，出谷三十五石與黎千三造屋。時以為神政。
該案中，吳革從初審縣尉記錄的黎三千最初的供詞中，並無丁官等人同行的內容，而巡司記錄的丁官等人最初的供詞中，也五黎千三的名字等疑點入手，對調縣尉進一步審理，終於查明了案件的來龍去脈。言為心聲，通過當事人的言辭，不難窺見其內心活動。因而，言辭判斷是發現案件線索，判斷證據真偽，以便進一步調查取證和查清案件事實的重要途徑。
（四）情理判斷
所謂情理判斷，是司法官從一般人情、常理入手，通過探究案件事實中不合情理的情節，揭示其中的深層原因，從而查明案件的真相。
案例一：蘇渙郎中知衡州時，耒陽民為盜所殺，而盜不獲。尉執一人，指為盜。渙察而疑之，問所從得，曰：「弓手見血衣草中，呼其齊視之，得其人以獻。」渙曰：「弓手見血衣，當自取之以為功，尚何呼他人？此必為奸。」訊之而服。他日，果得真盜。
案例二：程戡宣徵，知處州。民有積為仇者，一日，諸子私謂其母曰：「今母老且病，恐不得更壽，請以母死報仇。」乃殺其母，置仇人之門，而訴於官。仇者不能自明，而戡疑之。僚屬皆言理無足疑，戡曰：「殺人而置其門，非可疑靨？」乃親劾治，具得本謀。
案例一中，弓手發現血衣後不是「自取之以為功」，而是呼他人證實該事，蘇渙從弓手這一反常的表現，分析其中的緣由，從而查明了弓手嫁禍他人以邀功的事實。案例二中，程戡從行為人殺人後不是移屍他處，而是置於自家門前這一有違情理的舉動，辨明是非，查清了案件事實。
（五）事理判斷
所謂事理判斷，是司法官通過對一般事理即事物本身所具有的屬性進行分析，揭示案件的疑點，為正確查明案情提供線索。
案例一：張升丞相，知潤州，有婦人，夫出數日不歸，忽聞菜園井中有死人，即往視之，號哭曰：「吾夫也。」遂以聞官。升命屬吏集鄰里，就其井驗視其夫否。皆言井深不可辨，請出屍驗之。升曰：「眾皆不能辨，婦人獨何以知其為夫？」收付所司鞫問，果姦夫殺其夫，而與聞其共謀也。
案例二：李兌尚書知鄧州，有富人縛其仆至死，系頸齊井中，以自溢為解。兌曰：「投井固不自溢，自溢豈復投井？此必吏受賕，教富人使不承耳。」已而案之，果然。
案例一中，張升通過眾人皆不能辨認井中之屍而獨有婦人聲稱系其夫之屍這一違反常理的表現，進一步查明了其奸殺的事實；案例二中，李兌根據頸中之屍有縊痕這一事實，利用投井或自溢必居其一的規則，推斷該案是他殺而非自殺，從而進一步查明案件事實。

『柒』 什麼是司法歸類活動對犯罪行為進行司法歸類活動應經歷一個什麼樣的思維過程（怎麼歸類--歸類的方法）

所謂司法歸類就是對已經確認的案件事實進行法律的價值判斷， 舍棄其中不具有法律含義的特徵，並對其中具有法律含義的特徵加以概括，使之類型化， 從而使其與法律規范中假定的法律事實要件具有可比性， 最後將已確認的案件事實歸屬到某一特定的法律構成要件中去， 其本質就是以相關的法律概念的內涵為依據， 將案件事實歸屬於某個法律規范的中心概念的適用范圍。

『捌』 《精神損害賠償數額的確定與評算》具體內容是什麼

內容提要

本書是在認真解讀《精神賠償解釋》基本價值取向和明確「說法」的基礎上，借鑒主要典型國家和地區對精神損害賠償制 度的立法和實務經驗，集中就精神損害賠償數額的確定和評算問題，進行一番考察和研究。貼切地說，本書是對《精神賠償解釋》在理論和實踐上的進一步「說法」，在學術上對不斷發展的精神損害賠償理論的深層探索。
現將本書的主要內容簡介如下：
第一章《精神損害賠償數額評定與中國現行法律的實踐》，主要概述現行精神損害賠償制度確立和成因，剖析其法哲理基礎和社會功能。指出對中國精神損害賠償制度的法律適用不一致認識的原因和重新解讀的必要，比較詳細地解析了精神損害賠償法律關系，為精神賠償數額評定奠定了法律基礎。本章側重對十幾年來我國精神損害賠償數額確定與評算問題進行較為系統的綜述，這些內容是提摯本書的「綱」，為其他章節展示「綱舉而目張」。
第二章《對中外精神損害賠償數額確定與評算之考察》，主要考察世界兩大法系和前東歐等一些國家對精神損害賠償數額評定的歷史和現狀，企圖尋找其中能為我國借鑒和吸收的經驗和方法。
第三章《精神損害賠償數額范圍確定論》，從法律規定、侵害客體和精神利益損害等不同角度來確定精神損害賠償數額的不同范圍，提出了作者對精神損害賠償范圍的看法，肯定了最高人民法院《精神賠償解釋》對人格權的司法保護上的發展，界定了現有中國精神損害賠償范圍可確定為「人格權說」或「人格利益說」。
第四章《確定與評算精神損害賠償數額的原則論》，首先陳述了中國各界在賠償原則探究上的概況和發展，接著分析了「子百家」在原則確定上的爭議及原因，然後借鑒國內外研究的有益成果，篩選了評定精神損害賠償數額的適用原則。
第五章《確定與評算精神損害賠償數額的方法論》，從介紹涉及評定賠償數額的法學方法論人手，詳細地分析了國內外各界提出的不同的精神損害賠償數額評定方法，最後集中對如何正確運用評定方法進行再探究。
第六章《精神損害賠償數額確定與評算主觀和客觀因素》，其涉及到精神損害賠償數額評定標準的最主要問題，如何從眾多紛法的各種因素中，分析出哪些屬於主觀因素，哪些屬於客觀因素，哪些屬於評定精神賠償數額的主要因素（必要因素），哪些屬於次要因素（酌定因素）。作者結合《精神賠償解釋》第十條規定中的「六個因素」，進行綜合歸類分析，結合實例，提出主觀、客觀因素范圍，著重歸納出主次因素，闡明兩者如何結合在評定賠償數額實務操作中發揮各自的應有作用。
第七章《精神損害賠償確定與評算的類型化和標准化》，作者指出在損害賠償（包括精神損害賠償）類型化和標准化問題上的司法淵源，特別是《精神賠償解釋》中有關規定體現了精神損害賠償數額評定的類型化和標准化。從整體和可操作性的角度來看，可將精神損害賠償類型化處理為六種：婚姻法中精神損害賠償、違約和締約過失中精神損害賠償、刑事附帶民事精神損害賠償、國家賠償制度中精神損害賠償、行政侵權的精神損害賠（後兩者存在交叉）以及民事侵權的精神損害賠償。針對不同的類型，在評定精神賠償數額問題上，雖然它們可能存在著共通的內容，但仍有區別之處，不能採取「一刀切」的評定方法，因此，在標准化的問題上，對評定精神賠償數額應有所區別，各論其法，各評其數。
第八章《民事侵權的精神損害賠償及數額評定的類型化和標准化》，著重對精神損害賠償類型中最重要、最常見的民事侵權精神損害賠償單列專章專述，以便與最高人民法院的《精神賠償解釋》遙相呼應。該司法解釋在實際上對民事侵權的精神損害賠償進行了類型化的處理。為了更能符合實踐和操作上需要，作者對民事侵權的精神損害賠償歸類為八種，根據不同類型的民事侵權，結合大量實例進行不同的賠償數額標准化的評定處理。誠然，他們既有共通地方，也有適當區別之處。
第九章《精神損害賠償數額評定與法官自由心證裁量權》，這是對精神損害賠償數額評定適用原則中最重要的一個原則的具體化，旨在突出法官自由心證我童權在評定精神損害賠償數額中的必要性，同時還應對法官這種權力進行適當的限制，方能體現司法公正和法律權威。本章側重論述法官自由心征裁量對精神損害認定、賠償數額評定的運用；作者結合實際案例，闡述了法官在精神損害賠償數額評定中的「造法」特點、途徑和方式。

『玖』 商事行為的商事行為的形成契機及類型化列舉

自19世紀起，國外的學者尤其是采民商分立立法體制國家的學者，對於商事行為的研究非常熱衷，但基於商事交易的復雜性以及各國所採取的不同的立法標准，使得各國學理在商事行為內涵界定上難以形成高度共識。由於對商事行為本質的理解會因為各國的經濟發展和立法習慣的不同而變得徒勞，因此，明智的做法是對商事行為進行類型化式的歸納而非本質性的探討。
在大陸法系國家中，典型的商事行為類型化立法模式如下：德國商法采主觀主義立法模式，在此基礎上將商事行為分為單方商事行為與雙方商事行為、基本商事行為與附屬商事行為、純粹商事行為與推定商事行為等；法國商法采客觀主義立法模式，在基礎上將商事行為分為客觀商事行為與主觀商事行為兩類。 日本商法之所以將商事行為分為絕對商事行為、營業商事行為和附屬商事行為，主要的原因在於其採取主觀主義和客觀主義混合的立法模式。我國國內教科書也基本上是按照上述國家商事行為的分類來進行講述，只是不同的學者對於主觀主義、客觀主義和混合主義的採納有所差異。
但是，上述國家的商事行為類型化模式只是形式上的架構，而並不具有實質的分析價值和規范意義。這種商事行為的類型化主要是在商事關系內部進行，即通過抽象規定加上列舉來表明商事行為的范圍，以此實現行為人之間的關系連結，進而廓清商事法律關系的范圍。這種做法與其說是要探究商事行為的本質，還不如說是在研究引發商事關系的基礎。如果要對商事行為進行深化研究，並對立法和司法適用有所幫助，就需要對商事行為的類型化方式進行新的發掘。
我們可以換一種視角對商事行為進行剖析，並進而得出類型化的歸納結果。我們可以從交易角度入手來對商事行為進行類型化解析。因為，引發商事關系產生的主要是商事交易，商事交易在法律上的體現就是商事行為，因此，商事交易直接決定著商事行為的內容和類型。商事交易是一種合作狀態，通過交易的完成，交易雙方可以得到想要的物品、服務或者利益。在商事交易中，最為普遍的是契約交易。由於這種交易中交易雙方之間利益相對，因此，契約交易中難免會有機會主義和交易成本的問題，為了降低交易成本並防止機會主義行為發生，契約法得以產生。但契約法為任意法，契約主要還是要依靠交易者通過意志博弈來達成並進行，而交易者基於有限理性又難以締結完全契約，因此，契約法在保護交易者的力度方面顯得相對薄弱一些。為了避免契約交易中的成本支出和機會主義，獲取更多的利益，交易者會將契約交易組織化或者交易成本內部化，這就是經濟學家科斯在1937年的論文《企業的性質》一文中所表達的主題。
雖然契約交易有交易成本，但組織交易卻具有組織成本，因為，為了促進組織的合作並消除組織內部的代理問題及投機主義，組織法往往會配套有大量的強制性規則，這種法律規定也屬於組織經營的交易成本。如果組織內部的管理成本大於契約運行中的交易成本的話，組織交易者就會解散組織，但當他們又不願意退回到契約合作機制中時，就需要對合作機制進行新的探索。能否創造一種既有契約的靈活性，又有組織的團結性的合作形態呢?在市場的不斷發展中，隨著交易者的不斷試錯，一種介乎於契約和組織之間的合作方式開始被發現，它就是商事聯合。商事聯合是介於契約與組織之間的一種合作模式。按照競爭戰略之父波特的說法，商事聯合是不同企業之間的長期聯合，它超出了正常的市場關系但又沒有達到兼並的地步。商事聯合屬於垂直分工的經營模式，商事組織則屬於垂直整合的經營模式，二者作為資源配置和合作的方式，具有一定的共性，只是組織的團體性要高於聯合而已。交易者對於聯合與組織的不同選擇有一定的標准，比如在交易成本很高、機會主義風險很大的產業中，垂直整合的組織模式更有優勢；但對於交易成本與機會主義風險很低的產業而言，垂直分工的合作方式可能是最適當的選擇。契約、組織和聯合作為合作的方式，會隨著成本、風險和信息等因素的變化而互相轉化。 按照上述分析結果來看，當交易者所需資源必須透過市場買賣才能取得，這種交易為契約行為，此時的交易者之間彼此獨立。如果兩個交易者結合成一個新的組織體，且彼此的資源交換均在組織內部完成，無須再透過市場買賣，該種交易可以稱之為組織合約。當兩個交易者保持其各自獨立性，僅就部份資源進行整合以完成特定目標時，該種交易就是商事聯合。
1、契約行為
所謂契約行為就是組建契約關系的行為，是指雙方意思表示互相對立一致而成立的交易行為。這種行為的特點為：一是交易存續時間較短，當然，也不排除雙方通過特約將其關系固定為穩定關系，二是交易者之間的利益相對，一方所得即為對方所失。與民事契約規則比較起來，商事契約規則注重的是營業自由與交易安全之間的平衡。首先，在商事交易中，交易門檻會有所下降，使得商事契約能夠盡量有效，在一定程度上可以擴大私法自治的范圍並提升交易效率，這就是營業自由的集中體現。比如在商事實踐中，緘默、口頭擔保契約、間接代理、流質契約、浮動擔保和財團擔保等行為皆為有效，而在民法中，這些行為要不被禁止，要不締結後難以發生雙方預期的效果，不受法律的保護。其次，商事行為規則與民事行為規則在分配交易風險方面有明顯的差別：在民事交易領域，交易風險經常被分配給行為人的相對人；而在商事領域，交易風險經常被分配給行為者本人，以保護相對人的利益，這種利益保護的轉化說明了商事領域對於交易安全觀念的依賴。
2、組織合約
企業組織的創建原因在於市場交易里存在著利用價格機制的成本。交易者在核算成本的基礎上，以組織替代契約，將外部交易內部化，這也使得組織內部出現一系列諸如組織設立、經理委任、章程等合約。這些合約由於具有團體性特質，因此被稱為組織合約，以便和傳統的契約和合同相區別。由於組織合約並非營業行為，而是包括組織內部治理和資本配置等非營業行為，因此，這些合約並不能完全適用契約法的規則來處理。
組織合約可以再細分為合同行為和契約行為。所謂合同行為又稱為共同行為或者集合行為，是指由多數當事人對同一內容為一致的意思表示，而成立的法律行為。合同行為是為共同目的而形成的人的結合關系，當事人之間具有協同關系，與買賣及借貸等以利益對立關系為前提的契約行為，有著根本性的差異。合同行為包括組織的人格創設和變更行為，比如公司與合夥企業的設立、公司的合並等，而組織內部的治理行為，比如公司章程和合夥協議的制定、股東會或者合夥的決議等也屬於合同行為。公司契約行為包括組織的資金配置行為，比如公司的投資、擔保和借貸，以及股權轉讓、上市公司收購、營業資產的轉讓、董事、監事和經理的委任等行為。這些行為本身並非營利行為，其目的只是為了給組織的營利行為創造條件而已。將組織合約納入商事行為之列具有重要意義，會形成對傳統商事行為體系的一定突破。因為，一直以來，學理上認為商行為屬營業行為或者營利行為，但這一點對組織合約則並不適用。
組織合約與傳統契約行為的不同之處在於必須考慮組織的人格維持和內部自治。比如《合夥企業法》第44條第2款規定：「新合夥人對入伙前合夥企業的債務承擔無限連帶責任。」第53條規定：「退夥人對基於其退夥前的原因發生的合夥企業債務，承擔無限連帶責任。」這些規定就是要通過對入伙合同和退夥當事人責任的加重來實現組織的維持。組織就是一個自治的王國，除了組織法之外，組織也有自己的立法權，比如公司章程和合夥協議就是公司自治權力的體現。按照法律和章程、協議所進行的決策，法院一般不得介入和進行干涉，這一點和民法的自治要求和表現方式不同。
3、商事聯合
按照科斯的理解，市場(契約)交易具有高昂的交易成本，因此，商事組織得以產生，將契約交易內部化，以降低交易成本。但隨著虛擬組織、連鎖加盟、代理經銷、外包、技術合作等介於組織與市場之間的聯合經營關系大量出現，傳統的市場與組織二分法已不能有效地解釋現實經濟中資源配置的多樣性與復雜性，在法律上，對這些交易行為應該進行與傳統契約行為和組織合約不同的獨特構建。
所謂商事聯合，又稱為商事聯盟，是指兩個或兩個以上具有資源互補性的獨立商主體，基於互惠原則而進行相互合作，意圖在一個合理期間內實現所有成員的共享目標，而所有成員仍維持其獨立法律個體的合作關系。學理上稱為共生契約(hybridcontract)或關系契約(relationalcontract)。商事聯合的形成得益於兩個條件：一是為達成兩個以上商主體的特定階段的策略性目標，二是雙方知識和物質等資源的部分結合。這種關系的特點是行為雙方當事人既有競爭又有合作：比起契約行為來，雙方當事人之間更具親和性，但和組織合約比較起來，又難有利益的高度一致性。另外，這種合作模式經常會伴有壟斷問題和不正當競爭問題的發生，而受到經濟法的規制。
由於這些聯合關系屬於契約與組織的中間形態，與契約與組織之間具有某種相似性。在聯合關系中，聯合雙方仍屬於兩個單獨的主體，這一點與契約非常相似，與契約不同的是，聯合雙方之間的合作勝於競爭，因為合作勝於競爭，因此，眾多約定通常會簡化為一份合約，以降低交易次數和交易成本。聯合雙方之間的合作功能與組織的功能非常相似，聯合行為與組織行為一樣並非營利行為，因此，一些聯合雙方之間的合同通常為無償合同，比如經銷合同中經銷方得到的收益是其經銷商品的價格差額，而非傭金。但是，聯合關系中雙方之間的協作有具有競爭性，使得雙方之間又會處於像契約那樣的利益對立狀態。
按照聯合行為與契約與組織不同的親緣關系，可以將其分為親契約型聯合關系和親組織型聯合關系。比如特許經營就更加具有組織性，而經銷關系就具有較強的契約性。

『拾』 關於罪刑法定原則，哪些觀點是錯誤的

關於罪刑法定視野中空白罪狀的適用問題空白罪狀是我國刑事立法技術的一個特色，有論者對司法實踐適用空白罪狀時，如何貫徹罪刑法定提出了對策和建議。該作者認為，空白罪狀最根本的特徵是某種犯罪的具體特徵（全部或者部分行為要件）需要參照其他規范性法律文件（以下稱參照依據）加以確定。空白罪狀實際上是一種「立法授權」，即最高立法機關僅規定某種犯罪的罪名和法定刑，而將該犯罪的具體構成特徵的全部或一部授予其他國家機關通過制定規范性法律文件來加以填補和充實。由於空白罪狀具有包容性和開放性的特徵，具有使刑法典具有超前性、保持刑法典的相對穩定性、嚴密刑事法網的功能，所以它受到我國最高立法者的青睞。另外，我國刑法立法追求完美的「大一統」的立法模式迫使立法者不得不犧牲罪刑明確性而選擇大量使用空白罪狀的立法技術。雖然空白罪狀具有上述功能，但是空白罪狀與罪刑法定原則存在沖突。首先，空白罪狀的高度開放性必定帶來很大的擴罪的可能性，它將犯罪的具體特徵留給將來的參照依據去確定，而使現存的罪名變得十分模糊，這違背罪刑的確定性。其次，空白罪狀條文與罪刑明確性原則相違背。這主要表現在：空白罪狀對參照依據指示不明確。對於空白罪狀的參照依據，我國刑法規定不一，表述十分混亂。由於參照依據不明確，所以司法機關在適用時必然是無所是從，出現不統一的現象。其次，參照依據對具體犯罪構成要件規定不明確或者根本沒有規定。針對空白罪狀存在的問題，該論者認為，司法機關在適用空白罪狀時應當以罪刑法定原則為指導，採取以下對策：第一，正確確定空白罪狀的參照依據。作者認為，空白罪狀的參照依據，從罪刑法定中的角度看只能是指《立法法》中規定的有權立法機關依照法定程序制定的規范性法律文件，即法律、行政法規、地方性法規、部門規章、自治條例、單行條例和地方政府規章，而不能是不享有立法權的機關制定的規范性文件甚至包括企事業單位制定的管理規定或者規章制度。第二，合理「釋法」。首先，對空白罪狀的司法解釋，應當遵循可預測原則和自律原則。司法解釋所敘述的行為，作為犯罪處理應該在一般人的預料之中或者至少不讓一般人感到意外，司法機關不能越權解釋。當其他規范性法律文件對於空白罪狀未作填補規定時，司法解釋不能越俎代庖而確立某犯罪具體的行為要件和特徵。其次，處理好司法解釋的能動性和司法被動性之間的關系。作者對參照依據未作規定而司法解釋首先作出規定這種「能動」的司法解釋持反對態度，認為它是違反司法被動性原則和刑罰最後手段性原則的，也是與刑法的謙抑性原則背道而馳的。根據上述原則，作者提出了以下見解：第一，如果參照依據對於空白罪狀所對應的犯罪行為特徵未作明確性規定，根據罪之明確性原則，屬於罪的非法定化，則司法機關不得將該種行為解釋為某一罪名的表現形式。第二，如果參照依據對於空白罪狀所表述的類型化行為僅規定了民事或行政責任而未規定刑事責任，則司法解釋不能將該種行為納入犯罪的范圍，否則就屬於無效的越權解釋。第三，只有當參照依據對於空白罪狀所表述的類型化行為明確規定「依照刑法有關規定追究刑事責任」或者「依照《中華人民共和國刑法》第××條追究刑事責任」時，司法機關始能將該行為作為犯罪處理。論者最後討論了空白罪狀的溯及力問題。認為如果對於空白罪狀做出填補性規定的參照依據是在1997年刑法典生效後制定的，對於參照依據生效以前，刑法典生效之後的行為，根據罪刑法定原則和從舊兼從輕的溯及力原則，不應追究刑事責任。司法解釋如果對於空白罪狀做出了填補性規定時，也應遵循從舊兼從輕的溯及力原則，明確規定本解釋只對解釋生效後的行為適用。由於司法解釋對於空白罪狀的填補並非立法機關的「授權」，所以當刑法授權的其他規范性法律文件做出了與司法解釋相反的規定時，原司法解釋的相關規定就不應再適用。