民法通則第142
1. 民法通則142條是民法典的多少條
民法通則142條涉外民事法律適用問題,民法典沒有規定。
所有涉外法律問題,有單行法律涉外民事關系法律適用法來規定。
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第一條為了明確涉外民事關系的法律適用,合理解決涉外民事爭議,維護當事人的合法權益,制定本法。
第二條涉外民事關系適用的法律,依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的,依照其規定。
本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的,適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。
2. 論我國國際私法的淵源
國際私法的淵源即國際私法規范存在和表現的形式。
相對於其他法律部門而言,國際私法的淵源具有兩個特性:
一、是淵源的復雜性和特殊性,這個是由其調整對象決定的國際私法淵源的雙重性;
二、是由於各國立法者對國際私法的內容和范圍認識不一致,即具體到各國,哪些法律、國際條約是國際私法的淵源,不同國家有不同的認識。
具體就我國而言,我國學者普遍認為國際私法淵源有國內淵源和國際淵源。
(2)民法通則第142擴展閱讀
國內淵源主要包括國內立法和司法判例(司法解釋)。
1、國內立法是國際私法最古老的淵源。
在國際私法的發展史上,國內立法是最早的國際私法淵源。最早的成文國際私法規范當屬1756年的《巴伐利亞法典》,早期影響最大的當屬1804年《法國民法典》。
隨著經濟的發展,各國都開始在國內立法中接受國際私法,但是各國的立法模式並不完全一致,大致分為三種:
(1)分散立法式;
(2)專章專篇式;
(3)單行立法式。
國內立法在國際私法上的發展趨勢為:呈現出法典化的發展方向;調整對象不斷擴大,適用范圍愈加廣泛;沖突規范靈活性加強。
2、司法判例是國際私法的重要淵源。
在我國現行法律體制下,所謂的判例,還並沒有被承認其具有法律約束力,所以也不是法律淵源的構成部分。但是國際私法是處理國家間的爭議,必須在一定條件下,承認外國法律在內國的域外效力,而英美法系國家的司法判例具有法律約束力,所以將其作為國際私法的淵源毫無爭議。
3. 民法通則若干意見》第142條規定的內容
142.為維護國家、集體或者他人合法權益而使自己受到損害,在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下,如果受害人提出請求的,人民法院可以根據受益人受益的多少及其經濟狀況,責令受益人給予適當補償。
4. 民法通則第142條對應民法典多少條
沒有對應的法條,民法典里沒有
民法通則
第一百四十二條 涉外民事關系的法律適用,依照本章的規定確定。
中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。
5. 當代中國法的基本淵源有哪些
當代中國法的淵源如下:
當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法,包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、經濟特區的規范性文件、特別行政區的法律法規、規章、國際條約、國際慣例等。這是由我國國家和法的本質所決定的。
1、憲法。憲法是每一民主國家最根本的法的淵源,其法律地位和效力是最高的。它是國家最高權力的象徵或標志,憲法的權威直接來源於人民。我國憲法規定了當代中國的根本的社會、經濟和政治制度,各種基本原則、方針、政策,公民的基本權利和義務,各主要國家機關的組成和職權、職責等,涉及社會生活各個領域的最根本、最重要的方面。憲法是由我國最高權力機關--全國人民代表大會制定和修改的,憲法的地位決定了其制定和修改的程序極其嚴格。憲法具有最高的法的效力,一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。在中國.全國人大監督憲法的實施,全國人大常委會解釋並監督憲法的實施,對違反憲法的行為於以追究。
2、法律。法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講,法律泛指一切規范性文件;狹義上講,僅指全國人大及其常委會制定的規范性文件。我們這里僅用狹義的法律。在當代中國法的淵源中,法律的地位和效力僅次於憲法。法律由於制定機關的不同可分為兩大類:一類為基本法律,即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家機構和其他方面的規范性文件,如刑法、刑事訴訟法等;另一類為基本法律以外的其他法律,即由全國人大常委會制定和修改的規范性文件,如文物保護法、商標法等。在全國人大閉會期間,全國人大常委會也有權對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的條件下進行部分補充和修改。我國的《立法法》規定,下列事項只能制定法律:國家主權的事項;各級人民代表大會、人民政府、人民法院、人民檢察院的產生、組織和職權:民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度;犯罪和刑罰;對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;對國有財產的徵收;民事基本制度;基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度:訴訟和仲裁製度等。
全國人大及其常委會作出的具有規范性的決議、決定、規定、辦法等,也屬於「法律」類的法的淵源。當代中國在制定法律的同時十分重視該法律的實施細則和配套法律的制定。我國的實施細則一般都比較詳盡、具體。
2、行政法規。行政法規是指國家最高行政機關即國務院所制定的規范性文件,其法律地位和效力僅次於憲法和法律。國務院所發布的決定和命令,凡屬於規范性的,也屬於法的淵源之列。目前我國行政法規的數量遠遠超過全國人大和全國人大常委會制定的法律的數量。國務院制定的行政法規,不得與憲法和法律相抵觸。因此,全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。行政法規調整的范圍包括為了執行法律而進行的國家行政管理活動中涉及的各種事項和憲法第89條規定的國務院行政管理職權的事項,如關於國家行政機關在行政管理活功中的職權、職責,國家行政機關在行政管理活動中同其他國家機關、社會組織、企業事業單位和公民之間的關系等,內容較為廣泛。我國行政法規的名稱,按照2001年11月國務院發布的《行政法規制定程序條例》第4條的規定為「條例」、「規定」、「辦法」。
4、地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規范性文件。這三類都是由地方國家機關制定的規范性文件。地方性法規是一定的地方國家權力機關,根據本行政區域的具體情況和實際需要,依法制定的在本行政區域內具有法的效力的規范性文件。根據憲法和1986年修改後的地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法、立法法的規定,省、自治區、直轄市以及省級人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會有權制定地方性法規。此外.地方各級國家權力機關及其常設機關、執行機關所制定的決定、命令、決議,凡屬規范性者,在其行政區域內,也都屬於法的淵源之列。地方性法規及其他規范性文件,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下才有效。地方性法規可以就下列事項作出規定:為執行法律、行政法規的規定,需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項;屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項。我國的地方性法規,一般採用「條例」、「規則」、「規定」、「辦法」等名稱。民族區域自治是我國的一項基本政治制度。
根據憲法和民族區域自治法,民族自治地方的自治機關除行使憲法第三章第五節規定的地方國家機關的職權外,同時依照憲法和有關法律行使自治權。民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例,但應報全國或省級人民代表大會常委會批准之後才生效。自條例是一種綜合性法規,內容比較廣泛。單行條例是有關某一方面事務的規范性文件,一般採用「條例」、「規定」、「變通規定」、「變通辦法」等名稱。民族自治法規只在本自治區域內有效。經濟特區是指我國在改革開放中為發展對外經濟貿易,特別是利用外資、引進先進技術而實行某些特殊政策的地區。1981年全國人大常委會授權廣東省、福建省人大及其常委會制定所屬經濟特區的各項單行經濟法規。1988年全國人大授權海南省人大及其常委會制定在海南經濟特區實施的法規。1992年全國人大授權深圳市人大和深圳市政府分別制定法規和規章,在深圳經濟特區實施。經濟特區的這些規范性文件,是由全國人大及其常委會授權制定的,其法律地位和效力不同於一般的法規、規章。從理論上說,假如經濟特區制定井適用的規范性文件與上一位階的規范性文件有不同規定的,並不一定因此而被宣布無效或撤銷。
5、特別行政區的法律。憲法規定,國家在必要時得設立特別行政區,在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。這是「一個國家、兩種制度」的構想在憲法上的體現。特別行政區實行不同於全國其他地區的經濟、政治、法律制度,即在若干年內保持原有的資本主義制度和生活方式,因而在立法許可權和法律形式上也有特殊性,特別行政區的法律、法規在當代中國法的淵源中成為單獨的一類。全國人民代表大會已於1990年4月和1993年3月先後通過了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。
6、規章。規章是行政性法律規範文件,從其制定機關而言可分為兩種:一種是由國務院組成部門及直屬機構在它們的職權范圍內制定的規范性文件,部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項;另一種是省、自治區、直轄市人民政府以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市和人民政府依照法定程序制定的規范性文件,地方政府規章可以就下列事項作出規定:為執行法律、行政法規、地方性法規的規定,需要制定的事項;屬於本行政區域的具體行政管理事項。規章在各自的許可權范圍內施行。
7、國際條約、國際慣例。國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協議和其他具有條約、協定性質的文件。條約生效後,根據「條約必須遵守」的國際慣例,對締約國的國家機關、團體和公民就具有法律上的約束力,因而國際條約也是當代中國法的淵源之一。全國人大常委會於1990年通過了《中華人民共和國締結條約程序法》,其中規定中央人民政府即國務院,同外國締結條約和協定;全國人大常委會決定同外國締結的條約和重要協定的批准和廢除;中華人民共和國主席根據全國人大常委會決定.批准和廢除同外國締結的條約和重要協定。同時還規定加入多邊條約和協定.分別由全國人大或國務院決定;接受多邊條約和協定由國務院決定。國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構的判例所體現或確認的國際法規則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習慣。
國際慣例是國際條約的補充。我國國內法中還規定了國際條約和國際慣例的法的效力,如民法通則第142條規定;」中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。」需要指出的是,國家政策是當代中國法的非正式淵源之一。政策是國家或政黨為完成一定時期的任務而規定的活動准則。
根據我國《民法通則》第6條的規定,民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策,因此國家政策就成為我國法的淵源。在當代中國社會轉型時期,政策有其特殊意義。此外,在法學上一般也認為,習慣應視為我國法的非正式淵源。習慣是指人們在長期的生產、生活中俗成或約定所形成的一種行為規范。我國幅員遼闊,歷史悠久.各地有許多良好的習慣和傳統。各民族特別是少數民族的習慣與現行法律、法規和社會公共利益不相抵觸的,經國家認可部分就具有正式法的淵源的意義,其他部分則為我國法的非正式淵源。在當代中國,不採用判例法制度,判例不具有拘束力,不是法的正式淵源之一。但我國應當重視判例的作用。
6. 國際商事慣例的在中國的適用
中國《民法通則》第142條第3款規定:「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。」第150條還規定:「依照本章規定適用外國法律或國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。」
對於上述規定所指的「國際慣例」究竟是指實體規范國際慣例還是沖突規范國際慣例,或者是兩者兼有的問題,中國國際私法學者有3種不同的觀點:
第一,實體規范國際慣例說。中國民法學界比較普遍地認為,《民法通則》第142條第3款規定的「可以適用國際慣例」,僅指可以適用實體規范國際慣例。理由是:該條第1款意在規定,應根據中國沖突規范選擇用以調整涉外民事關系的實體法;該條第2款則相應規定,在適用中國實體法的情況下,如果該法與國際條約相抵觸,應優先適用國際條約。顯然,這里的國際條約是指實體規范國際條約。以此推論,該法第3款規定在中國法律和國際條約沒有規定的情況下「可以適用國際慣例」,也僅指實體規范國際慣例。中國國際私法學界也有持此種觀點的。他們認為,在國際私法領域,不存在具體的沖突規范國際習慣規則。在這種觀點看來,實體規范性質的國際慣例主要是指在長期國際商務活動實踐中形成的用於解決國際商事問題的國際慣例,即國際商事慣例,可以在實際工作中作為國際慣例加以適用。
第二,沖突規范國際慣例說。持這一觀點的學者認為,上述規定所指的「國際慣例」應理解為僅指沖突規范國際慣例。因為《民法通則》第142條第3款的規定是在第8章「涉外民事關系法律適用」這一章中作出的,而第8章是有關沖突規范的專門規定,由此可以認為,該款所指的「國際慣例」似應理解為只是指有關沖突規范的國際慣例。事實上,在國際私法領域,經過長期的實踐,已經形成了一系列國際上通行的沖突規范性質的國際慣例,如「不動產依不動產所在地法」原則、「場所支配行為」原則、「公共秩序」原則、「當事人意思自治」原則、「保護和尊重既得權」原則等。當然,沖突法領域的一些國際慣例已經為中國立法所採納,但對於那些中國立法尚未吸收的國際慣例,在中國法律以及中國締結或參加的國際條約對相關問題又未作規定的前提下,中國法院可以藉助這些國際慣例來處理涉外民商事關系。
第三,國際慣例二元說。持這一觀點的學者認為,上述規定講的「可以適用國際慣例」,既包括實體規范國際慣例,也包括沖突規定國際慣例。因為該款所講的「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約」,僅是就一般「法律」和「國際條約」而言的,並沒有限定是有關實體規范的「法律」和「國際條約」,或者有關沖突規范的「法律」和「國際條約」,因此,填補空缺的「國際慣例」理應包括實體規范國際慣例和沖突規范國際慣例。另外,涉外民商事法律關系的法律調整方法包括直接調整和間接調整兩種方法,在中國法律和中國締結或者參加的國際條約對有關涉外民商事法律關系的調整沒有規定的情況下,當按《民法通則》第142條第3款的規定適用「國際慣例」去調整該涉外民商事法律關系時,如果僅僅適用實體規范國際慣例,或者僅僅適用沖突規范國際慣例,都失之偏頗。相反,如果將「國際慣例」理解為既指實體規范國際慣例,也指沖突規范國際慣例,那麼,在「可以適用國際慣例」時,就既可以適用實體規范國際慣例直接確定涉外民商事法律關系當事人的實體權利義務,又可以用沖突規范國際慣例來援引相關國家的實體規范去間接調整涉外民商事法律關系。
根據中國法律適用國際慣例,同時要注意處理好國際慣例和國內法的關系。首先,按照《民法通則》第142條第3款,適用國際慣例有一個條件,即對有關民商事事項,中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定。這表明,中國主張,在法律適用方面,現有的成文國內法和中國締結或參加的國際條約的規定優於國際慣例的適用。其次,針對國內民事活動,《民法通則》第6條規定:「民事活動必須遵守法律,法律沒有規定,應當遵守國家政策。」但針對涉外民事活動,《民法通則》第142條第3款則規定,當中國法律沒有規定時,不是適用沒有法律效力的國家政策,而是適用國際慣例。結合《民法通則》第150條關於適用外國法律或國際慣例不得違背中國的社會公共利益的規定來看,在法律效力方面,國際慣例處於同外國法同等、並列的地位,與根據沖突規范所援引的外國法的效力相同。國際慣例的效力低於國際條約,但高於國家政策。國際慣例同國際條約、國內法和外國法一樣,可以作為沖突規范的直接或間接指引對象。再次,按照中國法律規定的合同當事人意思自治原則,當事人可以選擇適用實體規范性質的國際商事慣例。在通常情況下,只有當事人選擇適用的國際商事慣例,才對該當事人有約束力。而在當事人未選擇適用國際商事慣例時,適用國際商事慣例只發生於中國法律和中國締結或參加的國際條約對有關事項未作規定的情況。最後,根據《民法通則》第150條的規定,適用國際慣例不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
7. 中國民法通則第142條規定下<聯合國國際貨物銷售合同合約>在中國的適用條件
我也不會
8. 當國際法和國內法沖突時候哪個優先
一般當國際法與國內法沖突時一般以簽署國家法為准。
國際貿易也就是國際民商事交易,我國是民商合一的體制,民法通則規定:中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
但是不一定的,一般來講一個國家既然簽訂了一個國際條約那麼他就有義務遵守,所以當其國內法與之沖突的時候應優先適用國際法。但有時候一國簽訂條約時會有保留條款,在保留條款規定的范圍內優先適用國內規定。
在國際貿易中,有些條約是符合條件的情況下就自動適用,具有一定的強制性。有些則是各方約定適用的結果,所以,這個問題還是要個案判定,要看這個條約的性質以及規定了。
(8)民法通則第142擴展閱讀:
中國一貫遵守公認的國際法原則和規則,並認真履行自己所締結或參加的條約義務。有的條約直接適用,如1980年《聯合國貨物買賣合同公約》。
但大多數條約是通過我國國內立法後在我國執行的,如《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》,我國分別制定了《中華人民共和國外交特權與豁免條約》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》,我國一般還有部門法中以專條規定了國際條約與中國國內法的關系。
如我國《民法通則》第142條規定:「中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定。」
9. 法律法規排序
憲法-----法律、最高院司法解釋-----行政法規------地方性法規--------政府規章、部門規章、
對於條約與國版內法的相權比較的效力,我國在這一問題上亦無原則性法律規定。但一些專門的法律、法規作出條約與國內法發生沖突時,條約效力高於國內法規定。我國的《民法通則》第142條有相關規定:「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。但是可以肯定的一點是:國際條約的效力肯定是低於憲法的。
10. 國際條約在國際民商事關系中怎樣適用
①《民法通則》第142條第2款:中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事專法律規定有不同屬規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的除外。
②這表明:重點。
A.國際條約是我國國際私法的重要淵源;
B.其效力高於我國民事法律:國際條約與我國國內法發生了沖突的情況下,以國際條約為准;
C.聲明保留的條文除外(締約國無法妥協的問題)。
③對我國來說,國際條約分為:
A.可以直接適用的條約:民商事方面條約;
B.需要轉化的條約:公法方面的條約(知識產權方面+WTO方面)