國外風險刑法

⑴ 求教刑法問題

這個問題是目前刑法理論中還存在爭議的問題，僅僅從法律依據上並不能很好地將這個問題解釋清楚，而必須要從理論上進行分析。很多刑法教科書上也並未將此問題解釋清楚，有朋友說既然是學法律的看書就知道了，我想，也許你對這個問題也還存在疑問吧。

一、關於盜竊信用卡並使用的問題
我國刑法中關於盜竊信用片並使用的行為規定在第196條第3款:盜竊信用卡並使用的，依照本法第264條的規定定罪處罰。即按盜竊罪定罪處罰。我國現行刑法關於該行為的規定，是沿襲了97刑法出台前的司法解釋和《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規定的。對這種行為的定性最早做出卡片騙取財物如何定性問題的請示所作的答復，答復中指出，「被告人盜竊信用卡後又仿冒卡主簽名進行購物、消費的行為，是將信用卡本身所含有的不確定價值轉化為具體財物的過程，是盜竊行為的繼續，因此並不另定詐騙罪，應以盜竊一罪定性」。之後，在1995年全國人大常委會頒布的《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第14條第2款採納了上述司法解釋的意見，規定為:「盜竊信用卡並使用的，依照刑法關於盜竊罪的規定處罰。」1997年修訂後的刑法典則吸收了《決定》中的相關規定，依然將其作為一個注意條款規定在第196條信用卡詐騙罪的第3款，以提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略。

但是理論界關於盜竊信用卡並使用行為的定性，一直存在爭議。很多學者認為，最高人民法院就王平盜竊信用卡騙取財物如何定性的批復中指出，被告人仿
冒卡主簽名購物、消費的行為，是盜竊罪的繼續。可見其是以「不可罰之事後行
為」為根據的。但司法解釋卻忽略了該行為與「事後不可罰行為」構造上的區別。「事後不可罰行為」，指行為人為了保全、利用或處分其前行為之不法所得，所為之後行為，如果並未擴大先行為所造成的法益侵害，則為先前之犯罪所吸收，而不另行處罰。「事後不可罰行為」適用的前提為先前之行為構成犯罪，即使沒有其後續行為，也可獨立定罪。而盜竊信用卡的行為本身並不能成立犯罪，因為一張信用卡本身並不具有多少財產價值，充其量即為製造一張信用卡所需的成本費用。只盜竊信用卡而不使用，並不構成盜竊罪。即使盜竊信用卡本身構成犯罪，而「事後不可罰行為」也要求「事後之行為不得擴大先行為所造成的法益損害」。而盜竊信用卡後的使用行為中，即使其盜竊行為只侵害了公私財產權，而後的使用行為也必然要造成對金融管理秩序的侵害，亦即「擴大先行為所造成的法益損害」。可見，其後的使用行為不能包括在之前行為的評價中。該行為用「事後不可罰行為」來解釋是不妥的。

另外，按照牽連犯的理論來解釋該行為構成盜竊罪也不妥當。牽連犯是指以某種犯罪為目的實施的實行行為，與其手段行為或者結果行為分別觸犯不同罪名的犯罪形態。牽連犯的基本特徵都要求行為人實施了數個相互獨立的犯罪行為。而盜竊信用卡並使用的過程中，盜竊信用卡這一行為本身並不能單獨構成犯罪，也就不符合牽連犯所要求的犯罪行為的復數性。

現在有些學者主張，對於盜竊信用卡使用應當分為兩種情況處理」

一種是盜竊後在銀行櫃台取款或者在特約商戶購物消費的情況，應定性為信用卡片詐騙罪，因該行為應歸為「冒用他人的信用卡的」行為。而根據國外刑法的規定。此種行為都歸為詐騙行為。如按照法國判例，使用盜竊的信用卡構成詐欺罪。英國的信用卡詐騙罪在行為方式中也包括盜竊信用卡詐騙。芬蘭刑法中也將盜竊信用卡並使用的行為歸為「支付手段的欺詐罪」條款之中，「凡為本人或他人牟取非法利益，(一)未經合法持有人許可，超過合法持有人許可，或其他在無合法權利下使用支付手段的……以支付手段的欺詐罪論處……」。

第二種情況是在ATM機上提取現金或利用電話銀行、網路銀行使用信用卡的盜竊行為，應定性為盜竊罪。這種情況類似於自動販賣機投入偽造硬幣以竊取商品之行為，雖然存在欺詐，但機器沒有陷於錯誤就不構成詐欺罪，而構成盜竊罪。但是，本來針對機器的行為應認為不是詐欺行為。因為指向陷於錯誤而處分的行為，不是欺詐行為。因為這種行為就像通常教科書列舉欺騙財產所有人離開財產然後秘密竊取其財產一樣貌似使用了詐騙的手段，但實質還是盜竊，因為銀行決不可能讓非法持卡人使用他人的信用卡和密碼從自動取款機上取出現金的。行為人竊得信用片及其密碼，即使合法持卡人發出掛失止付的要求，由於這之間還存在著通知上和掛失止付生效的時間間隔，行為人隨時從自動取款機上取現的可能性還是很大的，而且風險較小。這樣行為人在很大程度上控制了信用卡內的資金，使合法持卡人信用卡中的財產面臨著被嚴重侵害的危險。實踐中發生的案件也多表現為不法分子盜竊信用卡和密碼後，隨即就將信用卡內的款項利用自動取款機提走。這種行為並不牽涉到信用卡的管理秩序，而僅僅只涉及到公私財產受損的問題。所以，對於在自動取款機上提取現金或利用電話銀行、網路銀行使用信用卡的行為，按盜竊罪定罪處罰更為准確。

當然，在沒有新的司法解釋或者刑法修正案出台之前，這些都為理論上的探討，實踐中還都應當以盜竊罪論處。

二、關於拾得他人信用卡並使用的問題
《最高人民檢察院關於拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》中規定，拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為屬於刑法第一百九十六條第一款第（三）項規定的「冒用他人信用卡」的情形，構成犯罪，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。因為按照通說，搶奪、詐騙、撿拾、侵佔他人信用卡，本身是不構成犯罪的，只有在使用他人信用卡的時候構成信用卡詐騙罪。這也就明確說明了該種非法使用使用卡的情形顯然屬於冒用使用。實際上，國外很多國家的刑法中規定了「濫用信用卡罪」，將這種基於非法手段使用信用卡的行為都納入該罪，減少了理論和實踐中的爭議。我國目前並未有此罪名，因此仍應當按照信用卡詐騙罪定罪處罰。
滿意請採納。

⑵ 什麼是風險刑法

由高速交通、科技、醫療、食品衛生、恐怖主義等產生的風險無處不在，傳統刑法已疲於應付，等到風險已經顯現、出現危害結果時才啟動刑法已經不能實現對社會的保護了，因而有人呼籲有必要實行法益保護的早期化和抽象化———典型表現就是主張大量增設抽象危險犯。

⑶ 請教下國外有哪些關於野生動物傷人的相關法律

一、野生動物資源刑法保護的中國規定
1997年《刑法》在分則第六章「妨害社會管理秩序罪」第六節「破壞環境資源保護罪」第341 條,規定了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪,非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品罪,非法狩獵罪三個罪名,在第346條規定了單位犯罪,在分則第三章「破壞社會主義市場經濟秩序罪」第二節「走私罪」第151條規定了走私珍貴動物、珍貴動物製品罪。分述如下:
(一)非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪
刑法第341條第1款規定:「非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的,處5年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節嚴重的,處5 年以上10 年以下有期徒刑,並處罰金;情節特別嚴重的,處10年以上有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。」其犯罪構成是: 1. 犯罪客體是國家對珍貴、瀕危野生動物資源的管理制度。犯罪對象是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物。《野生動物保護法》規定,「本法規定保護的野生動物,是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物。」「國家對珍貴、瀕危的野生動物實行重點保護。國家重點保護的野生動物分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。」珍貴是指其價值高,瀕危是指其有瀕於滅絕的危險。有一個問題需要注意,特定環境中珍貴、瀕危野生動物如何界定,即在動物園或公園中經人工馴養的野生動物以及科學研究過程中使用的野生動物,能否成為本罪對象。有學者認為,「現有關法律、法規未就捕殺野生動物的區域以及捕殺特定環境中的野生動物作出任何限制性規定,因此,無論行為人於何處非法捕殺珍貴、瀕危野生動物,都可以構成本罪。」[ 2 ]筆者認為如此界定有利於有效打擊非法捕殺珍貴、瀕危野生動物犯罪活動。2. 犯罪客觀方面。本罪的行為方式包括獵捕和殺害。獵捕是指用器具、葯物等狩獵、捕捉、捕撈野生動物,殺害是指殺死、害死野生動物。本罪屬於選擇性罪名,無論行為人是只有獵捕或殺害行為之一,還是行為人兼有獵捕與殺害行為,均只定一個罪,而不應數罪並罰。本罪屬於行為犯,不以「情節嚴重」或「造成嚴重後果」作為犯罪成立要件。司法實踐中認定本罪的具體標准,是依據2001年《國家林業局、公安部關於森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標准》(下稱林業局、公安部動物案件立案標准) 。刑法第341條第1款規定了三個量刑檔次,即「基本犯」、「情節嚴重」和「情節特別嚴重」。2000年11月17日最高人民法院《關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱最高院動物司法解釋)對「情節嚴重」、「情節特別嚴重」作出了明確界定,在解釋的附表中按照涉案數量確定了「情節嚴重」、「情節特別嚴重」的數量認定標准[ 3 ] 。3. 犯罪主體既可以是自然人,也可以是單位。對自然人犯罪按照法定刑量刑即可;單位犯本罪的實行雙罰制,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照刑法第341條規定的法定刑處罰。4. 犯罪主觀方面只能出於故意,即明知是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物,而故意獵捕、殺害[ 4 ] 。
(二)非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品罪
本罪是1997年刑法增設的罪名,即第341條第1款:「非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的,處5年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑,並處罰金;情節特別嚴重的,處10年以上有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。」犯罪客體是國家對珍貴、瀕危野生動物及其製品的管理制度,犯罪對象包括國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品。所謂「珍貴、瀕危野生動物」,前已說明,此不贅述。所謂製品,系指製成品,即通過某種加工手段而獲得的成品與半成品。主要包括兩部分,一是用死亡野生動物加工而成的製品,包括毛、皮、骨骼、角、牙、臟器、屍體等,以及其他有極高經濟價值的部位,如犀角、象牙、虎骨等。二是用活的野生動物肢體或器官加工而成的製品,如麝香、熊膽汁等[ 2 ]。本罪行為是違反野生動物保護法規,故意非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的行為。按照2000年最高院動物司法解釋,「收購」包括以營利、自用等為目的的購買行為;「運輸」包括採用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進行運送的行為;「出售」包括出賣和以營利為目的的加工利用行為[ 3 ]。本罪為選擇性罪名,行為人只有「收購」、「運輸」、「出售」三種行為之一的,定一個罪,行為人同時具有其中兩種或三種行為的,仍定一個罪,不要數罪並罰。行為人只收購、運輸、出售野生動物或者野生動物製品的,或者將野生動物及其製品同時收購、運輸、出售,均只定一個罪,不要並罰。按照2000年最高院動物司法解釋,本罪犯罪對象為野生動物時,其立案標准和情節嚴重、情節特別嚴重的認定標准均同非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪;司法解釋第5條規定了非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物製品「情節嚴重」和「情節特別嚴重」的具體標准。
(三)非法狩獵罪
刑法第341條第2款規定,「違反狩獵法規,在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵,破壞野生動物資源,情節嚴重的,處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。」侵犯的客體是國家保護野生動物資源的有關法律法規,如《野生動物保護法》、《陸生野生動物保護實施條例》等。犯罪客觀方面是違反狩獵法規在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵的行為。禁獵區,是指國家對適宜野生動物生息繁衍或者資源貧乏、破壞比較嚴重的地區,劃定禁止狩獵的區域。禁獵期,是指國家野生動物行政管理部門根據野生動物的繁殖或者皮毛、肉食、葯材的成熟季節,分別規定的禁止狩獵的期間。禁用的工具,是指足以破壞野生動物資源、危害人獸安全的工具。禁用的方法,是指禁止使用的損害野生動物資源正常繁殖、生長以及破壞森林、草原等的方法[ 4 ] 。如何理解「情節嚴重」? 2000年最高院動物司法解釋第6條規定,「具有下列情形之一的,屬於非法狩獵『情節嚴重』: (一)非法狩獵野生動物20隻以上的; (二)違反狩獵法規,在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的; (三)具有其他嚴重情節的。」2001年林業局、公安部動物刑事案件立案標准規定,具有下列情形之一的,應予立案: 1. 非法狩獵陸生野生動物20隻以上的; 2. 在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的;3. 具有其他嚴重破壞野生動物資源情節的。該標准還規定,非法狩獵陸生野生動物50隻以上的,為重大案件;非法狩獵陸生野生動物100隻以上或者具有其他惡劣情節的,為特別重大案件。本罪主體為自然人或者單位,主觀方面是故意。
(四)走私珍貴動物、珍貴動物製品罪
刑法第151條第2款規定,「走私國家進出口的珍貴動物及其製品的,處5年以上有期徒刑,並處罰金;情節較輕的,處5年以下有期徒刑,並處罰金。」「情節特別嚴重的,處無期徒刑或者死刑,並處沒收財產。」「單位犯本條規定之罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本條各款的規定處罰。」與之相關的還有第155條「准走私罪」、第156條「走私罪共犯」、第157條關於「武裝掩護走私」和以「走私犯罪和妨害公務罪數罪並罰」的規定。侵犯的客體是國家對外貿易管制中有關禁止珍貴動物及其製品進出口的管理制度。犯罪對象是珍貴動物及其製品。根據2000年最高院《關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4 條規定,「珍貴動物」的范圍跟非法獵捕、殺害珍貴、瀕危珍貴、瀕危野生動物罪中的「珍貴、瀕危野生動物」的范圍完全一樣。本罪客觀方面是違反海關法規,逃避海關監管,非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出口的珍貴動物及其製品進出境的行為。本罪的立案標准、「情節較輕」、「情節特別嚴重」的認定標准,2000年最高院走私司法解釋第4條有詳細規定。犯罪主體是一般主體,包括自然人和單位。主觀方面是故意。
(五)與上述罪名相關的幾個問題
1. 行為人觸犯上述罪名與其他罪名的想像競合。根據2000年最高院動物司法解釋第7 條規定,「使用爆炸、投毒、設置電網等危險方法破壞野生動物資源,構成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或者非法狩獵罪,同時構成刑法第114條或者第115條規定之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。」這說明當行為人實施的行為既構成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或非法狩獵罪,又構成爆炸、投放危險物質等罪名的時候,屬於想像競合犯,應從一重罪處斷。
2. 數罪並罰的規定。2000年最高院動物司法解釋第8條規定,以非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品罪,和妨害公務罪數罪並罰。
3. 以野生動物及其製品為犯罪對象的其他犯罪。根據2001年林業局、公安部動物案件立案標准,如果行為人在盜竊、搶奪、搶劫案、窩藏、轉移、收購、銷售贓物案、破壞生產經營案、聚眾哄搶案、非法經營案、偽造變造買賣國家機關公文、證件案件中,涉及野生動物及其製品或者陸生野生動物允許進出口證明書、特許獵捕證等犯罪對象的,分別執行盜竊、搶奪等罪名的相對應的立案標准。
二、野生動物資源刑法保護的域外規定
在國外刑事立法中,關於野生動物資源犯罪的規定情況不一。有的國家專門規定了野生動物犯罪,有的國家則突破了「野生動物」的概念范圍,將保護外延擴大到「動物」,凸顯了這些國家強調「動物福利」的立法理念。現將有關國家的規定表述如下。
(一)美國。在1962年美國法學會擬制的《模範刑法典》(Model Penal Code)中規定了「殘害動物罪」( cruelty toanimals) ,是指行為人故意地或者輕率地使任何動物遭到殘酷的虐待;或者使任何由他監管的動物遭到殘忍的忽視;或者殺死、傷害他人的動物而沒有得到主人的許可[ 5 ]。在美國,該罪從性質上歸為損害道德的犯罪,屬於四等犯罪(重罪、輕罪、微罪、違警罪)中的「輕罪」,刑罰不超過1年監禁。
(二)德國。1998年《德國刑法典》有關動物的犯罪主要是兩處。一是分則第二十九章「針對環境的犯罪行為」第329條和第330條。第329條第(3)款規定,行為人違反為保護自然保護區、作為自然保護區而暫時加以保護的地面或者國家公園而公布的法律規定或者可能實行的禁止規定: 1. 挖掘或者獲取地下資源或者其他的土地組成部分; 2.從事掘溝或者碓砌; 3. 建成、改變或者除去水域; 4. 從泥坑、泥沼、沼澤或者其他濕潤地帶中排水; 5. 開墾森林; 6. 殺害、捕獲、追捕在聯邦自然保護法意義上特別加以保護的動物或者全部或者部分地毀壞或者移走其蛋卵; 7. 損壞或者移走在聯邦自然保護法意義上特別加以保護的植物或者; 8.設立建築物,和因此相當地妨礙其各自保護目的的,處5年以下的自由刑或者金錢刑。第329條第( 4)款規定,如果行為人過失地行使上述行為,那麼刑罰為3年以下的自由刑或者金錢刑。第330條規定對特別嚴重的情形中的故意行為,處6個月以上10年以下的自由刑。特別嚴重的情形是指行為人持續地損害瀕臨滅絕的動物或者植物的存在或者出於貪利而行動[ 6 ] 。二是分則第二十五章「可罰的謀取私利」第292條、293條。第292條規定了「私自狩獵」,即行為人在侵害他人的狩獵權或者狩獵活動權之下: 1. 追捕、捕獲、打死或者使自己或者第三者佔有獵物或者2. 使自己或者第三者佔有、損壞或者毀壞處於狩獵權之下的物品的,處3年以下自由刑或者金錢刑。在特別嚴重的情形中,處3個月以上5年以下的自由刑。第293條規定了「私自狩漁」,即行為人在侵害他人的狩漁權或者狩漁活動權之下狩漁或者使自己或者第三者佔有、損壞或者毀壞處於狩漁權之下的物品的,處2年以下自由刑或者金錢刑[ 6 ]。
(三)法國。1994年《法國刑法典》第五卷《其他重罪與輕罪》全一章《對動物的嚴重虐待或殘忍行動》規定的動物犯罪,有兩個法條。第511 - 1條第1款規定,在並不必要的情況下,對家養、馴養或捕獲的動物實行嚴重虐待或施以殘忍行為的,處6個月監禁並科5萬法郎罰金。第5款規定,開設任何新的斗獸場,處第1款規定之刑罰,第6款規定,拋棄家養、馴養或捕獲的動物的,亦處相同之刑罰,但旨在放歸繁殖的動物除外。第511 - 2條規定,不按照經最高行政法院提出資政意見後頒布的法令規定,在動物身上進行科學或實驗性試驗或研究的,處第511 - 1條規定之刑罰[ 7 ]。在《法國刑法典》第六卷《違警罪(條例部分) 》第二編《侵犯人身之違警罪》第二章《侵犯人身之二級違警罪》第二節《放任危險動物亂跑亂闖》第R622 - 2條規定,有可能對他人造成危險的動物,其看管人聽任該動物亂跑亂闖的,處二級違警罪當處之罰金。在第六卷第二編第三章《侵犯人身之三級違警罪》第三節《刺激有危險的動物》第R623 - 3條規定,可能對人具有危險的動物,其看管人眼見該動物在攻擊或追逐行人,反而刺激該動物,或者不對其加以制止,即使未造成任何損失的,處三級違警罪當處之罰金。在第六卷第五編《其他違警罪》第三章《三級違警罪》全一節《非故意傷害動物之生命或身體》第R653 - 1條規定,因笨拙失誤、輕率不慎、缺乏注意、疏忽大意,或者不履行法律或條例強制規定的安全或審慎義務,偶然地造成家養、馴養或捕獲之動物死亡或受傷的,處三級違警罪當處之罰金。第四章《四級違警罪》全一節《虐待動物》第R654 -1條規定,在並無必要的情況下,公開或非公開地故意虐待家養、馴養或捕獲的動物的,處四級違警罪當處之罰金。第五章《五級違警罪》全一節《故意傷害動物生命》第R655 -1條規定,在並無必要的情況下,公開或非公開地故意殺死家養、馴養或捕獲的動物的,處五級違警罪當處之罰金[ 7 ]。
(四)瑞典、芬蘭等北歐國家。1965年生效的《瑞典刑法典》第十六章《對公共秩序的犯罪》第13條規定,虐待、使過度勞累、忽視或以其他方式,故意或重大過失不正當地使動物遭受痛苦的,以殘酷對待動物罪處罰金或2年以下監禁[ 8 ]。現行《芬蘭刑法典》有三處規定了動物犯罪。一是第17章《侵害公共秩序的犯罪》第14條、第15條。第14條「侵犯動物福利」規定,行為人故意或有重大過失地採用暴力、加重負擔、不提供必需的照料或食物,或者其他違反《動物福利法案》的方式,殘酷地對待動物,或者對動物施加不必要的疼痛或痛苦的,以侵犯動物福利罪論處,處以罰金或者2年以下的監禁。第15條「輕微的侵犯動物福利」規定,鑒於疼痛或痛苦的狀況或者其他犯罪情節,如果綜合評定該侵犯動物福利的行為是輕微的,則犯罪人以輕微的侵犯動物福利罪論處,處以罰金[ 9 ]。二是第28章《盜竊、侵佔和非法使用》第10條規定了捕獵罪,即凡不合理的在他人的捕獵區域捕獵,或在他人的捕魚區域捕魚,或以其他方式實施捕捉行為,或者是超越了其具有的基於法律、許可、協議或決議的捕獵或捕魚權利,處以罰金。凡在其沒有權利或不被允許的區域里,故意地且不合理地設置陷阱捕捉或殺死非受保護的動物的,也以捕獵罪論處。三是第48a章《自然資源犯罪》第1條規定了狩獵罪,第2條規定了捕魚罪,兩罪均處以罰金或2年以下的監禁。第4條規定了隱藏非法獵物罪,即對犯狩獵罪或捕魚罪而獲取的獵物而隱藏、獲取、傳送、運輸和交易的,處以罰金或6個月以下的監禁。第6條規定了狩獵禁令,即被判狩獵罪的人可以被禁止狩獵1年以上5年以下[ 9 ]。
(五)國外刑法中動物資源犯罪的立法特點。國外刑法與我國刑法相比,具有以下特點: (1)犯罪對象的范圍較廣。美國規定為「任何動物」,德國規定是「在聯邦自然保護法意義上特別加以保護的動物」、「瀕臨滅絕的動物」。法國將其規定為「家養、馴養或捕獲的動物」。芬蘭則將保護范圍擴大為「動物福利」、「非受保護的動物」乃至「動物」。而我國是將犯罪對象嚴格限定為「國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物」、「珍貴、瀕危野生動物及其製品」,對上述范圍之外的動物則沒有列入保護范疇。(2)犯罪客觀方面規定較為詳細,許多在中國司空見慣的行為都規定為犯罪。美國刑法規定為「使任何動物遭到殘酷的虐待」、「或者使任何由他監管的動物遭到殘忍的忽視」、「或者殺死、傷害」。德國規定是「殺害、捕獲、追捕」、「毀壞或者移走其蛋卵」,「追捕、捕獲、打死或者使自己或者第三者佔有獵物」。在法國刑法中「實行嚴重虐待或施以殘忍行為」、「拋棄動物」,「在動物身上進行科學或實驗性試驗或研究」,「放任危險動物亂跑亂闖」,「刺激有危險的動物」,「造成動物死亡或受傷」、「虐待動物」、「公開或非公開地故意殺死動物」等都可構成犯罪。瑞典和芬蘭的規定也同樣細密。我國動物犯罪則局限於「非法獵捕、殺害」、「非法收購、運輸、出售」、「非法狩獵」和「走私」等行為。( 3)犯罪主觀方面既可以是故意,也可以是過失。美國規定是「故意地或者輕率地」。德國既有「行為人違反⋯⋯法律規定或者可能實行的禁止規定而殺害、捕獲、追捕動物或者全部或者部分地毀壞或者移走其蛋卵」的故意犯罪,也有過失犯罪的規定。法國刑法中「虐待動物」、「拋棄動物」、「放任危險動物亂跑亂闖」、「刺激有危險的動物」、「故意殺死動物」等犯罪顯屬故意,而「因笨拙失誤、輕率不慎、缺乏注意、疏忽大意⋯⋯偶然地造成動物死亡或受傷」則屬過失。瑞典、芬蘭刑法也規定「故意或重大過失」均可構成。而我國刑法的幾個罪名在主觀方面都是故意,沒有過失破壞動物資源犯罪的規定。(4)刑罰處罰都不太嚴厲,且注重財產刑的單處或並科。美國的「殘害動物罪」屬於「輕罪」,刑罰不超過1年監禁。德國對故意犯罪「處5年以下的自由刑或者金錢刑」,對過失犯罪處「3年以下的自由刑或者金錢刑」,「對特別嚴重的情形中的故意行為,處6個月以上10年以下的自由刑。」法國「對動物實行嚴重虐待或施以殘忍行為的,處6個月監禁並科5萬法郎罰金」,其他情形只單處二級、三級、四級或五級違警罪當處之罰金。芬蘭對侵法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品罪,對情節特別嚴重的可處10年以上有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。最重的是走私珍貴動物、珍貴動物製品罪,情節特別嚴重的可處無期徒刑或者死刑,並處沒收財產。針對動物犯罪的行政處罰沒有在《刑法》中規定,主要由《野生動物保護法》等法律法規來調整。
三、野生動物資源刑法保護的司法建議和立法完善
(一)積極參與國際動物資源保護,加大國際合作力度
國際上對動物資源保護的重大意義認識較早,從20世紀初就開始制定一系列國際條約。經過一百多年的發展和完善,已經形成了較為健全的國際生物資源保護制度。1.野生動植物保護名單或名錄制度。對需要特別保護的野生動植物物種在國際協定里加以列舉,其意義是有利於各國密切合作而有所側重地保護野生動植物,保持地球生態系統穩定。2. 許可證制度。對擬參與國際野生動植貿易的主體實行准入限制,如《瀕危野生動植物種國際貿易公約》規定了出口許可證、進口許可證、再出口許可證和其他有關證明書,其意義是有利於控制野生動植物的非法國際貿易。3. 保護野生動植物生境制度。「生境」是指生物體或生物群體自然分布的地方或地點。通過國際協定來確認、劃定野生動植物的自然生存環境並予以特殊保護。中國除於1981年加入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》、於1992年加入《生物多樣性公約》之外,對有的國際條約還沒有批准。針對當前野生動物資源違法犯罪跨越國界、形式多樣且日趨猖獗的嚴峻形勢,我國應積極應對,爭取早日加入,參與國際動物資源保護,加大國際合作力度。4. 密切與國際動物保護組織的聯系。目前世界上有許多有序運行的國際動物保護組織,如世界自然基金會(WWF,World Wild life Fund) 、國際愛護動物基金會( IFAW) 、野生救援組織(Wild Aid)等。這些組織已成立幾十年乃至百餘年,具有豐富的國際動物保護經驗,我國的相關動物保護組織應與之加強合作。
(二)樹立刑法謙抑的現代理念,重保護,輕打擊
關於刑法的謙抑性,日本學者平野龍一指出:「只有在其他手段如習慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規制不充分時,才能發動刑法。⋯⋯只有在其他社會統制手段不充分時,或者其他社會統制手段(如私刑)過於強烈有代之刑罰的必要時,才可以動用刑法」[ 10 ] 。我國學者也認為,「刑罰猶如雙刃劍,用之得當,利國利民;用之失當,害民害國。用之得當的重要保證是刑罰權不得濫用,刑罰權受制約的積極意義正在於此。」[ 5 ]野生動物資源保護的最終目標是保護。懲罰犯罪只是保護的手段,而不是終極目的,在保護過程中通過打擊野生動物犯罪而更加有效地預防犯罪才是解決問題的關鍵。要提高公民的環保意識,教育人們改變不良生活習慣,如不吃野生動物,不穿戴野生動物皮毛製作的服飾等。促使行為人實施野生動物犯罪的原動力是牟取暴利,因此,加大經濟處罰乃至財產刑的懲罰力度,也是阻止犯罪的重要措施。還要強化行政監管,陸生和水生野生動物的主管部門分別是林業和漁業行政部門,兩部門要和其他行政、司法機關密切配合,互通信息,加強行政處罰力度,把野生動物犯罪有效遏止在萌芽狀態。
(三)處理好保護野生動物和動物致人傷害之間的關系
野生動物資源對於人類社會的重大意義不言而喻,但是最近我國出現多起動物致人傷害事件。2007年4月12日中央電視台《今日說法》報道, 2007年2月22日昆明市動物園內遊客小瑞欣在與老虎合影時突然發生慘劇,老虎將小瑞欣咬死。2007年4月30日《東方時空》報道,廣西北海市銀海區旅遊度假村有一個鱷魚湖, 9歲的劉海洋在湖邊玩耍時被幾只食人鱷拖進湖中吞食。據統計,中國每年發生十幾起野生動物傷人事件。因此,如何加強野生動物管理,避免類似事件發生,協調好保護野生動物和動物致人傷害之間的關系是人們不得不面對的一個問題。
(四)修訂野生動物資源保護的相關法律法規
1. 及時修訂《野生動物保護法》。該法於1988 年制訂,至今已近20年,許多內容的語言表述與現行法律極不協調。如該法第31條規定,非法捕殺國家重點保護野生動物的,依照「關於懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規定」追究刑事責任。該補充規定已被1997年刑法廢除。該法第32條規定,情節嚴重、構成犯罪的,依照刑法第130條的規定追究刑事責任。這里的「刑法第一百三十條」系指1979年刑法,現已修訂為1997年刑法第341條。該法第35條規定,「違反本法規定,出售、收購國家重點保護野生動物或者其產品,情節嚴重、構成投機倒把罪、走私罪的,依照刑法有關規定追究刑事責任。」投機倒把罪是1979年刑法中的罪名, 1997年刑法已廢除,代之以生產、銷售偽劣產品、非法經營等罪名。此外,《陸生野生動物保護實施條例》發布於1992年,《水生野生動物保護實施條例》發布於1993年,均存在類似問題,亟待修訂。
2. 定期核定《國家重點保護野生動物名錄》。該名錄於1988年12月10日批准,距今已近20年。20年來,國家重點保護的野生動物范圍發生了很大變化,不少珍貴、瀕危野生動物急需納入名錄,以期得到重點保護。因此,應當盡快對《名錄》進行重新審核修訂。
(五)修訂《刑法》及其配套司法解釋的相關規定
1. 將野生動物資源犯罪集中規定。目前,我國刑法中的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物及其製品罪、非法狩獵罪規定在分則第六章第六節破壞環境資源保護罪中,而走私珍貴動物及其製品罪則規定在分則第三章第二節走私罪中,這樣規定顯得分散,不夠系統。從國外刑法規定來看,有的規定在「針對環境的犯罪行為」專章中,有的稱「對公共秩序的犯罪」,有的集中在「環境犯罪」或「自然資源犯罪」專章中。筆者認為,我國刑法將野生動物資源犯罪集中規定的立法思路有兩種。一種是「小改」,即將第三章中的走私珍貴動物、珍貴動物製品罪納入第六章第六節破壞環境資源保護罪之中;另一種是「大改」,即設置「破壞環境資源保護罪」專章,將環境犯罪全部納入,以適應當前破壞環境資源保護犯罪大量增加的形勢需要。
2. 可以增設或修改相關罪名。其一,我國有些地方人們濫吃野生動物,易將動物病菌傳染給人類。要改變這一不良習慣,單靠行政處罰遠遠不夠,建議設立「濫食野生動物罪」予以規制。其二,隨著動物園馴養動物、家庭自養「寵物」數量大量增加,許多非國家重點保護動物遭受侵害的案例頻繁出現。諸如北京大學生劉海洋潑熊案、網上熱炒的虐貓、虐狗現象等等,嚴重傷害公民愛護動物的情感,不利於實現「人與自然和諧相處」。我們可以借鑒國外立法例,將「野生動物」外延擴展為「動物」,設置「虐待、殘害動物罪」,以打擊殘害動物行為。其三,增設罪名保護動物生境或棲息地。其四,通過立法規制外來動物物種入境。據2007年4月14日《焦點訪談》報道,目前在一些城市的寵物市場或在互聯網上,有人公開銷售另類寵物,即從境外走私入境的外來動物,如巴西龜、大個子蟑螂等,有的生性兇猛,會攻擊人類。對此類動物的監管目前很不到位,如果長此以往、任其自然繁殖,其危害是造成外來動物物種泛濫,破壞國內生態平衡。除採取措施嚴格管理動物進出口活動外,在刑事立法上要不要設置「非法引進境外動物物種罪」,也是值得討論的問題。

⑷ 見死不救應當入罪的理由

一、提議「見死不救」入罪無疑出於這樣的擔憂：一個缺乏道德溫情的社會，哪怕物質文明再發達，也註定是「不文明」的，而「見死不救」泛濫所傳遞出的「集體冷漠」會像瘟疫一樣侵蝕社會的文明底線。這種擔憂不無道理，至少一個道德匱乏的社會，是社會進步所不欲的結果。但不少人在批判這種道德危機時，卻存在著致命的「法理硬傷」，即不區分「見死不救」的主體，而「一刀切」地將「見死不救」完全歸咎於道德危機。
二、 其實，對於不少公職人員來說，「見死不救」行為不是道德問題而是不履行職責的法律問題。正如面對一個被歹徒傷害的人，作為普通公眾一員的「第三者」，如果逃之夭夭，只是一個道德問題，其所遭遇的只會是道德輿論的譴責，但對於負有保護公眾安全職責的警察而言，其同樣的「見死不救」，卻是嚴重的瀆職行為，能夠讓其「入罪」的不是不道德的「見死不救」，而是不履行職責的「瀆職」。
三、 對處於危險境地的當事人，負有法定救助職責的公職人員或者准公職人員，不能以「道德風險」來替換自己的「職責風險」，諸如警察之於受害人、醫生之於病人、消防隊員之於受火災威脅的當事人等等。對此，現行法律早已為其「見死不救」行為規定了相應的罪名，如將其不作為認定為瀆職罪甚至故意殺人罪等，而根本不需要《刑法》畫蛇添足地為其量身定做一個新的「見死不救罪」。
因此，討論「見死不救」是否應當入罪，首先要在法理上將「見死不救」的主體限定在不負有職務上、業務上特定責任的「非職務主體」，否則，法律和道德關系的討論在此處就會成為無稽之談。如果說現代法治的一個基本趨勢是法律不再試圖去「解決道德問題」，這能作為論證「見死不救」不應入罪的理由；那麼，現代法治同樣認可的是，「法律是底線的道德」，「見死不救」這一道德行為通過入罪上升為法律的底線，又有何不可？
「法律不解決道德問題」或者說「法律是底線的道德」，這樣的法治原則，從來提供的都是一個法律和道德必須分離的抽象原則，但我們無法藉助這樣的原則按照「法學原理」的形式邏輯推理出，「見死不救」這樣的行為究竟應該在道德和法律界分的哪一邊。因為，無論怎樣論證，這都是一種邏輯學上的「循環論證」。所以，解決「見死不救」是否應當入罪問題，還應該跳出法律和道德界分「底線何在」的爭論，先看看怎樣的底線在約束著立法者。

⑸ 請問國外交通肇事罪的量刑標準是什麼

日本2007年9月19日開始生效的新道路交通法規定(日本有些犯罪不是由刑法規定的，而是由道路交通法規定的)，任何人不許酒後駕車;嚴禁為酒後駕駛員或者是疑似酒後的駕駛員提供車輛；任何人不得為即將駕車的司機供酒、勸酒；不得乘坐酒後駕駛員駕駛的車輛，違者嚴懲不貸。對於醉酒駕車者處以5年以下有期徒刑或100萬日元(1美元約合95日元)以下罰款，並當場吊銷駕照，3年內不核發駕照;飲酒駕車者處以3年以下有期徒刑或50萬日元以下罰款。對於醉酒駕車司機的同乘者和供酒人，也要處以3年以下有期徒刑或50萬日元以下罰款;對飲酒駕車司機的同乘者和供酒人則處以2年以下有期徒刑或30萬日元以下罰款。
德國刑法將危險駕駛行為具體規定為危害公路交通安全罪和酒後駕駛罪兩個罪名。條文規定，在飲用酒或者其他麻醉品、精神上或身體上有缺陷的等不適合駕駛情形下仍然駕駛的，即使沒有實際危及他人身體、生命或貴重物品的，也應參照造成損害「處5年以下自由刑或罰金」的規定處罰。
英國是實行判例法的國家，其刑法中對於危險駕駛方面的規定主要是放任駕駛罪、體內有過量酒精時駕駛或意欲駕駛罪和在不適宜的狀態下駕駛或意欲駕駛罪、在不適宜的狀態下控制車輛罪。其中構成放任駕駛罪的，應判處罰金或者2年監禁，或並處罰金和監禁；構成體內有過量酒精時駕駛或意欲駕駛罪或在不適宜的狀態下駕駛或者意欲駕駛罪的，應處6個月監禁或1000英鎊罰金，或者兩者並處。

⑹ 江蘇男子境外當雇傭兵，回家被判刑，在境外當雇傭兵犯法嗎

江蘇的談某是因為非法持有槍支罪、偷越國境罪被判刑的，不是在境外當僱傭的的原因。中國公民在境外當雇傭兵是否犯法，還要根據情況區別分析，不能一概而論。

雇傭兵的故事，我們也只能當故事來看，別當真。現在我們國富民強，沒有必要為了幾個錢去賣命。等祖國需要我們時，再去英勇殺敵也不遲！

⑺ 抽象危險犯

【摘要】
在風險社會中，抽象危險犯的合法化和可靠性相當富有爭議。依其類別歸屬，抽象危險犯必須在犯罪形態范疇中加以仔細考察，從而涉及到抽象危險犯的基礎和邊界劃定。具體而言，則需要考慮抽象危險犯的定型化根據以及在批判性視野下的標准化問題。這樣才能實現對抽象危險犯的批判性分析，即對抽象危險犯並不需要一概地加以反對。

【關鍵詞】抽象危險犯；批判；定型化；基礎和邊界

一、導言

在相關文獻中，抽象危險犯（abstrakte Gef·hrngsdelikt）的合法化和可靠性變得越來越有爭議了，正如赫爾左克（Herzog）談到的「通過危險刑法所產生的刑法的危險」。尤其被批評的是，這樣一個「風險刑法」（Risikostrafrecht）的確立是和法治國的保障不協調的，若其還有些用處的話，也僅在處理現代風險社會的種種問題上還略有點辦法。危險犯（Gef·hrngsdelikte）存在於刑法之諸多不同領域——從對付簡單的「醉酒駕駛」（Trunkenheitsfahrt）到對付有組織犯罪及恐怖主義組織。

首先，我想將抽象危險犯歸入的不同種類的犯罪形態范疇中，並分別描述其實質性的基本特點（以下第二部分）。其次，我將著手探討立法者會考慮的抽象危險犯定型化的那些根據（以下第三部分）。最後，重點探討的是，抽象危險犯是否以及在何種條件下能被合法化（以下第四部分）。

二、犯罪形態范疇中的抽象危險犯

1、犯罪構成要件的經典構造是以結果犯（Erfolgsdelikt）為基準的。在這類犯罪中，行為人的行為須引起各自構成要件所描述的結果，而相異於「結果」這個概念的通常用法， [①]它並不是積極的，而是像第212條 [②]的意義上的死亡——是作為一個（極端外在的）消極結果來理解。在行為和（消極）結果之間還須進一步存在一個因果關系，並且必須可以把結果有理由地客觀歸咎於行為人。因此，完整的結果犯（Vollendete Erfolgsdelikt）通過一個行為—結果無價值（Handlungs- und Erfolgsunwert）表現出來。

（1）在結果犯中，人們首先注意到危險犯，在其間，一個侵害結果的發生必須符合構成要件的構造。經典的例子是第212條規定的典型的殺人，此處，構成要件以侵害生命法益為前提。

（2）其次，然而也把具體危險犯（konkrete Gef·hrngsdelikt）歸入結果犯。具體危險犯和實害犯（或稱侵害犯，Verletzungsdelikt）均指向基本相同的構成要件規定的構造。不過，依照刑事法則的法定設計，（其）已是保護法益的某個具體危險，即足以成為某個危險結果（Gefahrerfolg）。比如，若在無能力駕車的狀態下，通過操縱一車輛而造成了對於他人身體和生命或其他財產的一個危險，則正符合《德國刑法典》第315條（c）意義上的「醉酒駕駛」之構成要件。此亦同樣適用於第308條中的引起爆炸物爆炸。如果是在具體危險乃至某個法益侵害的特定場合，亦即「醉酒駕駛」或爆炸物爆炸的受害人死亡了，那麼當然符合構成要件了，因為危險（Gef·hrng）距離侵害（Verletzung）僅僅一步之遙。

具體危險犯在運用上的主要問題是，在什麼時候某個危險才是足夠具體的？因為沒有出現具體危險（konkrete Gefahr）以及產生的危險結果的話，該危險行為便不可罰。「某個具體危險」是指這樣一種狀態，即在可能性上距離具體對象之侵害的存在已經不遠了，而且，正犯行為（Tathandlung）導引其針對被保護法益的內涵於該行為內的潛在危險性外化為一個危急的情勢。依通常的生活經驗必須——亦即通說是採用「客觀事後判斷」（objektiv-nachtr·gliche Prognose ）的方法來認定——一個特定行為人的安全性受到非常嚴重的影響，因為法益是否被侵害仍必須依照概率來決定，取決於偶然。按照該觀點在針對特定行為出現典型危險時就無法依據一般的經驗為基礎。更多的是必須在每一個案件中考慮具體特點以確定具體危險的出現。而僅僅是這種情況，即在炸葯爆炸的危險根源（Gefahrenquelle）的附近出現的人，仍不滿足具有導致具體對生命和身體產生危害的假設，這還需查明其有試圖接近爆炸物和該人的所處地理位置和情勢的條件。同樣地，此間成為法律的司法判例持這樣的觀點，同乘者或副司機已經不是單獨地因此感到具體危險，那就是一個「醉酒駕駛」了；因為其坐在醉酒司機的車里。不過，這還需要一個更確定的危急情勢，比如差點發生交通事故，在這個情狀里，駕車無能的行為人的酩酊車輛開到逆向行駛的道路上去了，而且鄰近的其它車上的司機不得不通過一個靈活的避讓從而在緊要關頭能避免兩車相撞。

2、對應於以侵害和具體危險犯為形式的結果犯的是單純的行為犯（schlichte T·tigkeitsdelikt）。這種構成要件僅僅把法律後果同一個被禁止的行為聯系起來。很難查清這一問題，即是否對保護法益造成具體危險是可有可無的。依照《德國刑法典》第316條，在無能狀態下駕車必將受懲罰。相反，《德國刑法典》第315條（c）則不需要一個具體危險。相應地，《德國刑法典》第316條行為的不法—罪責含義（Unrechts- und Schuldgehalt）的減輕導致該條的懲罰也減輕了。同樣地，《德國刑法典》第154條描述的典型偽證罪（Meineid）亦為這樣的行為犯：行為人宣誓陳述了假的證詞即足夠實現犯罪構成要件，至於供詞是否最終導致了判決不公或某方當事人因此遭受不利情況則並不重要。

（1）在這樣的單純的行為犯中，立法者認為這樣行為是典型地具有危險性的，因此必須被禁止。由於其尚未達致具體危險，亦即在其間並沒有具體的侵犯對象或安全憂患是被抽象危險犯引起的。相反地，在具體危險犯中，危險並沒有被作為法則中構成要件的特徵，而是作為背景意義上的立法動機。大多數情況下，立法者將決定性的所有事態稱為構成要件，這就確立（begrü；nden）了行為的危險性。

（2）有時，也能找到這樣的犯罪，在其間，立法者給法官留出一些心證的自由空間。這樣，這些裁判必然針對是否在個別場合的特殊情況下的危險行為是典型地正好損害法益。正如《德國刑法典》第325條第1款的構成要件所要求的，空氣污染（Luftverunreinigung）乃是針對健康等等受到傷害。這被稱為適格犯（Eignungsdelikten） [③]或者潛在危險犯（potentiellen Gef·hrngsdelikt）。由於這被單獨歸入抽象危險犯，以至於以前有時提出的命名，即「抽象—具體危險犯」（abstrakt-konkrete Gef·hrngsdelikt）的意旨無法實現了。

（3）最後，還存在抽象危險犯，在這里，「結果」是作為刑事可罰性的客觀條件（objektive Bedingung）加以設計的。由於行為人必須基於客觀條件故意或過失地行為，如果人們放棄同時也不要求通說上說的行為和客觀條件之間因果關系，那麼存在一個「抽象危險犯」的分類無論如何都不是對應性的。舉《德國刑法典》第231條中的構成要件為例，業已捲入一場受處罰的斗毆，並導致在這場斗毆中，以死亡或重傷害為形式的嚴重後果。這一處罰的出發點應該只是捲入一場危險根源的斗毆。至於當事人的行為和促成嚴重後果之間有什麼因果性抑或是故意還是過失捲入，正如通說所言，是不相關的。假設在捲入之前或之後正好發生嚴重結果的情況，從構成要件的通說中還可以進一步肯定。

三、抽象危險犯定型化之根據

持通說見解的人都假定刑法的主要任務是保護法益，故而，當犯罪構成要件和法益侵害（Rechtsgutsverletzung）相連接的時候，這使得刑事罰（Kriminalstrafe）的施行最容易地建立起來。但是危險犯的構成要件和法益保護的意旨並非一開始就是相沖突的。

（一）未遂犯和過失犯之刑事可罰性（Versuchs- und Fahrl·ssigkeitsstrafbarkeit）的空隙

結果犯之刑事可罰性絕不強制性地要求行為—結果無價值的實現。大體上，實害犯之未遂是可罰的，亦即其並不需要結果的出現。未遂的刑事可罰性表明了一個向危險犯靠近的可能性。這點在確定法益危險方面的鄰近性預備（die Bestimmung des unmittelbaren Ansetzens Aspekte der Rechtsgutsgef·hrng）的觀點中被很明確地重視。在此，未遂之范圍從這端的受害人具體危險——比如在殺人未遂中，行為人槍法不準而對受害人打擊失誤——延伸到那端的某個純粹的抽象危險亦即不能犯未遂——比如行為人向稻草人開槍射擊，因為他把它誤當作人了。

人們必須注意到抽象危險犯與未遂犯刑事可罰性（Versuchsstrafbarkeit）的關系，抽象危險犯走向這樣的任務——消除因為限制未遂犯刑事可罰性之范圍而產生的空隙。而在作為上游的緊迫性逼近的預備行為（Vorbereitungshandlung）也能產生刑罰必要性（Strafbedü；rfnis）。這里需考慮到某個購買武器的行為，而該武器將用於犯罪。還有，那種在其自身上已是如此的危險的前在（Vorfeld）行為 [④]，如《德國刑法典》第327條意義上的非經許可開動核設備——也是禁止的。

進一步地，未遂犯之刑事可罰性在主觀方面上至少要求間接故意（Eventualvorsatz），故而若相關證據不能被提供的話，那麼則為來自危難情狀從而免於刑罰。也就是說，過失犯和危險刑法則是相聯系的，因為過失犯是希圖保護以違反注意義務（sorgfaltspflichtwidriges），更確切地說是危險行為的方式威脅下的法益。但是，即便若注意到過失領域（Fahrl·ssigkeitsbereich）中行為不法（Handlungsunrecht sieht）的重心，也要求過失犯——而不考慮所有的教義學意義上的構造（dogmatische Konstruktion）——有結果的出現。單純的危險以及有意識的過失行為都是不具有構成要件符合性的，可以推斷，結果的缺位也是全然不可能的，而且這是把基礎建立在巨大的偶然性上。抽象危險犯填補了過失犯領域中的這個空隙，在這里，來自結果的刑事可罰性松動了，並且它和某個不謹慎的活動（sorgfaltswidrige T·tigkeit）聯系了起來。

（二）證明上的困難（Beweisschwierigkeiten）

1、抽象危險犯定型化的進一步理由在於其證明上的困難。立法已經做出的反應是《德國刑法典》第231條最終確立的斗毆構成要件，在這里的斗毆中，有多人參與進來，通常難以證明一些用以指控的內容，即是誰造成了死亡或重傷害的結果，以及涉案的當事人是否是故意的抑或至少是過失的。相近的問題在環境和醫葯刑法（Umwelt- und des Arzneimittelstrafrecht）領域也能遇到。比如，在空氣污染或者葯品流通的特定情況下，難以找到證明正犯行為造成損害的證據。

2、通常地只能確認有法益的侵害或危險，但卻難以實際地加以系統而確切地闡述。這是面對所有的一般性法益之時的狀況。故而，這曾產生不小的困難，舉例而言，在陳述犯（Aussagedelikt） [⑤]的框架內要求對於司法的侵害或具體危險，或造成了不公正裁決，而這難以得到證明。相應的棘手問題也產生於保險業之保護領域的保險不當行為以及信貸業之保護領域的信貸不當行為的界定上。

四、抽象危險犯之合法化

（一）對抽象危險犯的批評

抽象危險犯出現了越來越多的顯著爭議。這不再僅是對本來的法益侵害的前在行為施加刑事處罰的刑事政策合法性的問題，而是還懷疑其和合憲性不相協調。

1、法蘭克福學派的代表認為，抽象危險犯之定型化甚至是對自由法治國刑法（rechtstaatlich-liberale Strafrecht）同時及於刑法典作為公民（說的確切一些是犯罪人）之大憲章（magna charta）之特質的一個攻擊。然而，危險刑法沒有任何新的進展——總是如何來定義——在風險社會里。更多地，其倒向警察法的傾向自始且始終存在。正好地，危險的構成要件恰出現在《卡羅林娜刑事法典》（Constitutio Criminalis Carolina）的警察法規規定以及其後的國家「警察刑法典」（Polizeistrafgesetabuch）之中。

2、抽象危險犯還經常遭受的批評是認為其過於籠統的論證，因為其將放棄分別針對各個法律規則的足夠精細的分析，而這種分析是基於法益保護之考慮的。這些幾乎非理性的懷疑也存在於立法者的合法化工作中，「醉酒駕駛」面臨對危及一般民眾的危險施以刑罰。更多地，考慮到罪責原則（Schuldprinzip），只有嚴重的場合才成為刑事案件，然而其餘的可依《道路交通法》第24條（a）的違反秩序（Ordnungswidrigkeitenrecht）進行控制。

3、總的看來，有爭議的是，抽象危險犯是有用的，以克服現代生活的風險，然而這目前也僅僅是一種（單純的）主張，因為尚缺乏使該成果被接受的精確公正的實證研究。也許合理的是，這首先應歸於危險興起的社會根源。一個以刑法構成要件為方式提供的至少是謙抑的保護，也並不違背這種觀點。更廣泛的但不確定的動議是，在「核心刑法」（Kernstrafrecht）上的危險刑法是必須限制的，而在其他領域的危險刑法可以通過來自於消解刑事罰的「干涉法」（Interventionsrecht）來補充。 [⑥]這就是「醉酒駕駛」為何是可罰的，而相比之下，核設備的危險在本質上應是不同於其他設備的，它的潛在的危險是很難被發現的。

（二）抽象危險犯的邊界

然而，在危險構成要件之許可的定型化上，是絕不具有無限制的可能性的。更重要的是，其必須遵循確定的原則或前提，對此，我想在如下的篇幅內簡潔地勾勒一番。

1、首先一點，和刑事罰的施行相聯系的危險行為必須恰當地考慮《德意志聯邦共和國基本法》第103條第2款精確地概括的（umrissen）定型化之明確性原則（Bestimmtheitsgrundsatz）。若人們進而認為，刑法是充當法益保護的工具，那麼就必須進一步為法益提供一個充分清楚明白的參考。當今大體上認為，其主要關涉對生命健康和生活的保護。然而，如果完全缺失一個法益的理解或其在刑事可罰性之前提中對一般性意義的定性上產生模糊不清，那麼對危險行為的制裁就是令人憂慮的。因而，這一定是有問題的，在建立於（保護）「人民健康」基礎上的麻醉品犯罪（Bet·ubungsmitteldelikt）里，尤其地，在毒品案件中，私人自己消費毒品最終導致一個對於消費者本人自我負責的危險。這樣的消解（Aufweichung）最終將面臨法益概念的非物質化（Entmaterialisierung）。

2、尤其有問題的是在涉及超個人法益（ü；berindivielle Rechtsgut）時，在這里，一個基於放大的提前的個人行為永遠無法導致法益的侵害。因此，通過一個（個人的）個別行為，亦即《德國刑法典》第265條意義上的保險不當行為，實際上永遠不能使總體上的保險業的生產力受到影響。這僅僅是一個可疑的構想，其間忽視了具有侵害可能性（Verletzungstauglichkeit）的行為的大量頻發（Massenhaftigkeit）以及通過相加眾多違犯行為而產生的刑罰必要性，這種刑罰必要性是以造成累積起來的最終導致法益侵害為基礎的。因此這種累積犯（Kumulationsdelikt）主要會有這樣的顧慮，一個人並不僅僅因為其自己個人正犯行為，而且還因為其他人的行為而受到處罰。

3、此外，要表達的是對待這些根據的態度，而這對於抽象危險犯之標准化是很重要的。

（1）因為關於某個結果犯的未遂犯之刑事可罰性也被認為過於苛刻，故而基於相應的罪責原則，對在刑罰幅度的前部范圍內的行為之嚴重性質也被減輕，以此，「提前」發生了。進一步地，這也是為個案所證明的，積極的悔恨（Reue）上的定型化法則在自願的放棄行為（Tataufgabe）限縮了寬泛的前在領域刑事可罰性（Vorfeldstrafbarkeit）。而且在這些觀點中，保險不當行為及其明顯的提前上的刑事法則也是存在問題的。因為構成要件業已完成，當一件上了保險的物品（比如說）毀壞了或被置之不用了，而行為人意圖獲得保險公司將來的賠償。於是比如說，行為人把它的汽車放到另一個車庫里了，圍繞著這個後來的汽車失竊報告並且獲得了保險賠償，這樣行為就完成了。因為通說認為沒有一個積極的悔恨，即如果他簡單地放棄了他的計劃，放棄了一個損失報告，把汽車搬出車庫並和以前一樣使用，故不應當適用（保險不當行為外的）其他的法則，那麼他必受懲罰。

（2）更有問題的是那些規定，應該避開關於個人法益侵害之證明上的困難，若進一步則是將一個刑事可罰性的客觀條件定型化。由於在危險行為（比如說捲入一場斗毆）和客觀前提之間，依照通說是不需要因果關系、關於嚴重結果的故意以及過失的存在，一些贊成者認為，這涉及到與罪責原則不相容的「懷疑性刑法」（Verdachtsstrafe）。僅當其是基於限縮刑罰的理由（Strafeinschr·nkungsgrü；nde），這樣的客觀前提才是被允許的。這是因為行為即便本身具備危險行為給定的應處罰性（Strafwü；rdigkeit），也仍然還要依賴於補充的具體情況。尤其地，《德國刑法典》第323條（a）的「醉酒」之構成要件相應的規定仍顯露出了這樣的可疑的構造，因為僅僅醉酒基本上不值得動用5年有期徒刑這樣高的刑罰。在任何情況下，罪責原則只能在合憲性解釋（verfassungskonforme Auslegung）下才是有保障的，此時，例如，人們要求，相對於行為人，至少對刑事可罰性的客觀條件的出現要是可預見的（voraussehbar），或者他造成了危險行為和客觀條件之間的另一個聯系。

4、除了目前所言犯罪構成要件的抽象設計也可以在具體的個別情況下被符合外，當個別案件中的行為由於特殊的情況並沒有對保護的法益產生威脅。那麼，實際上不具危險性的行為並不再對應於這種情況，在這種情況下，立法者已從此處構成要件的定型化中淡出了。但這種觀點只是涉及但並不從根本上反對抽象危險犯，這也許還不如說是對於構成要件做一個限制性解釋或一個目的性限縮（teleologische Rektion），因為立法者本身已經——比如《德國刑法典》第326條第6款所述的在處理未經許可的垃圾上，若不具有明顯有害的影響，那麼該行為就不具有刑事可罰性。

因此一直考慮的問題是，是否在具體個案中，針對不具有危險性的行為，構成要件就必須加以限制，以避免施以和罪責原則不相容的刑罰。目前針對具體構成要件的研究被大力推動，而通用的解釋方法（Auslegungsmethode）也具有幫助意義。

（1）這也是有依據的，比如，依照《德國刑法典》第184條第1款第3項構成要件之原文表述，在營業場所以外的個別零售處出售或轉讓淫穢文書。在立法者看來，這種銷售方式對於青少年保護是特別危險的，因為在那裡缺乏可靠而成熟的監控之保障，更准確地說，不能被充分地監視。然而，因為通過有效的電子監控方法，也許比在營業場所的人工監控更為奏效，故而如果在個案中可以排除明顯危險的話，那麼青少年保護的觀點之下的構成要件之正當性就不復存在了。這種結果也在《德國青少年保護法》（JuSchG）第1條第4款中得到支持，起決定性作用的是，是否通過電子或是其他的防護手段來保證沒有向孩子和青少年傳送（淫穢文書）。相應地，德國聯邦最高法院現在也已經因為自動錄像設備的原因否定了《德國刑法典》第184條第1款第3項（a）中的構成要件，如果通過技術安全裝置——比如智能卡、個人識別碼（PIN-Code）、指紋校驗——能實現比人工監控更強的青少年安全保障。

（2）另一方面，《德國刑法典》第306條（a）第1款的縱火罪構成要件中，技術性的限縮又被否決了。當行為人對人們居住用的寓所（Wohnung）進行放火，那麼這種抽象危險犯就實現了，而這基本上不需要對居住者的某個危險或侵害。長期爭論的是，如果行為人在行為之前就核實了，由於寓所中未居住任何人，從而不可能威脅到人的生命安全，那麼構成要件是否應被否定？人們畢竟可以說，因為行為人客觀上沒有造成危險風險而且自己在主觀上確認了威脅法益的不可能性，這應該缺乏一個行為—（亦是）結果不法（Erfolgsunrecht）。

這完全是現在的主流意見，但卻為法律所否定，因為在目的上，對寓所的保護是對人的生命保護的中心，該條款意圖為寓所提供絕對的保護，而且是對任何一個幾乎不可能的危險進行排斥的值得信賴的控制手段。在1998年，立法者曾就修改縱火罪說過，其贊同直到那時的司法判例中拒絕進行這樣的限制的做法，更進一步地說，縱火罪的類別是不同於目的性限縮的。如果人們贊同對任一危險的排斥，那麼《德國刑法典》第306條（a）第1款的抽象危險犯就向具體危險犯方向轉移了。而這在《德國刑法典》第306條（a）第2款中就已經這樣規定了。最終，第306條（a）第3款對情節較輕的情況予以了認可，基於此，該條能考慮科以和罪責相適應的刑罰。也就是說，若贊同構成要件的目的性限縮的話，人們再也不能呆在狹小棚房茅舍旁邊了。

五、結語

抽象危險犯並不需要一概地加以反對。進一步地，如果把具有可罰性的行為前置於法益侵害的前在范圍內並且遵循罪責原則的獨立模型的話，完全能夠找到其可靠性。取代既有的批判需要對於每一種犯罪案件的批判性分析，其間除了具體的構成要件的設置也包括被保護的法益在內。

【注釋】
該文為約克·艾斯勒博士（Prof. Dr. J?；rg Eisele）2006年關於抽象危險犯的一篇會議論文，收錄於《風險與診斷——韓國、日本和德國從民法、公法、刑法角度控制風險的法律手段》（德-日-韓多邊對話研討會論文集）（Risiko und Prognose–Rechtliche Instrumente zur Regelung von Gef·hrngen in Korea， Japan und Deutschland aus zivil-， ?；ffentlich- und strafrechtlicher Sicht， Vortr·ge des 2. trilateralen - deutsch-japanisch-koreanischen –Seminars），2006年6月20日—22日舉辦於德國康斯坦茨大學，沃爾夫岡·海因茨（Wolfgang Heinz）出版發行，第1—9頁。本文的翻譯取得了作者的授權。

約克·艾斯勒博士是德國康斯坦茨大學教授，研究領域為歐洲刑法和刑事訴訟法、信息法以及庭外爭端解決；亦是阿道夫·舍恩克/霍斯特·施羅德（Sch·nke-Schr·der）的《刑法典評論集》之合作作者。約克·艾斯勒博士是一位青年教授，其主要學術經歷如下：1991—1995年在埃伯哈德-卡爾斯圖賓根大學學習法律科學，1995—1999年工作於圖賓根刑法和刑事訴訟法教授烏爾里希·韋伯（Prof. Dr. Ulrich Weber）之教研席。1999年在斯圖加特通過國家司法考試。1997年在（圖賓根）揚·施羅德教授（Prof. Dr. Jan Schr·der）門下獲得博士學位，論文題目是《非營利團體之成員和團體機構之免責》，他因此出類拔萃地獲得了萊茵胡德和瑪麗亞魔鬼基金會（Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung）的獎金。1999—2003年他在圖賓根弗伊特約夫·哈夫特教授（Prof. Dr. Fritjof Haft）的刑法、刑事訴訟法、法哲學和信息法學教研席任學術助教。2003年，他被圖賓根大學法律系授予德國和國際刑法和刑訴法、信息法學和庭外爭端解決專業的教職。2004年，他在康斯坦茨大學被任命為大學教授。（以上簡介系譯者搜集德文資料並翻譯整理加入。值得注意的是，格爾德·克萊因海爾和揚·施羅德主編的《九百年來德意志及歐洲法學家》已由我國學者許蘭譯為中文，法律出版社2005年10月版；弗伊特約夫·哈夫特教授的作品《LEX計劃——藉計算機協助、運用自然語言處理法律案件的專家系統》已由台灣政治大學王海南副教授譯為中文，發表於台灣《政大法學評論》（1988）第38卷，第289—296頁。）

譯者系北京大學法學院2008級博士研究生（碩博連讀）。本文的翻譯有幸得到了德國漢堡大學的李瑾同學和北京大學歷史系博士林純潔的大力幫助和支持，謹表衷心謝忱。當然，譯事上的任何謬誤概為自負。

[①]德語「(der) Erfolg」一詞通常是「成功、成果」之意，是個積極的詞。——譯者注
[②] 《德國刑法典》第212條，以下若未註明條文出處則均為此法典。——譯者注
[③]亦即適格性犯罪（Eignungsdelikt），等同於「抽象—具體」犯罪（abstrakt-konkreteDelikt）。——譯者注
[④]亦可以譯為准備行為，Vorfeld一詞有前場、前部地帶、前沿陣地和准備階段等含義。——譯者注
[⑤]也就是以陳述或者言辭（Aussage）為內容的犯罪形態，亦可譯為陳述性犯罪或言辭性犯罪。——譯者注
[⑥]這點可以參見哈塞默（W. Hassemer），《現代刑法的特徵和危機》

⑻ 如果在國外犯罪如何處理

一般的違法，適用所在國的法律。具體是被驅逐出境還是一般處罰，應根據具體罪行決定。

根據我國《刑法》規定：

第七條中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

第十條凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。

關於中國法在美國的效力，刑法規定了以下三種情況：

一、中華人民共和國公民在國外實施了刑法規定的犯罪行為，適用刑法的定罪量刑的規定，但是在刑法規定法定最高刑在三年以下的，可以不予追究，也就是說，中國公民在國外犯罪，不管當地法律是否認定為犯罪，也不論當地法律是否處罰，只要依我國刑法規定應處三年以上有期徒刑的，均應受到刑法處罰。

二、外國公民在中華人民共和國境外實施了中華人民共和國或對中華人民共和國公民實施侵害，依刑法規定應處三年以上有期徒刑的，均應受到刑法處罰，如果這種犯罪在當地不認為是犯罪或者不受處罰的，刑法亦依從當地法律規定，不認為是犯罪。

三、對外國判決的認可，在中華人民共和國領域外對中華人民共和國和中國公民犯罪，按中國刑法規定應受刑事處罰。該行為經外國法院判決，刑法仍可追究，如果犯罪人在國外受過刑事處罰，中國刑法可對其免除或者減輕處罰。

刑法在國外的效力，是指刑法在中華人民共和國領域以外對違反刑法的定罪量刑的效力。

(8)國外風險刑法擴展閱讀：

刑法中規定犯罪的原則：

1、犯多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，法院也應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。

2、任何違法行為，都要承擔相應的法律後果。民事違法行為要承擔民事責任，如賠償損失、返還財產、支付違約金等。行政違法行為要受行政處罰如罰款、行政拘留等，以及行政處分如警告、記過、降職、撤職、留用察看、開除公職等。

對於違反刑法的犯罪行為來說，則要求承擔刑罰處罰的法律後果。因此，應受刑罰處罰也是犯罪的一個基本特徵。

3、在分析罪重罪輕和刑事責任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要結合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現的社會危害性程度，從而確定其刑事責任程度，適用相應輕重的刑罰。

我國刑法中屬人原則的適用原則：

凡在我國領域外犯罪，無論是祖國內地居民還是香港、澳門特別行政區、台灣地區的居民,都應視為「中華人民共和國公民」,都應該根據本條的規定適用廣義上的我國刑法。