折中說刑法

Ⅰ 刑法的折中說是什麼符合我國的判斷因果關系的方法有哪兩種

這里的折中說是指哪方面的折中說，我國是依據事實上的因果關系和法律上的因果關系來判斷的。

Ⅱ 德國有關防衛過當的判斷基準是折中說嗎

等我有關的一些防衛過當的判斷，基本的說法折中了，而且他們的說法都非常合理。

Ⅲ 刑法上因果關系較之哲學上的因果關系具有哪些特殊性

刑法上的因果關系范圍更小，是僅僅針對刑事法律領域的，認定的更嚴格，並且有明顯的學科特徵。

Ⅳ 中國法律的折中主義原則的具體實施

1可以按照中國法律處罰，也可以不按。2對，如果在國內也屬於犯罪行為，應當被追究刑事責任，但因為已經實際服過刑，所以可以減輕甚至免除處罰。希望對你有所幫助，如有疑問請追問。

Ⅳ 怎樣界定經濟犯

「經濟犯罪」這一術語在立法上的使用始於1982年3月8日全國人民代表大會常務委員會公布實施的《關於嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》。其後，作為司法實踐和刑法理論研究領域的一個常見和常用的概念，「經濟犯罪」經常出現在各種各樣的法律文件、法學教科書和著作之中。但是，對於「經濟犯罪」至今尚未有一個規范性定義，其范圍也一直處於變動之中。鑒於此，筆者擬對「經濟犯罪」的事實特徵、規范特徵及其核心作系統解析。

一、事實特徵——發生於經濟領域的犯罪

「從歷史的維度來討論經濟犯罪，必須面對的一個問題，是如何定義經濟犯罪。這個問題上，沒有絕對統一的答案。」（P141）從辭源上看，「經濟」一詞來源於希臘語，意為「管理一個家庭的人」（P4）。漢語「經濟」一詞取自於「經邦濟世」和「經國濟民」，與「國」而不是「家」更非家長相關。在歷史上，不同民族、國家、地區間的經濟生活雖然有著很大差異，但是在經濟乃至人類一般生活事務中，其中心在於社會如何管理自己的稀缺資源這一點上是共通的。任何一個社會都有自己的「經濟」，也有自己的「犯罪」，自然也就有其「經濟犯罪」。如此，可以說，在任何一種社會經濟形態下都存在著經濟犯罪。所以，從歷史維度來界定，所謂「經濟犯罪」就是指在經濟領域內的犯罪現象。

當前，「經濟」的內涵越來越寬泛，至少包括以下五個方面：1. 社會物質生產和生產活動；2. 經濟，國計民生，乃國民經濟的泛稱，是社會生產、分配、交換和消費活動的總稱；3. 家庭及個人生活用度；4. 以較少的人力、物力和時間等投入獲得較大的收益；5. 一種合理的管理模式，經濟管理。顯然，經濟犯罪與前三項尤其是前兩項密切關聯，而與後兩項無關。如果從對稱的角度劃分，經濟可以區分為自然經濟（採集、狩獵、畜牧與種植等）與商品經濟（交換）、計劃經濟與市場經濟。在自然經濟狀態下，同侵犯人身犯罪一樣，經濟犯罪表現出相當強的自然屬性。例如，盜竊與強盜等自然犯罪就屬此類；在自然經濟為主而又存在商品交換的社會形態中，經濟領域的犯罪還表現為貨幣偽造、欺詐及侵犯貿易管制等，這與現代市場經濟條件下的經濟犯罪有著更多的相似性。本文認為，現代經濟犯罪與市場經濟密切相關。

當代中國的經濟發展史大致可以劃分為三個階段：一是20世紀50年代經濟恢復與社會主義經濟改造時期；二是20世紀六七十年代運用集權政治推行計劃經濟時期；三是20世紀70年代末以來實行改革開放，逐步推行市場經濟時期。在第一個階段，經濟與政治、意識形態密切相聯，經濟犯罪在某種程度上時常表現為革命與反革命的問題，與當今的經濟犯罪有著實質分別。在第二個階段，經濟犯罪的重心表現為破壞計劃經濟，而計劃經濟的本質在於以國家權力為後盾的行政強力壟斷並分配社會資源——不僅僅是稀缺資源，經濟以政府、集團利益為核心價值主體，而不是以平等、自由、競爭和公平交易為核心價值主體，計劃經濟曾被誤認為是社會主義制度的唯一根本內容，經濟與政治形態混淆，其結果是，在當時任何在主客觀上可以斷定為是威脅計劃經濟的自由經濟活動，均以具有很高擅斷性的「投機倒把罪」來追究其刑事責任。在第三個階段，隨著國家經濟政策和制度從計劃經濟向「以計劃經濟為主，以商品經濟為輔」—→「有計劃的社會主義商品經濟」—→「社會主義市場經濟」的轉型，經濟犯罪概念的重心逐漸轉到侵害平等、自由、競爭和公平交易秩序上來。比如，以加入WTO為標志，到1997年，刑法確立罪刑法定為中國刑法的基本原則，由此，經濟犯罪概念開始實現了向破壞市場經濟秩序的轉型。

當下，人們時常採用如下相近的概念來描述經濟犯罪：

（一）白領犯罪。白領犯罪是指深受尊重的社會人士所從事的與其職業相關的犯罪。這是美國犯罪學家薩瑟蘭（Edwin H. Sutherland）於1949年提出的概念。「迄今為止，往往著眼於經濟犯罪是企業的幹部等上流社會的成員所為，故稱為『白領犯罪』。」（P112）當然，許多經濟犯罪並不僅僅是由上流社會成員實施的。白領之外，痞流、低階層分子乃至於無知者實施經濟犯罪的情況也是存在的。而且，當前一個明顯的事實是，在中國白領的職業素質和道德水準未見多少提高的情況下，痞流層的數量卻明顯增加，這可能與民主在公司、企業以及鄉村層面上的迅速發展有一定關聯。毫無疑問，民主的副產品是出產痞流階層，這是不可否認的現實背景。

（二）公司、企業犯罪。公司、企業犯罪是指老闆、雇員等為公司企業利益並以公司、企業名義實施的犯罪。由於經濟犯罪還包括公司、企業的董事、經理以及其他人員損害公司、企業利益的犯罪，從而使公司、企業成為經濟犯罪的被害人，因此，公司、企業犯罪顯然是不能涵括所有的經濟犯罪的。

（三）商業犯罪、職務犯罪。商業犯罪、職務犯罪是指商業領域與職務相關的犯罪，因此，經濟犯罪與腐敗密切相關。中國的經濟體制改革是從「政企分開」入手的，但是迄今為止，各級政府還尚未真正成為與市場經濟體制相適應的有限責任政府，在「以經濟建設為中心」的社會大背景下，政府直接參與到市場經濟活動之中仍屬「正常」，許多貪污、受賄和挪用公款等腐敗行為，不僅僅是政府公共管理層面上的職務犯罪，而且還是真正的破壞經濟的犯罪。但是，隨著中國政府、市場與社會三元結構的逐步形成，公務人員的職務犯罪將越來越多地發生於公共管理領域從而成為行政刑法的對象，而不是直接發生於市場經濟活動之中。

（四）經濟犯罪不僅是公司、企業、白領個人在正常經濟活動中的犯罪，而且還表現為有組織犯罪：非法地下經濟——販賣毒品、走私軍火、地下錢庄及其洗錢、賭博、色情以及與之相類似的行當。有組織犯罪是為違法犯罪而存在的非法組織所實施的犯罪，其基本特徵是，以違法犯罪市場為主要市場，以暴力壟斷經濟活動並銷售暴力和暴力威脅。對於有組織犯罪來說，合法市場只是他們的二級市場。在中國，成癮葯物與軍火等允許在管制下進行經營，金融服務原本屬於合法，但賭博和色情原本就是違法，屬於非正當的經濟活動，所以，將這些行當全都歸入經濟犯罪范疇自然存有疑問。對此，還需要進行規范分析。

「經濟犯罪就是在經濟領域中，破壞社會主義經濟的行為。」（P2）這是20世紀90年代中國對經濟犯罪所作出的定義，至今依然基本有效，其有效性在於，准確地揭示了經濟犯罪的事實特徵——發生於經濟領域的犯罪，既適應現在的市場經濟，也適應過去的計劃經濟，還適應傳統的自然經濟。但問題在於，由於市場經濟條件下經濟活動和政府管理的復雜性、經濟參與者的多樣性以及政治、文化乃至於意識形態等諸多因素的影響，「經濟犯罪是經濟領域的犯罪」這一定義過於簡單，還不足以作為經濟刑法理論的起點，需要在此基礎上進一步分析經濟犯罪的規范特徵。

二、規范特徵——濫用經濟權利、背離市場信用、侵害市場經濟秩序的經濟違法行為

按照從一般到具體的演繹進路，我們可以將經濟犯罪定義為，刑法規定的依法應受刑罰懲罰的破壞市場經濟秩序的行為。簡單地講，這是「經濟+犯罪」的定義進路，是一個簡單得不能再簡單的定義。但是，筆者認為，經濟犯罪的定義越是簡單，就越具有其應有的通用性。對於這樣一個極為簡單的概念，完全不必按照犯罪客體、主體、客觀方面、主觀方面的傳統分析框架面面俱到地分析其基本特徵，而是將經濟犯罪的規范特徵歸結為：違反工商管理和經濟法規，濫用經濟權利與信用，侵害市場經濟秩序的行為。

（一）侵害市場經濟秩序

經濟制度的變遷直接影響著經濟犯罪所侵犯的法益內容的變化。古希臘的「經濟」即家務（實質上是奴隸主經濟）的含義顯然與現代經濟相去甚遠，家庭（包括家長）在現代市場經濟中的地位已微不足道，但是，古代的經濟犯罪侵犯「家務事」——一種家庭秩序的古老含義，在歷史維度上是與現代經濟犯罪侵害市場經濟秩序相通的。中國古代沒有經濟犯罪的概念。「在以自然經濟為特徵的小生產社會形態中，商品經濟不發達，財產集中使用和流轉十分有限（尤其是在靜態的中國傳統社會結構中），經濟犯罪並沒有形成突出的社會問題。古代所謂『經濟犯罪』，大都表現為偷盜、搶劫、欺詐等結構簡單且容易認定的財產犯罪，所涉及的通常是個人與個人之間的經濟關系」（P1）。但是，中國古代畢竟在一定范圍和程度上存在著商品交換，而且中國古代高明（早熟）於古希臘（甚至於古羅馬）之處是，視犯罪為國家與犯罪人之間的對抗而非個人與個人之間的利益沖突。所以，以跨越歷史時空的觀念來看，中國古代與當代最相類似的經濟犯罪乃是官員職務犯罪，特別是針對國家貿易管制的犯罪。鹽鐵專賣是中國古代最重要的貿易管制，私鹽、走私鹽鐵以及私鑄錢（偽造貨幣）等成為中國古代與現代最具關聯性和相似性的經濟犯罪。

現代經濟犯罪是一個與市場經濟緊密相連的概念。「經濟犯罪通常被作為一個與當前社會和經濟相關的『現代問題』來討論。」（P127）市場經濟秩序表現為一種超個人、超社會的公共利益，一種無形而抽象的信用，其背後是平等、自由、競爭與公平交易等基本價值，經濟犯罪則是扭曲乃至於摧毀市場經濟。我們還必須看到，中國的市場經濟前面有「社會主義」一詞限定，當「社會主義」一詞單獨使用時，其含義大致是清晰的，但是，當社會主義作為市場經濟的限定詞使用時，二者的含義都出現了相當程度的模糊。在筆者看來，中國目前市場經濟機制好的和不好的東西均可以在「社會主義」那裡得到合理解釋，刑法管制經濟的特色以及許多經濟犯罪與「社會主義」有著歷史與現實的聯系。例如，計劃經濟條件下的財富創造機制的一個「不好」的特色是「我能幹你不能幹」，資格（身份）就是財富，中國目前依然存在著為政府壟斷、國有企業行業壟斷而實施的貿易管制，但是，市場經濟發展的內在機制趨勢性地推動著貿易管制不斷地松動乃至於取消，這以無照經營和超范圍經營的非犯罪化最為典型，未來「壟斷」一定會被正式地宣告為違法，不正當競爭行為的犯罪化會成為未來的發展趨勢。20世紀90年代末經濟制度後轉型期，經濟政策經常在自由與管制之間搖擺不定，騙購外匯罪的設立以及目前的虛置是典型的例子。再如，土地制度與土地犯罪，更是明顯地反映著傳統社會主義特色，農村土地能否私有化，無疑是一個敏感而又讓政治學家與經濟學家頭痛的問題。但是，當前的一個基本事實是，農民顯然不能按照個人意願適應市場需要改變集體土地的農用性質，更不可以自由轉讓土地，否則就屬於犯罪，這到現在還看不到有任何改變的跡象。也許我們真的難以清晰地表達「市場經濟秩序」前面的「社會主義」，但是我們可以肯定，以維護平等、自由、競爭和公平交易秩序為目的的刑法管制必將進一步加強，1997年刑法頒布實施以來，經濟犯罪新罪名的增加突出地反映了這一特點。

（二）違反工商管理和經濟法規

刑法是保障法，作為整個法律規范體系有效性的最後保障而存在，其他法律部門作為一個法律規范體系最終依靠刑法維持其規范效力。因此，只有當民事法律、行政法律等法律部門不足以制止某種危害社會的行為從而保護某種重要利益時，立法者才會考慮動用刑法，司法者才會考慮適用刑法。所以，相對於民法與行政法而言，刑法具有保守性和謙抑性，這是它的一個基本特點。

經濟犯罪，首先是違反管理、干預、管制市場經濟的工商管理、經濟法律、法規與規章的行為，經濟活動沒有違反工商管理和經濟法規，不可能是經濟犯罪。如此，我們可以將一般性的侵犯財產的盜竊、搶劫、敲詐勒索以及詐騙等犯罪排除出經濟犯罪的范圍——盡管這些犯罪傳統上經常被歸入經濟犯罪的范圍。經濟犯罪以「違反工商管理、經濟管理法律」為規范特徵，這就告訴我們，經濟危害行為犯罪化是以行為違法為前提。任何一種危害市場經濟秩序的行為，若要將其犯罪化從而歸入經濟犯罪的范圍，其前提是根據工商管理與經濟法規的相關規定，認定這種行為是否屬於違法行為。

（三）背信與權利濫用

在市場經濟條件下，經濟犯罪表現為在市場經濟內部濫用權利與背離市場信用破壞市場經濟本身的行為。可以說，背信與濫用權利是經濟犯罪的兩個基本方式。

信用是指用契約關系保障財富流轉和增值的價值運動，它與貨幣經濟和商品經濟緊密相連，人類社會自出現了貨幣經營和商品經濟以來就出現了信用關系。對於市場經濟來說，信用關系至關重要，市場經濟就是通過信用關系構築起來的人類活動，市場經濟就是信用經濟。所以，經濟犯罪的另一個核心規范特徵就是背信與權利濫用。

三、范圍——以「破壞社會主義市場經濟秩序罪」為核心

在中國目前的刑法體系框架內，為經濟犯罪劃定一個大體的范圍，對於司法實踐工作，是十分有益的。迄今在中國刑法理論界關於經濟犯罪范圍的觀點，可以劃分為大、中、小三種基本主張①：

第一種觀點是廣義說，即大經濟犯罪觀。這種觀點認為，經濟犯罪包括三個方面：一是中國刑法分則第三章中的「破壞社會主義市場經濟秩序罪」和第五章中的「侵犯財產罪」的全部犯罪；二是刑法分則第八章中的「貪污賄賂罪」的全部犯罪；三是刑法分則其他各章中的以牟取經濟利益為目的的各種犯罪，例如，賭博罪，走私、販賣、運輸和製造毒品罪，組織與引誘婦女賣淫罪，製作販賣淫穢物品罪，等等。

第二種觀點是狹義說，即小經濟犯罪觀。這種觀點認為，經濟犯罪只能發生在動態的社會經濟活動和管理之中，經濟犯罪表現為行為人濫用市場經濟的活動方式和經濟許可權，直接或間接違反經濟管理法規，危害社會主義市場經濟秩序的犯罪，因而經濟犯罪僅僅限於中國刑法分則第三章中規定的犯罪。

第三種觀點是折中說，即中經濟犯罪觀。經濟犯罪只限於廣義說的一、二項兩類，而且還應當排除盜竊和搶劫等傳統的財產犯罪。

筆者認為，認定經濟犯罪的范圍，應當採取一種歷史地、動態地視角，從事實與規范兩個不同的角度來分析和把握。

從歷史的角度看，無論是在事實層面還是在規范層面，經濟犯罪均包括盜竊、貪污、受賄和詐騙，乃至於搶劫與搶奪，這是符合歷史事實的。1982年頒布的《關於嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》明示了修改補充刑法有關條文之宗旨：「鑒於當前走私、套匯、投機倒把牟取暴利、盜竊公共財物、盜賣珍貴文物和索賄受賄等經濟犯罪活動猖獗，對社會主義建設事業和人民利益危害嚴重，為了堅決打擊這些犯罪活動，嚴厲懲處這些犯罪分子和參與、包庇或者縱容這些犯罪活動的國家工作人員，有必要……」（引文著重號為筆者所加）盜竊公共財物是財產犯罪，索賄受賄是職務犯罪，但是，在當時的歷史條件下它們確實是發生於經濟領域且破壞經濟的犯罪。而且，從規范層面上講，1997年刑法頒布實施之前，金融詐騙、合同詐騙等經濟詐騙犯罪均以普通的詐騙罪論處。如此，我們也就能夠理解為什麼打擊「兩搶一盜」（搶劫、搶奪、盜竊金融機構）成為20世紀八九十年代保護金融秩序的中心工作，因為那時的金融機構在相當大程度上還是政府的附庸和錢袋，只有到20世紀90年代中後期，金融體制改革基本完成之後，金融機構開始成為獨立自主、自負盈虧的經濟主體，金融活動活躍起來，金融犯罪才呈現大量增加的趨勢。所以，大經濟犯罪觀有其歷史的真實性。這也是為何直到今天不少刑法專著、教科書還將「靜態」的、傳統的財產犯罪與職務犯罪歸入到經濟犯罪范圍之中，甚至於將所有的與財產性利益相關的犯罪均劃歸入經濟犯罪的范圍。但是，在市場經濟的當下，其中許多犯罪侵犯的法益不再具有「經濟性」，如果還將這些犯罪作為經濟犯罪來對待就有些不妥了。國外早就發生了這樣的變化，以德國為例，「概念常因時代的變遷而改變，昔日所為『經濟利益』在傳統刑法中只被了解為保護與維持個人財產的利益，然今日所謂的經濟利益，再也不是以個人為重心的利益，而是以整個自由經濟秩序為重心的利益。」（P16）所以，「從刑法保護的法益出發，認為經濟犯罪應當是侵害超個人的、社會的法益的行為，這個觀點，已經成為德國刑事法學界的主流觀點。」（P16）所以，搶劫、盜竊、搶奪等財產犯罪應當被排除在經濟犯罪之外。

大經濟犯罪觀，是一種傳統的觀念，符合計劃經濟年代的經濟犯罪特點，而在市場經濟的今天是顯得有點老套了。但是，大經濟犯罪觀將某些妨害社會管理秩序罪作為經濟犯罪對待，又是妥當的。例如，倒賣文物罪，既觸犯了文物法規妨害了文物管理秩序，也觸犯了有關經濟管理法規破壞了市場經濟秩序，中國刑法過去一直將其作為一種典型的經濟犯罪投機倒把罪對待，現在依然可以將其作為一種經濟犯罪對待。當然，這個問題還可以換個角度看。我們知道，經濟犯罪的范圍直接影響經濟刑法范圍的大小。大經濟犯罪觀實質上是一種二元思維模式，即將刑法區分為經濟刑法與普通刑法。實際上，如果我們將經濟刑法視為專業刑法的一種，經濟刑法便與行政刑法、環境刑法、軍事刑法和財產刑法等並列。如此，我們在確定經濟犯罪范圍的時候，就會向中經濟犯罪觀乃至於小經濟犯罪觀傾斜。以環境犯罪（公害犯罪）為例，如果承認環境刑法可與經濟刑法並列——實際上沒有什麼理由說不可以，那麼，環境犯罪就不應當歸入經濟犯罪的范圍；如果我們承認行政刑法而不承認環境刑法屬於專業刑法的一種，那麼，我們倒是可以進一步爭辯，環境犯罪最好是歸入經濟犯罪或是行政犯罪的范圍。

所以，折中說是將經濟犯罪嚴格地局限於中國刑法分則第三、八章的定性，這也有不妥之處。而且，刑法分則第八章「貪污賄賂罪」也並非都屬於經濟犯罪，其中只有侵害國有公司和企業利益的貪污、挪用及受賄罪才可以歸入經濟犯罪的范圍；刑法分則第五章「侵犯財產罪」中，也只有職務侵佔罪與挪用資金罪等可以歸入經濟犯罪的范圍。也許，「確立一個包羅所有現代經濟犯罪，而且具有明確的內容統一性的經濟刑法概念，對於具體解釋個別經濟犯罪的處罰規定，並不一定那麼重要。」（P138）但是，確立經濟犯罪的核心范圍，對於經濟刑法基本框架的確立還是比較重要的。毫無疑問，刑法分則第三章「破壞社會主義市場經濟秩序罪」居於中國經濟犯罪體系的核心。以此向外，無論是我們將經濟犯罪的范圍劃大一些還是劃小一些，都不會是什麼大不了的「真理」或者「錯誤」。

總之，經濟犯罪是一個相對寬泛的法律概念，經濟犯罪沒有——可能也不必過於追求——統一的理論概念，但是，我們必須關注和界定經濟犯罪的規范特徵，目前較為可行的是，確定當代中國的經濟犯罪大致范圍——以「破壞社會主義市場經濟秩序罪」為核心。這對於我們構建社會主義市場經濟法治和諧環境具有十分深遠的現實意義。

注釋：

①參見陳澤憲《經濟刑法新論》（群眾出版社2001年版，第12-13頁）、宮厚軍《經濟犯罪與經濟刑法研究》（中國方正出版社2001年版，第5-6頁）。在中國刑法學界，大、中、小觀點是一大致分類，當人們談論經濟犯罪范圍時，由於對經濟和經濟犯罪規范特徵的理解和認定不同，具體差異很大。

Ⅵ 如何推定主觀「明知」

關於贓物犯罪中的「明知」認定，在我國刑法學界，對於「明知」的含義，有確定說和可能說之爭。確定說認為，「明知」限於確知，即行為人對贓物性質有確定性的認識。可能說則認為，行為人對贓物性質的明知，既包括對贓物性質的確定性認識，也包括對贓物的可能性認識，也就是說，只要行為人根據事實推知其可能為贓物，即為明知。 關於判斷行為人是否明知的標准，在理論上有主觀說、客觀說和折中說之爭。主觀說強調行為人自身認識能力的差別，認為判斷對贓物是否明知，應當以行為人自身的年齡、知識水平、社會閱歷等情況為依據。只有根據其自身情況，應當或者可以認識到贓物性質時，才可認為屬於明知。客觀說強調行為當時的客觀環境，認為在當時的條件下，根據一般的經驗和常識，通常的人都能夠認識應當或者可能是贓物時，就可以推定行為人具有明知。折中說主張應根據主客觀相統一的原則認定明知，既要考慮行為人自身的認識能力，又要考慮案件當時的具體情況，並參考社會一般人在當時能否認識等，綜合分析，作出判斷。目前，折中說在我國刑法學界佔有主導地位。 筆者認為，明知是屬於犯罪構成中的主觀要件，主觀上有故意和過失之分。顯而易見，明知屬於故意范疇。而故意有直接故意和間接故意之分。在司法實踐中，人們普遍按照行為人以直接故意來定明知。但根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關於依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》中明確指出，本規定所稱「明知」，是指知道或者應當知道。有下列情形之一的，可視為應當知道，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：在非法的機動車交易場所和銷售單位購買的；機動車證件手續不全或者明顯違反規定的；機動車發動機號或者車架號有更改痕跡，沒有合法證明的；以明顯低於市場價格。可見，這里的應當知道就是推定的知道。是司法機關根據當時的實際情況來認定當事人的明知的。這樣，我國刑法關於以贓物犯罪中的主觀認定，也應當包括應當知道，也就是間接故意。所以，筆者認為，在司法實踐中，只要有確實充分的證據證明行為人知道或應當知道是贓物而實施購買、運輸、銷售等的，都應當按照贓物犯罪進行打擊。 夏思揚

Ⅶ 德日刑法中的新舊派之爭

大陸法系刑法中的舊派與新派
萬志鵬
(湘潭大學 法學院，湘潭 湖南 411105)
引 言
在西方刑法理論中，長期存在舊派與新派兩大陣營的對峙。舊派又稱為古典學派，可分前期舊派（刑事古典學派）與後期舊派（後期古典學派）。前期舊派以貝卡里亞、邊沁、費爾巴哈、康德、黑格爾等人為代表，形成於18世紀末到19世紀初。由於舊派理論未能阻止19世紀後期西方國家的犯罪浪潮，新派於19世紀末興起，以龍勃羅梭、菲利、加羅伐洛、李斯特、牧野英一等人為代表。為反駁新派觀點，後期舊派也於19世紀末形成，以賓丁、貝林格、畢克邁耶、邁耶、麥茲格、小野清一郎等人為代表。 也有人把貝卡里亞、邊沁歸為啟蒙主義刑法學派，而不將其歸為古典學派，因為，其一：這兩人的思想主要是受啟蒙主義思潮的影響；其二：他們主張的預防論思想與黑格爾等古典學派人物主張的報應主義思想是截然不同的。
一、 舊派與新派的學術背景及主要分歧
舊派學者主要從法規范學的角度出發，立足於法的正義性，論證刑法的存在理由及實定法上的建構。前期舊派是在反對中世紀封建刑法的斗爭中形成的。貝卡里亞最先吹響了罪刑法定、罪刑均衡、罪責自負等現代法治主義刑法理念的號角，反對酷刑和刑訊，將刑法推進到了科學時代。他主張自由意志，認為刑罰應以預防犯罪為依據。邊沁繼承並發揚了貝卡里亞的思想，他以哲學上功利主義為方法論，運用抽象思辯和邏輯演算的方法深入研究了刑罰理論，也是預防論者。費爾巴哈則提出了著名的「心理強制說」，重視刑罰對社會一般人的威嚇作用，被認為是一般預防論中的立法威嚇論者。與前三者不同的是，同為舊派學者的康德和黑格爾則在刑罰論上持報應主義，康德是等量（一說等害）報應主義和道義報應主義者，黑格爾是等價報應主義（一說等質）和法律報應主義者，但二者都是絕對報應主義者，即刑罰只是對犯罪的回應，絕不為其他什麼別的原因而存在。二者都堅持理性人和自由意志觀點。綜上，前期舊派一般都認為，人是具有自由意志的理性人，刑罰是對自由人違反刑法的理性反動。犯罪是違反法律，也是違背道德的無價值行為。刑罰對犯罪予以懲罰是報應的需要或是預防一般人犯罪的需要（這一點上舊派學者內部之間有報應論和功利論的尖銳分歧）。一般而言，舊派學者都堅持意志自由論、抽象的行為人論、行為主義、道義責任論。
新派學者主要從社會學的角度觀察刑法的合目的性。新派創始人之一龍勃羅梭是犯罪學人類學鼻祖，他主要從事的是犯罪原因學（狹義的犯罪學）研究，他認為犯罪主要是人的生物因素起作用，並提出了著名的「天生犯罪人」論。他的弟子菲利繼承並發展了他的理論，提出了犯罪發生的三原因論（即個人因素、社會因素、自然環境因素）和犯罪飽和理論。菲利十分重視犯罪的社會原因，認為刑罰措施對付犯罪幾乎是無效的，治理犯罪應主要致力於消除犯罪的社會原因，因而被後世歸為刑事（犯罪）社會學派。菲利同時也是刑法學家，曾起草義大利1922年刑法，因過於反映激進的實證學派觀點而未能通過。菲利主張取消刑罰的概念，代之以「社會防衛措施」。菲利的學生加羅伐洛也是犯罪社會學派人物，其主要貢獻是第一次將犯罪學作為獨立學科從刑法學中分離出來，並提出著名的自然犯和法定犯的分類。李斯特也是集犯罪學家與刑法學家於一身，提出犯罪原因論上的二元論論（即個人原因和社會原因），並十分重視犯罪的社會原因和治理犯罪的社會因素。他提出了著名的「最好的社會政策就是最好的刑事政策」這一口號。在刑罰觀上，主張「應受刑罰處罰的不是行為而是行為人」，刑罰有威懾、改善、隔離三種效果，刑罰應以教育、挽救、改造犯罪人為任務，並提出了「矯正可以矯正者，不可矯正者使之不為害」的個別預防方針，被認為是教育刑、目的刑的提倡者。綜上，新派學者一般都反對自由意志論，主張人犯罪是諸多自然及社會環境因素綜合影響的結果即所謂「決定論」，注重從犯罪人的角度研究犯罪、刑法和刑罰，大多持行為人主義、目的主義、特別預防論、社會責任論。
二、 犯罪論上的差別
在犯罪論，舊派與新派的主要對立表現為客觀主義與主觀主義之爭。舊派一般持客觀主義立場，以客觀的行為本身的社會危害性來認識和看待犯罪，認為刑法上處罰的對象是犯罪行為，刑事責任的基礎是行為人危害社會的行為，正是因為有此危害社會的行為以及結果，才對該人科處刑罰。即行為主義。新派一般持主觀主義立場，以行為人的人身危險性來看待犯罪，認為犯罪的本質、也就刑事責任的基礎是行為人危險的反社會性格或人格，這種危險性格是危害社會的因素，因而主張刑法的對象是行為人而不是行為，因為離開了行為人這個載體去處罰行為本身是毫無意義也是不可想像的，即行為人主義。但新派又承認，對人身危險性的判斷離不開行為人的客觀行為，至少在目前科學技術水平狀況下離開行為人的客觀表現是難以判斷行為人是否具有危險性格的。不顧客觀行為來談危險性格是很容易造成罪刑擅斷、侵犯人權的。因此，無奈，只有通過客觀行為表露出來的主觀惡性，才能作為刑事責任的基礎，因此又稱為征表主義。
在違法性理論上，舊派基於客觀主義違法論立場，持結果無價值論，認為違法的實質在於對法益的侵害或危險。對於沒有侵害到任何法益的行為，例如某些「無被害人的犯罪」、「自己是被害人的犯罪」等，不應當認為有刑事違法性。如平野龍一；新派基於主觀的違法性論，持行為無價值論，認為違法性的實質在於危害行為本身以及由該行為體現的主觀惡性。主張刑法應維護社會倫理觀念，對於反倫理道德、反文化秩序、缺乏社會相當性的行為，應認定為有刑事違法性。如小野清一郎、團藤重光、威爾哲爾。二者的爭論，實際上是法哲學上法與道德的關系問題在刑法上的反映。從大多數國家刑法規定來看，基本上現在採取的是客觀的違法性論立場，贊同結果無價值論。
在責任理論上，（1）關於刑事責任的本質問題，舊派基於意志自由說，持道義責任論立場。即：行為人是具有自由意志的理性人，行為人有選擇適法行為的可能性而竟決意實施違法行為，就應當受到道義上的譴責和非難，刑事的責任的本質也就是對道義上的非難。早期的道義責任論是建立絕對的非決定論基礎上的，主張完全的意志自由，僅以犯罪行為和危害結果作為刑事責任的基礎，這種觀點受到不少批判。舊派學者也認識到這一論述的狹隘性，於是在後期修正了自己的觀點，形成了「緩和的道義責任論」，即改變絕對的自由意志論為相對的自由意志論，認為人是否自由，不是是否被決定的問題，而是被什麼決定的問題。當人不處於生理上的而是處於規范心理上的約束時，人是自由的，在這種情況下，行為人基於反規范的動機實施的危害社會行為就可以進行道義上、規范上的非難。社會責任論是19世紀末以來隨著實證主義研究方法的興起而發展起來的，為新派學者所推崇。社會責任論以犯罪必然論和意志決定論為基礎，認為犯罪是人的素質和環境的綜合產物，個人作為社會的一份子，天然具有不侵害社會的義務，因而應該對自己的不法行為承擔責任。由此，所謂責任，就是對社會有危險的人應受到社會防衛措施處分的地位。從而，不論犯罪的原因是什麼，也不論犯罪人主觀上是否應受道義的譴責，犯罪人都有承受刑事責任的義務。與道義責任論和社會責任論相對立密切相連的問題是「責任的基礎是什麼」這個問題上形成的行為責任論和性格責任論、人格責任論的對立。舊派一般持行為責任論，即認為責任的基礎就是犯罪行為及其表現出來的犯罪意思，也稱意思責任論。責任的確立及大小評價都依據行為及結果狀況。這一立場與結果無價值論立場是相一致的。新派則持性格責任論，認為責任的基礎並不是行為或是行為人的意思，而是行為人的危險性格。這一立場與行為無價值論的主張是相映成趣的。而體現二者折中的立場是人格責任論。麥茲格等人認為，犯罪是行為人人格的主體實現，人格與性格不同，人格是性格中由主體形成的那部分，而性格還包括由環境和素質所形成的那部分，人格是可以歸責於行為人自身形成的，性格則是宿命的。人格是各具體行為的抽象。犯罪是主體潛在的人格體系的現實化，刑事責任的第一次基礎是犯罪行為，在行為背後的人格是第二次基礎，總的來說，由犯罪行為所表露出來的犯罪人的反社會人格，是刑事責任的基礎。這樣，人格責任論就綜合了客觀的犯罪行為和主觀的危險性格兩方面內容而具有調和的味道。（2）關於責任能力的本質，舊派認為是意思能力或犯罪能力，新派認為是刑罰適應能力或受罰資格。從而，舊派認為責任能力是故意過失的前提，不具備責任能力的人不具備故意過失，新派認為責任能力與故意過失無關，沒有達到責任年齡的人也可能有故意過失。（3）關於舊過失論中結果預見義務的基準，舊派採用主觀說，認為應以具體的行為人的注意力為標准，因為要追究道義上的責任，只能以行為人本人的注意能力為准；新派採用客觀說，認為應以社會上一般人的注意力為標准，因為責任只意味著受罰能力；後期舊派又提出折中說，即如果行為人的注意力低於一般人，則應採用主觀說，以行為人本人為准；如果行為人的注意力高於一般人，則應採用客觀說，以通常人為准。
在共犯理論上，兩派在共犯的本質及一系列問題上產生了尖銳的分歧。（1）共犯的本質。舊派持犯罪共同說，即認為，因為犯罪是符合構成要件的行為，共犯則是二人以上的行為都符合某一構成要件的類型要求，從而共犯的本質是數人共同實施的特定的犯罪。又分完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。新派持行為共同說，即認為，只要數人以各自的犯意共同實施行為就可以認定為共犯，也就是說，不要求各行為人構成共同的罪名，只要自然意義上的行為是共同進行的就成立共犯。由於行為共同說與犯罪構成理論相矛盾，因而只有少數學者支持。（2）共犯從屬性論與共犯獨立性論。舊派一般贊同共犯從屬性論，認為正犯著手實施犯罪是狹義共犯成立的要件；新派一般贊同共犯獨立性論，認為正犯有無實行行為與認定狹義共犯無關。教唆、幫助行為本身是行為人反社會人格的表現，具有獨立處罰的必要性，正犯即使沒有著手實施犯罪，狹義共犯也成立。通說是共犯從屬性論中的限制從屬說。
三、刑罰論上的迥異
舊派與新派在刑罰論的爭論主要是刑罰的正當根據是報應還是預防。但是這一爭論具有復雜性。舊派中的絕對報應者如康德、黑格爾認為，刑罰的惟一正當根據是報應，決定不允許有其他任何功利的目的，罪犯只是因為犯罪才受到懲罰，罪犯受到的懲罰也只能與他所犯下的罪行的嚴重性相對應，這樣的懲罰，正是尊重罪犯自己理性的表現，也是社會正義感的要求；舊派中的預防論者如貝卡里亞、邊沁則完全從另一個角度看待刑罰，他們認為，刑罰的根據不在於報復，不在於給犯罪人造成多少痛苦，而只為了預防犯罪，特別是預防其他人不再犯罪。罪刑當然也要相適應，重罪重罰，輕罪輕罰，但這是由預防犯罪帶來的結果，如果預防犯罪不必要，重罪也可以輕罰，輕罪也可以不罰。至於新派，其內部的刑罰觀也不完全統一。新派學者一般認為刑罰的根據在於預防犯罪，但重在特別預防。其中，目的主義者認為人的行為都是有目的的，刑罰的目的在於預防。教育刑者認為，刑罰的主要目的是教育、挽救、改造失足者，使之重新社會化。現在流行的通說是折中說，即相對的報應論，也稱並合論。該說以麥茲格、威爾哲爾、小野清一郎、團藤圖光等人為代表，認為刑罰的根據不是單一的，刑罰既是因為報應犯罪人而存在，又是因為可以預防在犯。刑罰的目的應該是正義性與合目的性的統一，當然，要用報應的限度來制約預防犯罪這種功利的需要，不能借口防止再犯的需要而對從報應觀點看不應該受罰的人發動刑罰。具體怎樣限制，折中論者觀點也不一致。現代各國刑法一般都反映了折中論的思想，幾乎沒有哪一國刑法是以純粹的報應論或純粹的預防論為思想基礎制定的。

Ⅷ 如何認定贓物犯罪中的「明知」

關於贓物犯罪中的明知認定，在我國刑法學界，對於明知的含義，有確定說和可能說之爭。確定說認為，明知限於確知，即行為人對贓物性質有確定性的認識。可能說則認為，行為人對贓物性質的明知，既包括對贓物性質的確定性認識，也包括對贓物的可能性認識，也就是說，只要行為人根據事實推知其可能為贓物，即為明知。
關於判斷行為人是否明知的標准，在理論上有主觀說、客觀說和折中說之爭。主觀說強調行為人自身認識能力的差別，認為判斷對贓物是否明知，應當以行為人自身的年齡、知識水平、社會閱歷等情況為依據。只有根據其自身情況，應當或者可以認識到贓物性質時，才可認為屬於明知。客觀說強調行為當時的客觀環境，認為在當時的條件下，根據一般的經驗和常識，通常的人都能夠認識應當或者可能是贓物時，就可以推定行為人具有明知。折中說主張應根據主客觀相統一的原則認定明知，既要考慮行為人自身的認識能力，又要考慮案件當時的具體情況，並參考社會一般人在當時能否認識等，綜合分析，作出判斷。目前，折中說在我國刑法學界佔有主導地位。
筆者認為，明知是屬於犯罪構成中的主觀要件，主觀上有故意和過失之分。顯而易見，明知屬於故意范疇。而故意有直接故意和間接故意之分。在司法實踐中，人們普遍按照行為人以直接故意來定明知。但根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關於依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》中明確指出，本規定所稱明知，是指知道或者應當知道。有下列情形之一的，可視為應當知道，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：在非法的機動車交易場所和銷售單位購買的；機動車證件手續不全或者明顯違反規定的；機動車發動機號或者車架號有更改痕跡，沒有合法證明的；以明顯低於市場價格。可見，這里的應當知道就是推定的知道。是司法機關根據當時的實際情況來認定當事人的明知的。這樣，我國刑法關於以贓物犯罪中的主觀認定，也應當包括應當知道，也就是間接故意。所以，筆者認為，在司法實踐中，只要有確實充分的證據證明行為人知道或應當知道是贓物而實施購買、運輸、銷售等的，都應當按照贓物犯罪進行打擊。

Ⅸ 刑法中犯罪地分類中中間地說與折中說的區別

1、關於刑法犯罪地，我沒聽過分類有中間地說、折中說的
2、我知道的是犯罪地，包括了犯罪行為地、結婚發生地

Ⅹ 刑法中犯罪地分類中中間地說與折中說的區別

發證犯罪地分類中中間地說和於澤中說的區別是，中間地是指犯罪地和發現地之間的。中間部分折中說的意思是說。還行，有最高判多少年，最少判多少年，然後折中就是，除以二。