孟慶華刑法

『壹』 論文關於刑法參考文獻

四、討論我國的受賄罪法律完善對策

（一）取消「為他人謀取利益」的規定

筆者認為，應當取消刑法對於受賄罪客觀要件中「為他人謀取利益」的規定， 「為他人謀取利益」的規定使刑法理論上爭論不斷，也給司法實踐帶來諸多困難。把這個規定取消，至少有如下優點：

1．取消「為他人謀取利益」的規定符合受賄罪本質

犯罪的本質特徵是社會危害性，這是我國刑法理論界的通說。任何犯罪都可以用很多事實來描述，但並非每個事實都是犯罪構成的要件。只有對社會危害性及程度具有決定意義的那些事實才是犯罪構成要件，才能反映犯罪的本質特徵，達到形式與內容的統一。[①]受賄罪的危害或受賄罪本質不在於為他人謀取利益，而在於收受賄賂行為本身。[②]因此，賄賂罪侵犯的客體是職務行為的廉潔性，收受賄賂行為即對廉潔性產生危害，具有了受賄犯罪本質特徵，能夠構成受賄罪。至於是否有「為他人謀取利益」的許諾或行為，是不能夠決定或消除行為的社會危害性的，僅是社會危害性程度上的差異。無論是否為他人謀取利益，行為人的受賄行為都侵犯了犯罪客體，從犯罪本質考慮，該行為即構成受賄罪，根本不需要「為他人謀取利益」這一要件。因此，取消「為他人謀取利益」的規定，符合受賄罪本質的要求，而且使立法更加簡明扼要。

2．取消「為他人謀取利益」的規定體現了立法目的的要求

從受賄罪立法初衷看，對於公職人員利用職權收受賄賂的行為，應該以受賄罪追究其刑事責任，因為受賄罪的目的就是為了防止權力的異化，防止職務行為廉潔性受到侵害。而我國現行立法認為僅此還不能認定受賄罪，還要求「為他人謀取利益」要件。立法這樣規定顯然不能很好的實現立法目的，不利於立法宗旨的實現。從目前政策來看，這樣規定也與「從嚴治黨」「從嚴治吏」基本精神不符，與人民群眾要求更是格格不入，只有取消這一要件，才能理順這些關系，做到理論與實踐的統一。

取消「為他人謀取利益」的規定，並不意味著在立法中無視這一因素的存在和作用。眾所周知，行為的社會危害性程度是刑罰設置的主要依據，行為人的社會危害性程度不僅取決於在客觀上給社會所造成的危害，而且還取決於行為人的主觀惡性。本文建議取消「為他人謀取利益」的規定，並非在立法中無視「為他人謀取利益」這一因素，收受賄賂的公職人員為「他人謀取的合法利益」是按國家法律法規，相對人應當獲得的利益，無需違背職責即可實現，其侵害的還僅是職務行為的廉潔性。而「為他人謀取的非法利益」是按國家法律法規，相對人不應獲得的利益，相對人若要實現利益，收受賄賂的公職人員必然要違背職責，這樣行為人在侵害職務行為廉潔性的同時又破壞了職務行為正常管理秩序，其行為無論在社會危害程度上還是在主觀惡性上都重於前者，對其量刑從重或加重設置是罪責相適應原則的要求，也是世界上通行的做法。如美國刑法將賄賂罪分為輕型賄賂罪與重型賄賂罪，其劃分標准就是以是否存在「枉法意圖」，「枉法意圖」與我國的「為他人謀取不正當利益」相似，有「枉法意圖」即為重型賄賂罪，其刑罰設置明顯重於無枉法意圖的輕型賄賂罪。[③]

3．取消「為他人謀取利益」的規定有利於打擊受賄行為

從司法實踐的角度來看，取消這一規定可以使法網更加嚴密，使那些收受賄賂又不為他人謀取利益的腐敗分子無法逃脫制裁。同時，取消這一規定能夠減輕司法機關在證明為他人謀取利益這一要素上、及收受他人財物與為他人謀取利益之間因果關繫上的困難，有利於加大打擊受賄犯罪的工作力度。

有人擔心，取消這一要件，會混淆受賄罪與親友間饋贈的界限，可能會導致擴大打擊面。實際上，這種擔心是多餘的，賄賂歸根到底是建立在公職人員的職務權力的制約性基礎之上的，是職權的衍生物，因此，親友間饋贈無論是在緣由上還是在數額上都與受賄罪截然不同。

（二）賄賂內容擴大為「不正當好處」

筆者建議，在我國刑法對的受賄罪規定中，用「不正當好處」取代「財物」，「財物」一詞外延過窄，其不足前面已作闡述。不正當好處，既包括財物等物質性利益，也包括非物質性利益，前文已作出論述，此處不再贅述。建議用「不正當好處」取代「財物」，意義如下：

1．賄賂的內容擴大為「不正當好處」更符合受賄罪本質

從賄賂罪的本質來看，非物質性利益同物質利益一樣，都是能滿足人們某種需要的利益。收受物質性利益和非物質利益一樣，都會侵害公職人員行為的廉潔性。而且，「權錢交易」發展到「權利交易」是當前犯罪的新特點，是犯罪手段翻新的具體表現。如前所述，以《公約》為代表的國際通行做法都將「賄賂」擴展到「一切不正當好處」，我國採用這種做法，

不僅是遵守國際義務的要求、順應了反腐敗斗爭進一步深入的要求，而且符合受賄罪的犯罪本質。受賄罪是以權謀私的犯罪，其本質是對公職人員職務行為廉潔性的侵犯。國家工作人員利用職務之便，無論收受或索取的是財物還是其他不正當好處，都毫無疑問地構成對國家工作人員職務行為廉潔性的侵犯，其社會危害性的本質是一樣的。在人的需要和慾望多元化的現實生活中，無論是財物還是其他不正當好處，都能滿足以權謀私者的心理、生理、物質或者精神需求。如果我們一方面打擊受賄犯罪，另一方面卻把賄賂限制在財物或財產性利益上，勢必會放縱犯罪。因此，將公職人員利用職務之便、謀取財產性利益或非財產性利益的行為規定為受賄罪，完全符合受賄罪的本質。正因為收受財物以外的其他財產性利益或其他不正當利益也能夠體現受賄罪的本質及其危害性，所以，把它們包括在賄賂范圍之中是合理的。

2．賄賂的內容擴大為「不正當好處」能夠使立法更加科學

從立法上考慮，將什麼樣的行為規定為犯罪、納入到刑法規制之中，取決於這種行為的「客觀性、懲治的必要性和可行性」等多方面因素。所謂「客觀性」，是指這種危害社會的行為必須是現實生活客觀存在的現象，或者雖然當前尚不存在，但根據科學預測，在社會發展進程中確有可能出現的現象。如果現實不存在，將來又根本不可能出現，現行法律

便沒有必要作出規定。隨著我國市場經濟進程的不斷推進，賄賂的內容已經不再僅限於財物。公職人員在經濟交往中接受公款旅遊、色情消費等變相「權利交易」的現象不斷出現，產生了一個「權錢交易、權益交易」的特殊階層，在社會上造成極為惡劣的影響。如果這種現象不受刑律懲處，將有損法律的嚴肅性。[④]

所謂「必要性」，是指客觀存在的行為，其社會危害性已達到一定的嚴重程度，到了必須用刑罰規制、否則不足以預防、懲治和遏制的地步，但現行刑法又無法適用的情況，應當在立法中考慮，將其納入刑法規定中。目前，我國正處在體制轉軌時期，法制有待於健全。各個領域，尤其是行政、經濟領域暗箱操作等現象比較普遍，這給貪污受賄犯罪行為的產生提供了厚實的土壤。盡管我國當前加大了反腐力度，但貪污受賄行為屢禁不止。從司法實踐看，甚至在同一個地方受查處的領導有「前仆後繼」的現象，而且腐敗涉嫌金額還不斷攀升。這種現象產生的根源在於「上有政策、下有對策」，索取或收受「財物」會受到懲處，財物之外的賄賂則被認為名正言順。人們的需求並不是單項的，物質外利益的一時滿足，可能轉而促使行為人貪求更多的物質，以便再次或多次滿足前次的非物質享樂，物質與非物質性利益在貪污賄賂犯罪中交迭，滾雪球式越滾越滾大。所以有必要修改現行刑法中不合理規定，將賄賂范圍擴大為「不正當好處」，將一切財產性和非財產性利益都囊括進來。

所謂「可行性」，是指適用刑罰方法懲治賄賂行為在司法實踐中具有實施的可能性。作為賄賂的利益都是客觀實在的，在司法實踐中是可能和能夠加以具體認定的。無論賄賂的內涵如何變化，但有一點是共同的——能夠作為賄賂的，不論是物質、物質性利益還非物質性利益，必然都具有實用性這一特點，它一方面能夠滿足受賄人的物質上、精神上或其它方面的要求，另一方面也能為行賄人換回某種好處，從這兩點來認定是否接受了賄賂，在司法實踐中具有較強的操作性。[⑤]

（三）設置受賄罪獨立的法定刑，合理確定「數額」在受賄罪刑罰中的地位

現行刑法典沒有受賄罪的獨立法定刑的規定，刑法典第386條規定，對犯受賄罪的，根據受賄所得及情節，依照貪污罪的法定刑的規定處罰。筆者認為此種立法是不科學的，受賄罪從行為特徵到保護法益均不同於貪污罪，應該擁有獨立的，能正確反映行為危害大小的法定刑。貪污犯罪和受賄犯罪從犯罪本質看是不同的，貪污罪一定侵犯了財產所有權，非法佔有財物的數額可以衡量其危害程度，「計贓定罪量刑」有其合理性和正當性。而受賄罪是貪利性犯罪，侵犯的客體是國家工作人員職務的廉潔性，損害的是政府在人民群眾中的威信，賄賂的多寡不影響其用權換利的本質特徵，所以它的法定刑設置應該和罪質相匹配，將受賄罪的法定刑依照與其直接客體完全不同的貪污犯罪顯然缺乏合理性和科學性。

立法以具體的數額來劃分受賄罪量刑的標准，結合收受賄賂還要以為他人謀取利益作為要件，所告知社會成員的是受賄是數額犯，且不為他人謀利的利用職權收受賄賂不是犯罪。受賄罪中的這兩個因素，宣示了侵害了社會根本利益的行為可能不受刑罰處罰。立法通過「情節」、「數額」、「為他人謀取利益」等限制了刑罰適用的范圍，造成受賄罪法網不密。當然受賄罪刑罰的一旦趨密，會客觀上擴大犯罪的范圍，但「密而不厲」的刑罰設計是符合現代刑法要求的，可以從刑罰方式多樣化、非刑罰方法以及嚴格限制重刑上兼顧「密」和「不厲」的雙重要求，從而也順應刑罰輕緩化的世界潮流。現行刑法典對受賄在5000元以上不滿10000元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，規定可以減輕或者免除處罰;反之，在公司、企業人員的受賄中，立法沒有規定任何情況下可以減、免刑事責任的從寬情節。這種實際對國家工作人員網開一面的立法規定，與受賄罪作為國家工作人員的職務犯罪，對此類特殊身份犯應該從重處罰的這一普遍原則相背離。有觀點認為，現行立法對貪污賄賂罪的起刑數額之規定與盜竊罪等貪利性普通犯罪之數額標准嚴重失調，不能體現刑罰的公平。[⑥]筆者不同意此觀點，從刑法第383條第1款第4項規定看，即使貪污受賄不滿5000元且情節較輕，也被立法認定為犯罪，而且從罪狀描述看，受賄罪無數額的規定，反之，對盜竊罪等貪利性普通犯罪立法是做數額較大的成罪要求。之所以有以上觀點，是來源於「兩院」有關受賄罪立案標準的司法解釋。而現行受賄罪立法刑罰量刑幅度過寬，不能夠很好的對應刑法第五條，「刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪刑和承擔的刑事責任相適應」的規定，筆者認為依據受賄罪的社會危害性和行為人的責任，可以緊縮量刑幅度，對幾類危害性特別嚴重的受賄犯罪明確「重罰」外，對普通受賄犯罪可以採用短期監禁刑，並根據受賄罪的職務經濟犯罪特點，多採用罰金刑和資格刑，使得罰當其罪。

鑒於上述分析筆者建議，根據受賄罪的本質特徵為其敘明新的罪狀並設立獨立的法定刑，立法中取消「數額」、「情節」的具體規定，從而嚴格限制司法解釋對立法的擴張性解釋，明確告知社會成員本著從嚴治吏的精神，國家對受賄行為不論數額均作刑法上之否定;而對於需要裁判者加以主觀判斷的因素，如「數額」、「情節」和其他影響罪行等級，可以以立法解釋或司法解釋的形式確立。

（四）嚴格限制受賄罪死刑適用的范圍

有觀點認為，我國對受賄等經濟犯罪規定死刑，是一種不符合刑罰的效益觀念的選擇，成了一種以剝奪價值大的權益為代價保護價值小的權益的手段，如此分配的死刑不但明顯的構成成本大於收益、投入大於產出的選擇，而且給國民培植了諸如財產與生命可以等價的觀念，從而人為貶低了人的生命價值，因而對受賄這樣犯罪的死刑應予廢除。[⑦]筆者認為，如果單從死刑本身看，它既不能杜絕或減少犯罪的發生，也不能因其殘酷而就此遏止住「行惡」之動機，從來就沒有因為嚴刑峻罰人類就改惡從善，因而不是受賄罪的死刑不符合刑罰之效益，而是死刑本身就是非理性的。筆者認為在短時期內取消受賄罪死刑缺乏背景條件：我國刑法分則十章中涉及死刑罪名有70個（不包括選擇性罪名），而其中兩章職務犯罪中有死刑規定為2個即貪污罪和受賄罪，反觀分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定的死刑就有17個，如果只單獨取消受賄罪的死刑，對官員的貪污腐敗深惡痛絕的人民群眾很難認同;在司法實踐中，職務犯罪不僅會造成經濟上的危害後果，也有導致嚴重人身傷亡後果的，而在讀職罪中並無極刑之規定，公眾感情很難接受我國死刑適用范圍較廣的情況下，單單對職務犯罪網開一面的做法，所以受賄罪死刑的保留是一種「補漏」。

筆者認為，受賄罪死刑的廢除必須與我國總的死刑政策相匹配，在現階段不宜單獨廢除受賄罪之死刑。那麼，現行受賄罪死刑適用的立法規定是否合理?依照貪污罪死刑適用的

標准，刑法典將受賄罪死刑的范圍確定為「受賄在10萬元以上，情節特別嚴重的」，筆者認為，這一標准無論從刑罰效益還是司法實踐看都是弊大於利，且超過了一般預防的限度。將受賄罪適用死刑的外延定在10萬元，即使僅從當前的社會生活條件看，也是不合理的。從法律追求看也有悖於限制乃至廢除死刑的歷史趨勢，10萬元作為受賄罪死刑適用的「准用」條件在司法實踐中的意義不大，造成受賄可能處以極刑的條件—涉案數額規定的范圍過於寬泛，使得該罪死刑缺乏嚴格的限制條件，立法或司法解釋對情節特別嚴重又無明確規定，造成司法實踐領域中的死刑風險處於不確定狀態，罪行的嚴重性與法定刑的幅度已無比例關系，有違罪刑相適應原則。現時存在受賄千萬未處極刑，而受賄百萬卻被判死刑的情況，又造成公眾的質疑。如果說受賄涉案金額對死刑無影響，但為何立法明確規定對死刑無影響的數額條件，反而對有實質意義的特別嚴重的情節不加以規定。

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[①] 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2005年第3版，第135頁。

[②] 劉系琳：《論受賄罪的客觀方面》，《蘭州商學院學報》2002年第1期，第18頁。

[③] 王雲海：《美國的賄賂罪——實體法與程序法》，中國政法大學出版社2002年第5版，第128頁。

[④] 林錦征：《試論我國受賄罪立法的完善》，《河南司法警官職業學院學報》2004年第1期，第24頁。

[⑤] 林錦征：《試論我國受賄罪立法的完善》，《河南司法警官職業學院學報》2004年第1期，第11頁。

[⑥] 何承斌：《貪污犯罪比較研究》，法律出版社2004年第1版，第225頁。

[⑦] 邱興隆：《刑罰的哲理與法理》，法律出版社2003年第l版，第534、539頁