司法公開論文

A. 誰給我一篇法律論文講對法律的認識

法律的生命在於推理
——我眼中的中國法學的困境和出路
「不可調和的調和，矛盾的結合，對立的綜合——這些就是法律的問題。」
——卡多佐
「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。」
——霍姆斯
摘要：本文從中國法學當下的困境——因非法律因素的干預造成法律結果的不確定性，以至於人們普遍對法律失去信仰，甚至信心——出發，強調在法律適用中法律推理（主要是實踐推理）的價值，以期通過對形式正義的追求，使法律更具明確性，挽回普羅大眾對法律的信心，最終實現追求實質正義的目的。至於如何使法律更加明確，更具預測性，我選擇的進路是建立以類比推理為基礎的遵循先例原則。
關鍵詞：法學困境? 法律推理?? 演繹推理? 實踐理性? 類比推理? 遵循先例? 判例制度？
一.我所謂的當下中國法學的困境?
在我看來，中國法學的最大困境乃在於它的權威遠沒有達到它應該有的高度。這種表現是多方面的。「法律必須被信仰，否則它將形同虛設」[1] ，而「敬法者始能成為護法者」，但中國當下的法律人顯然沒有足夠尊敬法律[2]。有學者指出，中國法學困境的關鍵是因為主體性中國的身份缺失。中國的法律人迷失了自己，成為留聲機或者傳話筒，看似對一切事物都思考，但唯獨「對思想根據本身不思想，根據本身是沒有的，或者說是物質的」，以至於「我們沒有中國自己的未來，擁有的只是西方的過去和今天」[3]。而這在我看來也是其對中國自有法律信心缺失的表現。法律人尚且如此，遑論普羅大眾。
中國人並不習慣法律思維，中國人乃是最務實的。中國人習慣的是信仰權威[4]，所以，「有困難找政府」才是中國人數千年連綿不絕的思維方式，期待青天大老爺出來給自己做主才是大多數中國人的期望。這種傳統鄉土中國[5]留下的深深烙印，已經成為我們民族性格的一部分，難以更易。而所謂法治又必須首先活在普羅大眾心中成為其生活之常態始有實現之可能[6]。這種悖論造成了法律在現實中的尷尬[7]。
而造成這種狀況的最主要原因又是什麼？我認為是法律的不可預測性。所有人都知道，法律並不是我們尋求解決問題的最終途徑，甚至不是主要途徑（遑論唯一途徑）。「大案講政治，中案講影響，小案講法律」這幾乎是一條眾所周知的潛規則，深深藏在每個法律人（至少是司法者）的腦海深處，無論遇到什麼案件，這條原則總是扮演著過濾器的角色。所以毫不誇張地說，法律最多隻是第三選擇。這是所有法律人的悲哀。
所以，當法律（特別是司法和執法中）過多摻雜進意識形態、政治、民願、道德等其他因素之後，法律並不能給人以確信。也正是這種不確信導致了普羅大眾甚至法律人對法律的不信任。而中國的法律人顯然又沒有告訴，似乎也沒有資格（甚至是違心地）告訴普通人「法律是確定的」[8]。當然即使他們說了，有多少人願意天真地相信也實在是一個不難想像的問題。
二.法律推理
中國的法律不是純粹的法律，中國的法律問題也不是純粹的法律問題。「天理，國法，人情」，國法夾在兩者之間，求上不得，求下不能，不能動彈[9]。即使在有限的運用法律來解決現實問題的時候，法律人所體現的業務素質依然讓人難以恭維[10]。
弗里德曼用資訊理論的觀點分析了法律制度的一般過程，並將這個過程分為原材料的輸入、加工、判決輸出和信息反饋等階段[11]。我在這里集中討論的是第二階段，也就是認定事實和適用法律，即法律信息的處理和思維加工過程。其中最主要的是法律分析的問題。
按照波斯納的觀點，法律分析是對法律概念之間關系的探討。而博登海默乾脆認為法律分析就是分析推理，也就是法律推理。這兩種說法都難免太抽象。那麼法律推理究竟是什麼呢？德沃金說：「法律推理是建設性闡釋的一種運用，我們的法律存在於對我們整個的法律實踐的最佳論證之中，存在與對這些法律實踐做出盡可能最妥善的敘述之中。」[12]
由此可見，法律推理是個極其龐大復雜的概念，甚至可以包含法律解釋。它是邏輯思維方法在法律領域中的運用，即對法律命題所進行的一般邏輯推演[13]。可以說，它貫穿於法律適用的始終，甚至還一直都是關鍵。
法律推理根據法律推理在不同難度的案件中所表現出的不同邏輯形式和推理規則，可以劃分為形式推理和實質推理兩部分[14]。
三.法律問題有正確答案嗎？
但在進行法律推理（分析推理）之前，我們首先應該考慮這樣一個前提：法律問題存在正確答案嗎？因為這一問題實際上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基礎。
德沃金相信法律問題客觀上必然存在唯一正確的答案，「多年來我一直在批駁實證主義者的主張，即對有爭論的法律問題不可能存在正確的答案而只有不同的答案；我一直堅持認為在大多數案件中可以通過推理和想像的方法去求得正確答案。」[15]但顯然波斯納不能完全贊同這種觀點。他稱德沃金為「道德實在論者」，主張衡量法律推理結論正確與否只有一個合乎情理的標准，認為客觀性是指「我在情理上認為其他具有常規智力和良心的人們都可能會合乎情理地當作正確的東西」[16]。有論者認為，他「把正確性和真理性對立起來，陷入了一種真理神秘論」[17]，會導致法律沒有明確性，從而變得不可預測[18]。這是不可思議的。我認為法律問題從來不會像數學或者物理邏輯那樣能夠用公式窮盡一切可能，最終得到真相。法律問題因為人為的參與，不自覺地必然會摻雜很多個人以及群體的價值判斷，這種價值判斷使得法律問題很難說能有一個客觀答案[19]。而只能通過各種綜合實踐理性的方法找到最為符合我們這個時代大多數人認同的情理的答案。
但這並不意味著法律的不可預測。在後面我將論述，建立合理的先例制度就是十分有效的解決方法。
四.邏輯推理（司法三段論）的作用與缺陷
相信對大多數（法律）人而言，法律推理就是司法三段論。尤其在分析法學家看來，「所謂法治就是要求結論必須是大前提和小前提邏輯必然結果」，但這種將法律適用看作是自動售貨機式的簡單思維[20]，「即使在亞里士多德必然推理和辯證推理的意義上也是一種倒退」[21]。不過在簡單案件中，其實演繹邏輯的簡單推論已經足夠了。
演繹推論的實質/關鍵是：個案是否是規則的一個事例。還是以這個可能是最著名的三段論為例：「所有的人會死；蘇格拉底是人；所以蘇格拉底會死。」論證的有效性不過在此：蘇格拉底會死這一結論，包含在第一個前提——「人」的定義——之中。事實上，大前提說的只是，這里有一隻標有標簽「人」的盒子，盒子裡面有一些東西，其中每一個都是「會死的」。小前提告訴我們，盒子里的東西都是有名字牌，其中一個名字牌上寫著「蘇格拉底」。當我們把蘇格拉底拿出盒子時，我們就知道他會死，因為盒子里僅有的東西都會死。波斯納指出這種三段論之所以擁有令人信服的有效性是因為使用了一個隱喻，一個箱子的隱喻[22]。
演繹推論的適用前提有兩個[23]：1、法律體系的公理化：窮盡事理和自成體系。A、法律體系是完備無缺的；B、體系是和諧一致的，不允許同時肯定又否定一個命題；C、消除了所有符號表述規則及其適用領域方面的模糊性。2、法律命題的形式化。
演繹推理（司法三段論，或者如波斯納所言還包括所謂預設三段論）對於維護法律的確定性和法治原則依然起著至關重要的作用。只是一但遇到疑難案件或是涉及倫理的案件（也就是我們並不能清楚知道什麼是那個「箱子」，其中裝的又是什麼的時候），僅憑演繹推理就無能為力了。除此之外，演繹推理本身還存在一個致命的缺陷[24]：三段論的合法性和它的真實可靠性並不必然一致。它的真實可靠性不僅取決於具體的三段論是否合法，而且取決於前提是否真實。也即，當大小前提存在虛假的情況下，結論是否正確是或然的，並不確定。再用關於蘇格拉底的另一個恰當且著名的例子加以說明：「所有的斯巴達人都很聰明；蘇格拉底是斯巴達人；因此，蘇格拉底很聰明。」在這里，盡管結論正確，但由於大小前提都是錯誤的，所以它真實但不合法。而這必然在司法實踐中給人帶來難以名狀的困擾。
五.實踐理性粉墨登場
那麼，如何克服演繹推理對疑難案件的無能為力呢？波斯納的方法是主張用「實踐理性」的推理方法對邏輯推理加補充[25]。實踐理性「這一術語缺乏一種標准含義」，至少有三種不同的用法[26]。但「一般來說，實踐理性方法是與邏輯推理的純粹理性方法相對應的注重行動的方法。實踐理性則是人們用以做出實際選擇或者倫理的選擇而採用的方法；它包括一定行為的正當化論證和相對於一定目的的最佳手段的確定，其中起決定作用的因素是經驗智慧。所謂實踐理性就是法官、律師在一個個具體案件的法庭審判實踐中，在一次次急中生智的法庭辯論中表現出來的經驗智慧。」[27]
實踐推理應該包括若干實踐理性的方法，其中常識推理、直覺推理、類比推理和解釋推理則是典型。中國其實並不缺乏類比推理的傳統，所謂「春秋決獄」在某種意義上說就是一種最為簡單樸素的類比推理的方法[28]。只是隨著近現代中國選擇大陸法系發展道路，並且沒有建立起判例制度，才使得類比推理式微。
而「在大多數現代法律人看來，法律推理的中心是類比推理」[29]。
六.「善推而已矣」——類比推理是什麼？
「類推推理，亦就是將一條法律規則擴大適用於一種並不為該規則的語詞所涉及的、但卻被認為屬於構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情況。」[30]所以，類比推理實際上就是根據兩個對象某些屬性相似而推出它們在另一些屬性上也可能相似的推理形式。它的基本邏輯形式是：
A事物具有a,b,c,d,? B事物具有屬性a,b,c；所以，B事物有屬性d[31]。
就法律適用而言，「類比推理在法律適用過程中的公式大體是：甲規則適用於乙案件，丙案件在實質上都與乙案件類似，因此，甲規則也可適用於丙案件。」[32]所以類推其實就是「以前一個案件的相同方式來判決後一個案件。」[33]
這實際上就是遵循先例的判例制度的基本原則。
七.遵循先例原則
「當今，英美法系中站支配地位的觀點認為，明確或隱含地提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法院的判決，構成了法律的一般淵源和正式淵源」。但「在羅馬法系國家中占支配地位的理論認為，司法先例不應當被視為是法律的正式淵源。」不過我以為隨著兩大法系的不斷交流融匯，大陸法系國家並不能僅僅因為查士丁尼的命令——「案件應當根據法律而不應當根據先例來判決」[34]——就對判例制度心存偏見。而大陸法系國家顯然也已經注意到了這個問題，事情正在起變化[35]。在大陸法系國家，「一系列對法律主張做出相同陳述的判例，其效力幾乎等同於英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。注意到判例匯編是頗具意義的，例如，德國最高法院認為，一位律師如果無視法院在其正式的判例匯編中所發表的一個判例，那麼他本人便應當對此產生的後果對其當事人負責。」在中國，自1992年開始，最高人民法院也委託中國應用法學研究所每年都主編《人民法院案例選》，也有學者公開呼籲應當盡快建立起「中國自己的判例制度」。
我以誠實信用這則號稱「帝王條款」的原則為例，來研究遵循先例原則的現實意義。在我國的《民法通則》第四條只簡單提及此名稱而已，相關法學教科書對此也語焉不詳[36]。我以為這就是缺乏判例制度帶來的隱憂，因為這種道德條款很難用語言表達清楚。而在英美法系國家，誠實信用原則是建立在一個個具體的案例中的，後來的法官或者律師只要運用亞里士多德所謂的從部分到部分的推理方式便可以輕松得出在他經手的案件中是否存在違反誠實信用原則的問題——盡管這並意味著他們能指望先例能像手套一樣被輕松套在新的案件之上。
八.建立完善中國自己的判例制度
因此，我國建立判例制度勢在必行。成文法相對滯後和若干抽象原則難以解釋的特點，使得判例制度這種能有效彌補這些缺陷的制度的建立成為迫切的需要。而如前所述，中國的司法傳統並不排斥判例制度[37]，這使得在我國建立判例制度成為一種可能[38]。甚至有學者指出，我國最高人民法院公布的案例選編是有判例之名而無判例之實，我國早已出現判例制度的端倪。這或許是有道理的，但還是應該注意到案例和判例兩者之間還是存在質的區別的。
就目前而言，建立判例制度至少有如下幾種明了的益處：1.補充成文法漏洞與不足；2.彌補法律解釋的抽象性與不足；3.積累經驗，推動立法；4.利於法院司法裁判。
那麼，應該如何建立判例制度呢？這不是我所能探討的范圍了。但「小子姑且妄言之」，這不外乎是誰來/怎麼選、怎麼編、怎麼公布、怎麼更改判例的問題，而這一切都需要制度甚至是立法的確定和保障。
而一旦建立起行之有效的判例制度，在我看來就可以最大限度地規范和約束法官的司法裁判，減少其任意性。也可以更大程度地提高律師的業務素質，最終帶動整個法律人職業共同體的良性發展。這樣無疑是恢復民眾對法律信任的關鍵一步。這一步遲早要走出，我們不走誰來走，現在不走何時走？[39]
九.結語：敢問路在何方？路在腳下！
辯證唯物主義認為：「在絕對真理的長河中，人們對於各個一定發展階段上的具體過程的認識只具有相對的真理性」。[40]如果我們非得找到真理，找到萬全的辦法才能行動的話，我們無疑只是在等死。
我願是布萊克筆下的掃煙囪的孩子，又願如葉芝為自己選的墓誌銘一樣：
「對生與死，
冷眼一瞥，
縱馬向前！」
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空中飄 2010-12-12
一、法律傳統資源[1] 界說

（一）關於「傳統」

什麼是傳統？傳統在歷史之流的滾滾風濤中形成，一個古老民族的歷史傳統，總給人以混茫幽遙的印象，似乎無比豐厚，而又無從把握。據徐復觀先生的考證，「傳統」一詞在中國典籍中最早出現於《後漢書.東夷傳》。[2]但所指的只是統治者的權位繼承，與今天所講的「傳統」相去甚遠。中國過去有「道統」的名詞，但也不等於傳統。傳統這個詞，系從英文「tradition」翻譯過來的，而「tradition」又來自拉丁文「traditio」，其次根「tradere」的含義是「引渡」，是一件東西從一個人傳到另一個人的意思。E.希爾斯認為，傳統意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來看，它的含義是世代相傳的東西（tradium），即任何從過去延傳至今的東西。[3]關於什麼是傳統，還有很多觀點，在此不一一列舉，本文贊同對傳統的特殊限定，即它指稱得是「一種前近代社會文化成果的總和，具有相對穩定、內部和諧一致的系統的特質」。[4]

（二）關於法律傳統

本文所說的法律及法律傳統是從廣義的角度來理解的。狹義上，法律僅僅是法律條文與法典;而廣義上的法律及法律傳統包括那些實在法、法律程序以及法律的觀念和法律傳統的思維與價值判斷的標准。法律傳統可以理解為在現代社會還在發生作用的，古代法律體系中有生命力的法律文化傳統。它應該是一個歷時性概念，不僅存在於古代社會中，而且存在於現存社會之中，是由傳統法律生長和演化而來的對現實社會仍發生作用和影響的未曾間斷、不斷延伸的法律文化和精神。而傳統法律則是一個歷史性概念，時間上主要是指前近代。傳統法律資源就是所有前近代法律成果的總稱，是一個國家法律發展的根基。一定條件下，傳統法律可以轉化為法律傳統。

二、關於法律現代化

（一）現代化衡量的標准

關於現代化的概念，不同的學者曾經從不同的角度作了界定。

1.C·E·布萊克試圖從歷史發生學意義上對現代化加以理解，認為現代化一詞指的是「近幾個世紀以來，由於知識的爆炸性增長導致源遠流長的改革進程所呈現的動態形式。現代化的特殊意義在於它的動態特徵以及它對人類事務影響的普遍性。它發軔於那種社會能夠而且應當轉變、變革是順應人心的信念和心態。如果一定要下定義的話，『現代化』可以定義為：反映著人控制環境和知識亘古未有的增長，伴隨著科學革命的發生，從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程」。[5]

2.以研究中國現代化問題著稱的G·羅茲曼繼承布萊克的方法論原則，強調要把現代化看作是一個在科學和技術革命影響下，社會已經或正在發生著變化的過程，是人類歷史上社會變革的一個極其戲劇性、深遠的、必然發生的事例。[6]

3.M·J·列維則從社會結構功能主義的立場出發，把現代化視為整個人類社會的一條普遍發展道路，指出「現代化畢竟是社會現實中的希望之星，是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯一普遍出路。」[7]

上述種種關於現代化的觀點， 「盡管側重有所不同，但都顯然包涵著這樣一個判斷：現代化所謂一個世界性的歷史進程，乃是從傳統社會向現代社會的轉變和躍進，是人類社會自工業革命以來所經歷的一場社稷社會生活主要領域的深刻變革過程。」[8]「現代化首先是一個變革的概念，是傳統生活方式極其體制向現代生活方式極其體制的歷史更替」；[9]「其次，現代化是一個連續的概念。是一個漫長的歷史發展和變遷的過程。」[10]

在筆者看來，現代性和傳統性並不是互相對立和排斥的極端狀態，在任何社會中都不存在純粹的現代性和純粹的傳統型。相反，現代化過程是一個傳統性不斷削弱和現代性不斷增強的過程。每個社會的傳統性內部都有發展出現代性的可能，因此，現代化是傳統的制度和價值觀念在功能上對現代性的要求不斷適應的過程即：經濟領域的工業化，政治領域的民主化，社會領域的城市化以及價值觀念領域的理性化等方面的互動過程。

（二）法律現代化的含義

法律現代化就是指一個國家的傳統型法制向現代型法制變遷的過程。在靜態方面，法律現代化意味著已公布的法律是體系完整、層次分明、結構均衡、規范協調、體例統一，並且體現人民意志、適應社會發展、代表人類前進趨勢的「良法」；在動態方面，其意味著法律「在任何方面得到尊重而保持無上的權威」。簡言之，法律現代化的目標是「法治」（rule of law）的實現。

三、法律傳統在法律現代化過程中的地位與作用

（一）內發先行型國家

在現代世界的諸多法律傳統中，以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛，而兩大法系在演進的道路上又都和羅馬法[11]不期而遇。所不同的是，兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻採取了迥然不同的態度：作為英美法系的發源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響，走上了較為獨立的法律發展道路，形成了以普通法為核心的一種法律傳統；而以德法為代表的歐洲大陸的國家則採取吸收羅馬法的方式進行法律的現代化，形成了以羅馬法為底蘊的大陸法系。英德兩國實質上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習慣法在內的諸多先前法律成果的結果，英國吸收了大量的羅馬法的先進成分[12]，德國中也保留了許多日耳曼習慣法的合理內核。

1.英美法系——以英國為例：英國法律史學家霍茲豪斯認為:西歐國家法律體系的基礎，部分是羅馬法的殘余，主要的是由基督教神學家所調和的蠻族習慣以及教會所保存的羅馬法學家的政治與法律思想。從來源看，英國的法律傳統綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立於羅馬法傳統之外的一個原因。在普通法建立之初，法官們都是精通羅馬法的，布萊克頓就是一例，他們在簽發令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關鍵就在於令狀和判例這一普通法的發展方式。普通法以令狀為依據，以判例為表現形式，這使得更抽象化、將法律規則和規則的理由相分離的羅馬法只能溶於普通法之中，而無法以法律規范這一傳統形式表現；另外由於又受制於普通法的思維方式，即便是專家也難以發現羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區別在於法律的表現形式和思維方式而非內容，這一事實又強化了英國法的獨立地位，形成獨立於羅馬法之外的法律傳統。

（1）中央法院系統和巡迴審判。11－12 世紀，在中央王權的不斷強化過程中，審判權也向中央集中。開始由國王及其政府巡迴審判，但隨案件的增加和為了消除不定期巡迴審判的弊端，逐漸形成了固定於威斯敏斯特大廳的三大王室法院，巡迴審判在亨利二世時也進一步制度化。他們的作用是統一地方的習慣，形成了「王國的統一習慣」，這是任何地方領主法院都作不到的。而且，密爾松認為，適用這些習慣的法院由地方法院轉為王室法院，使習慣的性質發生了改變，「王室法院……認為這些習慣只是一些規則和抽象的權利，」習慣就變成了法律。這種將不成文的習慣轉變為法律，並用判決的形式固定下來的結果就是形成了英國自己的法律傳統。

（2）令狀制度。令狀是王室法院管轄權的依據，也即欲獲得王室法院（也即後來的普通法）的救濟，必須獲得令狀。而每一令狀都是對一種爭端的處理並包括相應的程序。

（3）陪審制。先前的陪審團是證明法律和事實的證人，他們為當時的巡迴審判提供當地的習慣，為後來統一全國習慣打下基礎。這里指的是小陪審團，它是為取代神明裁判和決鬥法等落後的裁判方法而設的理性的審判方法。它的運用使王室法院吸引了更多的當事人，促使王室法院的管轄權不斷擴大，這是它對普通法發展的第一個貢獻。另一個貢獻是，由於陪審團不是上帝，而是由會犯錯誤的一般人組成的，概括的證據則會誘導他們犯錯誤，這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式，使陪審團「在考慮事實的細節之後才作出」判決。這使得實體法開始產生。

（4）辯護士。辯護士是在王室法院固定和小陪審團產生以後出現的。當固定的王室法院建立以後，鄰人誓證就維系不下去了，從地方帶一群鄰人到倫敦進行訴訟是不經濟的，於是倫敦就出現了一批職業法律者。他們既非鄰人，其作用就不可能是誓證了。加上陪審團的世俗性（如上所述），於是他們的作用就是替原告詳細地而非概括地敘述事實，替被告一句一句地對原告的敘述進行抗辯。而每一種抗辯都是以承認一種規則為前提的，後來人就是從這些辯護士的抗辯中尋找法律規則的。[14]而令狀制度的復雜性以及選錯令狀的後果導致了辯護士的增加和專業化，最終形成了封閉的行會式的律師團體。

（5）法律文件。法律文件是對法律過程的記述，後來則成為法律教育的基礎和法律淵源的資料來源。第一種是《令狀匯編》，由於訴訟必須以正確的令狀開始，而了解王室普通法也需要令狀知識，而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎。第二種是大法官的作品，其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內容是關於令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》，它記述了從訴訟以令狀開始到判決結束的整個過程，尤其是關於陳述和抗辯，它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來，也即記錄了對案件適應的實體法。沒有人像羅馬法學家一樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學用書，沒有將事實簡化成一兩句話的評注，只有程序性的令狀和具體冗長的辯護辭。這些法律文件為法律教育提供了在當時法院中實用的法律知識；這些法律文件的內容又主要是對令狀和判例的評述，這促進了英國法律教育以及英國法律獨特傳統的形成。

（6）法律職業和法律教育。開始有法官而無法律職業，那時的法官是由教會人士擔當的，他們在更大意義上是行政人員；律師並不存在，但後來發生了變革。正如上文所說，由於抗辯和選擇令狀的復雜性和重要性，陳述士出現了，而且到十三世紀末在高等法院已成為一種封閉性的職業，也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向，自十四世紀開始，這種做法已成為確定的習慣。統一的英國的法律職業形成了。

（7）判例法。布雷克頓說：「不過，如果出現了相同的案件，就應該用一種相同的方法來判決：因為從判例到判例比較好處理。」這種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現的習慣法實質上作為了以後審判的法律依據，也即即使當時沒有太多的制定法，法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據，而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進行判決。

B. 論司法公開的原則

我有個同學司法考試過了

C. 怎麼寫法制論文

現行流浪乞討人員治理的價值困境及改革對策

【內容提要】流浪乞討人員的大量涌現是近年來一個比較引人關注的問題，為了更好的實現對流浪乞討人員的管理，各地政府先後制定了相關的規章，同時也採用了一些救助管理的辦法。這些管理行為在存在正當性的同時，也面臨著一些法律和價值方面的困境。筆者試圖從整體上對這一問題進行分析，通過對流浪乞討人員相關治理歷史、政府治理原因、現行治理中的價值困境的分析，得出政府應該堅持法治原則，通過多方面的努力來解決這一問題的結論。
【關鍵詞】流浪乞討人員 政府管理 遷徙自由 法治原則 公民權利 社會保障

2003年《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》正式生效，為了更好的貫徹相關法規，落實對流浪乞討人員的救助管理工作，各地先後出台了一些地方性規章。其中以北京率先將流浪乞討等行為定義為「禁止性行為」為標志，新一輪針對流浪乞討人員治理的行動宣告開始[1]。然而在實際治理過程中卻出現了一些問題，這種問題集中表現在政府治理流浪乞討人員方面存在著一些價值困境，同時政府現行的管理辦法也有一定的弊端,筆者試圖對這一價值困境展開分析,並給出相應的解決辦法.

一、現階段政府治理流浪乞討人員的價值困境。

目前政府的治理行為，主要源於流浪乞討人員爆炸性的增長對城市的管理已經構成了現實的重大影響，而且各地制定相關的救助管理實施辦法也是為了更好的貫徹國務院和民政部新的《救助管理辦法》及其細則，為了更好的落實對城市無著的流浪乞討人員的管理，加強社會救助維護社會正常秩序。從各地出台的相關規定來看，對流浪乞討人員的救助分工和適當限制也相對合理。【2】從這個意義上來說，政府在相關法規的制定上，無論是程序，還是規章的內容都具有很大的正當性。而且其中對救助管理具體實施過程中的詳細規定，也使相關法規能夠得到較好的執行（例如：各地都區分了對不同救助對象的具體救助辦法，以及相關部門，人員之間的分工和協調問題）。應該說，如果認真的貫徹各地的相關規定，對城市無著的流浪乞討人員的救助無疑會取得實質性和建設性的進展。
然而，令人遺憾的是在規章的實際執行中，這種合理性卻發生了岐變——即規章自身文字層面上的正當性和規章實際隱含的目的以及規章具體實踐層面產生了巨大的差異，而這種差異很大程度上是現階段流浪乞討人員治理中價值危機產生的原因。
筆者試圖從其隱含目的和實踐操作兩方面對這一價值困境進行分析。
（1）、救助管理中將流浪乞討人員遣送回原籍實際上是阻止流浪乞討人員遷徙自由的行為，這一行為的正當性有待商榷。
現行《救助管理辦法》於2003年開始實施，其實施標志著中國對流浪乞討人員的治理實現了從「收容遣送」到「救助管理」的重大轉變。從立法上來看，《救助管理辦法》的立法宗旨主要在於對城市生活無著的流浪乞討人員實行救助，保障其基本生活權益，完善社會救助。在具體操作上，也比原有的《收容遣送辦法》有了較大的改進。然而其依然秉承了原有法規對流浪乞討人員治理的臨時性，遣返性的特點。尤其是其中遣返性的特點涉及到限制公民遷徙自由這一基本憲法性權利。盡管現行憲法沒有明確提到「遷徙自由」，但依據憲法規定的公民權和法律面前人人平等的原則可以推出遷徙自由這一憲法性權利。而且各國的憲政實踐也證明遷徙自由是國家賦予公民的一項基本權利，它直接關繫到公民的生存權利和發展權利。對流浪乞討人員進行遣送，無疑妨礙了公民遷徙的自由，也自然是違背憲法的。政府在治理流浪乞討人員的過程中，可以有相應的規范和限制，但這種限制必須在憲法和法律允許的框架內進行。由於中國目前經濟、社會狀況的限制，要求政府對所有的流浪乞討人員進行妥善的安置存在困難，但政府在制定相關的規定時必須考慮到憲法賦予公民權利以及保障遷徙自由對一個統一的法治國家所具有的重大意義。「憲法為國家的政治統一提供了法律框架，而遷徙自由是政治統一的必然結果，它將不同地區聯合起來形成一個統一的民族。在這個意義上，遷徙自由不僅是一項個人權利，而且對國家統一具有重要意義，國家憲法必須保證體現於公民權和遷徙自由的國家統一不會被形形色色的地方限制所割裂」【3】
「在我的國家我可以自由行走」不僅是一種話語上的宣昭，也是公民認可一個統一的民族國家，一部統一的憲法的行動體現，這是一個法治國家公民所享有的最基本的權利，也是政府所應為的最起碼責任。在這個意義上來說，即便地方為了實現這種權利需要付出一定的代價，但這種代價如果是為了國家的統一，憲法的統一，那麼這種付出無論多少都是合理的。
（2）、救助管理實施過程中劃定禁討區的行為其正當性有待商榷。
從各地的規章來看，絕大多數地方沒有劃定禁止乞討區域的文字規定。【4】但在實踐過程中，對流浪乞討人員進行行為上或者區域上的限制卻相當普遍。筆者將從三個方面對這一行為的合法性進行分析。
1、禁止乞討區域或者對合法乞討行為進行限制是對法律、法規的一種違背，從本質上來說是一種違法行為。
《憲法》第四十五條規定：「中華人民共和國公民在年老、疾病、或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利」，劃定禁止乞討區域或者是從行為上對流浪乞討人員限制是對公民這一憲法區權利的侵犯，也是對流浪乞討人員行使憲法賦予權利的一種阻卻。因為流浪乞討中有很大一部分是老年或者殘疾、以及沒有勞動能力的兒童，對其進行限制自然構成對憲法的違背。《救助管理辦法》第三條第二款規定，「國家鼓勵、支持社會組織和個人救助流浪乞討人員」，政府對流浪乞討人員劃定禁討區，或者限制乞討行為明顯與該條鼓勵救助流浪乞討人員的立法精神不符，而且也實際上妨礙了他人救助流浪乞討人員的合法權利。第三、由於行政行為自身的特點決定了行政行為必須符合合法性原則。也就是任何一種行政行為必須在法有明文規定的情況下行使才能具有合法的效力。既然各地在制訂流浪乞討人員管理辦法時沒有規定劃定禁討區或者對合法乞討行為一概禁止，那麼行政主體所做的限制行為因法無明文規定而自然無效，而其實施對流浪乞討人員權利的侵犯因無效也構成了違法。
2、劃定禁止乞討區域或者對合法乞討行為進行限制存在著法理上的不足。
在一個重視和保障人權以及自由的法治國家裡，任何公民都享有其所應有的權利。這種權利不僅限於法律規定，而且部分來自道德范疇。法治國家的精神使人民有理由相信，任何限制公民權利的規定都有可能違背法律。政府在制定規則時可以基於其自身判斷確定那些權利應該受法律保護，那些權利應該被法律限制。但對公民權利的限制應該遵守兩個基本原則：（1）、只有社會其他成員的個人權利才是與公民享有的權利足以對抗的權利。（2）、只有將要發生的普遍公共利益，而不是可能發生的普遍公共利益才是阻卻公民權利的充分理由。【5】因此政府對流浪乞討人員進項限制必須至少具備兩個理由：（1）流浪乞討的行為已經對社會其他成員的合法權利造成損害或者構成威脅；（2）流浪乞討人員的行為已經危害到公共安全或者是普遍公共利益。事實上，至今政府沒有足夠的理由證明流浪乞討人員進行乞討的行為已經對公民的財產權利或者人身自由造成侵害。在現實生活中，施捨者基於同情而施捨的財產顯然是一種自願行為而不是對其財產權益的侵犯，而公民在公共場合、主要街道依然享有自由行走，自由購物、休閑的權利，而並非因乞討者的乞討而構成了限制。當然對於乞討中的非法討要、搶奪、偷竊等行為已經構成了對他人合法權利的侵犯，自然應該堅決打擊。這也體現了各地政府制定法規時的合理性。
那麼能否以流浪乞討行為中存在諸如非法討要、搶奪、偷竊、欺騙等非法行為便禁止所有的乞討行為呢？答案顯然是不能，因為假如按照這種邏輯那麼社會上的幾乎所有行為都應該被禁止了。我們必須注意的是，某種行為中的部分違法因素並不足以影響到整體行為的效力，除非這種非法的比例已經達到足以顛覆整體行為合法性的地步。自然我們也不能因為流浪乞討中的部分非法因素而應然的推斷這一行為整體非法。目前政府劃定禁止乞討區域的理由主要是此類行為有礙城市形象，影響社會治安，或者是違法乞討行為屢禁不絕（可以參見各地制定流浪乞討人員救助管理辦法的根據）。但這種理由只是一種推斷或者說是一種猜測，而不是具體的實證分析。也就是說還是可能發生的事情而不是將要發生的事情。在政府不能充分論證流浪乞討行為的危害性之前，流浪乞討行為可能發生的後果還處於未知狀態，我們自然沒有理由去推崇流浪乞討這種行為，但同時也沒有理由宣布這種行為為非法而予以禁止。因此在這種情況下，政府斷然的認為流浪乞討行為為禁止行為至少缺乏足以令人信服的理由。
3、劃定禁止乞討區域或者對合法乞討行為進行限制存在著道義上的不足。
我們無法否認的是，現階段政府加強對流浪乞討人員的治理部分源於社會整體排斥心理的影響。城市居民對外來人員的排斥（包括流浪乞討人員）很大一部分源於城市就業的壓力，社會保障水平等現實因素的影響。這種歧視從城市居民對貧困的態度就可以看出，據調查，有69.1%的被調查者認為貧困問題時自身造成的，只有22.4%的人認為貧困是社會原因造成的。在涉及政府是否應該對此類人員救助時，約40%的被調查者認為不是政府的義務，而是政府出於社會穩定的考慮，甚至還有少部分人認為政府不應該救助。【6】
正因為政府對流浪乞討人員進行限制部分是順應社會整體排斥心理的結果，政府頒布對流浪乞討人員進行治理的規章大大降低了政府所承擔的風險。現階段，司法對政府制定的各種規章或者條例還沒有審查的權力，依據行政法的規定，對於政府抽象行政行為，公民沒有起訴的權利。事實證明，假如司法對規章之類的規范性文件沒有審查的權力，而依靠人大備案只是一種事後監督，依靠上級和人大以及群眾監督只是一種理論上的可能的情況下，那麼政府制定侵犯一部分人合法權利的規章所需要付出的成本便僅僅是道德壓力。在這種情況下，政府將絕大多數民眾帶有歧變色彩的社會排斥心理以立法的形式加以強化，政府的道德風險便會降到最低點。而且以一個龐大的政府和一個絕對多數人對法律還缺乏必要的熱情的社會氛圍來分析，這種道德壓力又進一步得到了分解。在這種情況下，政府制定這類法規的原動力便會得到強化，因為這幾乎是一種超利潤的行為——既防止了地方福利的流失，又不需承擔本身應該承擔的風險。這也是各地禁止乞討如火如荼的原因之一， 同時這種彼此的學習效應和承擔風險的一體化也降低了原來就少的可憐的風險，或者是壓力。
在一個沒有多元對抗文化的社會中，流浪乞討人員幾乎沒有話語權，也沒有可以為其辯護的代言人。也許有學者可能會辯解：憲法以及法律規定了公民享有監督政府、發表自身言論的權利，但事實上，法律的規定與實際的存在向來都會有巨大的差距。試想：一個經濟上毫無地位，而生活上又依靠他人的救濟消極生存，道德上承擔著巨大壓力的群體，有多少動力去聲明自己的權利，即使聲明又有多大的話語力量？
在這種情況下，一方面是政府承擔風險的降低，另一方面是流浪乞討人員話語權力的喪失，政府在制定相關法規或者是實際執行過程中幾乎不承擔風險。但這種不承擔自身應有的風險的行為本身便是不道德的。作為社會權力的集中實行者，政府有責任維護其每一個成員的合法權益，而不論其經濟社會地位如何。在資源的配置上，政府更應該講求公平和公正。在引導社會意識上，政府應該做到善良和理性。民眾可以依據其無知而對流浪乞討人員進行歧視，但政府不能順應這種無知，相反，卻是應該通過制定規則，通過實際的行動來削弱這種歧視，達到社會公平，維護社會正義。這是一個有為政府最基本的責任。

二、對流浪乞討人員治理的建議

基於以上分析，我們得出一個結論，政府在規章層面上做到了應有的公正，但謔導手蔥兄腥匆蛭�髦衷�蚨�薹ㄊ迪止����閉��謐齜ㄉ隙粵骼似蛺秩嗽鋇南拗剖遣緩鮮實男形�R虼擻斜匾�韻衷謚釗綞粵骼似蛺秩嗽苯�星菜突蛘呋�ń�蠱蛺智�虻刃形��泄嬤疲��備ㄒ雲淥�侄我勻繁6粵骼似蛺秩嗽鋇鬧衛砟芄蛔齙膠戲ā⒐��⒂行А1收呷銜�梢源右韻錄阜矯孀銎穡?
1、堅持依法行政原則,認真貫徹相關法規規章的規定.
法治國家的最基本原則之一便是要求行政主體做到依法行政。在具體實踐中,政府的一切行政行為應該依法而為,受法之約束.對流浪乞討人員進行管理是政府行使其行政管理職能的一個體現,這一行政行為自然應該堅持依法行政原則。既然國家和各個地方都有相關的法規或者規章，而且這些規章自身基本符合法治精神，那麼行政主體在具體管理中便應該遵守這些規定，而不能做出法規或者規章規定之外的行為——例如劃定禁止乞討區域，或者類似的限制性規定。
行政主體在實施行政行為時，不僅應該遵守依法行政原則，也應該堅持行政便民原則和行政公開原則。目前，各地限制流浪乞討人員實際上使用的是一種「潛規則」——即以救助管理為名而實際上限制流浪乞討人員。這種潛規則的使用盡管是部分的，不足以影響目前治理工作整體的良好狀況，但也對各地規章或者立法宗旨構成了現實性的威脅。這種潛規則的使用，違反了行政公開原則，應該引起各級政府主管部門以及相關監督部門的重視。在治理流浪乞討人員時，相關職能部門應該認真貫徹相關法規、規章的規定，堅持自願、合理、便民的一些基本原則。只有這樣才能使各地的規章落到實處，真正起到對流浪乞討人員的救助和管理。
2、司法權力應該為流浪乞討人員提供必要的司法救濟。
正如前文所言，地方規章整體上體現了對流浪乞討人員進行救助管理的立法宗旨，而在實際執行中部分發生了歧變。在這種情況下，不僅行政機關應該對此類行為加強監督，而且司法機關應該在流浪乞討人員合法權利遭到侵害時為其提供必要的救濟。具體做法可以主要包含兩個方面：（1）司法權力對地方規章涉及違反法律、法規宗旨或者規定的享有審查的權力。（2）對行政主體的侵犯流浪乞討人員合法權利的行政行為提供必要的司法救濟。需要強調的是，司法權力為此類人員提供司法救濟應以必要為限，而不得違反司法權力自身消極性的特點——即司法部門不能主動干涉或者引導有關人員對行政機關進行訴訟。
另一方面，鑒於流浪乞討人員自身的特點，目前的法律援助應該發揮更大的作用。
3、建立、完善農村社會保障
流浪乞討人員的大量涌現，從根本上說體現了城鄉經濟的巨大差異從社會保障水平上來看，1991～2001年，城市人均社會保障支出占人均GDP的比重為15％，而農村只佔有0.18％，城市人均社會保障費用支出是農村90倍之多。在目前所能及的范圍內，想要解決這一問題，最可行的方法便是完善農村社會保障。只有建立健全農村社會保障制度，減弱城鄉社會保障水平的差異，才能使流浪乞討人員最大可能的降低。這也是目前解決流浪乞討問題的一個最有效的方法。對於建立農村社會保障體制，目前學界有不同的說法，比較有影響的主要有兩類：(1)。以土地換保障。(2)。加強農村社會保障制度建設,提高社會保障水平.具體做法有：加快建立和完善農村最低生活保障及救災制度;盡快建立農村社會醫療保險制度;建立和完善農村社會養老制度。【7】
4、強化財政撥款制度，實行激勵機制.
現行對流浪乞討人員救助管理主要有三個特徵： (1)臨時性;(2)遣返性;(3)無償性.這種特徵在存在合理的同時,也有其弊端,主要表現在救助管理的臨時性和遣返性無法真正解決流浪乞討人員的生存問題。治理流浪乞討人員從各地來看是其地方管理的問題,將此類人員遣返會減少當地的社會壓力。但從全國范圍來看,這種遣返並未解決問題——流浪乞討人員並不會因為遣返而減少，政府在遣返過程中並未解決問題，相反卻因遣返增加了管理成本，這種行為從整體上來說是不經濟的。但各地為何還有積極性去從事呢？其中最主要的原因就在於救助管理的經費是由各地財政支付，也就是說流浪乞討人員實際上是在消費地方的社會福利 。事實上，很多流浪乞討人員進入城市便源於「福利移民」的潛在誘惑。由於城鄉經濟的巨大差異，以及城鄉社會保障水平的反差。很多人乞討的錢可能要比自己在家鄉的勞動收入高得多。【8】而且伴隨著政府治理理念和服務方式的轉變，流浪乞討人員享受城市的部分福利待遇也不是完全沒有可能。
在目前的情況下，既要做到對流浪乞討人員的合理救助，又能激發地方治理的積極性，筆者認為比較可行的辦法是由中央財政對地方救助管理工作進行一定的補貼，在具體補貼上實行傾斜支持。對救助管理壓力比較大的城市，中央財政可以撥付較多的款項，而救助管理壓力較小的城市可以適當的減少經費。同時對救助管理機構由省級政府統一協調，合理布局，以期使有限的救助管理經費在使用中做到經濟、效能。
另一方面可以將對流浪乞討人員的救助管理納入當地政府部門的政績考核指標之中，確立激勵機制。這樣便於救助管理工作的開展，也會為流浪乞討人員治理提供一種動力。
5、放寬慈善機構進入標准，發揮慈善機構救助作用。
據統計，2002年我國慈善公益組織大約有100多個，而在1998年美國政府僅豁免稅收的慈善機構就達120萬個【9】。中國的慈善事業遠遠落後於外國，而且大多數慈善機構並非社會組織而是政府的官辦組織。《救助管理辦法》規定：「國家鼓勵社會和個人對流浪乞討人員進行救助」因此，加強慈善機構對此類人員的救濟，廉價的收集社會愛心，無疑也是解決流浪乞討人員問題的一個比較現實的方法，事實上，在歷史上，諸如英國之類的國家在濟貧問題上便一直走的是政府救濟與社會慈善救濟想結合的道路，而且最終效果很好。在實際操作中，政府應該降低此類機構進入的標准，為其運作提供較好的法制環境，鼓勵和扶持慈善機構對流浪乞討人員進行救助。
流浪乞討人員的治理是一個綜合性的社會問題，由於其涉及到一個國家的人權保護狀況，憲政實施程度以及政府治理理念。因此對流浪乞討人員進行治理必須堅持法治原則，從公正、合理、有效的原則出發，通過多方面的努力來解決。在具體操作中，應該不斷針對治理過程中的具體問題有針對性的調整治理方法，相信經過政府的不斷探索和努力，對流浪乞討人員的治理會不斷取得進步。

注釋與參考文獻
[1] 據不完全統計，目前已有北京、上海、雲南、重慶、蘇州、南京、常州、廣州、深圳、珠海、成都、長沙、沈陽、西安、鄭州等省市出台了針對流浪乞討人員進行救助管理的辦法或者劃定了「重點救助區域」。
【2】這種相對合理主要源於對規章本身文字價值的判斷，各地的限制性規定（按照規定應當處罰的）主要包括以下幾類：1、在重要公共場所擾亂社會秩序的；2、影響交通運營安全的；3、偷竊、詐騙、搶奪、拐賣兒童、參加黑社會性質乞討團伙等犯罪行為的；4、以暴力、威脅等手段妨礙執法的。
【3】張千帆：《流浪乞討人員遷徙自由及其憲法學意義》，《法學》2004年6月，54頁
【4】目前在規章層面上明確規定劃定或者允許設定禁討區的主要有雲南省、南京市，例如南京便將14個區域設為「重點救助區域」——即所謂的禁討區。
【5】參見德沃金：《認真對待權利》，中國大網路全書出版社1998年版243～270頁。
【6】楊立雄，2004
【7】】楊翠迎：《中國社會保障制度的城鄉差異及統籌改革思路》，《浙江大學學報》2004年3月，12~20頁
【8】管健：《職業乞丐現象透析》，《社會》2004年6月54～57頁
【9】贛濟香： 《「禁討令」出台的深層原因》，《中國社會導刊》2004年5月，18~19頁。

D. 法院的裁判文書公開嗎

法院的裁判文書公開。

裁判文書不允許根據案件類型、影響大小等選擇性公回開——司法公開和司答法公正應是對每一個案件的追求，而非部分案件。根據暫行辦法，最高法院作出的生效裁判文書，原則上均應當上網公開。

文書上網前進行技術處理隱去個人信息——例如，只公開當事人的姓名或名稱，而隱去具體住址、身份證號碼、電話號碼、銀行賬號等其他信息；對於刑事案件被害人、證人、被告人家屬的姓名，以「某某」代替，其他相關信息也予以隱去。

(4)司法公開論文擴展閱讀

裁判文書指人民法院對人民檢察提起公訴或者自訴人提起自訴的刑事案件，在審理終結後或者在審理過程中，依照法律及有關司法解釋的規定，對案件的實體問題和程序所作局面處理決定，包括刑事判決書和刑事裁定書。

常見的刑事判決書有一審公訴案件刑事判決書、二審公訴案件刑事判決書、最高人民法院復核死刑改判刑事判決書、一審公訴案件刑事附帶民事判決書等。

常見的刑事裁定書有維持原判刑事裁定書、發回重審刑事裁定書、准許撤訴或按撤訴處理刑事裁定書、減刑刑事裁定書等。

E. 關於司法鑒定方面的論文要求在2012年後公開發表的文章

(⊙o⊙)…愛莫能助

F. 求法院關於執行方面的論文

破解法院執行難之思考
自1999年武漢驚爆全國首例判決書拍賣案起，全國各地相繼有拍賣判決書的情況發生。為此，全國各級法院開展了多次專項整治執行積案的行動，然而「執行白條」的問題始終沒有得到根本性的有效治理。筆者認為，一旦法律維護人民正當權益的功能失效，人們對法律產生信任危機，後果將不堪設想。所以，如何解決好法院的執行難是當前迫在眉睫的社會問題。

一、祛除對執行難的誤解，理性看待執行難

社會上存在這樣一種觀念：生效的法律裁決所確定的權利必須實現。如果這種權利不能通過執行得以實現，那就是在打法律白條。[1]其實這是一種對法院執行的歪曲，它實質上是把債權人承擔的風險轉嫁給了法院。事實上，法院執行只是根據生效判決在有履行能力的被執行人拒不履行債務的情況下，為債權人實現權利所提供的一種公力救濟，而不是實現所有為執行依據說確認的債權的一劑靈丹妙葯。[2]

二、對法院的執行難的原因，本文擬從以下幾個角度分析

（一）司法公信力缺失——公眾對法院裁決的認同感不足，導致產生執行難的連鎖效應

1.我們知道，司法獨立問題一直是我國法治進程的軟肋。法院隸屬於地方的體制，使法院成為政府的一個辦事機構。因此，每當牽涉地方部門利益的重點企業成為法院的執行對象時，總會由政府出面打圓場，弄得法院進退兩難，然後多是以一些原因而不了了之。而異地執行對法院執行人員來說更是困難重重：地方保護主義的阻撓，輕則採取不合作或者行政干預，重則有可能釀成煽動地方民眾暴力抗法，把法院置於十分難堪的境地。我國法院的財政人事都依附於地方，法院部門經濟利益和法官個人物質利益都無法與地方經濟利益相分離，這種法院設置地方化的制度缺陷，使法院即使有心也無法在力量上與地方組織的干預相抗衡。[3]

2.這幾年我們一直在糾正重實體，輕程序的做法，然而由於我國執行法律規范的欠缺，根本無法覆蓋紛繁復雜的執行活動，導致現實中仍有大量輕程序隨意執行現象存在，嚴重削弱了司法公信力。如此一來，司法的神聖性不免招致老百姓的質疑，法院執行遭到抵制也就是順理成章的結果了。反觀西方不少國家，其對程序公正的重視卻有頗多值得稱道之處。在著名的辛普森案件中，盡管有諸多現象表明被告有重大作案嫌疑，然而由於警方偵查中多次違反法定程序，導致控方呈庭證據出現諸多破綻，最終讓辛普森無罪開釋。[4]可見程序正義在美國深入人心，也正由於如此，程序公正通常確保了即使是敗訴一方當事人也會服從對他的不利判決。[5]

（二）協助執行機制欠缺

執行人難找，執行財產難尋是目前困擾法院執行工作的最常見問題，而這些工作都是法院一家機關所無法解決的。有學者坦言，法院天生就不具備軍隊和政府那樣程度的強制力；法律權力的真正不足之處不是它的物質技術差，而是它的組織技術落後，即它不具備政府權力得以向社會生活各個角落延伸的組織技術。[6]由法院唱獨角戲，僅僅依靠法院一家有限的人力物力經常達不到執行的效果。

（三）社會信用體系不健全

我國雖已構建了一定規模的社會信用體系，[7]然而我國目前的社會信用體系建設沒有強有力的指揮機關，各社會信用系統各自為政，信用信息分散，加之民眾還遠遠沒有養成重視個人信用的意識和習慣，[8]導致交易一方難以對交易的風險做出合理的評估，容易輕信熟人關系，等到權益受到侵害，再尋求司法的事後救濟，這就給執行難的發生埋下隱患。

三、解決途徑

（一）法院機制改革

首先，增進司法獨立。在中國，司法權相對於行政權處於明顯處於弱勢地位，必須建立一套實現司法獨立的機制。能否從國務院對一些部門的直屬領導機制中受到啟發，建立一套由最高院對各層級法院統一管理，在財政與人事上由最高院統一調度與任命的模式，使地方政府無法控製法院。

其次，規范法院執行程序。針對司法實踐中執行法律缺位的狀況，我們現在急需構建一套切實可行的專項執行立法，以規范各地法院執行機關的具體執法行為，並明確相關責任人制度。同時，還需要建立執行救濟體系，賦予申請執行人和被執行人對法院執行提出異議的權利。

（二）健全社會聯動機制，完善社會信用體系

首先，要落實各監管部門職責，完善財產登記制度，推進房屋、車管、銀行等部門的電子數據聯網。在此基礎上，建立相應立法明確相關部門對債權人與法院的協助義務。只有疏通各部門相互鏈接的網路，形成覆蓋全社會的系統的資源共享的信用記錄制度，使個人或者企業的誠信記錄向全社會公開，才能實現低誠信者難以再次進入交易網路。

其次，只有加大不講誠信的成本，擠壓其生存空間，把失信行為個體之間的關系轉化為其與全社會矛盾，讓其感受到不講誠信會產生的社會後果，才能迫使被執行對象的行為以誠信為首要考慮的要素。

（三）建立和完善社會救助機制

執行難案件中，相當一部分是屬於由於被申請執行人逃匿或確實沒有賠償能力，而申請執行人家境困難，面臨生存危機。對這樣一群社會弱勢群體，視其家庭情況對其提供社會救助十分必要。今年兩會期間曾多次提到的涉訴特困群體救助機制——即宣威模式，為解決上述問題提供了良方。宣威模式的特點在於它改變了過去法院單打獨斗應付執行難的局面，將法院和社保制度對接，救助資金由政府支出和社會捐助構成，民政部門進行管理，法院負責實施救助人員申請的審核與上報。這是一種各部門共同參與的救助機制，既緩解了法院執行難，又解決了最困難群體的生存權問題，值得在更大范圍推廣。

四、結語

解決法院執行難問題是一門系統化的社會工程，所以建立一種長效治理機制十分必要。自2001年起，最高人民法院受全國人大常委會法工委的委託，開始起草民事強制執行法(草案)，到2003年8月，已經起草了第四稿。法學界對民事強制執行法的制定也給予了高度的關注，學者建議稿也陸續出台。希望伴隨立法的出台，執行環境也能一天天好轉，法院執行難有朝一日不再成為人們「聚焦」的話題

G. 2015形式與政策法治中國論文1500字

建設法治中國是我們黨領導人民治理國家的基本方略。我們要建設的法治中國，是憲法法律具有最高地位和最大權威的中國；是全體公民依法享有廣泛權利和自由的中國；是政治清明、經濟富強、文化繁榮、社會和諧、生態文明的中國。建設法治中國的關鍵點有六：高層領導的政治決斷和信心；著眼科學民主立法；著眼保障法律有效實施；著眼保障司法公正；著眼用制度規范和約束公權力；著眼增強全社會的法律意識和法治觀念。
建設法治中國是我們黨領導人民治理國家的基本方略。法治在中國的推行具有重要意義。
（一）法治是保障公民權利奠基石
法治以維護公民權利為宗旨，以限制和規范國家權力為要義。法治不僅要保護公民的基本人權，而且要維護公民的各項民事權利。隨著中國經濟發展和社會進步，現實中各種侵犯公民權利的事件仍時有發生。只有有法必依，堅持公正司法、規范行政行為，讓政府真正依法行政，才能保證公民權利不受侵犯。
（二）法治是市場經濟的護航員
市場經濟本質上是法治經濟。市場經濟的主體需要法律確定其地位，保障其權利；市場經濟的各種活動需要法律來規范，各種矛盾需要法律來解決；市場經濟體制的確立需要法律來確認；市場經濟的正常發展需要法律保駕護航，離不開法律作用的充分發揮。沒有法律和法治，就沒有市場經濟。確立了法治國家的目標，有利於全社會名正言順地開展法制和法治建設，為市場經濟的發展提供更好的法治環境。
（三）法治是社會和諧穩定的「安全閥」
當前，我國經濟和社會發展面臨的形勢仍然嚴峻，正處於社會矛盾凸顯期，維護社會秩序穩定的任務艱巨。在此背景下，強調運用法治思維和法治方式化解矛盾、維護公民合法權益、維護穩定，尤為緊迫和必要。在此方面，法治具有不可替代的功能和作用。
（四）法治是維護社會公平正義的守護神
我國在經濟高速發展的同時，貧富差距逐漸拉大，實踐中出現的分配不公、勞動者權益不能得到充分保障、因行政權力產生的「暴利」、利用壟斷地位產生的「暴富」等問題，其重要原因就在於規則的缺失或者是對現有規則的漠視。社會公平是人們所追求的理想目標，而公平正義只有通過法治的途徑才能實現。
（五）法治是實現中國夢的助推器
僅僅是GDP的提升並不等於民富國強，中華民族的復興、國力的富強，人權得到尊重，人民享受著良好的治安、優美的環境和健康的飲食的「中國夢」的實現，很大程度上取決於我們是否把法治作為一種社會治理工具。
二、我們需要建設什麼樣的法治中國
建設法治中國，首先要明確什麼是法治中國。建設法治中國決不是一句時髦的口號，而是有著十分豐富內涵的真實目標。擇其要者，下列三個特徵構成了法治中國最基本的要素。
我們要建設的法治中國，是憲法法律具有最高地位和最大權威的中國。這是法治中國最典型的特徵。維護憲法權威，就是維護黨和人民共同意志的權威。捍衛憲法尊嚴，就是捍衛黨和人民共同意志的尊嚴。保證憲法實施，就是保證人民根本利益的實現。
我們要建設的法治中國，是全體公民依法享有廣泛權利和自由的中國。這是法治中國最堅實的根基。建設法治中國，應當讓權利公平、機會公平、規則公平成為全社會奉行的基本准則，讓公民在法律面前一律平等得到嚴格落實，讓人權受到切實尊重和保障，讓每一個人都活得更加幸福更有尊嚴。
我們要建設的法治中國，是政治清明、經濟富強、文化繁榮、社會和諧、生態文明的中國。這是法治中國最重要的使命。法治興則國家興，法治強則國家強。建設法治國家就是要為社會主義經濟、政治、文化、社會和生態文明建設提供法治支撐和保障，讓人民民主更加充分和健全，讓經濟發展更加健康和有序，讓社會運行更加穩定和和諧，讓各方面制度更加成熟和定型，讓一個富強民主文明和諧美麗的中國與法治中國相伴而行。
三、我們應當怎樣建設法治中國
黨的十八大報告的「科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法」十六字方針，堪稱新時期中國法治建設的指南針。建設法治中國的關鍵點有六：
（一）高層領導的政治決斷和信心
任何權力規范和約束都應該也只能是自上而下進行。政治家要有倡導和推行法治的決心和信念，運用足夠的政治智慧，能夠厲行法治、自我限權、帶頭守法。
（二）著眼科學民主立法
立法是法治建設的前提。我們立法建制，最根本的目的只有一個，就是維護最廣大人民群眾的利益。必須切實堅持以人為本、立法為民理念，把公正、公平、公開原則貫穿於每一部法律法規制定的全過程。要使立法真正符合人民意願，完善科學民主立法機制，創新公眾參與立法方式，認真傾聽不同階層不同利益群體的聲音，廣泛集中民智、匯聚民意。要使立法真正立足客觀實際，從改革發展穩定最突出的矛盾入手，從人民群眾反映最強烈的問題入手，研究和決定該立哪些法、怎樣立，該制定哪些制度、怎樣制定。要使立法真正解決實際問題，進一步提高立法質量，完善中國特色社會主義法律體系，切實增強每一部法律法規的科學性、針對性和有效性。
（三）著眼保障法律有效實施
法律的生命力在於實施。中國特色社會主義法律體系的形成，總體上解決了有法可依的問題，在這種情況下，有法必依、執法必嚴、違法必究的問題就顯得更為突出、更加緊迫。因此，我們要在繼續加強立法工作的同時，採取積極有效措施，切實保障憲法和法律的有效實施。一要維護憲法和法律的權威和尊嚴。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權，一切違反憲法和法律的行為必須予以追究。二要堅持依法行政和公正司法。國家行政機關要嚴格按照法定許可權和程序辦事，加快建設法治政府。國家審判機關、檢察機關要依法獨立公正行使審判權、檢察權，維護社會公平正義。三是全國人大及其常委會要依法行使監督憲法和法律實施的重要職權，地方各級人大及其常委會要依法行使保證憲法、法律、行政法規在本行政區域內得到遵守和執行的重要職權，確保各國家機關把人民賦予的權力真正用來為人民謀利益。四是要改革現在的績效評價體系，建立一套以法治為重要指標體系的政績考核評價體系，即「法治GDP」，保證法律的實施。地方政府領導幹得好不好，能不能得到重用提拔，關鍵要看他是不是有法律意識，是不是善於運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定。一旦建立起法治作為重要指標的政績考核評價體系，法律的實施就有了保障，法治中國建設才會更加順暢。
（四）著眼保障司法公正
司法公正是維護和實現社會公平正義的重要內容，反映社會的文明程度，關繫到國家長治久安，是構建和諧社會的基礎性保障。要實現司法公正，必須樹立現代司法理念，推進司法體制的改革與創新。
1.樹立司法獨立理念
司法獨立是實現司法公正的基礎。現在如何認識我國的司法獨立，學術界爭論頗多。有的主張西化式獨立，有的主張逐步獨立等等。筆者認為，在當前不能離開我國的政治制度去談獨立，而要符合我國的國情。一是要正確處理好黨的領導與司法獨立的關系。必須明確黨對司法的領導主要體現為政治領導和組織領導，而並非是具體業務和工作的代辦與干預。二是規范和完善人大司法監督，高度重視自覺接受人民群眾和社會各界、新聞媒體的監督。三是改革現有司法人事與財政制度。現行的司法管理體制是各級司法機關的人事權、財產權受制於當地黨委政府。要從根本上克服地方保護主義，就必須進行司法體制改革。首先可考慮基層、中級法院法官由省級人大任命，高級、最高法院法官由全國人大任命，任命後即由最高法院統一管理的方式。其次，必須改變地方政府把持司法財政權的現象。目前，世界上多數國家都是將法院的經費獨立出來，單獨列入國家預算。為此，有學者建議應當吸取歷史的教訓和其他國家的經驗，重視司法經費獨立對於司法公正的重要意義。四是正確處理好上、下級法院間關系，確保下級法院獨立辦案。上、下級法院並非行政領導關系，而是監督、審級關系，不同的審級設置是為確保當事人上訴權的實現，確保司法公正，上級法院對下級法院的指示、批示，下級法院向上級法院事先請示，都有違司法獨立原則，應予根除。
2.大力加強司法隊伍建設，尤其是法官隊伍建設
司法工作的生命力在於司法公正。法官的職業特點決定了法官的素質是司法公正的根基，高素質的法官是司法公正的先導。一定要提高法官的道德修養，提高法官的業務素養，提高公正司法能力。
（五）著眼用制度規范和約束公權力
當今，許多法律得不到真正執行，公權侵犯私權的情況屢屢發生。如果不能「把權力關進制度的籠子里」，權力就會是恣意妄為的猛獸，就會禍害社會。要把權力關進制度的籠子里，籠子有哪些？第一個是民主的籠子，通過統一的程序規則約束公權力的行使。特別要通過立法和制度建設對地方黨政一把手的權力加以更加嚴格的硬約束。因此應當盡快制定《行政組織法》和《行政程序法》等法律法規，為各種行政行為提供最基本的權力邊界和程序規則，防止決策機關規避程序法濫用決策權，確保每項權力都受到法律的嚴格約束。第二個是法治的籠子，要依法行政。依法行政不僅要求行政機關根據法律和法律的授權制定規范；不僅要求行政機關在作出具體行政行為時必須依據法律、法規和規章；還要求行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。凡法律法規規定的職責，都必須積極履行，不能失職，不能不作為。同時，履行法定職責，必須依據法定程序。第三個是監督的籠子，通過公開約束規范公權力。應當進一步擴大信息公開的范圍，將領導批示、指示及一切行使權力的表現形式納入信息公開的范圍，實現真正意義上的黨務、政務、司法、公共事務的信息公開，通過公開約束規范公權力。要創造人民監督和批評政府的條件，拓寬民眾知情權、參與權、監督權和決策權的渠道，充分利用現代新興媒體監督的便利，實現對公權力行使的全時空監督，惟其如此，才能讓所有官員在法律面前不越雷池半步，防止權力濫用和失控。
（六）著眼增強全社會的法律意識和法治觀念
法治中國就是大家都尊法守法。
只有當法律成為國民必須信仰與敬畏的規則時，人們才可能在這條規則的底線上行走，道德才不會失守，底線才不會被擊穿，秩序才不會崩壞，公平正義才能讓人有所期許。也只有全社會都把法治當成一種生活方式的時候，法治中國才會形成。因此要把「促進全社會學法尊法守法用法」作為建設法治中國的重要目標。一是要加強對領導幹部的法治培訓。讓各級領導幹部和國家機關工作人員帶頭遵守憲法和法律，善於運用法治思維和法治方式治國理政，這無疑是對整個社會法治精神的引領和提升。二是要深化對群眾的法制宣傳教育。建設法治中國，人民群眾是基礎力量。要在全社會深入開展法治宣傳教育，讓廣大人民群眾懂得依法按程序表達利益訴求、解決矛盾糾紛，自覺履行法定義務，為構築法治中國奠定堅實的社會基礎。
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這篇文章還可以，對你應該有幫助，拿走不謝。

一、引言

大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革，社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值，使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時，與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案（七）》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案（九）》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」，並擴大了主體范圍，加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2017年解釋》）對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網，對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索，2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段：2009～2012年，此類判決數為零，與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生；2012～2016年，判決數量開始緩速增長，總量尚較少；2016～2017 年判決數量激增 214.6%，呈現出高發態勢；2016～2019年，犯罪數量增速放緩。

圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象，公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定，但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之，要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定，我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析，希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。

二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則

信息網路時代，我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大，都不利於社會的正常發展。筆者認為，應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
（一）刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下，刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時，要格外注意秉持刑法的謙抑性原則，嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定，范圍過窄，會導致公民的合法權益得不到應有的保護，不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊；范圍過寬，則會使刑法打擊面過大，導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低，阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中，較常見的是認定范圍過寬的問題，如公民的姓名、性別等基礎性個人信息，雖能夠在一定程度上識別個人身份，但大多數人並不介意此類個人信息被公開，且即便造成了一定的危害結果，也不必動用刑罰手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
（二）權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代，隨著信息價值的凸顯，個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面，信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利，另一方面，也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢，如何平衡好其與個人權益保護的關系，是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足，則會導致信息流通的過度自由，使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞；保護過度，則又走入了另一個極端，妨礙了信息正常的自由流通，使社會成員成為一座座「信息孤島」，全社會也將成為一盤散沙，也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要，並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系，通過立法和司法，平衡好個人信息權利保護與信息自由流通，才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系，既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯，又可促進信息應有的自由流動，進而推動整個社會的發展與進步。
（三）個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須，因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序，同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的，並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開，信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用，但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰，由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力，公民個人信息安全處於弱勢地位，讓個人信息的保護跟得上信息化的發展，是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現，王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者，可將其個人信息分為兩類：一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息，此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的；另一類是與工作無關的純個人隱私類信息，由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關，所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物，其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的，其因此可獲得相應的交換利益，對於這部分信息，刑法不需要進行保護；也有部分信息，如身高、生日、喜好等雖然被公開，但符合人們對其職業的合理期待，且不會有損信息主體的利益，對於此類信息，也不在刑法保護范圍內；但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息，因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息，對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍，此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。

三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇

（一）公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民，是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞，對於其含義的一些爭議問題，筆者持以下觀點：
（1）應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看，中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為，任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象，而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一，刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述，而是了「公民個人信息」，對於刑法規范用語的理解和適用，我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮，在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下，不應將「公民」限定為中國公民。
第二，全球互聯互通的信息化時代，將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外，會放縱犯罪，造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失，這既不合理，也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三，刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護，也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此，處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象，也包括外國籍人和無國籍人的個人信息，「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人，一視同仁地提供刑法的保護，不主張有例外。」
（2）不應包括死者和法人
對於死者，由於其不再具有人格權，所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上，正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣，對於死者個人信息的侵犯，不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權，可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人，同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面，自然人具有人格權，而法人不具有人格權，其只是法律擬制概念，不會受到精神上的損害。另一方面，法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益，但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此，法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說，是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式，即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別，和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性，既包括直接識別，又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息，包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論，信息只要與主體存在一定的關聯性，就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為，只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡，主張個人信息是不願向他人公開，並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為，通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大，而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內，忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息，同時由於對隱私的定義受個人主觀影響，所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下，識別說更為可取，不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性，又具有延展性，能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法，識別說的觀點貫穿其中。

名稱

生效年份

對「個人信息」核心屬性的界定

《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》

2012年

可識別性、隱私性

《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》

2013年

可識別性、隱私性

《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

2014年

隱私性

《網路安全法》

2016年

可識別性

《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2017年

可識別性、可反映活動情況

圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點，將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述，是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護，而《2017年解釋》考慮到，作為高度敏感信息的活動情況信息，隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點，因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上，增加了對活動情況信息的強調性規定，但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以，應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
（二）公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵，有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份，具體包括直接識別和間接識別。直接識別，是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別，是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人，比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映，。一方面，主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大；另一方面，現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中，如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題，如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性，是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性，但不夠嚴謹。筆者認為，可以考慮採取舉證責任倒置的方式，若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性，則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發，對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯，只有侵犯到公民法益的行為，才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益，還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析，個人隱私類信息的公開，會侵犯公民的隱私權、名譽權，行蹤軌跡類信息的公開，會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析，信息化時代，信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」，只有具有刑法保護價值的信息，才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
（三）個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息，但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念，美國多採用「個人隱私」的概念，歐洲多採用「個人數據」的概念，而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同，存在觀點分歧。有觀點認為，個人信息與個人隱私有重合，但不能完全混同，也有觀點認為個人信息包含個人隱私，以個人數據為載體。筆者認為，有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系，有學者主張前者包含後者，有學者主張後者包含前者，還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為，個人信息與個人隱私相互交叉，個人信息包括一般信息和隱私信息，個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間，所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別，不能混淆。首先，私密程度不同，個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的，如姓名、手機號、郵箱地址等，而個人隱私則具有高度的私密性，個人不願將其公開；其次，判斷標准不同，個人信息的判斷標準是完全客觀的，根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可，而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩，不同主體對個人隱私的界定是不同的；最後，個人信息既具有消極防禦侵犯的一面，也具有主動對外展示的一面，信息主體通過主動公開其部分個人信息，可能會獲得一定的利益，而個人隱私則側重消極防禦，主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開，隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為，個人信息（personal information）和個人數據（personal Data）的區別在於，個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄，如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單；後者是指，數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容，或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容，如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析，形成的具有健康指導作用的結果報告，換言之，個人信息＝個人數據＋分析處理。

四、刑法上公民個人信息的司法認定

在司法實踐中，對於概念和原則的把握必然有一定的差異性，需要具體情況具體討論。在本部分，筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納，並對一些存在爭議的情況進行分析。

（一）公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論，根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義，我們能夠得出，「識別性」是公民個人信息的核心屬性，解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息，往往比較容易判斷，而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息，往往是個案中控辯雙方爭議的焦點，也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情，對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時，可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例：某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣，非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先，從行為人主觀目的上看，並沒有識別到特定自然人的目的，而僅僅是為了獲取用葯情況；其次，從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看，行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯；最後，從這些信息需要與其他信息結合的程度來看，病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人，需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以，此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
（二）敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度，即信息對公民人身、財產安全的影響程度，將「公民個人信息」分為三類，並設置了不同的定罪量刑標准。

類別

列舉

「情節嚴重」標准
（非法獲取、出售或提供）

「情節特別嚴重「標准（非法獲取、出售或提供）

特別敏感信息

蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息

五十條以上

五百條以上

敏感信息

住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息

五百條以上

五千條以上

其他信息

五千條以上

五萬條以上

圖表 3
但是在司法實踐中，仍存在對標准適用的爭議，主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高，一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用，可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的：「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的，即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准，所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控，應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息，如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中，信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考，因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況，載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」，因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡，並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷，可以從兩方面進行把握：一是要綜合考量主客觀因素，因為犯罪應是主客觀相統一的結果；而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低，實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例：行為人為了推銷車輛保險，從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全，最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響，因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
（三）不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇，理論界存在觀點分歧。筆者認為，「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵，因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述，而是以識別性作為判斷標准。因此，信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為顯然合法，且其後出售、提供的行為，當前也不宜認定為犯罪。理由如下：第一，在我國的立法和司法中，曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性，可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利，所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息，說明這部分信息即便被獲取、出售，也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯，因此不應納入刑法保護范圍內；第二，根據刑法第253條之一的規定，向他人出售或提供公民個人信息，只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息，行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下，應推定為存在權利人的概括同意，不需要二次授權，也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三，在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下，應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法，但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願，侵犯到了其個人隱私和生活安寧，或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅，則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的，但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯，且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願，則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。

五、結語

大數據時代，個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值，由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象，其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究，形成以下結論性的認識：第一，界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則，保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低，也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則，在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則，允許個人利益對公共利益做出適當讓步，但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二，公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人，不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定，可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性，刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分，避免在司法實踐中出現混淆。第三，一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點，可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷；對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息，由於其入罪門檻低、處罰力度大，應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量；對於信息主體已經公開的個人信息，應分情況討論，對於信息主體主動公開的個人信息，行為人對其獲取、出售和提供，不應認定為侵犯公民個人信息罪，對於信息主體被動公開的個人信息，行為人對信息的獲取是合法的，但其後出售、提供的行為，可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。

I. 公平正義法治的力量論文

在和諧社會視角下實現社會公平正義

黨的十六屆四中全會提出，要適應我國社會的深刻變化，把和諧社會建設擺在重要位置，注重激發社會活力，促進社會公平和正義。胡錦濤同志在省部級主要領導幹部提高構建社會主義和諧社會能力專題研
討班上的講話中闡述了社會主義和諧社會的六個特徵，即民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然的和諧共處。基於社會公平正義的重要性，在構建和諧無錫與法治無錫的過程中，必須加強對社會公平正義的專題研究，結合無錫實際和依法治市的內在要求，探索維護和實現社會公平正義的可行路徑和有效方式。

一、社會公平正義的內涵

在當前我國建設社會主義市場經濟、法治國家與和諧社會的大背景下，社會公平正義問題是一個十分復雜而又富有挑戰性的話題。正如有的學者指出的，"正義有著一張普洛透斯似的臉(a protean face)，變幻無常，隨時可呈不同形狀並且有極不相同的面貌"。①社會公平正義的標準是歷史的、具體的，內涵是十分豐富和不斷變化的。從社會學和經濟學角度講，社會公平正義要求社會成員的經濟收入、消費水平和社會地位比較接近，不至於差距過大。從法學角度講，社會公平正義是權利與義務相對應、相統一。從倫理學角度講，社會公平正義是一種個人美德或者是對人類需要的一種合理滿足。胡錦濤同志關於"公平正義，就是社會各方面的利益關系得到妥善協調，人民內部矛盾和其他社會矛盾得到正確處理，社會公平和正義得到切實維護和實現"的論述，概括了當前我國社會公平正義的基本要求。具體來說，社會公平正義包括權利平等、分配公平、機會均等和司法公正等多方面。

二、構建和諧社會、法治國家與維護、實現社會公平正義的辯證關系

社會和諧的根本、法治的精髓都在於社會公平正義。維護和實現社會公平正義，是構建和諧社會、建設法治國家最基本的原則。古希臘哲學家畢達哥拉斯曾說："一定要公正。不公正，就破壞了秩序，破壞了和諧，這是最大的惡"。當前，在構建和諧無錫與法治無錫的過程中，必須全面認識社會和諧與公平正義之間的關系，真正做到辯證統一、協調互進。
(一)公平正義是社會和諧、法治繁榮的重要前提和基本特徵。社會主義和諧社會與法治國家是一個把公平和正義作為核心價值取向的社會。胡錦濤同志在省部級主要領導幹部提高構建社會主義和諧社會能力專題研討班上的講話中強調指出，社會主義和諧社會是公平正義的社會，必須把社會公平提到更加突出的位置。
(二)公平正義是構建和諧社會與法治國家過程中進行制度安排和創新的重要依據。只有遵循公平正義原則，制度安排和創新、各項決策和措施才能取得各界廣泛認同、廣泛支持，法律才能得到普遍服從，社會資源才能得到有效整合，絕大多數社會成員才能從中受益，真正減少社會不穩定因素。
(三)公平正義是社會和諧與法治繁榮的內在要求。構建社會主義和諧社會與法治國家，公平正義是題中應有之義和必然要求。沒有公平正義，社會就不可能誠信友愛、安定有序、充滿活力。同時，也要認識到，只有在和諧社會與法治國家中，公平正義才有可能實現。
(四)維護和實現公平正義是構建和諧社會與法治國家的一項重要任務。目前我國改革發展過程中還存在著一些社會不公的現象，如貧富、城鄉、區域差距較大，經濟社會發展不協調等，在一定程度上影響了和諧穩定。而要從根本上解決這些問題，不僅要通過經濟發展，同時也需要通過法律途徑。因此，維護和實現社會公平正義，已成為構建社會主義和諧社會的一項重要任務。

三、當前社會公平正義方面存在的主要問題及其危害性

構建和諧社會與法治國家，必須直面當前社會存在的一些不和諧因素。我國改革開放20 多年來，在經濟得到快速發展的同時，社會不公平問題也逐步顯現出來，主要表現以下幾個方面：
(一)分配不公。鄧小平同志提出的富民政策包含了鼓勵一部分地區、一部分人先富起來，最終達到共同富裕的思想，但有些地方不講辯證法，造成貧富差距、城鄉差距、區域差距過大。中國社會科學院《2003 年：中國社會形勢分析與預測》一書的相關調查顯示，在領導幹部對2002 年所存在的社會問題的判斷中，收入差距問題被列在第一位。
(二)就業和用人不公。就業過程普遍存在著一些歧視性的做法，如性別、戶口、生理等方面的歧視，安徽蕪湖就曾發生過受到各界廣泛關注的"乙肝歧視案"。買官賣官現象依然存在，一些已構成職務犯罪，如近兩年查處的少數黨政領導幹部貪污賄賂犯罪，以權謀私，買官賣官，造成權力和地位方面分配不公。
(三)教育不公。主要表現為：不同社會群體在各級教育尤其是高等教育入學率上的不公平，同一社會群體的個體在發揮其潛能方面的機會不公平，高校尤其是重點高校農民子女所佔比例下降，貧困生比例上升。就無錫而言，在高等教育方面，既享受不到北京、上海等地的高入學率，也享受不到西部欠發達地區的低入學標准。同時弱勢群體子女教育問題更為突出，貧困農民和民工子女入學難問題嚴重。
(四)社會保障不公。相對而言，國家機關、事業單位社會保障情況逐步改善，而非國有單位的職工，尤其是農村社會保障工作進展緩慢，很不理想，政府提供的相應保障非常有限。可以說，農村基本上被排除在社會保障體系之外，"看病難"、"因病返貧"問題相當突出。有的地方國家機關醫保改革比較"徹底"，但配套措施並沒有跟上，同時有的單位仍實行老辦法，醫療保障不公的問題是顯而易見的。
(五)立法不公。主要表現在：立法機關人員構成不夠合理，相當一部分人員是從政治、經濟和知識精英中產生，地方和部門保護主義色彩比較濃厚，以貧困農民、民工和失業下崗人員為主體的弱勢群體很難直接參與立法過程，不利於有效維護其合法權益。有的法律規定與保護公民合法權益的要求不相適應。
(六)司法不公。有些地方不嚴格執法、不重視程序和人權的問題時有發生。突出表現為：有案不立，有罪不究，以罰代刑，違法採取強制措施，超期羈押，有罪判無罪，重罪輕判，罰不當罪，罪刑不適應，權錢交易，以錢抵刑，徇私、徇情枉法，違法辦理減刑、假釋、保外就醫等，群眾對此反映強烈。如近年來檢察機關在某市中級法院就查處了多起法官職務犯罪案件，其中反映的司法不公、不廉問題令人深思，發人深省。
(七)私權保障不力。在實踐中主要表現為以公共利益為名，侵佔私人權益和私人財產，或在私權受到侵犯後不能及時提供有效的司法救濟。如有的地方政府以國家和公共利益的名義，低價徵用農民土地，再以低價轉讓給開發商，或雖然按公開的市場價格將農民土地轉讓，但從中獲取差價，從而損害了農民的合法權益。

四、維護和實現社會公平正義的對策思考

深入認識和分析當前無錫經濟社會結構和利益關系的發展變化，完善地方性法規與政策，妥善協調社會各方面利益關系，維護和實現社會公平正義，是當前加快推進和諧無錫與法治無錫構建進程的一項重要而緊迫的任務。
(一)樹立科學的和諧正義觀。所謂和諧正義，就是"為了達到萬有存在共同體的和諧發展而調適互為對象性存在的諸方面關系的共同法則。集真善美於一體的和諧正義是平衡萬物價值的金規則，是整合程序上的和諧正義和實質上的和諧正義的平台"。②具體來說，要著力做好三點：一是以全面協調可持續發展提升公平的實現程度。把經濟社會和法治發展的過程作為追求和實現公平的過程，在動態發展中提升公平的實現程度。二是以強化監督維護公平正義。"監督是文明社會進行社會關系調適的最基本的手段，它的發揮程度在某種意義上決定著社會公平正義的實現程度。針對市場經濟運行中存在的種種侵犯社會公共資源的行為和一些人利用社會公共權力謀取個人私利的非正常現象，必須建立完善的社會監督體系"。通過有效的監督，逐步消除實現公平和正義的政策性障礙和人為性障礙，同時加大反腐敗力度，降低因以權謀私行為對貧富差距和弱勢群體的心理帶來的消極影響。三是全面認識公平的歷史性和相對性，防止把公平等同於平均主義，或脫離具體歷史條件追求公平。
(二)把維護和實現公平正義放到社會發展更為突出的位置。"維護和實現社會公平，涉及社會生活的各個領域，關系最廣大人民的根本利益。分配的公平屬於生產關系領域的問題，權利平等和司法公正主要屬於上層建築領域的問題。因此，一個社會的公平狀況如何，對生產力的發展具有巨大的反作用"。③而且經濟體制、政治體制和司法體制改革的目的也是為了更好地維護和實現社會公平正義。在強調發展是硬道理，深化各方面改革的同時，必須把維護和實現社會公平正義放到更為突出的位置來抓。只有把社會公平正義維護好、實現好，經濟社會和法治發展才具有堅實的基礎。否則，就難以處理好改革、發展和穩定的關系，影響經濟社會和法治的健康發展。
(三)維護和實現行政公平。市場行為是實現效率的主要手段，政府行為則是實現社會公平的主要手段。"從市場經濟的邏輯上看也應如此。因為真正的市場經濟邏輯是：效率由市場去安排，公平則由政府管理"。④實踐表明，政府不主持公平正義，社會公平正義就會嚴重缺失。當前，應重點做好四個方面，即：將注意力由集中於國有企業改革轉向社會保障與社會福利建設，注重維護和實現社會公平；從制度上解決社會公平問題及相關問題，如三農問題和土地、財政、稅收體制改革問題等；協調好社會各階層之間的利益關系，從源頭上解決好初次分配問題，強化國家對收入分配的宏觀調控；在法治建設中率先垂範，公平正義需要通過政府來維護和實現，而政府能否依法行政關繫到公平正義的實現。
(四)維護和實現司法公正。維護憲法和法律的統一和尊嚴，促進在全社會實現公平和正義，是司法機關義不容辭的責任。在一定程度上講，保障在全社會實現公平和正義的核心就是實現司法公正。黨的十六大報告明確提出，"推進司法體制改革，社會主義司法制度必須保障在全社會實現公平和正義"。為此，必須按照公正司法和嚴格執法的要求，完善司法機關的機構設置、職權劃分和管理制度，進一步健全權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制。從制度上保證審判機關和檢察機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權。加強對司法工作的監督，懲治司法領域中的腐敗。當前，應高度重視司法機關在解決社會矛盾中的作用，尊重司法權威，確保司法公正，為構建和諧無錫與法治無錫創造良好的司法環境。司法機關也應切實負起責任，正確處理人民內部矛盾，滿足人們的合理訴求，化解各類矛盾糾紛，維護和實現社會公平正義，促進社會和諧穩定，推進依法治國進程。

J. 求一篇關於法律方面的論文，題目自理，只要不是抄襲的都可以

我畢業時寫的論文，你參考一下吧
懸賞廣告若干法律問題分析
[內容摘要]在發展社會主義市場經濟的今天，具有濃厚市場氣息的懸賞廣告在優化資源配置、促進商品流通、調動社會各界力量來完成組織和個人無法完成的特定任務，從而提高工作效率和效益方面發揮了積極的作用。但我國目前尚無懸賞廣告的立法，使得社會現實生活中因懸賞廣告引發的糾紛沒有統一的法律來規范。本文試從懸賞廣告的概念、性質、構成要件、法律效力、立法建議、司法實踐等角度加以探討，肯定懸賞廣告的法律效力，澄清對懸賞廣告的認識，以期使今後的立法和司法實踐達到協調一致。
[關鍵詞]懸賞廣告；契約說；單獨行為說；法律效力；撤銷
懸賞廣告自古有之，《史記*呂不韋列傳》記載：「呂氏春秋成，懸諸東門，謂有能更動一字者，賜以千金」，秦代更有商鞅徙木立信的故事流傳於世。在現代社會，懸賞廣告更是頻頻出現，種類甚多，如報刊登載、街頭招貼、廣播電視傳播等；適用面廣，常見的如尋覓遺失物、尋找走失人口、徵集作品、查禁偽劣假冒商品、訪求車禍目擊者等等。實踐情況如此復雜，有關懸賞廣告引起的糾紛不斷增加，而我國現行法律對這一問題的規定卻不明確。本文試圖就關於懸賞廣告所涉的幾個問題作一粗淺的探討。
一、懸賞廣告的概念及構成要件
（一）懸賞廣告的概念
懸賞廣告，一般認為是廣告人以廣告的形式對完成懸賞廣告中規定的特定行為的任何人，給付廣告中約定的報酬的意思表示行為。[1]史尚寬先生認為，懸賞廣告，謂以廣告聲明對完成一定行為之人，給與報酬，因而廣告人對完成該行為之人，負有付報酬之義務。
（二）懸賞廣告的構成要件
從其定義看出，懸賞廣告的成立具有以下要件：
1、廣告人須具有相應的行為能力。廣告人是做出懸賞廣告意思表示的人，可以是自然人、法人或非法人單位。廣告人具有相應的行為能力是懸賞廣告成立的前提條件，因此，無民事行為能力人及限制民事行為能力人未經監護人同意所做的懸賞廣告無效。
2、以廣告的方式對不特定人的意思表示。其形式多種多樣，如：報紙刊登，廣告欄張貼，街頭叫喊，或廣播電視等，發展到今天又有上網發布等等。只要使不特定人知曉的一切方式均可。不特定的人，並不要求一般公眾，只要是不特定多數即可。
3、須要求他人完成一定的行為。一定行為其種類並無限制，只要不違反法律和社會公序良俗，既可以為私人利益，也可為公共利益。
4、須廣告人表示要對完成一定行為之人給付報酬。懸賞廣告，必以「賞」為要件。王澤鑒先生指出：「報酬不限於金錢，凡能為法律行為標的之任何行為均可」[2]因此形式是多種多樣的。
二、懸賞廣告的法律性質探析
關於懸賞廣告的性質世界各國民事立法可分為兩種學說，即契約說和單獨行為說。
1、契約說（要約說）認為，懸賞廣告是廣告人對不特定人所做出的要約，必須經行為人完成懸賞廣告中所指定的行為而為承諾相結合，契約即為成立，在廣告人與行為人之間產生權利義務關系，行為人因完成了指定的行為而享有向廣告人請求支付報酬權。持該種學說觀點的學者有胡長清、王伯琦、鄭玉波及姚德年等。[3]
2、單獨行為說認為，懸賞廣告僅是廣告人單方的一種意思表示，是對完成廣告中指定行為的人的一種許諾，行為人完成指定行為即可獲得其報酬，一定行為的完成是其懸賞廣告生效要件，也就是說懸賞廣告因廣告人一方的意思表示而成立，但其發生效力須得一定行為的完成，持該學說的學者有梅仲協、史尚寬、王利明、王澤鑒及崔建遠等。[4]
從國外及我國台灣地區的立法上看，懸賞廣告問題在法律體例上規定的位置不一，這一定程度上也體現了各國對其法律性質的不同理解及立法例的採納。日本民法典把懸賞廣告規定在契約總則中契約的成立一節，該法第529條規定：「以廣告聲明對實施一定行為給予一定報酬者，對完成該行為的人，負有給付報酬的義務」。[5]可見日本民法認為懸賞廣告與完成其指定行為之間是要約與承諾之關系。德國民法典把懸賞廣告獨立規定為一節，該法第657條規定：「通過公開的通告或告示，對完成某種行為，特別是產生懸賞結果的人，有向完成行為的人給付報酬的義務，即使行為完成時未考慮此刊懸賞廣告者，亦同」。[6]該條明確規定了行為完成人不知道有其懸賞廣告，廣告人也應承擔給付報酬的義務，故德國民法上視懸賞廣告為單方法律行為。據此，可不問行為人是否具備民事行為能力，只要完成廣告中指定的行為，就有權請求廣告人支付報酬。我國台灣地區的民法將懸賞廣告規定於契約通則中，體例上是仿襲日本民法，但其具體內容的規定上借鑒了德國民法。該法第164條規定：「以廣告聲明對完成一定行為之人給與報酬者，對於完成該行為之人，負給付報酬之義務，對於不知有廣告而完成該行為的人，亦同」。
筆者認為，為確定懸賞廣告的性質，要考慮民法設計的初衷和所追求的價值，民法根本目的在於促進商品經濟有序、協調、快速、健康的發展。所以，平等、自由、公平、意志自治、誠實信用、公序良俗是民法的基本原則，也是商品交易中的最基本，最核心的底線。綜上所述，將懸賞廣告看做單獨的法律行為，更符合民法制度的內涵和精神，符合民法的社會價值和社會目的。所以，我認為，對於懸賞廣告的法律定位，採納單獨說為適宜。
1、如果采單方法律行為說，只要廣告人發出了懸賞廣告，不需要他人作出同意即能發生法律效力，廣告人應當受到廣告的拘束。這樣，一方面，如果某人不知道廣告人發出了懸賞廣告，而完成了廣告中所指定的行為，該人仍能取得對廣告人的報酬請求權，而廣告人不得以該人不知廣告內容為由而拒付報酬。另一方面，由於廣告人實施的是單方法律行為，所以其應受該行為的拘束，懸賞廣告一經發出即不得隨意撤回。而採納契約說，則將廣告人發出懸賞廣告被視為要約行為，這樣廣告人可以在相對人作出正式承諾以前撤回或撤銷其要約，變更要約的內容。這顯然對相對人不利。
2、採用單方法律行為說，可以使限制行為能力人、無行為能力人在完成廣告所指定的行為以後，也可以對廣告人享有報酬請求權。但若採用契約說，那麼限制行為能力人和無行為能力人即使完成了廣告所指定的行為，也將因為其無訂約能力，從而無承諾的資格，不能在他們與廣告人之間成立合同，當然也就不能對廣告人享有報酬請求權，這就不利於保護限制行為能力人和無行為能力人的利益。
3、如果將懸賞廣告視為單獨行為，那麼任何人完成廣告中所指定的行為都將是一種事實行為，而非具有法律意義的承諾行為。這樣，只要相對人完成了廣告指定的行為即享有報酬請求權，而不必准確地判定在什麼情況下有效承諾的存在以及承諾的時間等問題，從而也可以極大地減輕相對人在求償時的舉證負擔。
三、懸賞廣告的法律效力
（一）對懸賞廣告合法性的認定
對於懸賞廣告，主要國家的民事立法均予以承認。在我國，《民法通則》、《合同法》和《廣告法》雖未對懸賞廣告做出規定，但《民法通則》和其他民事立法中也沒有禁止懸賞廣告的規定。在實踐中，政府機關也有實施懸賞廣告的行為，可見在我國懸賞廣告確實有它存在的積極意義和價值，對其的合法性應當予以認可。
（二）懸賞廣告的法律效力
懸賞廣告的法律效力是指在其合法有效的情況下所產生的法律後果，即行為人的報酬請求權問題，也是懸賞廣告的的核心問題之一，最容易滋生爭議糾紛，具體可分為如下幾個問題：
1、酬金未明確的懸賞廣告報酬額的確定。關於報酬額，懸賞廣告中大都明確表示，但未明確表示的並不罕見，如尋人、尋物啟事中，酬金等內容很多是「當面酬謝」「必有重謝」之類，那麼這些不確定報酬額懸賞廣告，行為人在完成指定行為後向廣告人請求支付報酬的額度標準是什麼呢？「於此情形，關於報酬（重賞）之內容，應斟酌指定行為之性質內容，完成該指定行為所需之勞力及費用，交易慣例及當事人之間關系，依公平原則決定之。」[7]筆者認為，此時酬金的確定不宜過高，否則懸賞廣告人在經濟上失去意義，如果過低，完成行為之人的利益得不到保護，則日後人們就可能疏於對此類懸賞廣告的注意，也不利於日後眾多潛在懸賞廣告人的利益。我國台灣地區民法規定遺失物之拾得人享有的報酬請求權為物值之三成，我國司法實踐中若遇到此類糾紛，可借鑒其他國家、地區民法對此類廣告的規定。
2、數個行為人的報酬請求權認定。在數個行為人完成廣告指定行為的情況下，報酬請求權的認定相當復雜，主要有以下幾種情形：（1）數人分別先後完成指定行為時，各國立法例一般以完成行為在先者享有報酬請求權。 一般認為完成指定行為定有期間者，則僅於該期間內最先完成行為人取得報酬請求權。如廣告明確除完成行為外，並須通知廣告人的，則通知亦屬指定行為一部分，此時應以行為人通知到達廣告人的先後為標准，確定最先通知人有報酬請求權。 （2） 數人各自同時完成指定行為時，外國立法例規定，各人以均等比例分受報酬請求權，但報酬因性質不能分割或依廣告表明只能由一人獲得者，以抽簽決定應受報酬人。 當數人完成指定行為而不能證明其行為先後的時，一般推定為同時完成。（3）數人共同協力完成指定行為時，由行為人共同取得報酬請求權，廣告人應考慮各人對行為結果的貢獻，依公平合理原則將報酬分配給各人。 在此之前，任一行為人可以請求將報酬為全體參與人提存。但懸賞廣告僅許一人單獨完成而禁止協同完成的，則協同行為人無報酬請求權。 此外，在數人可能享有懸賞報酬請求權情形，為適當減輕廣告人的負擔，有立法例規定，當存在數人完成指定行為時，廣告人善意給付報酬於最先通知之人時，其給付報酬義務即為消滅。
3、不知有廣告的行為人的報酬請求權問題。單獨行為說認為，因廣告而負給付報酬義務，並非由於契約，乃基於廣告人單獨的一方行為而生，故對不知有廣告而完成行為之人，廣告人亦負給付報酬義務。德國民法規定，廣告人有義務向已實施指定行為的人給付報酬，即使行為人未顧及懸賞廣告而完成指定行為的，亦不例外。 我國台灣現行民法，對懸賞廣告法律性質採取契約行為說，規定對不知有廣告而完成廣告所定行為之人，准用懸賞廣告規定，肯定行為人享有報酬請求權。 此屬法律效果的准用，即雖不成立懸賞廣告契約，仍得在完成廣告所定行為，而有報酬請求權。 指定行為在廣告以前既已著手或完成時，行為人是否有報酬請求權？解釋上，此時請求權與廣告同時成立。然依廣告的意思表示，並不以廣告以前的完成行為為指定行為的完成的，請求權應依新行為的完成始成立。 傳統的英美契約法理論，強調懸賞契約的合意要件，認為須知曉有懸賞之存在，而後依其指定方式履行完畢，方得求賞格。該觀點對完成指定行為者不公平，遭到現代契約法大師科賓（corbin）等人的強烈反對。科賓主張行為人完成指定行為時，雖不知有懸賞存在，仍應給予求取報酬之權，行為人可以請求法院為強制執行其請求。該觀點已被判例所支持。
4、無行為能力、限制行為能力的行為人的報酬請求權問題。一種意見認為，既然懸賞廣告為合同行為，無行為能力、限制行為能力的行為人完成指定行為，如沒有其法定代理人同意或追認，也不能認定為有效承諾，不享有報酬請求權。另一種意見認為應對懸賞廣告合同的主體放寬條件，凡是完成懸賞行為的人，都具有應徵人的資格，享有報酬請求權。筆者認為對無行為能力或限制行為能力的行為人的報酬請求權，不應以其缺少行為能力為由予以剝奪，其理由有三：首先，行為人雖不具備完全行為能力，但其完成了廣告所指定的行為，其效果與完全行為能力人完成指定行為並無不同，給付報酬符合廣告人的初衷；其次，無行為能力人完成廣告指定行為時得請求報酬對行為人有百利無一害，近似純獲法律上利益，不須其法定代理人的同意或追認。再次，懸賞廣告是對不特定人的要約，從一般情理與誠實信用原則出發，自應童叟無欺，凡完成了指定行為者，享有報酬請求權。
5、具有特殊身份的行為人完成指定行為是否具有報酬請求權？這也是個備受爭議的問題。學者認為，如果有完成廣告指定行為是相對人應承擔的特定的法律義務，其在完成行為後享有報酬請求權，則可能導致義務權利化和利益失衡的不良後果。當相對人對廣告人負有特定的合同義務，或負有完成指定行為的法定義務時，不得適用懸賞廣告法律效力。基於警察職業特性，凡警察完成懸賞廣告所指定行為者，無論是否在執行公務期間，都不能取得報酬。 不過有學者在針對另一起民警拾得遺失物的懸賞廣告糾紛案件，認為作為法律上有特定身份的人要比普通公民負有更多的義務，其特定身份對他基於完成懸賞廣告指定的行為而產生的報酬請求權的實現是有影響的。但是應注意「公行為」與「私行為」的劃分問題，如行為人的行為是「私行為」即非職務行為，此時其特定身份並不能當然阻卻其行使報酬請求權的理由。 依英美契約法理論，在某些情況下，懸賞要約對某些特定身份之人士，不因承諾而得求取賞格之權。倘完成此項行為系具有公職身份者，而於職務行為范圍外所完成之私人行為，如某人工作後休息期內，知悉有懸賞存在而完成指定行為，對於完成此項懸賞行為，並不因其具有公職身份而喪失求償權。在此情況，某人純以私人地位與懸賞要約者締結懸賞契約，自應以雙方間契約之效力而賦予其求償權。筆者贊同行為人對廣告人負有特定合同義務或法定義務者，不享有報酬請求權的觀點。同時我們有必要正確認識具有雙重或多重身份行為人的具體行為的法律性質及其效力，如行為人雖具有法律上的特定身份如警察等公職人員，但其完成廣告所指定行為既非在其應履行的法定職責范圍內和執行公務期間，純基於普通公民身份即一般私法主體的行為而完成的，應享有報酬請求權。
6、對行為人一個行為完成數個懸賞廣告指定行為的報酬請求權問題。特殊情況下，會發生行為人的一個行為同時完成數個懸賞廣告指定行為的情況，這種情況的發生，往往是數個不同的利害關系人對同一事件分別或者共同發出懸賞廣告。此時行為人的報酬請求權則取決於行為人是否可將行為成果交付給廣告人，行為可以分別同時將行為成果交給廣告人的，應享有數個報酬請求權；如果行為成果職能交給其中一個或者部分廣告人的，則行為人只對接受行為成果的廣告人享有報酬請求權。如1999年，遼寧省東港市發生一起特大持槍殺人案，東港市公安局在被害人家屬同意後，於12月13日通過電視台發布了懸賞通告，其主要內容是：一、凡提供線索直接破案的，被害人家屬獎勵50萬元；二、凡是提供線索公安機關通過偵察破獲此案的，公安機關給予重獎；三、凡是提供有關槍支線索破案的，公安機關給予以重獎；四、凡是提供線索破案的，即使與犯罪團伙有牽連也可以從輕或免予刑事責任；五、對提供線索者，公安機關一律嚴格保密。後魯瑞庚提供了重要的案件線索，使得公安機關迅速破案。後東港市公安局只給公安局應將被害人家屬交付的另40萬元給付魯瑞庚10萬元的獎勵。魯瑞庚對此不服，提起訴訟並經遼寧省高級人民法院二審後判決公安局將被害人家屬交付的另40萬元給付魯瑞庚。[8]此案雖然結束，但仔細分析，實際上此案涉及兩個懸賞廣告，一個是被害人家屬的懸賞50萬元，另一個是公安局對提供破案線索的人所給予的重獎。公安局給魯瑞庚10萬元的獎勵應屬於後者報酬請求全的實現，依照懸賞廣告的原理，魯瑞庚還應享有被害人家屬50萬元懸賞廣告的報酬請求權。遼寧高院的判決在一方面承認被害人家屬懸賞廣告的成立，另一方面卻又迴避了東港市公安局懸賞廣告的成立，是該案的遺憾之處。
四、懸賞廣告的撤銷
（一）懸賞廣告能否撤銷
懸賞廣告是否可由廣告人任意撤銷？學說與立法體例均不一致。在一般通說中，如認定懸賞廣告性質為要約的，則可以撤銷。相反，如認定其性質為單獨行為的，則不允許撤銷。我國台灣有學者認為，上述觀點不足取。懸賞廣告之應否允許撤銷，「不能依理論決之，應依實際上有無必要而決之。」主張不應撤銷的，認為如允許廣告人撤銷，則行為人會因此蒙受損害。行為人已著手完成指定行為，然而廣告因情事變遷，不再需要完成其指定行為的，行為人既使因此蒙受損失，也不是沒有補償的辦法，如果絕對不允許廣告人撤銷，仍使廣告人承受廣告之拘束力，未免過於嚴酷。因此，我國台灣「民法」第165條規定，可以由廣告人撤銷廣告。
（二）懸賞廣告撤銷的要件
懸賞廣告只能在行為人完成行為之前撤銷，因為這時懸賞廣告只有對廣告人產生約束力，並未對尚未完成行為的行為人發生法律效力，如果指定行為已完成，債之關系既已發生，自然不能撤銷。撤銷的方式，原則應以與做出懸賞廣告的方式相同，但也可足以使不特定的多數人知道的方式為之，總之，做出撤銷懸賞廣告的方式不能減少只能增大做出懸賞廣告方式的影響范圍，其目的是為了保護行為人的利益。如果懸賞廣告中明確規定了完成指定行為的期間，可推定為在此期間廣告人放棄了其撤銷權。
（三）懸賞廣告撤銷的效力
懸賞廣告，因懸賞人的撤銷，確定不發生懸賞廣告的效力，其結果猶如自始即未做出懸賞廣告。在撤回前即已著手於特定行為的，而於撤回後完成，不得請求報酬給付。至於因指定行為的准備或實施，從而已消耗的費用、勞力、時間所受的損害，是否能要求賠償，立法上各國有別。在德國、日本民法上，除廣告知曉行為人已准備或著手情形的，以加損害於該行為人為目的而廣告撤回的，應構成侵權行為外，並無賠償的義務。瑞士債務法和我國台灣民法則規定，除懸賞人證明行為人不能完成其行為外，對於行為人因該廣告善意所受的損害，負擔賠償義務，但以不超過預定報酬為限度。
五、對我國有關懸賞廣告問題的立法建議
（一）理論上的採納
任何一項法律制度的確立都應有其理論依據或立法理由，這也是為了解決隨著社會的發展而出現的新問題、新情況，理論是為實踐服務，同時實踐也檢驗這種理論的可行性、合理性。綜上之所述，筆者認為正在編纂中的民法典有關懸賞廣告的法律性質在理論上應採納單獨行為說，採用單獨行為說不僅有利於保護當事人的利益，維護交易中的安全，而且在我國有一定的歷史和現時的基礎。我國清朝時期的《民律草案》，現在台灣地區的民法有關懸賞廣告的法律性質均是採用單獨行為說。隨著我國的社會主義市場經濟的發展，人們的思想觀念和在社會生活中的行為方式也在不斷發展變化，單獨行為說更為社會所需，更易為人們所接受。
（二）立法之建議
在現實社會生活中，懸賞廣告及其糾紛不斷出現。由於我國法律對此問題的規定尚為空白，為了減少糾紛及在糾紛發生後能有處理的法律依據，正在編纂中的我國民法典應確立有關懸賞廣告的法律制度。其一，應明確規定廣告人對於不知有其懸賞廣告而完成該行為的人，也負有給付報酬的義務，完成行為人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，其監護人代為行使報酬請求權；懸賞尋找遺失物的,遺失人領取遺失物時應當按照其許諾向拾得人支付報酬,否則,拾得人有權留置該遺失物。其二，只有最先完成指定行為的人才能享有報酬請求權，如果是數人同時完成的，應按平等比例取得報酬；數行為人是協作完成指定行為的，法律應規定按其協作程度取得報酬；如果報酬按其性質只能由一人取得的，由數行為人協商決定一人享有，獲得該報酬的行為人應給予其他行為人相應的補償；其三，廣告人可在指定行為完成之前撤銷其廣告，對於行為人因此所受之損害，除廣告人能證明行為人不能完成指定行為的，廣告人應於報酬額之內負賠償責任。如果廣告人在廣告中已附完成指定行為的具體期限，這類廣告在有效期內不能撤銷。為圖商業之利益，故意以不可能完成的行為設立懸賞廣告的，行為人因其所遭受的損失，廣告人不能免除損害賠償責任，賠償責任不以在報酬額之內為限。其四，懸賞廣告所設報酬額過高的，除非情況緊急、意義特殊、人身風險大等，過高部分法律不予保護。以國家、集體財產為報酬而設立的懸賞廣告，得受上級主管部門或本單位內部監督部門干預。
[注釋]
[1]江平： 《民法學》 中國政法大學出版社2000年版第587頁
[2]王澤鑒：《民法債編總論》188頁
[3]趙轉:《論懸賞廣告的法律性質》，載於《河北法學》1994年第四期。
[4]趙轉:《論懸賞廣告的法律性質》，載於《河北法學》1994年第四期。
[5]曹為、王書江合譯:《日本民法》，法律出版社1998年版。
[6] 鄭沖、賈紅梅合譯:《德國民法典》，法律出版社1999年版。
[7]王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第二冊)，中國政法大學出版社，第66頁。
[8]《中華人民共和國最高人民法院公報》第81期
[參考文獻]
[1]王澤鑒：《民法學說與判例研究》中國政法大學出版社1998年版。
[2]王利明：《合同法研究》第一卷 中國人民大學出版社 2002年版。
[3]江平： 《民法學》 中國政法大學出版社2000年版
[4]曹為、王書江合譯：《日本民法》，法律出版社1986年版。
[5]鄭沖、賈紅梅合譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版。
[6]彭萬林：《民法學》（修訂本） 中國政法大學出版社 1999年8月版。