民法通則論文

❶ 民法原則論文

論文關鍵詞：基本原則 司法實踐 衡平性 行為規范 論文摘要：在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官彌補現行法律規范漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發揮離不開法官的創造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。 民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判准則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規范與審判准則，更是司法機關進行創造性司法活動（或稱法官……

一指導功能
民法基本原則的功能突出表現在它的指導性包括對民事立法、民事行為和民事司法三個方面的指導作用

二約束功能
民法基本原則對民事立法、民事行為和民事司法都有約束力民法基本原則對民事基本法中的具體規范和單行民事法規具有約束力即民法規范不能違反民法的基本原則民事行為受民法基本原則的約束違反民法基本原則的民事行為不受法律保護民法基本原則對民事司法活動具有約束力法官解釋和適用民法規范應當以民法的基本原則為依據如果偏離民法基本原則就會形成錯判

三補充功能
民法基本原則在民法規范中處於指導與統帥的地位但是通常在民法規范有具體規定的情況下必須適用具體規定不能直接適用民法的基本原則有學者稱民法的基本原則是帝王條款因此不可輕易動用否則就會造成適用法律有偏差和混亂在民法規范沒有具體規定的情況下民法的基本原則對民法規范起補充作用由於立法者的認識有局限性；由於法律具有穩定性不能朝令夕改；由於社會關系不斷發展立法不可能窮盡一切因此現行法規往往不能完全適應社會實際的需要在民法規范存在漏洞的情況下需要法院補充法律漏洞需要法院造法這是各國民事立法與民事司法經驗的總結補充法律漏洞和法院造法比根據基本原則限製法律的效力有更高的要求應當十分慎重需要針對個案根據民法的基本原則以正確的理論為指導進行充分說理的創造性裁決由於基本原則是沒有具體構成要件和後果的抽象規定如何准確地適用基本原則需要不斷總結經驗形成類案例型明確適用的基準從司法實踐看民法基本原則的補充功能更多地體現在誠實信用原則、禁止權利濫用原則和公序良俗原則

民法的基本原則有那些？
民法是調整平等主體的公民之間、法人之間以及他們相互之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。
民法的基本原則：平等原則、誠實信用原則、公序良俗原則、自願原則、禁止濫用權利原則
一,平等的原則
二,意思自治原則(自願原則)
三,公平原則
四,誠實信用原則
五,公序良俗原則
六,禁止權利濫用原則
民法的基本原則，是貫穿於整個民事立法，對各項民事法律制度和人事部民法規范起統率作用的基本准則。
根據《民法通則》第3條至第7條的規定，民法基本原則概括為：
一、民事主體地位平等原則，
二、等價有償原則，
三、自願原則，
四、公平原則，
五、誠實信用原則，
六、民事權利受法律保護原則。

教材不同，歸納也不一樣，理解就行。
上面幾位網友回答的只是民法中的民事活動的基本原則。我國的民法目前並不是成文法典，因此所有的教材對於基本原則的理解和定義都不相同，《中華人民共和國民事法則》中規定的基本原則共八條：
第一條 為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。
第二條 中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。
第三條 當事人在民事活動中的地位平等。
第四條 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。
第五條 公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。
第六條 民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。
第七條 民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。
第八條 在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。
《民法通則》
第二條 中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、 法人之間、 公民和法人之間的財產關系和人身關系。
第三條 當事人在民事活動中的地位平等。
第四條 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。
第五條 公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。
第六條 民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。
第七條 民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。
1、平等原則
當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。

2、自願原則
就是在民事活動中當事人的意思自治。即當事人可以根據自己機的判斷，去從事民事活動，國家一般不幹預當事人自由意志，充分尊重當事人的選擇。

3、公平原則
公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標准，在民事主體之間發生利益關系摩擦時，以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。

4、誠實信用原則
所謂誠實信用原則，其本意是要求按照市場制度的互惠性行事。

5、禁止權利濫用原則
禁止權利濫用原則，是指民事主體在進行民事活動中必須正確行使民事權利，如果行使權利損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時，即構成權利濫用。

❷ 現在寫論文還能寫民法通則嗎

不能。因為《民法典》已經取代了《民法通則》。

❸ 民法典給我們的生活帶來了什麼論文

為中國第一部以法典命名的法律，《民法典（草案）》已經得到正式通過會議表決通過，這就意味著，繼1954年、192年、1979年和2001年先後4次啟動民法典制定工作之後，如今《民法典》正式製作成功，並成功通過決議，即將從2021年1月1日開始生效，也就是說中國公民的社會生活網路全書至今已經正式誕生。值得一提的是，《民法典（草案）》的出台，意味著《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《收養法》、《繼承法》和《侵權責任法》9部法律全部廢止，那這部《民法典（草案）》究竟會對我們的生活產生哪些影響呢？今天筆者就給大家挑幾個比較有意思的案例，來拋磚引玉地講一下。

1、離婚更難了
原來離婚可能只需要一張離婚協議書進行，但《民法典（草案）》生效後，離婚就沒有那麼容易了。根據《民法典（草案）

❹ 對侵權行為的解析論文三千字

一、概念

行為人侵害人財產和其他合法權益，依法應承擔民事責任行為。
「一般認為，侵權行為首先是一種民事過錯行為，也就是說，侵權行為破壞了法律規定的某種責任——這種責任是在法律上嚴格規定不許被破壞；侵權行為同時又是對他人造成了傷害的行為，而加害人必須對被傷害人做出賠償。」
二、、概念界定
對侵權行為的構成， 有兩種立法例：一種是羅馬法和英美法國家所採取的對每種個別的侵權行為類型分別地規定要件、效果的方式， 另一種是像法國民法第1382條那樣， 對侵權行為的要 件、效果設置一般性規定的方式（使因faute 造成損害的人負擔賠償義務） .從中國學者的論著看， 一般熱心於後者， 即採取一般抽象概括定義的方式。依前者， 似乎可以得出這樣一個結論：給侵權行為下一個統一的概念是不可能的； 依後者， 似乎又難達到統一的認識。出路何在？ 本文認為， 侵權行為作為一類社會現象， 必然具有其共同特性， 只要我們從各個特殊的具體的侵權行為中， 概括出其共同的東西， 給侵權行為下一個較為科學的概念， 還是可能的。
界定侵權行為概念的指導思想
一）、侵權行為概念要反映各種侵權行為的共同特徵
學者們希望能對侵權行為作出一個統一的定義。「這種定義的重心在於規范的可操作性。由於定義給出了侵權行為的識別標志及構成要件， 法官只要按照三段論的推理方法， 確定案件事實是否符合法定條件， 便可作出判決。這樣定義即成為法律實施的前提， 成了法律統一性和穩定性的化身。」 目前民法學界之所以對侵權行為構成認識不一， 形成三要件、四要件乃至五要件六要件， 正是由於他們忽視對從形形色色具體的侵權行為中去發現其普遍性的原因或根據。侵權行為盡管千差萬別， 但其共同的特點是， 法律所確認和保護的他人合法權益受到了某種行為的侵害。侵權行為人是主體， 被侵害的客體是法律所確認和保護的他人的合法權益， 主體通過各種侵權行為作用於客體之上， 成了聯系主體與客體之間的中介。在主體、行為和客體的關系中， 客體是單一的， 主體和行為則是多重復雜的。客體的單一性為界定侵權行為的概念提供了基礎。
二）、侵權行為內涵應該是各種具體侵權行為共同的本質屬性
歷史上， 關於侵權行為概念的表述遠沒有現代學者們復雜。在舉世聞名的羅馬法名著查士丁尼所著的《法學總論》中「 Injuria （侵害行為） 一詞， 一般地說， 指一切違反法律的行為而言」「王政時期羅馬已將違法行為分為公犯（ delicta publica） 和私犯（ delicta p rivata） 1當時公犯是指通敵、叛國等危害國家利益的罪行， 私犯則是侵害私人的財產或人身。」可見，羅馬法的侵權行為就是侵害私人的財產或人身的行為。既簡單又明確。這一概念的不足之處是並不是所有的侵害他人權利和利益的行為都可以認定為侵權行為， 而必須是法律所確認和保護的他人權利和利益的行為。侵權行為作為各種具體侵權行為的理論前提， 應當符合「最簡單原則」。
所謂最簡單原則， 就是從外延上， 它能夠包括一切侵權行為。從內涵上， 它能夠集中各種侵權行為中所共同具有的最基本單位和因素， 剔除各個不同類型侵權行為中所具有的一切特殊性的因素。使用數學上的一個術語， 就是求出各個數之間的「最大公約數」。這樣的概念， 它所反映的各種具體侵權行為的特殊因素越少， 人們認識和識別侵權行為而發生錯誤的概率就越小。這正如愛因斯坦所說的：「當基本概念和公理距離可觀察的東西愈來愈遠， 以致用事實來驗證理論的含義也就變得愈來愈困難和更費時日的時候， 這種論證方法對於理論的選擇就一定會起更大的作用。」
三）、侵權行為概念應當符合科學的邏輯結構
邏輯學告訴我們， 概念應當反映事物的本質屬性。一個概念， 要反映事物的本質屬性， 就必須先從考察具體的事物或現象出發， 將所研究的對象或現象的各個部分、因素和屬性結合成一個統一的整體來加以考察、比較和分析， 然後再將對象或現象的本質屬性抽象出來， 而將其餘的屬性暫時擱置下來不加考察， 從認識個別事物的特殊本質過渡到認識同類事物的共同本質。這種方法， 就是分析、綜合、抽象和概括的方法。概括的客觀基礎是同一類事物都具有其普遍性的屬性， 這種普遍的屬性不僅為某一個別事物所具有， 而且為這一類的事物所共有。能夠反映同一類事物本質屬性的概念為屬概念， 反映同一類事物中個別事物的概念為種概念。侵權行為的概念與具體侵權行為概念之間應該符合屬概念與種概念之間的關系。
對侵權行為的客體、主體和行為作一些簡要地說明：

一、 侵權行為的客體是法律確認和保護的權益
關於是否屬於法律確認和保護的權益， 可分為三種情況來認定：一種情況是， 侵害的客體是屬於法律絕對保護的權益。這種權益具有對世性， 亦即世界上任何人都負有不得侵害的義務， 其義務人具有不特定性。無論是什麼人， 凡是侵害了這種權益的， 都屬於侵權行為。如在一般情況下， 民事主體的人身權和財產權， 均屬於法律絕對保護的權益。另一種情況是， 侵害的客體屬於法律「相對保護」的客體。亦即法律在一定范圍或者一定的條件下， 允許行為人對客體進行傷害， 對這種傷害， 法律不禁止， 也不譴責， 甚至鼓勵。只有在行為人違反這些條件時， 法律才給予保護。如醫生治病救人， 不僅要切除病人身上的病患， 而且為了病人的利益， 在切除病患時， 還必須連帶地切除病人的一些好的器官或者機體。這是為了保住病人的生命， 不得已而為之， 這種行為當然不算侵權。如果超出這種情況或不符合這些條件， 切除了病人身上不應該切除的其他器官或者機體， 這就屬於侵害了法律所保護的合法權益， 應當認定為侵權。如被媒體炒得沸沸揚揚的某醫院為治療盲腸炎， 竟將病人的子宮也切除掉了。再如， 競技體育中， 運動員在遵守競技運動規則的前提下， 因合理沖撞而傷害了對方的身體， 這是法律允許的， 不屬於法律確認和保護的權益， 不能認定為侵權行為。如果運動員違反競技規則， 故意傷害對方， 則應當認定為侵權。因為這種情況下的受害運動員的人身屬於法律確認和保護的權益。三是侵害的客體屬於「法律不予確認和保護的客體」。如為了制止正在行凶殺人的犯罪嫌疑人， 將其擊斃或者擊傷， 屬於「正當防衛」， 這自然不算侵權。
二、 對侵權主體的認定
認定侵權行為應當將侵權行為與侵權責任的具體承擔區分開來。傳統民法理論認為， 無行為能力人因其不具有行為能力， 其行為不存在侵權問題。這種觀點值得商榷。侵權行為與侵權責任的具體承擔是兩個不同性質的問題。中國民法通則第133條規定：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的， 由監護人承擔民事責任。」如果說，民法通則在這里對「造成他人損害的」行為的性質講得還不夠清楚的話， 那麼， 中國最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行） 》講得更清。其第22條規定「監護人可以將監護職責部分或者全部委託給他人， 因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的， 應當由監護人承擔。」這里最高人民法院將被監護人「造成他人損害的行為」明定為侵權行為。其中的被監護人自然包括無行為能力人。據此， 完全有理由地認為無民事行為能力人可以成為侵權主體， 其行為可以構成侵權行為， 而與其是否具體承擔民事責任並無必然關聯。
三、 對於侵權的「行為」的認定
傳統民法理論將侵權行為與行為人有無認識判斷自己行為後果的能力聯系起來。認為無行為能力人因其不能辨認、判斷自己行為的後果， 不具有侵權行為能力。本文認為， 對侵權行為的認定施加過多的主觀因素是不必要的。生活實踐證明存在兩種侵權：一種主觀無過失侵權， 包括無行為能力人侵權和「好心辦壞事」的侵權； 另一種是過錯侵權， 即有故意或過失的侵權。這兩種侵權對受害人所造成的侵害後果， 從性質上並沒有什麼 兩樣。侵權行為屬於事實行為。「事實行為（ realakte） 者， 基於事實之狀態或經過， 法律因其所生之結果， 特付以法律上效力之行為也。」可見， 事實行為並不強調行為人的主觀因素。英國法學家Flemiming就認為， 「不管侵權人主觀是否可受責難， 無辜的受害者都應當獲得賠償。」
可見， 以是否侵害了法律所確認和保護的權益來界定侵權行為的性質， 具有法律和社會實踐的基礎。
特殊侵權行為

一、國家機關公職人員致人損害的民事責任
國家機關公職人員在執行職務中給他人造成的損害，只有在法律有規定，而且是在執行職務不當的條件下，才由國家機關承擔民事責任。國家機關公職人員利用職權故意使他人受到損害的，由公職人員自己承擔民事責任。國家機關公職人員不是在執行職務中給他人造成損害的，也由他自己承擔民事責任。
二、僱傭活動或僱傭關系中侵權行為的民事責任
從事僱傭活動，是指從事僱主授權或者指示範圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為從事僱傭活動。根據《人身損害賠償解釋》第9條規定，雇員在從事僱傭活動中致人損害的，僱主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的應當與僱主承擔連帶賠償責任。僱主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。
三、幫工活動中侵權行為的民事責任
為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔民事賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償。
四、產品缺陷致人損害的民事責任
因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品製造者、銷售者有權要求賠償損失。
產品生產者的免責事由有三項：（1）未將產品投人流通的；（2）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的。同時法律規定，由於受害人的故意造成損害的，生產者、銷售者不承擔賠償責任。由於受害人的過失造成損害的，可以減輕生產者、銷售者的賠償責任。
五、高度危險作業致人損害的民事責任
從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。
六、道路交通事故致人損害的民事責任
機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任的限額范圍內予以賠償。
超過責任限額部分，按照下列方式承擔賠償責任：（1）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（2）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任，但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經採取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。
交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。
七、污染環境致人損害的民事責任
違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。
環境污染致人損害的免責事由有三：（1）完全由於不可抗拒的自然災害，並經及時採取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的；（2）污染損害是由受害人自己的過錯造成的；（3）污染損害是由第三人的過錯造成的。
八、地面施工緻人損害的民事責任
在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。該侵權行為的構成應具備的要件有：（1）施工工作應是在公共場所、道旁、通道等可能危及行人的場所進行。（2）施工人未設置明顯標志，也未採取安全措施。（3）有損害事實的存在。（4）施工人有過錯。（5）有因果關系。
九、建築物等致人損害的民事責任
建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。
下列情形，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（1）道路、橋梁、隧道等人工建造的構築物因維護、管理瑕疵致人損害的。因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。（2）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的。（3）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。
十、飼養的動物致人損害的民事責任
飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任；由於受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由於第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。
致害動物飼養、管理人的兩種免責事由：（1）因受害人的過錯造成損害。（2）因第三人的過錯造成損害。
十一、無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的民事責任
無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。
十二、經營活動或其他社會活動中侵權行為的民事責任
從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，應依法承擔民事賠償責任。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任後，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人列為共同被告，但第三人不能確定的除外。
構成要素
上述要件之爭。主要集中在以下幾個因素， 即：過錯、行為不法、損害事實是否是侵權行為 必要構成要件上。侵權行為「要件」應是所有侵權行為必不可少的條件。只有當缺少這一條件就不能構成侵權行為時， 才能夠稱為「要件」， 否則， 就不能稱為「要件」。當某一條件僅僅是構成某一類侵權行為的必要條件， 而不是所有侵權行為中的必要條件時， 這樣的條件也不應該作為侵權行為概念的「要件」。本著這一指導思想， 我們來討論爭議中的幾個要件：
一、 過錯
按中國學界通說， 是指「行為人在從事違法行為時的心理狀態， 分為故意和過失兩種。所謂故意， 是指行為人明知自己的行為可能產生某種法律後果， 而仍然進行此種行為，有意促成該違法後果的發生。所謂過失， 是指行為人對自己的行為可能產生的違法後果應當預見、能夠預見而竟未預見到， 或者雖然預見到了卻輕信其不會發生， 以致造成違法後果。」可見， 過錯主要是指行為人的主觀意識。本文認為， 過錯不應當是侵權行為構成要件：
（一）從中國立法上看， 中國「民法通則」第106條規定：「沒有過錯， 但法律規定應當承擔民事責任的， 應當承擔民事責任。」據此， 中國民法通則對侵權行為採取的是廣義的概念， 既包括過錯侵權行為， 也包括沒有過錯但法律規定應當承擔民事責任的行為。過錯侵權行為是侵權行為的下位概念； 作為屬概念的「侵權行為」中， 不應該有它的位置。
（二） 從司法實踐看， 法院在認定某些侵權行為時， 有時僅僅根據行為人所實施的行為本身， 即可認定其為侵權行為， 不需要探討行為人內心的主觀過錯。比如， 假冒他人注冊商標的行為， 其本身足以構成侵權， 不需要再探討行為人的內心心理狀態。第三， 在許多情況下， 只要行為人的行為侵害了法律認可和保護的合法權益， 即使行為人內心沒有過錯， 同樣應認定為侵權行為。「好心辦壞事的人」即為一種。雖屬「好心」， 但卻侵害了他人， 也不能不認定是「侵權」。在國外也有這樣的例子。美國侵權法中有一個「蛋殼原則」（ shull of egg - shell） ， 即原告有一個像「蛋殼一樣薄的腦殼」， 被告因「開玩笑」像平常人那樣拍了一下他的腦殼， 卻引起了原告死亡。在這種情況下， 被告「完全不存在」傷害原告的故意，被告沒有預見到也不應該預見到其行為會引起原告的死亡。但被告仍要為自己的行為負責。這里構成侵權要件的是他的「行為及其後果」， 而非「內心過錯」。
（三） 侵權法保護的重點應當是無辜的受害人。即使致害人內心沒有故意或者過失， 但對他人造成損害的， 也應對受害人予以救濟。對此， 美國著名法官O1W1霍姆斯有一段很精彩的論述：「如果一個天生魯莽愚鈍的人總是不斷惹禍， 不是傷人就是害己， 那麼毫無疑問， 它的先天缺陷在天國的法庭上會得到寬宥。但是， 他無意中給鄰人造成的麻煩， 一點兒也不比過失犯罪造成的麻煩少， 因此， 它的鄰人要求他達到他們的標准， 否則就自己承擔後果； 由這些鄰人建立的法庭， 不會去考慮他的個人缺陷。」
二、 「不法」
「不法」是指法律對該行為的否定性評價。「不法」能否作為侵權行為構成要件， 這里有個如何衡量「不法」的標准問題。衡量行為的「不法」有兩種標准：一種是以侵權行為侵害的客體為標准， 認為凡是侵害了法律所保護的合法權益的行為， 都是不法行為。這種標准反映在19世紀末草擬德國民法典時第二起草委員會反對第一起草委員會的意見之中。第二起草委員會反對第一起草委員會所草擬的民法典草案第704條第二款， 認為該款允許任何受害人享有損害賠償的權利而不管所違反的法律是否是為了保護他受到影響的利益， 此種法律走得太遠。主張只有在侵害了受害人的法定利益時侵權人才對受害人承擔賠償責任。德國民法典最終採納了第二起草委員會的意見， 形成了1990年頒布實施的德國民法典第823條。另一種標准， 是以行為本身的性質對侵權行為是否「不法」作出界定。如果行為人行為的本身是合法的， 即使該行為侵害了公民、法人的合法權益， 該行為就不能界定為侵權行為， 甚至還可以成為阻卻違法的理由。緊急避險是傳統民法理論公認的合法行為。一些民法教材不僅不談緊急避險也可能造成「侵權」， 而且還認為緊急避險可以成為阻卻違法的事由。本文認為， 任何事物都有兩重性。對 緊急避險是否可以構成侵犯， 應根據具體情況作具體分析。比如「城門失火， 殃及池魚」， 救火當屬合法行為無疑。但從池魚主人角度考慮， 他的財產無端受損， 難道不是被侵權？ 從中國社會生活實際看， 許多合法行為也同樣造成侵權損害。如工廠按國家標准排污， 這可謂合法行為， 但即使合法排污， 對周圍社區居民造成損害的也照樣賠償。2001年11月28日中央電視台東方時空節目， 就播出某一高壓電站的設置完成符合國家要求， 但其附近一戶居民的三個女兒均因高壓電站設置的影響而得一種怪病， 起訴電站。難道能因「完全符合國家規定」就可以不認為是侵權？ 社會生活的現實， 已經向傳統侵權理論提出了挑戰。有學者已經正確地指出：「侵權行為，雖為一種民事法律事實， 但難以將其完全歸於違法行為或合法行為中， 應認為大多數侵權行為是屬違法行為的法律事實， 也有合法行為而侵害他人權利的法律事實。」因此， 從行為本身性質講， 很難將「不法」作為侵權行為的構成要件。
三、損害事實
損害既包括物質的或金錢的損害， 也包括人身傷害、死亡和精神損害。許多學術著作都把損害事實看作構成侵權行為的必不可少的要件。認為「僅有行為而無損害， 不構成侵權行為。」「各種侵權行為引起程度不同， 所造成的後果也不完全相同， 輕微的侵權行為，可能造成的損害後果微小， 但無論如何， 沒有損害後果， 並不構成侵權行為。」在一般情況下， 侵權行為都會造成損害， 這是常態。但是否絕對到任何侵權行為都會造成損害？ 值得商榷。從因果關系看， 侵權行為是因， 損害事實是果。從犯罪學的角度， 有「犯罪預備」， 也有「犯罪未遂」， 這些行為即使未造成損害後果， 並不影響其行為的可譴責性。侵權和損害事實是兩個不同的概念， 侵權是對侵權行為性質上的概括， 而損害事實是由侵權所造成的後果。侵權行為在絕大多數情況下都會造成一定程度的損害後果， 但也有例外。現實社會生活的事例可以佐證：某一工廠擅自印製了他人注冊商標標識， 並貼在自己的產品上， 准備出售。後因被舉報， 偽造的商標標識被工商局查封和銷毀。該案中， 該廠的行為並未給商標權人造成任何經濟損失和精神損失， 但是否就可依此不認定其為侵權行為？ 注冊商標持有人可否要求其承擔賠禮道歉的民事責任？ 在英美侵權法中， 有名義上損害賠償和實質上損害賠償之分。名義上損害賠償（ nominaldamages） 是指受害人雖有權利要求賠償， 但並沒有造成現實損害後果時， 用以確認所被侵害的權利而進行的損害補償。[而在大陸法系一些國家如日本在1925年11月28日大審院判決的大學浴室事件也曾判定侵權行為的成立不一定非要構成對某種權利的侵害後果。不難看出，沒有損害結果的侵權行為是存在的， 並非沒有損害事實就構不成侵權行為。
通過以上分析可知， 過錯、違法、損害事實， 在一定情況下， 不一定是侵權行為的構成要件。「任何運動形式， 其內部都包含著本身特殊的矛盾。這種特殊性的矛盾， 就構成一事物區別於它事物的特殊的本質。」侵權行為之所以多種多樣、千姿百態， 就是因為每一種侵權行為都有其本身的特殊性。這種特殊性的形成， 在於其所處的時間、地點和條件的不同， 一切都是以一定的時間地點條件為轉移的。有時， 一個行為本身即可構成侵權， 而不必再有其他條件， 如假冒他人馳名商標行為。有時僅僅一個行為尚不能確定其是否構成侵權行為， 還需要其它條件來配合。如甲與乙口角， 甲惱恨之下， 持棍棒追打乙， 因乙跑得快， 甲未能打著。甲雖然有明顯傷害乙的行為故意， 但因未能給乙的人身或者財產造成損害， 故不構成侵權行為。該種情況下， 甲的侵權行為的構成則需要兩個條件：故意的行為和該行為給乙造成的損害事實。如果將這兩種不同類型的侵權行為， 硬要套進三要件四要件的框框， 顯然是不現實的。
行為特徵
一、侵權行為是一種單方實施的事實行為
侵權行為是基於當事人的意思而發生的，且侵權行為所引起的民事法律後果並不是當事人所預期的，因 此，侵權行為屬於事實行為。
二、侵權行為是一種民事違法行為
侵權行為的違法性及時違反法律的規定，為法律所不許，其實質就是違反法律所規定的義務。這里所謂的法定義務。《民法通則》第5條規定、公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。對於物權、人格權等絕對權而言，任何組織和個人都負有不得侵害的一般義務。這種一般義務是侵權行為所依據的法定義務的主要來源。另外，債權也可以成為侵權行為所侵犯的對象，但在構成腰間上，需要更高的門檻。
其次，這里的法定義務還包括法律賦予某些特定主體的特別義務，例如，《侵權責任法》第37條第1款規定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。《侵權責任法》第38條規定，無民事行為能力在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身傷害的，幼兒園、學校或者其他學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。《侵權責任法》第39條規定，限制民事行為能力在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。據此，公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，負有安全保障義務。教育機構對在該機構中學習、生活的無民事行為能力人和限制民事行為能力人負有教育、管理義務。再例如，勞動法規定的有關勞動安全保護義務。如果違反這些法定義務，義務人則可能構成侵權行為。
再次，這里的法定義務也包括侵權法所設定的某些具體作為或者不作為的義務，例如《民法通則》第125條規定，在公共通道上挖坑、修繕時，應當設置明顯的標志。《侵權責任法》第91條第1款規定，在公共場所或者道路上挖坑、秀山安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。這種設定明顯標志的就是一種強制性的作為義務。如果行為人沒有設置明顯標志就違反了作為義務，對他人因此造成的損害應當曾但侵權責任。
三、侵權行為是加害於他人的行為
侵權行為的對象包括民事權利和民事利益。侵權行為所侵害的民事權利包括人身權，物權，繼承權，知 識產權等絕對權，一般不包括債權。除民事權利以外的其他合法利益，也屬於侵權行為法保護的范圍。
四、侵權行為是應承擔侵權責任的根據
侵權行為是一種能夠引起民事法律後果的行為，這種法律後果 就是侵害人應當承擔侵權責任。

❺ 求民法論文大綱

論民法中的公平責任原則
[內容提要]本文圍繞我國現行民法中所規定的三種歸責原則，從公平責任原則的爭議入手。闡述了公平責任原則應為獨立歸責原則的理由及依據，並結合審判實踐試述了公平責任原則的適用范圍及與其它歸責責任原則的區別。一、「公平責任」原則是否為獨立歸責原則的爭議、理由及依據。有肯定說和否定說。否定說認為公平責任是無過錯責任的另一種表現形式，其基本特徵與無過錯責任相同，並認為如果此為「公平原則」則使人誤解別的歸責原則就不公平了。公平原則是民法的基本原則，適用范圍很大，如把公平原則視為歸責原則，就縮小了它的功能，不符合民法通則的立法意圖。作者持肯定觀點，認為將公平責任原則作為一項獨立歸責原則具有其客觀經濟性、歷史性、社會性。公平責任原則是其它歸責原則的補充和完善，反映了損害賠償理論的發展，體現了社會主義道德觀念的升華，使責任的承擔更加符合了公平正義的要求。這也是我國司法實踐經驗的總結，體現了我國司法中所貫徹的原則性與靈活性相結合原則。二、試述我國民事立法中，法律規定公平責任原則適用的主要情況。（一）《民法通則》第132條規定的情況。（二）無行為能力人、限制行為能力人致人損害的公平責任。（三）緊急避險人適當承擔的責任。三、公平責任與過錯責任、無過錯責任的區別。通過對以上觀點的闡述，作者以期司法實踐中更多運用該歸責原則，以求案件的處理達到最好的社會效果，從而有力地推動我國精神文明建設。全文字數共7000餘字。

[關鍵詞]民法 歸責原則 公平原則

論民法中的公平責任原則

承擔民事責任的原則，民法學上也叫歸責原則。自羅馬法以來，各國立法多規定「過錯責任原則」為民事責任的一般原則，但到上一世紀，同時又出現了 「過錯推定責任」、「無過錯責任」和「公平責任」等作為特殊侵權行為的民事責任所適用的原則與之並存。我國《民法通則》在確認「過錯責任原則」為一般原則的基礎上，同時又規定了「無過錯責任」及公平責任原則。公平責任原則，是指當事人雙方對造成損害都沒有過錯的，在不能依法適用無過錯責任原則[1]，又不能適用過錯責任原則，但受害人遭受的重大損害得不到賠償而顯失公平的情況下，人民法院根據雙方當事人的實際情況，按公平合理觀念判定由雙方分擔損失的一種歸責原則。公平責任原則產生於「良心公平責任」，英、美法系通行這一原則，而在我國公平責任原則在司法實踐中運用非常有限，甚至不把公平責任原則作為一項獨立的基本原則。只是在無法適用其他歸責原則時，才不得已適用公平原則，本文試述公平責任原則，以期在司法實踐中更多運用公平責任原則。
一、 「公平責任原則」是否為獨立的歸責原則的爭議、理由及依據。
我國民法通則中規定了公平責任。例如「當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。這就是公平責任，他既不是過錯責任，也不是無過錯責任。不過，我國民法界對公平責任能否成為歸責原則頗有爭議，有「肯定說」和「否定說」[2]。否定說認為，公平原則不能作為歸責原則，原因有三：其一，它不符合歸責原則的涵義。所謂歸責原則，是確定民事主體僅就其過錯行為承擔民事責任，還是對特殊類型的意外損害也負責任的原則。這說明，在現代民法上，歸責原則只能有過錯責任和無過錯責任原則，不可能有公平責任原則。其二，「公平責任」實際是無過錯責任的一種類型，應屬於無過錯責任原則的范疇。其三，公平原則是民法的基本原則，適用范圍很廣，如果僅把公平原則視為歸責原則，顯然縮小了它的功能，不符合民法通則的立法意圖，而基於方便、人情或其它因素從寬適用公平原則，又累及了其它歸責原則，軟化了侵權行為法體系[3]。
還有的同志認為，一些侵權損害賠償案件是依據公平原則處理的，但依據公平原則解決的侵權糾紛還為數不多，還不帶有普遍性，因此，還不能將公平原則作為侵權法上的歸責原則。但筆者認為，「公平責任」原則確實應該是獨立的歸責原則。
（一）公平責任原則作為一項歸責原則，具有其客觀的經濟必然性。
法律責任可分為懲罰過錯和恢復權利兩類責任。依公平責任補償受害人的損害是由民法所擔負的保護公民和法人的合法權利的任務所決定的。尤其應看到公平責任作為一項歸責原則，在一定程度上也是民法所調整的社會主義商品經濟關系所決定的。社會主義商品經濟要求當事人法律地位平等，經濟利益等價，同時也要求當法律上平等和經濟利益上的平衡受到破壞時，需要通過判令當事人承擔民事責任的手段加以調整，盡量恢復被破壞了的平等和平衡關系。在一方或雙方有過錯時，用過錯責任來調整當事人之間的關系。但若當事人均無過錯，就需要通過公平責任在當事人之間合理分擔損失，維護當事人之間的經濟利益上的平衡。我國民法順應商品經濟交易關系的內在要求，確認公平責任原則為獨立歸責原則是必然的。
（二）公平責任原則是道德觀念與法律意識結合的歷史產物。確立公平責任原則為獨立歸責原則，體現了社會的公正合理性和在更高水準上要求人們承擔互濟互助的社會責任。公平責任原則把人們共同生活規則和社會主義道德的公平觀念上升為民事法律規范，使責任的承擔更加符合了公平正義的要求。這符合廣大人民意志、願望。也是對侵權法理論的發展和完善[4]。這對倡導互濟互助的社會風氣，推動我國精神文明建設具有十分重要的意義。
（三）將公平責任作為我國民法中的一項歸責原則，也是我國司法實踐經驗的總結。同時它也給予了法官一定的自由裁量權，使他們能夠針對案件的具體情況，公平合理地作出判定，這也充分體現了我國司法中所貫徹的原則性與靈活性相結合的原則。由於民事案件的錯綜復雜，任何法律都不可能包羅萬象，給予法官一定的自由裁量權是非常必要的，這對於正確適用法律和處理民事糾紛都是有益的。單純以不具有普遍性為依據否認公平原則的存在是與實際相悖的，公平責任原則作為一項配合過失責任發展的歸責原則，它雖不能像過錯責任原則那樣普遍適用於一般案件，但由於許多當事人雙方均無過錯的情況下，不能用過錯責任處理，從而為公平責任的適用提供了必要的領域。把公平責任歸入無過錯責任原則的范疇，而否定公平責任原則的獨立性也是錯誤的。以公平原則已為民法所確認，侵權法中再強調公平責任原則與民法通則的立法意圖相悖的觀點否定公平責任原則也是不能成立的。因為，民法所確認的基本原則與在某類法律關系中適用的具體原則是不矛盾的，而且是相互聯系的，前者是後者的基礎，後者是前者的具體化，並不存在降低民法公平原則作用的問題，與民法通則的立法意圖是相一致的。另外，我國民法通則及其司法解釋對公平原則已經確認。例如，最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第155條規定：「因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理」。這表明，公平責任原則確是我國民法獨立的歸責原則，與過錯責任原則、無過錯責任原則同時並存，互相補充，缺一不可，否則就不能確保侵權法理論的完整性[5]。
二、公平責任原則的適用范圍
如前所述，公平責任作為一項歸責原則，主要適用於當事人雙方均沒有過錯的情況。此處所說的沒有過錯，包括不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯。在實踐中，經常發生此種情況，即由於各方面的原因，使原告難以就被告的過錯問題進行舉證，但被告不能通過反證證明其沒有過錯，此種情況，亦應適用公平責任。不過，如果能夠證明被告有過錯，則可以依過錯原則處理。例如，最高人民法院《關於貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第155條規定：「因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理。」但此處所舉的堆放物品倒塌造成他人損害，完全應適用《民法通則》第126條關於「建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害」的責任，也就是說，可通過過錯推定的方法確定堆放物品的責任，而不應適用公平責任的規定。
在我國現行民事立法中，法律規定公平責任適用的情況主要體現在如下幾方面：
(一)《民法通則》第132條規定的情況
《民法通則》第132條規定：「當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。」這一規定的性質，在學術界存在著不同看法。一種觀點認為，這是對公平責任原則的一般規定，可以適用於各類案件，且不限於法律明文規定的情況；另一種觀點認為，這一規定只是對特殊侵權損害的民事責任的規定，因此應僅限於法律的明文規定。從我國立法和司法實踐來看，該條的規定還不能概括所有的應適用公平責任的案件。例如，在依過錯責任原則應負責任時，法院亦可基於衡平的考慮而減輕加害人應負的責任。此種情況顯然不能為132條所包括。然而該條的規定確實概括了公平責任適用的主要范圍，而且我國人民法院在《民法通則》頒布以來所處理的各類公平責任的案件，基本上都是以該條作為法律依據的。由此可見，這一規定應該是對公平責任原則的一般規定。但是這一規定也有其特定的適用范圍，表現在：
第一，該條適用於當事人沒有過錯，也不能推定當事人有過錯，依據過錯確定加害人的責任或免除加害人的責任，明顯有失公平的-情況。認定「沒有過錯」是適用公平責任的前提，這就需要法院首先要審慎地認定當事人的行為，准確地得出「沒有過錯」的結論，而不能用十分寬松的過錯標准來衡量行為人有無過錯的問題，從而把有過錯的案件作為「沒有過錯」的案件處理。或者把所有依過錯難處理的案件不適當地按「沒有過錯」的案件處理，這樣極可能嚴重威脅過錯責任作為一般原則的存在地位，導致民事歸責原則體系的瓦解。
第二，第132條所稱的「實際情況」並非彈性規定，而應該由立法和司法機構作出明確解釋。我們認為，「實際情況」主要包括兩方面：即損害的事實和當事人雙方的經濟狀況，這兩點都是客觀存在的事實，不能憑司法審判人員作主觀臆斷。可以由當事人分擔民事責任的實際情況，主要應包括：損害後果較為重大；加害人的經濟狀況優於受害人或與受害人相同，完全由受害人承擔全部損失有失公平；一方從損害行為中受益等情況。
第三，由當事人雙方公平合理所分擔的責任，應主要限於財產損失，而不包括對人格權的侵害所造成的精神損害。且此種損失主要是指直接損失而不包括間接損失。
一般來說，依過錯責任和過錯推定責任能夠處理的案件，就應依過錯責任和過錯推定責任處理，而不能適用公平責任，除非法律有特別規定。依我國《民法通則》，對無行為能力人、限制行為能力人致人損害和緊急避險兩種情況下，應適用公平責任而不適用過錯責任。
(二)無行為能力人、限制行為能力人致人損害的公平責任
公平責任最初產生於無民事行為能力人致人損害的責任。根據大多數國家的法律規定，法官依法享有一定的自由裁量權，基於對「當事人的經濟狀況」、經濟收入和造成損害的實際情況的考慮，而決定其公平分擔損失。根據我國法律規定，在一般情況下，無行為能力人和限制行為能力人致人損害時，如果其監護人不能證明其沒有過錯，就應當承擔賠償責任。
然而，如果監護人證明其已盡到監護之責而沒有過錯，就要被完全免除或者減輕賠償責任，其結果是導致無辜的受害人自己承擔損失，顯然有失公平。還要看到，實踐中常常存在著監護人的監護之責在時間上和空間上不確定的情況，以至於認定監護人有過錯十分困難，或者監護人雖有過錯但無經濟能力賠償，而被監護人雖無過錯卻有足夠的經濟能力賠償，在這些情況下，適用過錯責任原則顯然不妥當。我國民法遂規定了幾種無行為能力人和限制行為能力人致人損害的公平責任。這對於公平合理地處理無行為能力人和限制行為能力人致人損害的責任，充分補償受害人的損失，是十分必要的。

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希望你滿意！ 論合同效力民法論文 一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及類型； 二、 合同成立與生效的關系、特點； 三、 合同有效：概念、特徵及條件； 四、 合同無效：無效合同的概念、特徵、無效的原因、無效合同的分類； 五、 效力待定的合同：概念、特徵、要件及表現類型； 六、 可撤銷合同：概念、特徵及權利的行使； 七、 可撤銷合同與無效合同的關系； 八、 合同被確認無效和被撤銷後的法律後果； 九、 幾種特定情形下合同效力確認的專題討論及評價 關鍵詞：合同的成立 合同的效力 有效合同 無效合同 效力待定的合同 可撤銷的合同 履行不能 一、 合同及合同效力概述 《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條則規定：合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。對比來看這兩個規定並無任何本質的區別，只不過是《合同法》把《民法通則》的「民事關系」具體指明為「民事權利義務」而已。根據《民法通則》中對合同的定義，有的學者認為該「協議」一詞應包含雙重含義：一為合同，二為合意。（1）所以有的學者也認為：合同本質上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當事人的意思表示一致（2）。這種理解應當說是比較正確的。那麼，當事人各方通過訂立合同的方式來進行交易，怎樣才能使合同（也就是當事人之間的合意）被法律認可和保護，不論是在法學理論上還是司法實踐中都應著重關注的一個重要課題。由於司法解釋與法律規定之間的沖突以及司法實踐中對合同的效力在理論認識上的不一致甚至是混亂，使得對其進行研究更具有強烈的實踐指導意義。 首先我們必須明確一個基本前提是，《合同法》的一個主要目的保護當事人合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設（《合同法》第1條）。因此，《合同法》應當激勵交易而並不是加以限制，其顯著的表現就是最大限度地使一個已經存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認定為無效。同時，作為私法領域的一類重要民事法律行為，法律應充分保護公民的「自願」而不必進行過多的限制和干涉。《民法通則》第85條規定：依法成立的合同，受法律保護。《合同法》第8條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。都具體規定了對依法成立的合同進行法律保護。因此對合同效力的認定就成了國家對合同的認可、保護與干涉的具體內容之一。根據合同法理論、《合同法》的現行規定及司法實踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應產生四種效力類型的合同，本文根據不同的效力狀況進行相應的具體研究。 二、 合同的成立和生效 之所以要對合同的成立與生效作出前置式的討論，乃是因為其直接構成下文相關論述的基礎，具有重要的基礎性作用。筆者認為，合同的成立和生效應為兩個性質不同的法律概念，盡管其二者具有較強的聯系，但是其區別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實踐中都有著極其重要的作用。《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。因此有的學者據此認為我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統一論（即合同的成立和生效同時發生），而否認採用「分離論」（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學者認為「分離論」存在三個主要缺陷，其一「是把合同自由交給了當事人，而把合同的依法與生效留給了國家去評價，當成合同的外部因素」，其二便是「誤導了當事人，它告訴當事人，只要堅持「合同自由」，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國家的責任。」其三是「邏輯上錯誤，合同成立，意味著當事人應當依合同行使權利，履行義務，但它又可能無效，又怎麼能約束當事人，讓當事人履行合同？」（3）筆者認為這種觀點的理由並不充分，首先，根據《合同法》第44條來看，主要包含了兩個方面的意思，其一是合同應當「依法」，其二便是指出了合同生效的時間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時間就是合同成立的時間。該條款盡管規定了大多數合同成立與生效時間的同一性，但並不表示合同成立與生效是完全統一的，在當事人沒有約定或者約定不明時也可適用。在現實中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認和認可。《合同法》第45條、第46條就對此作出了具體的規定。同時，該條規定也強調了合同成立的「依法」性，只有「依法」成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當事人在簽訂合同時必須「依法」，怎麼會誤導當事人呢？其次，該書作者對「分離論」的三個缺陷也都無法成立：第一，合同自由與合法並不矛盾，合同的成立本身就是當事人意思自治的結果，而「生效」則體現出了法律對其認可和保護，這其中包含了法律對其訂立合同行為的法律評價。第二個觀點的擔心也是多餘的，因為只有「依法」才有可能「生效」，直接告訴當事人在訂立合同時一定要「依法」，怎麼會「誤導當事人」？至於第三個觀點更是有誤，合同成立後未生效前，合同中約定的權利義務關系並不能受到法律的支持和保護，所以如果成立後未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強制履行或承擔違約責任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據締約過失等責任請求法律予以保護。所以，無效合同以及合同成立後生效前合同約定的權利義務根本就無法約束當事人，哪來什麼「邏輯錯誤」呢？相反，該文作者在其隨後的論述中不僅列舉了「統一論」的例外情形，而且指出：「但即是規定了經批准、登記才能生效的合同，如果未經批准、登記，對該合同也不能都確認為無效，對於其中內容合法的合同，審判機關或仲裁機關應當盡量挽救確認其為未生效，讓當事人補辦登記，批准手續，補辦以後仍應確認為生效。」（4）等等。合同既然未成立，那麼讓當事人補辦登記、批准手續的依據何在？這才是真正的自相矛盾。因此筆者認為合同的成立與生效應當是性質不同但又緊密聯系的兩個概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。所以有的學者認為「合同成立的制度主要表現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效制度則體現了國家對合同關系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同的干預」（5）是不無道理的。 至於合同成立的條件，一般認為應具備以下條件：1、訂約主體應為雙方或多方當事人；2、具備法律規定的要約與承諾這兩個階段或過程；3、對主要條款達成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現）。此外，對於實踐性合同來說還應把實際交付物作為成立要件。（6）如果具備以上條件，合同就能成立。至於成立的合同是否有效，還得看其是否「依法」成立。只要是依法成立的合同，都應有效。

❼ 對民法的認識，急需，1020字論文

「民法」一詞源於羅馬法中的市民法（jus civile）。羅馬法中有市民法、萬民法（jus gentium）與自然法（jus naturale）之區分。市民法調整具有羅馬市民資格者的各種法律關系，萬民法調整羅馬市民與異邦人之間的法律關系。自公元3世紀起，市民法與萬民法的對立逐漸淡化。羅馬法中完備的平權主體法律規范，經過羅馬法復興運動復甦。在歐洲法典化運動中，先後產生了《法國民法典》（又名拿破崙法典）與《德國民法典》兩部具有劃時代意義法典。在對《法國民法典》的引進中，日本學者津田真道錯誤地將「市民法」一詞翻譯為「民法」。清末變法，由中國學者直接抄自日本，譯作今稱。但也有學者認為，民法一詞並非來自日本，而是中國自己創造的，在中國古代典籍《尚書》中就已有「民法」一詞。《尚書·孔氏傳》：「咎單，臣名，主土地之官，做明居民法一篇亡」中的「民法」一詞被有些學者認為是我國民法的起源（實際上，中國真正開始出現成文的民法法典，是在1929年五月，由當時的國民政府頒布）。近代以後大陸法系國家立法中使用的民法一詞，如法語中的droit civil，德語中的Bürgerliches Recht，荷蘭語中的Burgerlyk Regt等都由市民法轉譯而來。

而民法依法源不同，分為直接與間接法源。在台灣地區，民法第一條便規定：「民事、法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」即是對民法的法源規范。當中的法律、習慣、法理即為直接法源，此外尚有所謂的間接法源，指學說與判例而言。現今大陸法系民法在內容分為物權法、債法、親屬法、繼承法等等。英美法系民法在內容上包括契約法、財產法、家庭法、侵權行為法、信託法等等。普遍認為，知識產權法、商法也屬於民法范疇。

關於如何規律司法上的關系，立法上有采「民商分立」制度，即除規律個人關系的民法法典外，另立規律商事交易的「商法法典」。如德國、法國、二戰前的日本，在中國，自二十世紀初國民政府立法之際，決定仿照瑞士「民商合一」制度，即於民法法典外，不另立商法法典。現今中國廣義的民法，除民法法典外，另外還有其他関於私法事項的法律，稱為特別民法。除公司法等商法外，另外尚包括合同法、侵權行為法、知識產權法、婚姻法、繼承法等。狹義的民法僅指調整一定范圍的財產關系和人身關系的法律，止於成文的民法法典。不包括婚姻法和屬於傳統商法內容的法律、法規。

民法典是按一定的體例、系統地將民法的各項制度編纂在一起的立法文件。新中國自建國以來，尚未頒行一部系統完整的民法典。由於改革開放以來市場經濟的發展迫切需要完善民事立法，民事活動急需要規定一些基本行為准則，在這種條件下，中華人民共和國於1986年制定並頒布了一部《民法通則》。從中國民法通則的內容來看，盡管其條款較之於各國民法典的條文要簡略得多，但是民法通則基本上概括了商品經濟活動的一般行為准則，它不僅包括了一些民法總則的規范，而且也包括了民法分則的部分內容。

由於近代市民社會是以平等契約為基礎，而與封建社會的階級身分關系為基礎者大為不同，因此司法上乃以「自由平等」為理念，基於此一理念演變成三大原則：

契約自由原則、過失責任原則、所有權絕對原則

契約自由原則（freedom of contract）
主條目：契約自由原則
它是近代民法的一項基本原則。近代意義上的「契約自由原則」，可以追溯到1804年頒布的《法國民法典》。其意義為個人之間的契約關系，應根據契約當事人的自由意思決定，而不得受到國家的干涉。契約自由原則的內容包括：是否締結契約的自由（締約的自由），與誰締結契約的自由（對象選擇的自由），訂立什麼內容的契約的自由（內容的自由），以何種方式訂立契約的自由（方式的自由）。又不僅契約如此，即使單獨行為，如遺囑，亦是如此。因而此一原則遂發展為「私法自治」原則。

過失責任原則
主條目：過失責任原則
個人對自己的行為，若非出自故意或過失，縱使有損害他人，亦不負賠償責任。換言之，即唯有對自己故意或過失行為，始負賠償責任。至於對他人之侵權行為，則絕對不負責任。故亦稱「自己責任」原則。

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論民法基本原則的法律效力

序 言
民法和任何其他法律一樣，都具有滯後性。所謂民法滯後性，是指由於民事關系具有復雜性、廣泛性和活躍性，社會生活是發展的，新的民事關系會不斷涌現，而民法總是會落後於社會關系的發展的，這就決定了法律規定難以囊括各種民事關系。因此，一方面在各國民法中都不可能對各種民事關系都一一作出規定，另一方面民法沒有明文規定的民事關系又大量存在，並且這些都是與社會經濟或人民生活密切相關的，法律又不能不調整，這就客觀地要求民法對社會經濟生活中法律沒有明文規定的民事關系進行調整。在這種情況下，又何以來斷別當事人的行為，如何解決當事人之間的糾紛？何以作出判決呢？ 筆者認為，在這種情況下，特別在實行成文法制度的中國，這就要靠法律（民法）的基本原則，因為在沒有法律規范的情況下，只有法律（民法）的基本原則才是評價和判斷當事人行為的准則，有關規定法律（民法）的基本原則的法律條文完全可以作為司法和仲裁機構裁判的法律依據。

一 關於原則和民法基本原則的概念
要研究民法基本原則問題，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。
對於「原則」一詞，就一般意義來講，據《現代漢語詞典》中的解釋，是指「說話或行事所依據的法則或標准」【1】；但「原則」一詞在法律中有其特殊的含義，根據英國《科林法律詞典》，「原則」是指「基本點或一般規則( basic point or general rule )」 【2】；世界著名的美國《布萊克法律詞典》將「原則」解釋為「法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構成基礎或根源的全面的規則或原理（ a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others ）」 【3】。從上述考證可以看出，「原則」在法律中，或說「法律原則」是指構成法律基礎和根源的總的或根本性的規則或原理。
關於「民法基本原則」的概念，對此研究比較多的主要是中國國內的學者和日本的學者，在許多民法學教科書和著作中，一般專門設立一章進行論述和介紹。但就「民法基本原則」一詞的概念和內容，國內外學者的表述並不一致。有的認為，它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎【4】；有的認為，民法基本原則是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本准則【5】；也有的認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有的認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用。
雖然上述各種觀點和表述有所差異，但學者們的認識在許多方面是一致的，即民法基本原則對於民法規范起統率或指導作用，民法基本原則無論是在立法上還是在司法上，無論是在規范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發揮根本原則的作用，任何對民法規范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。

二 民法基本原則的特徵
通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關內容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個基本特徵：
第一、 它是貫穿於整個民事立法和司法活動，能夠體現民法的本質和特徵，對各項民事制度的規定和實施都有指導的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因為民法基本原則作為整個民法制度的「靈魂」，是民事主體從事各種民事活動的基本准則，滲透到了民法的各個方面和各種法律狀態下【6】，在各類民事規范中都有體現；如果只反映在一部分民法規范中，只對某一類民事活動起指導作用，則不能認定為民法的基本原則，其只能為民法的某項制度的基本原則，例如物權法中的「物權法定主義」原則，它只是物權法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。
第二、 它是由法律規定的。民法的基本原則雖也為立法的指導思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規定下來的內容，不能為民法的基本原則，只能是一些「學說」、「習慣」或「精神」。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規定即為「基本原則」，因此一般認為只有在此章中規定的原則才是我國民法的基本原則。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎，在這些原則的基礎上，引申和發展法律的原則、規則和制度【7】，是無可爭議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當事人雙方協商一致的意思表示，但還是無效的【9】。

三 民法基本原則作為法律規定，具有法律效力
如前所述，民法的基本原則都是法律條文規定下來的內容，既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。
民法基本原則的法律效力具體表現在：
其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據和補充法律漏洞的基礎【10】。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否准確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。
其二，民法基本原則是從事民事活動的行為准則和處理民事糾紛的依據【11】。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為。民法是規范民事主體行為的法律，民事主體在實施民事行為時，要符合民法的具體規范，更重要的是要符合民法的基本原則，因為民法的基本原則更准確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實施民事法律行為，既要遵守民法的具體規范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規定的情況下，後者更為重要。

四 民法基本原則應當成為司法裁決的法律依據
民法基本原則作為法律規定，具有法律約束力，這決定了司法機構和仲裁機構可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對此，雖然在一些學者之間和司法實踐中有些爭議，但各國無論在民法理論、法律規定或司法實踐，均提供了有力的支持。
既然民法基本原則是從事民事活動的行為准則和處理民事糾紛的依據，那麼法院或仲裁機構審理或處理民事案件，不論調解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當事人的行為是否合法，哪方的行為應當支持，哪方的行為應當譴責或不予支持，必須依據民法基本原則作為判斷的基本標准。法官在審理案件的時候，適用民法的具體規范要接受民法基本原則的指導，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規范。
引用法律基本原則進行裁判，這是各國民法所允許的，中國當然也不應例外。不僅法律明文規定的基本原則可以作為民事判決的依據，而且在一定的條件下，習慣或法理也可作為審理民事案件的依據。例如，我國台灣地區施行的《台灣民法典》第一章第1～2條就規定：「民事，法律所未規定者依習慣，無習慣者依法理。」、「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」 【12】，其明確規定了以習慣、法理補充法律的方法。
在司法實踐方面，《最高人民法院公報》1990年第3期公布的「莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案」 中，山東省高級人民法院以上訴人的行為「不僅違反了民法通則第4條規定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規定，侵害了被上訴人合法的民事權益，依照民法通則第7條的規定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經濟秩序，是不正當的競爭行為，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經濟損失必須由上訴人賠償。」 【13】作出了終審判決，這也為我國司法機構通過直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個開創性的判例。

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論民法基本原則
【摘要】知識產權法應適用民法基本原則。在一切私法均應納入民法典的訴求下，私
法基本原則往往由民法典予以確定，稱民法基本原則。民法基本原則是一切私法活動必須遵
循的最高准則，應適用於知識產權的產生、權利行使以及保護。民法基本原則在知識產權法
上的適用不僅是一個理論問題，而且能為司法實踐中法官行使自由裁量權提供准則。
【關鍵詞】民法基本原更IJ知識產權法知識霸權
齊愛民／文
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國知識產權法學界對知識產權國際保
護制度的基本原則十分關注．但對作為
一個學科的知識產權法的基本原則的
研究卻較為薄弱。在大陸法系國家。私法基本原
則往往由民法典予以確定．因此私法基本原則又
稱民法基本原則。我國未頒布民法典，《民法通
則》執行著民法典的功能和發揮著民法典的作
用。《民法通則》確立的基本原則為我國私法的基
本原則。是我國知識產權法必須遵循的私法最高
原則。吳漢東教授認為：「知識產權法的調整對象
系平等主體，因創造或使用智力成果而產生的財
產關系和人身關系，其調整手段和適用原則主要
是民法的手段和原則。」硼還有學者也持相同主
1．<中華人民共和國民法通則》第3條。
張，認為「知識產權應當以民法理論和規范為基
礎，適用民法的一般原則和調整方法。」12J我國《民
法通則》確立的基本原則主要有：平等原則、自願
原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則、公序
良俗原則。這些基本原則也同樣在知識產權法上
得到適用。
一、平等原則及其應用
所渭平等原則，也稱為法律地位平等原則，
是指當事人在民事活動中的地位平等。1平等原
則是私法根本特徵的集中反映，知識產權法應貫
徹平等原則。首先，從客體角度看，就是對「知識
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萬方數據財產」和「物」等財產在法律上平等對待。所有財
產同等保護原則是財產法的基本原則。黑格爾指
出．精神技能、科學知識、藝術、甚至宗教方面的
東西以及發明等等。都可以成為契約的對象，而
與在買賣等方式中所承認的物同視13J。從立法上
看。知識產權法是貫徹同等保護原則而產生的
不同於物權法的另一部財產法。「抽象物的易受
侵害性。使得最依賴於他們的市民社會的那些
因素給了國家以巨大壓力，使之採取新的知識
財產保護形式。這個過程也延及圖際范圍。知識
財產個人所有人不僅想在國內保護其財產的安
全．他們還想在國際市場知識財產權貿易環境
中保護其財產的安全。」【4j貫徹對所有財產同等
保護，就反對知識霸權而言有著特殊的重要意
義。其次，在知識產權主體方面，法律對待知識
產權人的相對人及侵權人之間的關繫上，也堅
持了平等原則，即無論是知識產權人，還是相對
人。還是侵權人，其法律地位一律平等。第三，在
權利保護方面．尤其是保護在先權利等方面，也
堅持了平等原則。「保護在先權利主要有兩種方
式：一種是財產法則，即恢復被侵犯的在先權利
的原狀，宣告在後權利無效或撤銷在後權利；另
一種是補償法則．即在承認在後權利的同時對
被侵犯的在先權利給予一定補償。」四無論哪一
種方式。都堅持了對在先權利和在後權利的平
等保護。
二、自願原則及其應用
自願原則．是指民事活動應當遵循自願的原
則。2自願原則是以平等原則為前提的，是當事人
內心意願在法律上的確認。自願原則在知識產權
法上的應用主要表現在：第一，從知識產權的獲
得角度看，知識產權的獲得和享有貫徹了自願原
則，如商標注冊(以自願原則為主)和專利權申
請、作品是否發表等方面均貫徹了自願原則。第
二，在知識產權行使上貫徹了自願原則。知識產
2．<中華人民共和國民法通則》第4務。
權入如何行使知識產權，選擇出資、融資和許可、
轉讓等何種方式，都出於權利人的自願，任何個
人和單位均不得干涉。當然。知識產權人行使權
利不得違反知識產權法的強制性規定。受到非自
願許可制度等相關制度和原則的限制。
三、公平原則及其應用
公平原則，是指民事活動應當遵循公平的原
則。：公平原則是正義和衡平理念在私法領域的
體現。在知識產權實踐中，公平正義價值取向也
具有重要意義。知識產權法在對知識財產的確
權、有關知識財產的利益分配、知識產權行使和
限制等方面體現了私法的公平原則網。公平原則
在知識產權法上的應用主要表現在：知識產權法
賦予所有人對其創造的知識財產享有知識產權
的均等機會以及行使知識產權的機會。另外，知
識產權法上的權利限制與反限制制度的設計也
體現了公平原則。為了促進知識應用，知識產權
法確立了權利限制制度，限制知識產權人的權利
內容和權利行使；為了保護權利人的私有財產，
知識產權法針對權利的限制制度確立反限制制
度。即權利的限制必須符合法定要件。知識產權
法通過權利限制制度和反限制制度實現知識財
產在應用中的公平。
四、誠實信用原則及其應用
民事活動應當遵循誠實信用原則z。在民法
上。誠實信用原則是指民事主體進行民事活動應
誠實、守諾、善意、不侵害他人與社會的利益。
我國現有知識產權立法均未明確規定誠實信用
原則．但是在具體制度的設計上對該原則均有體
現。在著作權的取得上，根據我國《著作權法》第
11條的規定．只有進行創作的人才能成為作者，
這體現了民法誠信原則的要求。在著作權保護方
砸，隨著信息技術的發展，盜版問題日益嚴重，促
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萬方數據使著作權人或者信息產品的提供者採取技術措
施保護作品防止盜版。然而，技術措施的運用，也
限制了公眾的合理使用。而合理使用是著作權法
的基本制度之一，因此根據誠實信用原則．我國
確立了技術措施的限制制度，即因合理使用而避
開技術措施的，不構成侵權。3再如我國《商標法》
第13條(馳名商標)、第15條(代理人)及第3l
條(搶先注冊他人商標)等都體現了誠信原則的
要求。無論在《商標法》上是否明示誠實信用原
則．誠實信用原則都是指導商標法立法、執法、司
法和守法的基本原則。為了起到更好的實效，筆
者建議在《商標法》中直接規定誠實信用原則。在
《專利法》上也有諸多規則體現了誠信原則的要
求。如專利權應誠實地取得和行使，如果申請人
隱藏關鍵技術或編造虛假數據。專利局應駁回申
請人的專利申請。
五、合法原則及其應用
私法中的合法性原則主要是指遵守強制性
法律規范的原則。民事活動必須遵守法律。法律
沒有規定的，應當遵守國家政策。·私法貫徹自
治原則．當事人可以通過協商的方式改變法律
規范的內容和效力。但是。當事人對私法規范的
改變僅限於私法中的任意性規范．私法中的強
制性規范(包括禁止性規范)不允許當事人變
更。首先。知識產權確權。合法原則是指導知識
產權確權的基本原則之一。我國《專利法》第5
條規定：「對違反法律、社會公德或者妨害公共
利益的發明創造，不授予專利權。對違反法律、
行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，並依
賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利
權。」這就是合法原則在知識產權獲得方面的具
體體現之一。
其次，法律規范的屬性。知識產權法的強制
性規范和禁止性規范佔了很大比重，合法性原則
3．《信息網路傳播權保護條例》第12條。
4．我國《中華人民共和因民法通則》第6條。
具有更大的適用空間。知識產權法為私法，其主
體規范為任意性規范。但由於知識財產有別於
物。主要是事關公共利益，各國立法均強調公共
機關的於預，並規定了大量的強制性規范，例如
知識財產的種類、知識產權的內容、知識產權的
權利限制、禁止知識產權濫用等．這些強制性規
范都不允許當事人改變。可以說，知識產權法是
私法中最為嚴格的法律。由此，貫徹合法原則對
於知識產權法而言尤為重要。
最後，合法原則與知識產權行使。合法原則
在知識產權權利行使方面有著十分重要的位置。
依法行使原則是指權利行使應該採取合法方式、
按照法定程序進行。行使知識產權。應該依照憲
法和法律認可的方式和程序。不得假借合法權
利謀求非法利益。在憲政國家，憲法具備確認權
利並限制權利行使的基本功能。我國《憲法》5l
條明確規定：「中華人民共和國公民在行使自由
和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體
的利益和其他公民的合法的自由和權利。」這是
權利行使的憲法限制，當然適用於知識產權。有
些涉及知識產權的部門法還明確確立了依法行
使的原貝lj。1983年9月20日，國務院發布的《中
華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》
第46條規定，技術轉讓協議不得含有為中國的
法律、法規所禁止的不合理的限制性條款。我國
《著作權法》第4條第2款規定：「著作權人行使
著作權，不得違反憲法和法律，不得損害社會公
共利益。」
六、公序良俗原則及其應用
公序良俗可以分為「公共秩序」與「善良風
俗」兩個方面，所謂「公共秩序」是指國家社會的
存在及其發展所必需的一般秩序：「善良風俗」是
指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。
公序良俗原則是指民事主體從事民事活動．應當
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遵守公共秩序，符合善良風俗，不得與公共秩序法貫徹公序良俗原則。我國工商行政管理總局商
和善良風俗相抵制的民法原則。公序良俗原則是標評審委員會認為「流氓兔」有違公序良俗。曾駁
諸多大陸法系國家民法典所確立的一項基本原回了韓商在中國注冊「流氓兔」的商標申請。「流
則。《法國民法典》第6條規定，個人之間的約定氓」一詞無論是在民間還是在權威解釋中．都是
不得違反公共秩序和善良風俗。《德國民法典》第一個貶義概念．因此商標評審委員會駁回「流氓
138條規定，違反善良風俗的行為無效。《日本民兔」的商標申請是正確適用公序良俗原則的結
法典》第90條規定，違反公共秩序或善良風俗的果。並且，筆者認為，根據公序良俗原則，「流氓
行為無效。我國現行法並未採納公序良俗的概念兔」非但不能注冊為商標，而且也應禁止作為未
表述，但《民法通則》第7條、《合同法》第7條和注冊商標使用。
《物權法》第7條關於社會公德、社會公共利益和知識產權的行使，除法律規范和政策規定
社會經濟秩序的規定，通常被認為是公序良俗原以外，必須尊重公序良俗。我國《著作權法》第1
則的法律依據。在司法實踐中，一旦人民法院遇條開宗明義地規定：「為保護文學、藝術和科學作
到立法當時未能預見到的一些妨害公序良俗的品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓
行為或者事件，均可直接適用公序良俗原則確認勵有益於社會主義精神文明、物質文明建設的作
無效。品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業
在我國．許多學者看到公序良俗原則在知識的發展與繁榮，根據憲法制定本法。」其中，「鼓勵
產權法領域的重要作用。有學者認為公序良俗原有益於社會主義精神文明」的規定即為公序良俗
則是知識產權法的基本原則，並位列四大基本原原則的體現。2008年鬧得沸沸揚揚的「艷照門」事
則之首01。就知識產權法而言，無論是著作權法、件。最終以陳冠希行使著作權禁止艷照的傳播而
專利法還是商標法，乃至商業秘密保護法和非物落下帷幕。2008年2月28日，《中國青年報》發表
質文化遺產的法律保護，都必須堅持公序良俗原「艷照門：娛樂退場並不意味反思終結」一文，指
則。在著作權法領域，違反公序良俗的作品不能出陳冠希的律師以行使著作權的方式，杜絕了陳
獲得著作權。在專利法領域，違反公序良俗的技冠希拍攝的陳和其他著名女星和公眾人物的性
術方案不能獲得專利權。我國《專利法》較為明確愛照片——「艷照」在網路流傳。然而，著作權法
地規定了公序良俗原則。該法第5條規定：「對違真為陳冠希提供了保護嗎?筆者並不以為然。因
反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創為盡管通過著作權行使的方式繞開了道德和隱
造．不授予專利權。對違反法律、行政法規的規定私的爭論。但是並不能把該問題納入法律軌道。
獲取或者利用遺傳資源，並依賴該遺傳資源完成如果說陳冠希拍攝的性愛照片——「艷照」能否
的發明創造，不授予專利權。」其中關於妨害社會被定義為黃色照片尚有爭論的話，那麼說「艷照」
公德和公共利益的規定就是貫徹公序良俗原則違背公序良俗則屬肯定。基於公序良俗原則，以
的結果。根據該規定，妨害公序良俗的技術方案及我國《著作權法》第4條的規定，此類違法作品
不能獲得專利權，如用於賭博的設備、機器或工之上不可能產生著作權。因此權利的行使也就無
具。吸毒的器具，偽造國家貨幣、票據、公文證件、從談起。
印章、文物的設備等。其中，上述規定在商業秘密《巴黎公約》第6條規定，商標違反道德的，
的保護方面同樣適用。在商標法領域，貫徹公序成員國應不予注冊：已獲注冊的亦應無效。我國
良俗原則更是十分必要。我國《商標法》第lO條《商標法》第10條也規定有害於社會主義道德風
規定。有害於社會主義道德風尚或者有其他不良尚或者有其他不良影響的標志不得注冊為商標。
影響的標志不得被注冊為商標。也就是說，商標盡管如此。但是將「中央一套」和「二人轉」注冊為
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避孕套商標．將「微軟」注冊為衛生巾商標等有損范、法條、概念。不論法律規范是否有明確規定。
善良風俗的事件仍層出不窮。這從反面說明了在也無論當事人有無特別約定，民法基本原則的有
商標法領域貫徹公序良俗原則的重要意義。歐洲關內容都會進入到知識產權當事人之間的法律
大陸法系國家的專利法和《歐洲專利公約》關系，成為其當然內容。這也是國家干預知識產