民法總則專論

㈠ 民法總則研究的具體論述

未來我國民法典的總則中，應對民事責任的一般問題作出規定，其基本內容包括：1、關於民事責任概念：違反債務或其他義務，侵害他人民事權益的，應當承擔民事責任。2、關於民事責任形式的規定：民事責任形式由法律規定，主要有停止侵害；排除妨害；消除危險；返還財產；恢復原狀；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉 。[12]以上民事責任形式，可以單獨適用，也可以合並適用。3、關於歸責事由：民事主體因過錯侵害他人人身、財產的，應當承擔但民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。4、關於民事責任免除的原則性規定。5、關於民事責任的自動承擔和強制承擔：責任人應當自動承擔民事責任；責任人不自動承擔責任的，權利人有請求責任人承擔責任的權利；經權利人請求，責任人仍不承擔責任的，權利人有權請求人民法院強制責任人承擔責任。6、關於承擔民事責任與承擔行政責任、刑事責任的關系。
在民法總則中不能孤立地規定民事責任，應當與民事權利、民事義務結合起來規定。對此，可參考現行俄羅斯民法典的總則第2章和現行台灣民法典總則第7章，[13]增設一章，章名可為「民事權利和義務的產生根據，民事權利的行使與民事責任的承擔。該章是關於民事法律關系的概括性規定，應排在第2章（第1章為民法的基本原則）。該章分為三節。第1節民事權利和義務的產生根據，內容大體是：自然人、法人和其他組織主要享有以下民事權利：1、基於生產創造物質財富和其他合法原因而享有物權。2、基於商品交換或其他原因發生財產流轉關系而享有債權。3、基於著作、發明、商標等享有著作權、專利權、商標權等知識產權。4、自然人享有生命權、健康權、人身自由權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、信用權、隱私權等人格權。5、法人及非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權、信用權等人格權。6、根據遺囑或法律規定享有繼承權。7、自然人因婚姻、家庭、親屬關系而享有相關的人身權和財產權。7、根據法律規定和民事法律行為及其他合法原因而享有的其他民事權益。8、自然人、法人和其他組織根據法律規定或依據合同約定負有民事義務。
第2節民事權利的行使，內容大體是：1、民事權利的行使受法律保護。2、民事權利的限制。3、正當防衛。4、緊急避險。5、自助行為。
第3節民事責任的承擔。內容如上述。
以上關於民事權利、民事義務、民事責任的規定，不僅有概括性、開放性，對整個民法典起綱舉目張的作用，而且有利於人們增強的民事權利觀念和民事責任觀念。 從債權編的體繫上說，違反債的責任應當在債權編的通則中規定，由於違反債的責任大量的是違約責任，需要在合同通則中對違約責任的一般問題作出規定，對違反各種合同的責任的特殊問題，應在各種合同中作相應的規定。關於違反無因管理、不當得利、單方允諾（懸賞廣告）等各種債的責任的一般問題，可適用總則編關於民事責任的一般規定，違反這些債的特殊問題，在相關債的關系中規定。因此，債權通則中不必再對違反債的一般問題作規定。
在新的民事責任體系中違反債的責任與傳統的違反債的責任不同。區別之一，責任與債務是嚴格區分開的。「自羅馬法繼受以來以來（羅馬法上債務與責任兩概念早已融合為一），一般財產責任在觀念上乃成為債權之效力或其作用之一部，因而認為兩者無區別必要之思想，遂普遍發生。」[14]現代民法學說多承認債務與責任的區別，但又強調有債務即有責任，債務與責任原則上系相伴而生。[15]實際上上述分析與現實不符。通常情況下，債務人一般是主動履行義務的，義務履行了，就不會發生責任問題。要明確用「責任」的概念，使之與「債務」的概念嚴格區分開來。違反債的後果是責任，不存在責任又轉化為債的情況。
區別之二，違反債的責任僅限於財產責任。傳統民法將消除影響、恢復名譽、賠禮道歉看作是損害賠償的形式，在新的違反債的責任中，不包括非財產性責任，這樣就使債的結構的內在統一性更加嚴謹。債的內涵和范圍是否以有財產價格為限，雖然自古就有分歧，但是近現代學者通說認為債法為財產法。從構成債的內在統一性看，其統一性就統一在有經濟價值的給付上。王澤鑒教授對債的結構有精闢的論述。他說：「關於契約、無因管理、不當得利、及侵權行為的指導原則、社會功能以及構成要件各有不同，不足以作為共同構成因素。其構成債之內在統一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各種法律事實，在形式上均產生相同的法律效果：一方當事人得向他方當事人請求特定行為（給付）。此種特定人之間的請求特定行為的法律關系，是為債之關系（債務關系、Schuldverhältnis）。」[16]王澤鑒先生對於債的結構的這個概括，為我們研究債的內涵和外延提供了很好的思路。這里說的「特定行為」的范圍需要有一定限制，否則，債的結構的內在統一性就會被破壞。非財產性的民事責任在民事責任中的比重有增加的趨勢，如果把非財產性的民事責任都歸入損害賠償的范疇，會破壞債的結構的內在統一性。
區別之三，違反債的責任是民事責任的一部分，而不是全部。民事責任除違反債的責任之外，還有違反其他民事義務的責任；除了損害賠償責任之外，還有多種民事責任形式。
區別之四，侵權行為不再屬於債的范疇，侵權行為之債從債編分離出去，並擴充其內容，成為民法典中獨立的一編。違反債的責任是違反債務的後果，是保護債權的方法。侵權責任是侵權的後果，是保護人身權、物權、知識產權等權益方法。 民法學者多數同意在民法典中設「侵權行為編」，全國人大法工委提交全國人大常委會的民法草案第8編為「侵權責任法」。筆者認為在民法典中可稱侵權責任編。稱侵權責任編，一可說明民法典的侵權責任編是由民法通則的民事責任章（第6章）發展而來，二可說明侵權責任編與傳統民法典中的侵權行為之債有區別也有聯系。
侵權責任是指侵害人身權、財產權、知識產權等權益權益的責任，債務不履行的責任在債權編規定，不適用侵權責任編的規定。第三人故意侵害他人債權的，依法承擔侵權責任。
在民法典中設侵權責任編之後，侵權責任形式包括停止侵害；排除妨害；消除危險；返還財產；恢復原狀；賠償損失；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉。侵權責任不再是債的組成部分，因為這些責任形式多數與債的結構的內在統一性不相符。債的構成的內在統一性，實質是統一在有經濟價值的給付上。[17]以我國民國時期的民法典的債編通則為例，該編的主要內容有：1、債的標的，包括種類之債、貨幣之債、利息之債、選擇之債。2、債的效力，括給付、不給付、遲延給付。3、債的保全，包括代位權、撤銷權。4、多數債權人及債務人，包括可分之債、連帶之債、不可分之債。5、債的移轉，包括債權之轉讓、債務之承擔。6、債的消滅，包括清償、提存、抵銷、免除、混同。上述規定都適用於有經濟價值的給付，換句話說，是為有經濟價值的給付而設的。傳統民法將侵權行為作為債的產生根據之一，是因為侵權的責任就是損害賠償，損害賠償是有經濟價值的給付，因此可以適用債的通則的規定。在民法典中設侵權責任編之後，侵權責任不僅僅是損害賠償，多數侵權責任形式不體現經濟價值，不能適用債編通則的規定。侵權責任編是保護人身權、財產權和知識產權等權益的制度，是具有開放性的制度，其內容豐富、篇幅龐大，顯然是債權編容納不了的。
需要指出的是，侵權責任形式中財產賠償性責任，主要是「賠償損失」，可准用債權編通則的規定，因為賠償損失通常是採用貨幣形式。但其適用不能與法律規定相抵觸，例如故意侵權造成他人損害的，侵權人不得主張抵銷等。
在民法典中設侵權責任編後，民法典中不再規定物權請求權，也不增設人格權請求權和知識產權請求權。將停止侵害、排除妨害、消除危險作為侵權責任，這樣安排是延續了民法通則的規定，這與傳統侵權行為的概念和內容有很大差別。民法法系國家規定的侵權行為，是指侵害他人權益，而應承擔損害賠償責任的行為。雖然侵害他人權益，但不採用損害賠償責任形式救濟的，不屬於侵權行為，典型的是德國民法典規定了物權請求權。英美法上的侵權行為與民法通則規定的侵權責任的含義也不同。「在英美法中的術語，被我們譯為侵權的Infringement與同樣被我們譯為侵權的Tort,表示著完全不同的含義。前者包括一切民事侵害行為。與之相適應的民事責任，應當是我過《民法通則》第134條的全部，再加上 『其他』。後者則僅僅或主要包括需要負財產損害賠償責任的侵權行為。與之相適應的民事責任，主要是我國《民法通則》第134條中的第（七）項（即『賠償損失』），至多加上（四）、（六）兩項，因為這兩項有時不過是賠償損失的另一種表現形式。」[18]
停止侵害、排除妨害、消除危險，從受害人方面講，是請求權，從侵害人方面講，是責任。民法通則規定的侵權責任包括傳統民法上的物權請求權的內容在內，出於對民事責任的統一理解（違反民事義務和侵害他人權益的後果）。
將物權請求權統一在侵權責任部分規定，有利於充實與發展侵權行為法，使民事責任多樣化，有利於充分保護民事權利，特別是有利於對日益發展的人格權的保護。德國的克雷斯蒂安·馮·巴爾（Christian von Bar）教授在其所著《歐洲比較侵權行為法》（上卷）第1段開頭就指出：侵權行為法是私法的一部分。它決定某人受到侵害後得到賠償（或者說在出現此等侵害情形是否有權得到法律上的救濟）。在這段話之後的註解說：對包括預防性法律保護的簡單解釋是，預防損害比賠償好得多。因此，認為預防性法律保護是侵權行為法的必要部分的觀點是正確的。[19]他在該書下卷專題講「預防性法律保護措施「時，再次強調：我們以前就指出過（就是指該書上卷第1段和腳注3），預防性法律保護措施是私法損害賠償法的一部分，是必要的和先於損害賠償制度的那一部分。[20]馮·巴爾教授還指出，原則上為捍衛一切侵權行為法所保護的權利和利益而設立的預防性法律保護措施這一點，已為歐洲各國所認可。他還舉了不少事例，包括：荷蘭在其民法典第3：296條中設立了停止侵害行為請求權的一般條款，侵權行為法條款中的第6：168、169條（涉及引人誤解的廣告問題）補充了這一請求權的基礎。在英國也有這樣一條通行的規則，即「沒有任何理論上的論據說明，為什麼不能制止一切侵權行為的重復和繼續發生而發出禁止令呢」，一個成年兒子不斷地盜竊其母親的東西和毆打其母親，法院為了保護其母身體完整性而發出禁止令。[21]這說明侵權行為法的理念和法律實踐已經不僅限於損害賠償，而且同時注重預防，這在理論上已經突破了侵權行為法的原有界限。
以上說的預防性法律措施，是從預防損害發生的角度講的，從另一個角度講，就不是預防，而是侵害，也就是侵權。物權請求權包括妨害排除請求權和妨害防止請求權。所有權妨害排除請求權之成立，「須對於所有權之圓滿狀態，在客觀上構成不法侵害始可。」[22]德國民法典第1004條規定的「不作為與排除妨害請求權只能針對違法的妨礙。」[23]既然是「侵害」 ，是「違法的」，是妨礙了他人的權益，這與侵害他人的權益有什麼不同？怎麼不能稱之為侵權？
在民法典中不再設物權的請求權，因而在民法典中需要變動的法律問題，在立法技術上不難解決。其中主要是停止侵害、排除妨害和消除危險作為侵權責任形式之後，其構成要件問題。這幾種形式作為物權的請求權，其構成要件不問行為人有無過錯，作為侵權責任形式，也不以過錯為要件，即將其作為無過錯責任的組成部分，這在侵權責任編寫清楚並不困難（可考慮在侵權責任編設專節規定無過錯責任）。另外，適用停止侵害、排除妨害和消除危險的責任形式，是否必須通過法院判決。民事責任的承擔有自動承擔、請求承擔和強制承擔三種方式，[24]停止侵害、排除妨害、消除危險的適用也會有三種方式，不是必須通過法院判決。如果當事人請求認定侵權人承擔這類責任當然要通過法院判決而實現。當事人也可以在訴前提出請求，法院可以根據當事人的請求，採取裁定或命令的方式解決。
最近，鄭成思教授的對我國侵權法的立法路子提出了鮮明的觀點。他說：「具體到『侵權法』的結構，似可以不以現有的法、德、意、荷、日乃至台灣地區的侵權賠償責任的窄框架為藍本，而延續我國已經在近20年中把（至少）9種侵權責任在一篇中加以規定的名實相符的『侵權法』（或侵權責任法）。與已有法不同的（即應加改動的）是：把無需『四要件』的那部分侵害責任（如停止行為的責任）與必須有『四要件』的那部分侵害責任，明確區分清楚。這種修改不大，但卻是實質性的、極端重要的。以這樣框架起草『侵權法』，可以省去『物權篇（或者還有人格篇、知識產權篇）中『物權保護』中除『確認權利』之外的絕大多數條文。因為它們都進入『侵權法』無需『過錯』等前提的那部分侵權責任中了。這種立法選擇的優點是文絡清晰且避免重復。」

㈡ 民法總則的基本原則是

一、平等原則平等原則主要有兩層含義，一層含義是法律面前人人平等的憲法原則在民法中的體現，一層含義是平等保護所有民事主體的合法民事權益。二、自願原則民事主體從事民事活動，應當遵循自願原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。意思自治是現代民法的「三大基石」之一。三、公平原則所謂公平就是以利益的均衡作為價值判斷標准以調整民事主體之間的經濟利益關系，通過利益均衡配置民事主體的權利義務，公平正義是對民事司法活動的基本要求。四、誠信原則誠實守信是市場活動的基本准則，是保障交易秩序的重要法律原則，它和公平原則一樣，既是法律原則，又是一種重要的道德規范，它要求全部民事主體誠實不欺，講究信用，以善意的方式行使權利。如能進一步提出更加詳細的信息，則可提供更為准確的法律意見。
【法律依據】
《刑事訴訟法》第八十七條公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批准逮捕書，連同案卷材料、證據，一並移送同級人民檢察院審查批准。必要的時候，人民檢察院可以派人參加公安機關對於重大案件的討論。第八十八條人民檢察院審查批准逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：(一)對是否符合逮捕條件有疑問的;(二)犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的;(三)偵查活動可能有重大違法行為的。人民檢察院審查批准逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。

㈢ 民法總則、民法通則、民法分則這三個有什麼聯系和區別

《民法總則》與《民法通則》的區別
一、二者制定時所重視的目的不同
《民法通則》1986年4月12號頒布，1987年1月1號開始施行的，《民法通則》制定於改革開放初期，那時候我們面臨的是解決中國人吃飯穿衣的溫飽問題，當時中國人創造物質財富的能力不足以滿足我們的生活需要，這個背景下的《民法通則》，非常看重經濟功能。在《民法通則》第二條裡面在表達調整對象的時候，是這樣講的：中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系。先談財產關系，再談人身關系。《民法通則》第五章有關民事權利的規定這樣安排：第一節是財產所有權與財產所有權有關的財產權，第二節是債務權，第三節是知識產權，第四節才是人身權利，也是先談財產權利再談人身權益。說明《民法通則》的確體現出對民法經濟功能的重視。
《民法總則》就不同了，《民法總則》制定於21世紀的第二個十年，中國人創造物質財富的能力足以滿足中國人生活的需要。這樣的背景下，盡管經濟建設仍是核心任務之一，但我們更加重視剛才所說的人文關懷，所以看《民法總則》第二條，在表達民法調整對象的時候這么講：民法調整平等主體的自然人、法人、非法人組織之間的人身關系和財產關系。
二、二者法律理念的不同
《民法總則》把人身關系的民法調整放在了更為優先的序位。再看《民法總則》第五章關於民事權利規定的四個條文：109、110、111、112條，是對自然人、法人、非法人組織，尤其是確認保障自然人各種類型的人身權益的法律規則。113條以下的條文才是對各類財產權益進行確定和保障的規則，相對於《民法通則》第五章安排序位有明顯的調整，這是《民法總則》相對於《民法通則》更加關注人文關懷理念的貫徹和體現。可以說，在精神氣質方面，《民法總則》所做的調整，很多具體規則有較大的區別。
如：《民法總則》把人身關系的民法調整放在了更為優先的序位。再看《民法總則》第五章關於民事權利規定的四個條文：109、110、111、112條，是對自然人、法人、非法人組織，尤其是確認保障自然人各種類型的人身權益的法律規則。113條以下的條文才是對各類財產權益進行確定和保障的規則，相對於《民法通則》第五章安排序位有明顯的調整，這是《民法總則》相對於《民法通則》更加關注人文關懷理念的貫徹和體現。可以說，在精神氣質方面，《民法總則》所做的調整，很多具體規則有較大的區別。

㈣ 《民法總論》包括哪些

《民法總論》教學大綱

第一章導論
第一節民法概述
第二節民法的法源
第三節民法的本質
第四節民法的本位

第二章民事法律關系
第一節民事法律關系的概念
第二節民事法律關系的要素
第三節民事能力
第四節民事權利
第五節民事義務
第六節民事責任

第三章物
第一節作為權利客體的物
第二節物的分類

第四章民事主體——自然人
第一節民事權利能力
第二節民事行為能力
第三節監護
第四節宣告失蹤制度
第五節宣告死亡制度
第六節人格權之保護
第七節住所

第五章民事主體——法人
第一節法人的概念
第二節法人的本質
第三節法人的分類
第四節法人的民事能力
第五節法人的成立
第六節法人的機關
第七節法人的住所
第八節法人消滅

第六章民事法律行為
第一節民事法律行為的概念
第二節民事法律行為的分類
第三節民事法律行為的要件
第四節意思表示
第五節意思與表示不一致
第六節意思表示不自由
第七節條件、期限
第八節期日、期間
第九節民事法律行為的解釋
第十節民事行為的無效與撤銷

第七章代理
第一節代理的概念
第二節代理關系
第三節代理權
第四節代理的分類
第五節代理行為
第六節無權代理
第七節表見代理

第八章訴訟時效
第一節時效的概念
第二節訴訟時效的效力
第三節訴訟時效的客體
第四節訴訟時效期間

第九章民法的效力、適用與解釋
第一節民法的效力
第二節民法的適用原則
第三節民法的適用與解釋
第四節民法解釋方法與漏洞補充方法

㈤ 民法總則是什麼

《民法總則》系著名法學家施啟揚先生之重要著作。

《民法總則（修訂第8版）》以明白淺顯之語言，介述與研討民法基礎理論，融法律條文釋義、典型案例評析、部院解釋與指令等為一體，並施先生具三十餘年法務公職經歷，於理論闡釋之際多有經驗體悟，較之一般學院派著作，更具知行合一之特點。施先生於書中尤重視對於民法基本理論之比較研究，而不囿於地方性實踐。

㈥ 民法總則第142條是什麼，有哪些基本原則

我國是法制國家，政府一直在致力於法律的建設，讓法律能夠變成更加完善、健全。民法總則與我們的生活密切相關，隨著社會的進步，法律也不是一成不變的，民法總則也會增加新的規定，做到與時俱進。那麼，民法總則第142條是什麼，有哪些基本原則?請看下文。
一、民法總則第142條
第一百四十二條有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥於所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。
二、民法總則的基本原則
1、平等原則。平等原則主要有兩層含義，一層含義是法律面前人人平等的憲法原則在民法中的體現，一層含義是平等保護所有民事主體的合法民事權益。
2、自願原則。民事主體從事民事活動，應當遵循自願原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。意思自治是現代民法的「三大基石」之一。
3、公平原則。所謂公平就是以利益的均衡作為價值判斷標准以調整民事主體之間的經濟利益關系，通過利益均衡配置民事主體的權利義務，公平正義是對民事司法活動的基本要求。
4、誠信原則。誠實守信是市場活動的基本准則，是保障交易秩序的重要法律原則，它和公平原則一樣，既是法律原則，又是一種重要的道德規范，它要求全部民事主體誠實不欺，講究信用，以善意的方式行使權利。
5、綠色原則。這是民法總則新確定的一項法律原則，是具有重大意義的創舉，規定民事主體從事民事活動，應當有利於節約資源，保護生態環境，這項原則既傳承了天地人和，人與自然和諧相處的傳統文化理念，又體現了新的發展思想，有利於緩解我國不斷增長的人口與資源生態的矛盾。
6、公序良俗原則。公序良俗是由「公共秩序」和「善良風俗」兩個慨念構成的，要求民事主體遵守社會公共秩序，遵循社會主體成員所普遍認可的道德准則。這項原則還有一種含義，凡違反公序良俗的民事法律行為是無效的。
三、民事法律的適用規則
1、是處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗即公共秩序和善良習俗。
2、是其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定。著作權法、專利法、保險法等民商事特別法既涉及民事法律關系，也涉及行政法律關系，還有一些涉及特殊商事規則，這些法律很難也不宜納入民法典，這條規則明確了民法總則與民商事特別法的關系。
四、民法總則存在的問題
總體上，《民法總則》的歷史貢獻是主要的，不過，因為立法體制缺陷、立法中的制度依賴、理論准備不充分等各種原因，最終審議通過的《民法總則》也存在一些不足之處。其不足之處突出表現在兩個方面：
1、是存在較多的制度缺失，
2、是存在一些法律體系化方面的欠缺。
在生活中，民法總則無處不在，無論是戶口登記還是法院訴訟，都需要用到民法總則。民法總則第142條講的是有相對人和無相對人的含義，民法總則講究平等、自願、公平、誠信的原則，在處理民事糾紛的時候，不能違背法律，要切實保護人們的權益。雖然民法總則還存在一些問題，但民法總則仍在我國律法中占據重要地位。
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㈦ 民法總則、民法通則、民法總論的區別是啥啊

民法通則是現行的民法法律文件。

民法總則是和民法分則相對的，是指民法中基礎的、原則性的規定。

民法總論學術性較強，大多數時候用在學理上而不是立法之中。