司法實踐與理論

㈠ 犯罪心理學理論在司法實踐中的運用有哪些方面

犯罪心理學理論在司法實踐種的運用主要是預防犯罪和方便審訊兩個方面版。比如，看到哪些眼神權和動作，就可以判定一個人要犯罪了，這可以預防犯罪;在審訊的時候，經驗豐富的刑警可以憑借犯罪心理學，對嫌疑犯展開強大的心理攻勢，甚至三兩句話就可以逼著嫌犯認罪。在定罪方面的用處倒不是很大，因為那要結合多方面因素綜合考慮。

㈡ 為什麼律師不能承諾可以打贏官司

因為這是行業管理規定決定。
律師執業管理辦法(司法部2008年5月28日通過)第三十二條：律師承辦業務，應當告知委託人該委託事項辦理可能出現的法律風險，不得用明示或者暗示方式對辦理結果向委託人作出不當承諾;
律師執業行為規范(中華全國律師協會2004年3月20日通過)第十六條：律師不得向委託人就某一案件的判決結果作出承諾律師在依據事實和法律對某一案件做出某種判斷時，應向委託人表明做出的判斷僅是個人意見;
律師職業道德和執業紀律規范(2001年11月26日中華全國律師協會修訂)第二十六條律師應當遵循誠實守信的原則，客觀地告知委託人所委託事項可能出現的法律風險，不得故意對可能出現的風險做不恰當的表述或做虛假承諾司法部與全國律協之所以出台上述文件，主要是因為訴訟的結果，受諸多因素所影響，如證據情況法官傾向性審委會意見訴訟策略律師的專業水平國家政策權力干預等因素其中有可控因素，如訴訟策略和律師的努力，也有不可控因素，還有不可知因素，如審委會意見權力干預等還有可能可控也可能不可控的因素，如證據材料的取得法官對案情的理解和傾向性甚至於承辦法官的心態情緒等在這么多因素中，律師只能著力於可知因素因為律師不是算命先生，不能信口開河，對自己不掌握的事實和情況不能裝內行去忽悠當事人另外，當事人很可能有意或無意中對有利於自己的事實誇大，將不利於自己的事實輕描淡寫甚至隻字不提，也可能限於當事人對糾紛在法律性質上的認知有偏差而這些事前不甚明確的事實，會隨著庭審的進行而展開，或者誤認為明確的事實會隨著對方一些證據材料的出示而發生變化。

㈢ 「客觀歸責理論」對司法實踐有哪些指導意義

「客觀歸責理論」是相對於「主觀歸責理論」而言的。
主觀歸責說從行為人的主觀上來判斷一個人惡性及應受懲罰的必要性，這在封建法和教會法中盛行，正所謂「誅人誅心」，它規制人的思想，它的歸責依據為行為人的主觀惡意，比如謀反謀逆這樣的罪行，可能行為人並未採取實質性的行動，但只要顯露出些許的不同政見便可能招致牢獄之災，欲加之罪何患無辭。因為一個人的主觀意向是無形的，不可捉摸，沒有人可以具體描述人的主觀形態，所以這也給司法不公正留下了極大的隱患，法官可以僅憑主觀臆斷而隨意定案。
而「客觀歸責理論」則是法治的極大進步，因為它加進了人類理性的成分，它主要根據一個人的行為來適用法律，它更加科學，而且有一個統一的標准，有外在的可以被人所掌握的形態。對於司法來說，它更加重視證據在司法實踐中的作用，訴訟法中的證據理論即為明證，無論民事訴訟還是刑事訴訟都強調事實清楚，證據確實充分；同時他也限制了法官的主觀擅斷，使司法更加公平公正透明。

㈣ 法學實踐的目的和意義

1.實習目的：通過實習，將在大學期間所學的理論與法律實習相結合，鞏固知識，發現不足，以求積累經驗、指導學習和學以致用;在實習中，培養獨立發現問題、分析問題和解決問題的能力;通過實習培養社會適應能力和人際交往能力，並不斷提高自身法律素養，樹立正確的法律人觀念和法律思維;通過在派出所參與到具體的辦案的過程中，熟悉公安機關的各項管理制度及相關的法律法規，了解其辦案的法定程序和一般步驟，不斷充實自身的專業知識。

2.實習意義：這是我們即將走出校門，踏上社會的最後一次實習。作為將理論知識與實踐相聯系的橋梁，實習生活帶給了我們很多有益經驗和書本上沒有的知識。法學本生就是一門實踐性很強的學科，學習法律知識不僅僅在於我們能將那些書本上的知識在多大程度和深度上有一個全面的掌握，更重要的是能夠運用所學的知識去解決生活中的實際問題。這才是學習法律的我們所承載的使命。作為一名法律人，我珍惜每一次實習機會，把它們當作檢驗自身理論知識是否扎實的試金石; 我在實習中也很注意個人法律素養的提高，學習如何為人處事，怎樣提高個人的能力。

㈤ 法治對我國司法實踐的意義

一、社會主義法治理念進一步豐富和發展了中國特色社會主義理論。社會主義法治理念從依法治國、執法為民、公平正義、服務大局和黨的領導五個方面，豐富和發展了社會主義民主法制理論，是中國特色社會主義理論的重要組織部分，是馬克思主義法學與當代中國法制建設實踐相結合的產物，是馬克思主義法學中國化的最新成果，是我們黨建設社會主義法治國家道路上的一次重大理論創新。它標志著黨中央對共產黨執政規律、社會主義法治發展規律和社會主義法制國家建設規律認識的進一步深化，是對中國特色社會主義理論的進一步豐富和發展。

二、社會主義法治理念進一步深化和升華了黨加強對政法工作的領導和加強政法隊伍建設的基本指導思想。改革開放以來，特別是十六大以來，我們黨按照加強黨的執政能力建設和先進性建設的總體部署和要求，在加強對政法工作的領導、強化政法隊伍建設、提高維護社會主義法治能力等方面出台了一系列重大戰略決策和部署，以不斷加強和改進黨對政法工作的領導方式，提高領導水平，取得了明顯成效。但社會主義民主政治的發展，各種利益關系的調整和人民群眾法律需求的增加，迫切需要根據新時期新階段的新要求，進一步明確政法工作的指導思想。從政法工作自身發展的規律來看，也迫切需要進一步發展創新政法工作的指導思想。社會主義法治理念正是從我國基本國情和政法工作實際出發對政法工作指導思想的深化和升華。

三、社會主義法治理念進一步明確了司法體制改革的行為准則和方向。推進司法體制改革，建立健全適應社會主義市場經濟和社會主義民主政治發展要求的司法體制是現階段改革發展穩定的重要任務，但由於受西方法理思潮的影響，我國現行司法體制改革在取得較大成績的同時，也存在一些不容置疑的問題與不足，西方國家各種法治思想的消極影響也不可忽視。這些問題的存在嚴重干擾了司法體制改革的健康順利發展，迫切需要根據我國司法工作實際，為進一步深化司法體制改革澄清模糊思想認識，明確改革的方向和要求。社會主義法治理念的提出滿足了我國司法體制改革的需要，必將對推進司法體制改革起到巨大推動作用。

四、社會主義法治理念為政法工作進一步貫徹落實科學發展觀，構建社會主義和諧社會服務提供了根本指針。社會主義法治理念是在科學發展觀指導下形成的指導政法工作科學發展的強大思想武器。努力踐行科學發展觀，為構建社會主義和諧社會創造良好的法制環境是政法工作進一步服務大局的具體體現，也是推動社會主義法制國家建設的必然要求。如何按照科學發展觀的要求在我國立法、執法、守法和法律監督過程中貫徹社會主義法治理念的本質要求，是擺在各級政法機關、部門面前的重大任務，譬如在立法規劃中如何按照科學發展觀的要求實現經濟立法、社會發展立法和保護生態環境立法的協調統一；在司法實踐中如何實現法律效果和社會效果的統一，如何正確處理既重視案件辦理數量也重視辦案質量的關系等問題，都需要有明確科學的思想來指導。社會主義法治理念的提出為新時期政法工作的科學發展、為構建社會主義和諧社會提供了方向性、根本性和戰略性的思想武器。

㈥ 結合所學的法學理論知識，聯系當前我國司法實際，談談如何加強檢察機關的法律監督職能要求：要回答4000字

你好！關於這個課題我有研究，下面就將我收集研究的一些資料與你共享下。（完全符合你的要求）
如何加強人民檢察機關的法律監督職能
人民檢察院是國家的法律監督監關，人民檢察院的監督職能是法律賦予的神聖本職，其目的在於人民檢察院行使檢察權，鎮壓一切叛國的、分裂國家的和其他反革命活動，打擊反革命分子和其他犯罪分子，維護國家的統一，維護無產階級專政制度，維護社會主義法制，維護社會秩序、生產秩序、工作秩序、教學科研秩序和人民群眾生活秩序，保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，保衛社會主義現代化建設的順利進行。
人民檢察院通過檢察活動，教育公民忠於社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律，積極同違法行為作斗爭。其依法設立的依據是我國《憲法》第一百二十九條和《人民檢察院組織法》第一條明確規定：「中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。」
我國各級人民檢察機關行使下列職權： （一）對於叛國案、分裂國家案以及嚴重破壞國家的政策、法律、法令、政令統一實施的重大犯罪案件，行使檢察權。
（二）對於直接受理的刑事案件，進行偵查。
（三）對於公安機關偵查的案件，進行審查，決定是否逮捕、起訴或者免予起訴；對於公安機關的偵查活動是否合法，實行監督。
（四）對於刑事案件提起公訴，支持公訴；對於人民法院的審判活動是否合法，實行監督。
（五）對於刑事案件判決、裁定的執行和監獄、看守所、勞動改造機關的活動是否合法，實行監督。
然而，就目前我國的檢查監督體制而言，雖經過建國以來幾十年的努力建設，取得了不小的成就，但是其中暴露的問題卻不在少數，應該引起我們的注意，就個人而言，本人認為目前檢察機關存在下列主要的問題：（1）檢察機關行使法律監督權在司法實務中有所掣肘。在我國，檢察機關是專門行使法律監督權的機關。按照人民檢察院組織法的規定，檢察機關接受雙重領導，即接受同級地方黨委和上級檢察機關的雙重領導。但是上級檢察機關對下級檢察機關的管理缺乏實質性內容，大多數是局限在業務方面的領導。檢察機關補充人員，必須徵得當地政府人事、編制部門和組織部門的同意，才能取得人員編制指標。檢察人員歸同級黨委及其組織部門選拔和管理，由同級人大及其常委會選舉和任免。在財政方面，檢察機關的經費由同級政府撥付，其經費和裝備直接受制於本地區經濟發展及財政狀況，常常受到地方財政的制約。現行的檢察體制，實際上已經使檢察機關依附於同級政府機關而導致檢察權力行政化。檢察機關在查辦職務犯罪，審查批捕、審查起訴刑事案件，履行法律監督時，就不得不考慮同級政府的意見，甚至要看地方一些利稅大戶的臉色。這樣以來，檢察機關依法行使法律監督權便很難得到保證，法律監督效果必然會減弱，既影響了檢察業務工作的正常開展，也大大降低了檢察機關法律監督的威信。（2）檢察機關履行法律監督的體制和機制問題有待進一步健全。在司法實務中，檢察機關履行法律監督的體制和機制也存在著進一步健全的問題，比如對公安機關的立案監督，《刑事訴訟法》第87條明確規定，檢察機關對公安機關該立而不立的案件，有權要求公安機關說明不立案的理由，但是，如果公安機關拒絕說明，法律卻沒有規定怎麼辦,檢察機關則無可奈何。又如對法院的審判監督，檢察機關對法院的審判監督很大程度局限於事後監督，往往於裁判程序結束甚至生效後才以抗訴方式予以監督糾正，而很少能對審判活動事前、事中進行監督。（3）檢察機關法律監督權威性有待進一步加強。
由上面兩點可以看出，檢察機關法律監督的權威性是遠遠不夠的。如公安機關有案不立、無案而立、刑訊逼供、超期羈押、以罰代刑，人民法院違反訴訟程序、超期限審理案件、胡審亂判等違法行為發生時，按刑訴法規定，檢察機關只能發出《糾正違法通知書》或《要求公安機關說明不立案理由通知書》。要是這些《通知書》不被公安機關和人民法院採納和接受，怎麼辦？法律沒有具體規定，也沒有賦予檢察機關以強制措施救濟之。我們都知道，行政機關對違反行政法律規范的行為有罰款權或行政處分權；審判機關對妨礙司法審判和裁判執行的行為有司法拘留權和強制執行權。這些都是維護法律尊嚴的手段。而檢察機關的法律監督權卻不具有這樣的剛性措施和手段，只有對那些構成犯罪的單位或個人進行揭露、控訴的權力，對那些違反訴訟法規定的違法行為則無權進行處分和處罰，因而法律監督很難到位，監督的權威性也大打折扣。
如果要解決以上問題，本人認為應該將檢察工作一體化。檢察工作一體化機制可以確保檢察機關監督權落實的剛性和有效性。按照憲法和人民檢察院組織法規定，檢察機關自上而下自成體系，上級檢察院領導下級檢察院，各級檢察院依法獨立行使檢察權，不受其它行政機關、團體和個人的干涉。實踐證明，新中國確立的這種檢察體制是符合我國國情的，是國家權力合理配置和有效控制的重要保障。檢察工作一體化就是根據法律規定，在檢察機關實行「上下統一、橫向協作、內部整合、總體統籌」的工作運行機制，從一定程度上可以緩和行政工作司法化和檢察工作行政化的矛盾，全國檢察工作一盤棋，切實把工作重點放在法律監督的主戰場，以對國家負責，對法律負責，對人民負責的高度政治責任感，努力完成法律賦予的各項檢察職責，確保檢察機關監督權落實的剛性和有效性，以加大監督力度，嚴懲職務犯罪，確保司法公正為根基；以辦案為中心，樹立檢察權威；以法律監督為重點，塑造良好的司法形象。
檢察工作一體化可以強化和完善檢察機關行使法律監督權。近年來，我國在推進國家和社會管理的法治化方面取得了重大進展，但從總體上看，執法司法、守法等法制環節還存在不少問題。特別是在司法領域，司法人員的整體素質不高，司法不公的問題比較突出，腐敗現象時有發生，人民群眾對此反映強烈。在這種情況下，法律監督只能加強，不能削弱。進一步強化法律監督，既是維護國家法律的統一正確實施，也是保障在全社會實現公平和正義的需要。但從目前司法實務來看，檢察機關的法律監督權目前無論在深度和廣度方面都是遠遠落後於國家和社會對法律監督的實際需要。例如，刑訴法取消了檢察機關對刑事案件的機動管轄權，檢察機關只能偵查特定主體（即「國家工作人員」，甚至只能是「國家機關工作人員」）的犯罪案件（主要是職務犯罪案件），使檢察機關在開展法律監督過程中缺乏靈活處置的餘地，一些因犯罪主體、犯罪性質難以短時間內查清導致管轄不明的案件及公安機關久拖不查的案件得不到及時處理；檢察機關對尚未構成犯罪的行政違法行為無權直接實施監督，使大量行政權侵害公民合法權益的情況得不到及時預防和糾正；檢察機關沒有提起民事公訴的權力，使許多損害國家和社會公共利益的民事侵權行為處於無人起訴、無人能管的狀態；檢察機關對民事審判的監督被限定於已發生法律效力的民事判決和裁定，導致立案、調解、執行等審判環節和未發生法律效力的判決、裁定成為了監督「死角」；等等。檢察機關法律監督權亟需強化和改善。
檢察工作一體化是基於檢察實踐，為解決司法實踐中的實際問題而提出並推行的改革舉措，它通過公正、高效、權威的制度，可以強化和進一步完善檢察機關的監督權。它具有五個特點：（1）是獨立性。檢察機關作為國家機構的組成部分，與其他國家機關相對獨立，並依法獨立行使檢察權。不受法定機關、法定程序以外的干涉。此是檢察一體化的外部特徵；（2）是統一性。檢察一體化的目的是為了保障檢察權行使的統一性，保障法律的統一正確實施；（3）是整體性。從組織結構上，檢察一體化表現在兩個方面：一是上下一體，就是上級檢察院領導下級檢察院，最高人民檢察院領導地方各級檢察院，從而使各級檢察院形成一個整體；二是在內部，每個檢察院雖然分設不同的部門，但是法律規定檢察長領導所有部門的工作，檢察官要受命於檢察長，這就使每個檢察院形成了一個整體；（4）是承繼性或者叫職務轉移權。檢察機關作為一個整體行使檢察權，因而，每個檢察官執行職務的活動可以被其他檢察官所承繼，每個檢察院行使檢察權的活動可以被其他檢察院所承繼。一個檢察官正在著手辦理的案件，檢察長可以指令其移交給其他檢察官辦理，同樣，一個檢察院正在辦理的案件，如果上級檢察院要求其移交給其他檢察院辦理，前一個檢察院的調查取證活動只要符合法律的規定，其所取得的證據在後繼的訴訟中就會有效。正是檢察官之間、檢察院之間的承繼性運作，使檢察機關形成協調合作的整體，保障了檢察權的統一有效行使；（5）是協調性。在工作層面上，檢察一體化表現為檢察機關上下級之間、同級之間都要互相配合、協調一致。同一個檢察院各個業務部門之間要統籌兼顧；同一個部門內部各個檢察官之間要互相配合，形成合力。比如，某一個檢察官在辦案時，需要在轄區外執行職務，或者需要請求另一個有司法管轄權的檢察院代為調查、取證、扣押等訴訟活動，有司法管轄權的檢察院就要依法積極協助其完成任務。正是這種辦案中的互相配合，才使整個檢察機關形成一體化的運作機制。從檢察工作一體化的特點可以看出，檢察權運作一體化機制，其核心內容就是檢察工作一體運作，強化上級檢察院對下級檢察院的領導關系，下級服從上級，上級支持下級；加強各地檢察機關之間的工作協作，互通情況，加強溝通，相互支持與配合；充分發揮檢察機關內設機構的職能作用與優勢，緊密配合，形成合力；促進檢察機關結成運轉高效、關系協調、規范有序的統一整體。因此，檢察工作一體化能更充分發揮法律監督整體效能，進一步強化和完善檢察機關行使法律監督權。
只有這樣改革，才能使檢察工作一體化通過「上下統一、橫向協作、內部整合」強化了訴訟監督，它使偵查監督部門、公訴部門、民行部門、監所部門、控申部門等內設機構在訴訟監督中，進一步加強內設機構及上下級的溝通、聯系，互通情況，相互銜接，形成合力，形成訴訟和銜接機制。即：偵查監督部門將立案監督和偵查活動監督情況及時通報給公訴部門，公訴部門實時進行跟蹤監督，並將情況向偵查監督部門反饋，對於公訴部門正在辦理的案件，其他有關內設機構接到有關控告申訴，或者發現訴訟違法行為的，及時向公訴部門通報，從而加強了對偵查、審判活動的監督；監所檢察部門依法對犯罪嫌疑人、被告人羈押情況進行監督，堅決防止和糾正檢察環節發生的超期羈押現象，並通過辦理在押人員、服刑罪犯、勞教人員及其家屬的控告、申訴案件和又犯罪案件，監督其他有關內設機構的辦案質量；檢察技術部門在參與案件的同步錄音錄像、現場勘驗、檢驗鑒定、文證審查、出庭作證方面，為其他內設機構提供技術保障；民事行政檢察部門在辦理民事行政申訴案件中發現的審判人員涉嫌職務犯罪案件線索，可以按照規定進行初查、偵查，也可以根據檢察長的指令移送並配合偵查部門查辦，偵查部門在辦案中發現的審判人員枉法裁判情況，在案件偵結後，及時向民事行政檢察部門反饋，以實施監督。並將訴訟監督情況實時向上級檢察機關反映匯報，以取得支持和幫助，增強了監督實效。

㈦ 理論和實踐的區別

1、側重點不一樣

理論：是對事物的一種認知、歸納，偏向於思想；

實踐：是指各種客觀的存在，偏向於動作。

2、存在的領域不一樣

理論：存在於人們的大腦里，表達在教科書和專用書籍、網路媒體等載體里。

實踐：存在於經濟、政治、軍事、教育、科學技術、文化、衛生、體育、民族、宗教、司法、社會治安、社會管理、社會交往、勞動就業與社會保障、公共服務等活動。

(7)司法實踐與理論擴展閱讀：

實踐觀

在馬克思主義哲學中，實踐是指人能動地改造客觀世界的物質活動，是人所特有的對象性活動。對實踐本質的這一理解和規定，包含了兩層相互聯系的含義。

第一層含義

實踐的第一層含義，指實踐是只為人所特有的對象性活動。這里，首先肯定了實踐活動的對象性質，即它是以人為主體，以世界上任何事物為對象（客體）的現實活動。與動物消極地適應自然的活動不同，人的實踐活動具有自主性。

實踐的自主性表現在，人通過實踐不但能夠認識客觀規律，而且能夠利用客觀規律，使客觀規律為人所用，從而使物按人的方式同人發生關系，達到物被人所掌握和佔有的目的。

同時，實踐還具有創造性，它創造出按照自然規律本身無法產生或產生的幾率幾乎等於零的事物。人對客觀世界的改造本質上就是創造。沒有創造，就不會形成適合人類生存和發展的屬人世界。實踐的自主性和創造性一起，共同體現了人的主體性特徵。

實踐是由人發動的同時又是為了人的活動，它使人與物的關系由物支配變成人支配物，由此確立了人對自然界的主體地位。在實踐中，人按照對事物運動規律的認識去改造事物，把它塑造成適合人佔有和利用的形式，充分顯示了人的主體能動性。

同時，人在實踐中自覺地把自己和自然界區分開來，意識到自我的存在，具有發主體意識。實踐的發展，既是人的主體性不斷發展和提升的過程，同時也是人的主體意識不斷提高和弘揚的過程。

第二層含義

實踐的第二層含義，是指實踐具有物質的、客觀的、感性的的性質和形式，這一含義把實踐作為人以「感性」的方式把握客體的活動，用以區別人以精神的、觀念的方式把握客體的活動，如認識、理論活動等等。

在這種區別中，實踐具有直接現實性的特徵。所謂直接現實性，指實踐是人把自己作為物質力量並運用物質手段同物質對象發生實際的相互作用，這種「感性的」活動同感性的對象一樣具有現實的實在性。

純粹的自然存在物不包含人的主觀活動，因此它們不可能證實或證偽人的理論與認識。實踐則不同，它既同人的主觀活動相聯系，又從人的主觀精神的圈子裡走出來，物化即外化為感性的客觀實在。

人通過實踐活動的多次進行，不但能使自身的利益和需要得滿足，而且也檢驗著自己的主觀目的、願望、意圖和計劃等等是否符合客觀實際，檢驗著自己對事物的認識是否正確。

㈧ 法學是理論知識體系，是實踐學問，理論與實踐不矛盾嗎

法學是理論知識體系，是實踐學問，理論與實踐不矛盾。
一般認為，法不是研究法律現象或法律問題的理論知識體系，所謂價值，一般是指客體滿足主體需要的積極意義或客體的有用性。價值標准亦即價值判斷標准，是指用於評判、衡量客體是否能夠滿足主體需要以及在何種程度上滿足主體需要的判斷標准。學說對法學的分類多種多樣，其中一種重要和極有意義的分類是關於理論法學和應用法學的分類。法學有沒有價值呢？在這個問題上基本不存在什麼異議。應用法學的價值直接體現在人們社會生活的法制實踐中，而理論法學高屋建瓴的指導作用和潛移默化的基礎性作用也是不可否認的。

法學有沒有一個價值標准，即對法學理論研究活動及其結論或成果的評價有沒有一個統一的或者一般的標准呢？對於應用法學，人們有司法實踐活動中可以獲得一個較為直觀的價值判斷，爭議不大。而理論法學一般很抽象，它與具體的社會實踐有一定的距離，在一些本源性的問題上不同的學說各持己見，加以學者們的主觀性表達，很難有一個大家一致認可的普遍說服力的標准。尤其是在一個主張價值多元化的時代，學說紛紜，流派蕪雜，甚至有人認為根本就不存在什麼「標准」，每個人都可以有自己的判斷，自己的觀點，只要「言之有理」，都是可以接受的。誠然，「存在」即有一定的合理性，但人總是社會的人，也是歷史的人；人的思想、觀點，人們的學說、理論，也只能是社會的、歷史的。它們屬於精神的范疇，但卻是奠基於物質世界之上的。物質世界的客觀性、規律性決定了他們不可能完全是主觀的，因而一種具有普遍性的判斷標準是存在的。法學領域也不例外。本所要探討的，就是應當用什麼樣的標准來判斷一種法學理論或者法治理論的價值。無論承認與否，當我們去評論一種理論學說的時候，總會有一道繞不過的坎。必須承認，理論與實踐，理論與現實的矛盾是不可迴避的。在當前的主流話語中，「實踐是檢驗認識真理的唯一標准」。誠然，實際當中有很多對所謂實踐標準的片面化、教條化和庸俗化的理解，但是，真正馬克思主義的實踐標準是有極高的含金量的，它不是絕對真理卻具有真理性。現在，一種所謂的先驗的或超驗的價值標准基本上沒有什麼說服力了，而另一種堅持完全的基於人的理性的觀點也是值得懷疑的。因為人以及人的成長、認識積累原本就是一個客觀的實在或過程，人的理性也不可能是空穴來風，而是以客觀現實為土壤的。主觀的價值標准因人而異，因事而異，但從歷史的社會的角度出發，我們可以發現，一個客觀的標准不僅存在。而且在形形色色的主觀標准中鮮明地、實在地存在著。唯物辨證法「實踐——認識——實踐」的規律決定，任何一種認識、理論和學說，只能放在實踐中、放在客觀現實的語境中去檢驗、評價。

㈨ 什麼是司法實踐

執法、司法以及老百姓（含律師用法）等活動統稱，相對應司法理論。

㈩ 根據民事訴訟立法理論和實踐,論述對舉證責任倒置的認識

舉證責任倒置立法完善的構想

我國對舉證責任倒置規定的含糊不清所引發的問題在理論與實踐中的誤區與誤導表明：目前我國在舉證責任倒置的立法上並不理想，存在許多法律中的缺陷及漏洞並由此引發了實務過程中的種種與法律的基本價值追求背道而馳的現象，如何在立法及司法實踐中完善舉證責任分配體系，成為近些年來學者們竟相研究及探討的熱點問題，正在起草的《民事證據法》不可避免地要面對這一制度的立法走向。

舉證責任倒置將何去何從，正如某些學者所主張的那樣將所謂的舉證責任倒置的說法徹底地正本清源，還其本來面目，建立一套與長期以來理論及實踐中均被普遍認同的舉證責任倒置相異的，不再有所謂「舉證責任倒置」概念的舉證責任分配體系；還是保留現有的對舉證責任倒置的觀點，進一步在理論上予以完善，明析原本含糊的概念的界定，結合本土法律文化的特點讓舉證責任倒置制度獲得重生？筆者認為，盡管當前舉證責任倒置的內涵及適用的范疇仍然含糊不清，既然它已經在司法實踐中成為普遍運用的一項舉證責任分配規則，那麼理性的及與現行法律實踐具有連續性的選擇不是全盤否定舉證責任倒置存在的合理性，而是在理論上探討如何在既定的對舉證責任倒置認識的基礎上完善我國舉證責任倒置的法律規定，使舉證責任分配的規則更為科學。如前所述，對舉證責任倒置的立法走向眾說紛紜觀點不一，我想從以下兩個方面來論述完善舉證責任倒置規則的對策。

一、設置舉證責任倒置規則的法律選擇

舉證責任倒置如何在法律上予以完善可以有不同的途徑，在證據法草案展開討論的過程中，對舉證責任倒置的爭論也層出不窮，楊立新所總結的《中國民事證據法研討會討論意見綜述（三）》中關於舉證責任倒置討論意見綜述部分大致總結了如下五種不同觀點：

第一種意見認為，本草案中關於舉證責任倒置的規定，抓住了主要的問題，總結了司法實踐和理論討論中的好的意見，提出了很好的辦法。舉證責任倒置，就是在一般情況下的正常的舉證責任，在有特別規定的時候，將舉證的責任反過來規定。這就是，正置的舉證責任是從主張的事實上來的，即證明權利成立的要件，由主張的權利人承擔；倒置的時候，只能是部分事實的證明，是對某些事實的證明實行倒置。在這個問題上，草案說的還不夠清楚。

第二種意見認為，舉證責任倒置，倒置的是什麼，可以用概括的方法規定，不一定要規定得那麼清楚，也不用規定得那麼細，只要說明了倒置的後果責任就可以了。要明確規定侵權的領域、合同的領域、醫療事故的領域中，可以舉證責任倒置，再加上一條彈性的條款，就可以了。

第三種意見認為，舉證責任涉及到當事人的根本的訴訟利益問題，不能含含糊糊，不清不楚，一定要規定好。在最高法院關於適用民事訴訟法的若干意見中，對舉證責任倒置的規定，就是不清楚的，沒有體現法律規定舉證責任倒置的基本精神，在實踐中引起舉證責任適用中的混亂，很多審判員在審判中濫用舉證責任倒置，造成一方當事人的合法權益受到侵害。因此，對在什麼情況下適用舉證責任倒置，必須明確規定。但是，也不能對每一種情況都作具體的規定。按照民法關於舉證責任倒置的規定，就是要明確規定這樣幾條：一是在適用過錯推定原則歸責的侵權行為案件中，對推翻加害人過錯推定的證明，實行舉證責任倒置，由加害人證明；二是在因果關系推定的侵權案件中，對於推翻因果關系推定的證明，由加害人承擔；三是在適用無過錯責任原則歸責的時候，對於損害是由受害人的故意或者重大過失引起的證明，舉證責任倒置，由加害人證明；四是在合同責任中，對於合同責任的過錯，因為合同責任中的過錯是推定過錯，所以實行舉證責任倒置，由加害人證明推翻過錯推定的責任；此外，再規定一個彈性的條款，概括上述這些規定沒有規定的應當實行舉證責任倒置的內容即可。

第四種意見認為，舉證責任倒置的問題，不是訴訟法規定的內容，而是實體法規定的內容。世界上，只有印度、匈牙利和我國台灣的立法在程序法中規定舉證責任倒置的情形，其他國家都是規定在實體法中，因此，不應當在證據法這種程序法中規定舉證責任倒置的問題。對此，有的同志針鋒相對地提出，我們制訂的證據法，就是要對有關證據的問題進行完整的規定，要有所突破，不管是實體法的證據問題，還是程序法的證據問題，都要規定進來。對舉證責任倒置的有關情況，就是要在實體法的規定中抽象出來，整理出條文，規定在證據法中。

第五種意見認為，舉證責任倒置的概念不明確，就應當直接叫做被告舉證，清楚明白。再具體規定被告舉證的情形。一定要詳細，不能概括，以便於操作。

以上關於舉證責任倒置立法的爭論，體現了舉證責任倒置立法取向上的分歧。舉證責任倒置規則設置的法律選擇應遵循規律，舉證責任倒置的規范屬於訴訟法及相關的實體法領域，不是純粹的訴訟法規范或實體法規范，認清了這一點，才能認識到那種將舉證責任倒置規范完整無缺地規定於民事證據法中的構想太過理想化，嚴格的法定主義對舉證責任倒置規范的設置而言，無論如何完善總免不了會掛一漏萬，因為舉證責任倒置會隨著新類型案件的出現及現有法律規范的缺失而難以援引明確的法律條文來判案，而法諺言：「法官不能因沒有法律而不判案」，所以，在舉證責任倒置法律規范的設置中應貫徹法律明確規定為主法官自由裁量為輔的基本精神，同時，自由裁量賦予法官相機行事的一定權力，而這種權力類似於英美法上的「衡平」，正如丹寧勛爵在其著作《法律的界碑》中寫道的：「衡平法是一種不好把握的東西，對法律來說，我們有一個標准，知道應該相信什麼。衡平法與一個人的良心是一致的，這個人就是大法官：它有多寬，衡平法就有多寬，它有多窄，衡平法就有多窄。即使他們確定了衡量標准，也只有這么一種，我們稱其為『大法官的腳』」為避免法官過分濫用自由裁量權，是否可以在我國推行判例法也是一個值得思考的問題，我國法律傳統和法律制度雖不是判例法制度，但在當今兩大法系日趨融合的發展趨勢下，判例法的適用可能性及其作用也正日趨擴大①，我國目前的司法實踐里，無論是法官判案，還是律師代理業務，很多情況下也都把過去的案例當成參考。判例法是法官的法，法官通過審理案件創立法律原則，判例就成為法律。因此，法官要有很高的法理素質才能搞判例法。基於法官目前的素質，我國搞判例法還不合適，一旦時機成熟，我國也不是完全不能搞判例法，所以在舉證責任倒置規范設置的法律選擇上可以在一定程度上將判例的指導意義考慮在內，條件成熟的情況下還可以確定判例法的一席之地，以此來彌補立法中的滯後與缺失，但在目前的立法狀況下舉證責任倒置規范設置的立法選擇還不能將判例法納入在內，所以只能以法律的明確規定為基礎以法官的自由裁量為輔助的模式。

民事證據法草案涉及舉證責任倒置的內容為第七章當事人舉證由李浩、湯維建擬，具體為民事證據法草案「第240條（舉證責任的倒置）下列民事訴訟實行舉證責任倒置：1、因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由被告就其未使用原告的專利方法製造產品負舉證的責任。2、因環境污染引起的損害賠償訴訟，由被告就污染行為與損害事實不存在因果關系負舉證責任。3、建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由被告就自己無過錯負舉證，責任。4、因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的侵權訴訟，由被告就產品不存在因果關系負舉證責任；5、因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由被告就自己行為與損害結果不存在因果關系負舉證責任。6、因共同危險行為致人損害的訴訟中，由被告就醫療得為與損害結果不存在因果關系及不存在醫療過失負舉證責；7、有關法律、司法解釋規定應由被告承擔舉證責任的」，可見民事證據法草案並未將適用舉證責任倒置所有類型的案件涵蓋在內，僅羅列了現實生活中較為典型的幾類，並以一彈性條款「有關法律、司法解釋規定應被告承擔舉責任的」作高度概括的靈活性規定，而這一草案的不足之處也是顯而易見的，首先沒有對長期以來不明析的舉證責任倒置內涵在法律上予以明析，仍然避免不了舉證責任倒置范疇含糊不清的局面，其次，從該草案對舉證責任倒置的規定來看，難免會讓人誤以為舉證責任倒置僅適用於某些特殊侵權行為的情形，而不包括合同領域中的某些違約行為，再次，在立法技術上存在心有餘而力不足的體現，草擬者既想將舉證責任倒置適用的案件予以羅列，但顯然草案中的羅列並不理想，從正統的德國式的舉證責任倒置的學說來評價，這一條款既不是法律要件說也不是危險領域說的體現，而是兩者的混合物，並且從該草案有關舉證責任倒置的條款判斷，草擬者並不想依賴證據法中的規定將舉證責任倒置適用的范疇總結完全，還得結合其他法律包括實體法和程序法及相關司法解釋才能在司法實踐中形成完整的體系。此外，該條款基本上是最高人民法院關於民事訴訟法若干問題的意見第74條的演變。

二、舉證責任倒置的立法原則與立法構想

舉證責任倒置的立法完善與其它法律一樣，必須遵循一定的原則，並以此原則為立法的指導思想，從對舉證責任倒置的功能等各方面的論述中大致可以總結出將舉證責任倒置在立法中應遵循的原則主要有如下幾個：

1、程序法與實體法相結合原則；正因為舉證責任倒置規則並不能純粹地歸屬於實體法或程序法，所以對舉證責任倒置規范的立法應貫徹程序法與實體法相結合的原則，縱觀各國的司法實踐及立法經驗，正如一些證據立法的專家學者所說的對於舉證責任倒置的規定多見之於實體法，只有少數國家將之規定在程序法中，基於我國立法的特殊的法律傳統，對舉證責任倒置可以採取法定主義的方法，在程序法中作原則性與概括性的規定，畢竟在法官判案的過程中程序法的規定並不能解決所有問題，案件的是非曲直還須在實體法中尋找根據，通常實體法對責任承擔的法律要件的規定，從根本上便確定了舉證責任的分擔，所以在舉證責任倒置的立法過程中應理智地認識到不可能靠證據法解決所有舉證責任倒置的規則的設置，完成舉證責任倒置的立法任務。

2、公平原則；公平是法律的內在價值追求，舉證責任倒置規則的設置同樣須以公平原則為指導，在訴訟中法律應均衡地保護當事人各方，自從1991年我國經修訂的《民事訴訟法》公布以來，最高人民法院通過司法解釋，就民法無明文規定的醫療損害、交通事故之損害、商品瑕疵之損害以及環境公害等事件，在適用一般侵權行為規定來確定舉證責任分配的同時，大都另以各種特殊情況的事實存在，作為解釋法律適用法律的方法，從而將上述類型的侵權行為損害賠償，就加害人故意過失的要件事實及因果關系的事實，由加害人負舉證責任②，這些轉變在很大程度上是為了保護受害人的合法權益，確保法律公平目標的實現。

3、訴訟經濟原則；訴訟中對成本與效益的比較，直接或間接地會影響到對訴訟制度的選擇，訴訟經濟原則就是要以最小可能的資源花費來達就預期目標的理性選擇，從而將省下的資源花費用於這一系統的其他領域，合理的舉證方式的配置可以實現以更少的訴訟資源獲取同樣的訴訟目標，對舉證責任倒置的合理設置，可使舉證資源得以在當事人之間能有效地均衡分配，不至於使當事人中的某一方的舉證負擔過重，導致訴訟中的不公正，不合理地降低當事人的勝訴機會，正如丹寧勛爵所說的「一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍猶烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了」③，同時由於我國民事訴訟法規定了法院也可以自行收集證據④使法院在判案的過程中大大減少法院查明案件事實的耗費，法官不是偵探，他的主要作用不在於探清爭議的事實，而在於對當事人所提出的訴訟請求及相關的證據作出判斷，這又是建立在舉證責任分配製度的設置上的，其中舉證責任倒置這一舉證責任中的例外情形的設置是重中之重。

4、保護弱者原則；在設置舉證責任倒置規則時保護弱者原則應為其題中應有之義，在民事訴訟中舉證責任倒置在較大程度上與歸責任原則相關，而歸責原則的演變又是與保護弱者的精神相關，如前所述在古羅馬時代建立起來的舉證責任分配規則為「原告應負舉證義務」，其二為「舉證義務存在於主張之人，不存在於否認之人」⑤，後來隨著大工業的發展依此舉證責任的分配規則，受害人獲得賠償的機率越來越低，為保護這些在社會中處於弱勢地位的群體，設置舉證責任倒置成為法律公義追求的必然，據此，增加對處於不利地位的受害人的保護，當然從世界范圍來看，舉證責任倒置是實行法律要件分類說下的特定現象，並有其局限性，但對弱者的保護是舉證責任分配體系中不可忽略的基本精神與原則。

除了以上幾個原則外，在舉證責任倒置的設置的過程中還應遵循其它一些原則諸如在法無明文規定的情況下法官依誠實信用原則設置舉證責任倒置，立法時還可依蓋然性原則、危險領域說、經驗法則等為參考，完善舉證責任倒置在立法及司法實踐中的不足與紕漏。基於以上幾個原則，在具體的立法過程中（不僅僅指《民事證據法》）證據距離的遠近、舉證難易的程度、是否有利於損害的預防和救濟作為舉證責任倒置適用范圍的基本思路，從民事證據法草案中有關舉證責任倒置的規定可知，在該草案中試圖將司法實踐總結出的更具操作性及指導性的司法解釋也納入確定舉證責任倒置法律規范的范疇，以增強舉證責任倒置規則在適用上的靈活性，但這一選擇應以誠信原則為指導，因為舉證責任倒置問題在相當大程度上會直接影響到案件勝敗結果，這對當事人來說是至關重要的問題，司法解釋不應超出實體法及和程序法所確定的基本立場與方向，只有在立法出現缺失的情況下司法解釋才能依法律解釋的基本原則對缺失的部分進行補充，並且不得違背立法精神，對舉證責任倒置規則的設定也應遵循這些限制，從諸多的立法實例來看，我認為舉證責任倒置規則的完善存在於以下幾方面：

其一在於立法明確舉證責任倒置，賦予其法定內涵及意義，此舉的主要目的是定分止爭，避免在是否應該稱之為「倒置」的問題上的糾纏不休。

其二在民事證據法中綱要性地規定常見的舉證責任倒置的案件類型，並通過立法技術的利用增強舉證責任倒置規則在社會不斷發展的過程中的靈活性及法律彌補的即時性，因為舉證責任倒置適用的案件類型遠遠不限於如民事證據法中所羅列的幾種案件類型，而且必然隨著社會生活的變化會產生更多新型的應適用舉證責任倒置規則的案件。

其三對舉證責任倒置規則的設置應在實體法的立法過程中予以充分的重視，畢竟訴訟法對舉證負擔的規定通常較為原則，世界各國不約而同地均在實體法中對舉證責任作出規定，如19世紀初《拿破崙法典》、此後的《德國民法典》、《美國統一商法典》等無論是大陸法系還是英美法系都存在這種立法模式⑥，我國《民法通則》盡管許多條文條款較為原則，但仍然注意到舉證責任分配事項，而且主要集中於舉證責任倒置的例外情形，如《民法通則》第123條規定：「從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。」等特殊侵權的民事責任的規定，此外《專利法》、《海商法》，《合同法》均存在對舉證責任分配的部分規定，這些實體法的內容不可能在程序法中面面俱到地予以詳盡規定，所以對舉證責任倒置的規定還應依賴於實體法，所以在我國學者中就有人（如畢玉謙）主張對舉證責任倒置的確定不宜事無具細地規定於法律中而應賦予法官一定的自由載量權以克服成文法的局限性⑦。

最後舉證責任倒置的設置，在法無明文規定的情況下可根據舉證的難易程度、證據的遠近距離或是否有助於損害的預防與救濟等價值因素、合理地在當事人之間配置舉證資源，並可以適當地確立判例的指導地位，以彌補現行法滯後的不足。例如，我國目前尚未制定《新聞法》，在新聞侵權案件中存在的一個非常明顯的難點乃是舉證責任問題。按港台誹謗法，在實體法中即已規定了舉證責任：新聞真實應由被告證明，如果不能證實即應承擔不利法律後果。大陸新聞侵權法既然在實體法中將新聞虛假和失實列為誹謗或侵權之構成要件，那麼按相應的程序法原則原告就負有證明新聞虛假、失實從而構成誹謗或侵害名譽權的責任，如果不能證明虛假或失實，就不能認定誹謗或侵權。然而對此在學術上和實務中均存在強烈爭議。在學術上，上海資深新聞工作者賈安坤教授著文認為，在新聞侵權訴訟中應當嚴格按民事訴訟法一般的舉證原則辦理，即原告舉證，有些地方實行「誰報道、誰舉證」於法無據，而且有些目擊性新聞報道要新聞記者舉證也是十分困難甚至是不可能的。而北京李大元大法官則明確主張對新聞失實的證明應當實行舉證責任倒置，即由被告履行證明新聞屬實的責任，否則即由被告承擔不利法律後果。其理由也很實在，因為原告是無法證明某一事實不存在的，他將因此而喪失保護自己名譽權之可能。在實務中，如北京市高級法院規定，對於起訴報刊侵害名譽權的，應由原告舉證，經審查確有證據方予立案。上海市高級法院規定，起訴侵害名譽權應提供認為侵權的報刊所登內容不是事實的證據。也有以原告舉證不足以推翻新聞事實而判決原告敗訴的。但更多的情況是要求新聞媒介或作者履行證明新聞真實的責任。如有一件揭露某稅務專管員敲榨商販的新聞涉訟，法院即以記者提供的采訪筆記和錄音不能作為證據故不能證明新聞真實為由而判決記者敗訴⑧。如何糾正這種實體法與程序法相抵牾的情況以及如何解決在訴訟中雙方當事人的舉證負擔也是理論與實踐急需探討的問題，但由於我國並不是一個承認判例法的國家，所以判例在我國司法實踐中的指導意義並不是那麼名正言順，盡管如此，為保障法院及法律實現的權威性，法院判決的一致性在法律明文規定缺位的情況下，仍然可以考慮判例在司法實踐中的意義，如前文所述的新聞侵權的情形，在訴訟過程中就可以以判例來彌補法律規定的不足，明析當事人在訴訟中的舉證負擔，當然，這判例作用一問題還有且留作他論。

參考文獻：

①《試論判例法的適用方法》劉靜，國家法官學院，載於《法律適用》2000年第四期更復雜的爭議與分歧。

②《民事證據研究》葉自強著，法律出版社，1999年第一版，第169頁。

③[英]丹寧勛爵《法律的界碑》。

④《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第2款：「當事人及其訴訟代理案件需要的證據，因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。」

⑤《民事證據法判例實務研究》畢玉謙著，法律出版社1999年第一版，第489頁。

⑥《民事證據研究》葉自強著，第179頁，法律出版社1999年第一版。

⑦《民事證據法判例實務研究》畢玉謙著，第510頁。

⑧參閱魏永征著：《祖國大陸新聞侵權法的發展與台港誹謗法之比較》。