國外刑法典

『壹』 任何國家都有"刑法"嗎或者國外稱作什麼

是的！任何國家都有"刑法"！
刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階極為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪並應當負刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。刑法有廣義刑法與狹義刑法之分。廣義刑法是指一切規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總和，包括刑法典、單行刑法以及非刑事法律中的刑事責任條款。狹義刑法是指刑法典。

『貳』 誰能介紹下蘇聯的刑法最好有蘇聯刑法的全文。

8-1（58條第一款）。反革命罪。反革命行為，是指任何以推翻、削弱、分裂工農階級議會，或（依照蘇聯及加盟共和國憲法）代表工農階級利益的蘇聯加盟共和國政權、工會、自治組織為目的的行為。

顛覆或削弱國外共產主義力量、本國經濟建設以及任何蘇聯國家利益的行為，也以本罪論處。

在關繫到共產國際以及世界工人階級利益時，針對他國工人階級政府的上述行為，同樣可以構成本罪。【好霸道的管轄權！】

58-1a（58條第一款第一項）。背叛國家罪，指蘇聯公民對蘇聯軍事力量、國家主權及不可侵犯的領土作出的破壞行為。例如間諜行為，出賣國家機密，私通外敵，架機叛逃國外等，皆構成本罪。

犯本款罪的，處死刑，沒收全部財產。有減輕情節者判處10年有期徒刑，沒收全部財產。

軍人犯本款罪的，處死刑，沒收全部財產。

軍人架機叛逃，其成年親屬提供協助或知見不舉的，處5—10年有期徒刑，沒收全部財產。其他共同居住的成年親屬，處流放西伯利亞隔離區5年以上，並處剝奪政治權利。【這條規定真是五花八門。連同住的親屬也要株連到。現在看來是不是很無稽？在當時簡直是當然的事。而且要留意，流放西伯利亞的刑期是沒有任何法定上限的。如果要加一個期限，我希望是（以下略）。】

軍人不能阻止他人背叛國家的，處10年有期徒刑。

其他公民不能阻止他人背叛國家的，依照本條第12款之規定處罰。

本款規定的適用，擴大化嚴重。事實上放心吧，蘇聯刑法里沒幾條規定的適用是擴大化不嚴重的。勞改犯病得半死不能上工的，可以適用本款關於削弱社會主義經濟建設的規定。戰時絕對槍斃。和平時期，也許能混個減輕。

任何曾被敵人俘虜的紅軍士兵，都可以適用本條關於私通外敵的的規定。由於只有在戰時才會被俘，又是軍人，可以保證百分百槍斃。運氣好的話，還能把自己的整個步兵排都拉下水。

曾有一波蘭人，成年後到奧地利工作。由於蘇聯侵佔了他的家鄉，導致蘇聯刑法可以對其適用，他又無法證明自己在奧地利沒出賣任何蘇聯利益，於是依照本款私通外敵的規定挨了槍子兒。

58-2（58條第二款）。武裝暴動罪。基於反革命的故意，進行武裝起義、協助他國入侵的，曾在蘇聯境內或其他地區參加、領導懷有上述目的的武裝團伙的，強行割裂蘇聯及加盟共和國之間的聯系，或試圖分化與蘇聯具有盟約的其他國家的，處死刑或宣布為工人階級公敵，沒收全部財產，剝奪蘇聯或加盟共和國公民身份，驅逐處境。有減輕情節的，處3年以上有期徒刑，沒收全部或部分財產。【這條除了一般意義上的反分裂國家，還包括打擊歷史反革命、維護蘇聯世界霸權的內容。通俗地說就是強盜在誓死保衛他搶來的贓物。另外量刑部分，能抓到的人判死刑，抓不到的（例如已經流亡國外的）則宣布為公敵、沒收、剝奪，搞臭他。注意本文有半數條款是依照這一款判罰，就是說要是定了這些條款的罪名，只要被抓住了八成就是死。】

任何被蘇聯佔領的國家與民族，只要表現出一點分離主義傾向，便會會依照本款引來大規模的處決和流放。

另外順帶一提，同樣是1926蘇俄刑法典第19條規定了有犯罪意圖的人，與既遂犯同罪。很強大，適合與本文一切條款共同適用。例如，在一些剛被佔領尚不穩定的地區，公開以母語說話便會被處決。

58-3。戰時助敵罪。在戰時以任何手段為交戰國提供幫助的，或以任何手段試圖干擾、阻礙作戰行動的，依照本條第二款之規定判罰。【這種罪名哪國都有，但再次強調第二款的判罰是絕對死刑！真他媽夠狠。】

本條適用於任何在敵國佔領區生活過的蘇聯人。不管是自己開的店被德國兵光顧過，還是曾經撿過德軍吃剩的干糧，都可以判刑。雖然不是人人都判，但只要願意，想槍斃誰就槍斃誰。

58-4。對國際資產階級提供任何協助的，不承認共產主義有權取代資本主義制度的，親自或指使他人進行反共產主義宣傳，對共產主義制度進行誣陷或作出其他敵對行動的，處3年以上有期徒刑，沒收全部或部分財產。情節嚴重的，處死刑或宣布為工人階級公敵，剝奪蘇聯或加盟共和國公民身份，驅逐處境，沒收全部財產。【主要是言論罪。我看見一堆兜底條款。立法者是肉聯廠出身還是設計核彈的？】

本條針對對資產階級提供幫助的人。因不滿暴政而流亡國外的蘇聯人或其他國家的前共產黨，被抓住了便依照本款規定判刑。

58-5。利用本人或國外代理人的國際關系，使用偽造證件、公文、印章或其他不法手段影響外國或國際組織，使其對蘇聯宣戰、進行武裝干涉，或在國際事務中招致對蘇聯的其他不友好行動如貿易禁運、沒收國外財產、斷絕外交關系、撤銷國際條約的，依照本條第二款之規定判罰。

這一條是指為蘇聯引來敵對行動，太另類，適用得不多。

58-6。間諜行為。為國外政府、反革命組織或個人、間諜組織轉發、扣押，或以泄漏為目的收集國家機密的，處3年以上有期徒刑，沒收全部財產。對蘇聯國家安全造成重大威脅的，處死刑，或宣布為工人階級公敵，剝奪蘇聯或加盟共和國公民身份，驅逐處境，沒收全部財產。

向國外政府、反革命組織或個人、間諜組織以泄漏為目的轉發、收集或傳送國家機密以外的經濟信息的，處以3年以下有期徒刑。同時構成本法第193條第一款及第二十四款之罪的，數罪並罰。

這一款的擴大解釋最為嚴重，因為有嫌疑也可以定罪。例如有海外關系，懂外語，上班路上遇上某外國使館打字員的太太等。經歷過文革的大概明白。

58-7。以反革命的故意，破壞國家的生產、運輸、貿易、金融、信貸體系，或以其他手段干擾相應國家機關、國家機構及公司企業正常活動或致資本主義獲利的，依照本條第二款之規定判罰。

田裡長草，機器漏油，天要下雨，娘要嫁人，這些都是反革命分子暗中破壞的結果。要不然還能因為什麼？少廢話，快找個人出來槍斃。

58-8。領導或參與針對蘇維埃權力或積極分子、革命工人、農民組織的恐怖活動的，即使行為人不屬於任何恐怖組織，亦應依照本條第二款之規定判罰。

注意犯罪對象是積極分子和工農群眾，而對行為後果沒有任何規定。這一條是公報私仇的利器。你沖某黨員吼一句「THE HELL WITH YOU」，就可以依照這一款抓起來槍斃。

曾有一賣菜的老婦被黨員老爺撞翻了攤子，喊一句「這人瞎了眼了」，便被認定為恐怖分子關了起來。

58-9。基於反革命的故意，以爆炸、縱火等方式對本國公共交通系統、運輸系統、海運系統、其他國有建築設施實施破壞或毀壞的，處以民事賠償，並按照本條第二款之規定判罰。

工人幹活時擰斷了根螺絲，可以依照這一條抓起來槍斃。至於其他各類無心的工程事故，無不讓當事人斷子絕孫。

58-10。惡意散布煽動推翻、分裂或削弱蘇維埃聯盟的言論，或為實施本條第二款、第九款犯罪而有上述行為，或以任何手段作出同類文化傳播行為的，處6年以上有期徒刑。

實施上述行為造成惡劣影響，或在戰時實施上述行為，或惡意挑起民族矛盾、宗教沖突的，依照本條第二款之規定判罰。

最主要的言論罪。只規定了最低刑，不封頂。斯大林親自批復，有期徒刑可以長達25年。至於惡劣影響是什麼意思，更是隨便解釋。我國現行法律豈非如此？

58-11。任何意圖實施本條犯罪而進行的二人以上的集會，或參加任何持有同類目的之犯罪集團的，依照其所涉嫌之犯罪定罪判罰。

例如20年前有人見到你和你媽聊天。你20年後罵黨員被抓起來，你媽絕對是共犯。你們母子就是反革命集團。要是你爸沒死，也算他一個骨幹。

（如果你叫胡一刀，你媽叫風波惡，你娘倆就是胡風反革命集團咯～～）

58-12。明知有犯罪事實而未能阻止的，處6個月以下有期徒刑。

這一條的擴大解釋是，知情不報，就等於是你自己乾的。如果有人殺了斯大林，你知道卻不報告，那法院會認定你和那人各自殺了一個斯大林。

58-13。積極參與或積極打擊工人階級革命運動，階級立場不明，在沙皇政權時代參與秘密警察工作，內戰時期參加反革命政府的，依照本條第二款規定判罰。

歷史反革命。

58-14。反革命破壞，即故意不履行法定職責，或因疏忽大意影響政府機關正常運作的，處1年以上有期徒刑，沒收部分或全部財產。情節嚴重的，處死刑，沒收全部財產。

適用於不交征購糧的農民，工時不夠的集體農庄成員，病得半死的勞改犯。

『叄』 國外刑法典對於自首的定義

1、犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。（一般自首--刑法）

2、被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。（特別自首/准自首--刑法）

3、被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

『肆』 各國刑法關於溯及力的規定

不是每個國家都用「從舊兼從輕」原則的～～
刑法的效力范圍,是指新刑法對其生效以前的行為是全部還是部分適用或者全部不適用，可以分為一下三類：
（一）完全有溯及力，也叫從新原則。認為新刑法全部適用其生效以前的行為。這常見於一個政權建立之初所頒布的刑法.

（二）完全沒有溯及力，也叫從舊原則（舊是指舊刑法，即行為時刑法，以下同）。認為新刑法對其生效以前的行為完全不適用，只能依據行為時刑法審理案件，「英美判例采之」。

（三）部分有溯及力。認為新刑法對其生效以前的行為不是完全適用，也不是完全不適用，而是有選擇地利用。具體來講又可以分為從輕原則，部分從輕原則，從新兼從輕原則，從舊兼從輕原則。
1．從輕原則，認為新刑法與行為時刑法相比較，哪個法律輕就適用哪個法律來審理案件。如1907年的日本刑法典第6條規定：「犯罪後法律使刑罰有變更的，適用較輕的法律。」 如1922年的蘇俄刑法典第23條規定：「本刑法典對於實行前未審判的一切案件，同樣適用。」

2．部分從新原則，認為新刑法有部分內容對其生效以前的行為可以適用。如泰國刑法典·頒布刑法典令第6條規定：「本刑法典一經實施，不管某一法律已做如何規定，關於任何一部法律中罰金易服徒刑，本法典的規定應當予以適用．．．．．．」

3從新兼從輕原，認為新刑法對其生效以前的行為有效力，但依行為時刑法對行為人有利時，則適用行為時刑法。如1974年的日本刑法草案第二條第四規定：「保安處分適用新法。但是關於保安處分的要件與收容期，准用第二款的規定。」（第二款規定：「犯罪後，刑罰變更或者其他有關刑罰的法律變更的，適用對行為人最有利的法律。」）

4．從舊兼從輕原則，認為處理案件應當依據行為時刑法，新刑法原則上不具有溯及即往的效力，但新刑法不認為是犯罪或處刑較輕的，則適用新刑法。如我國97刑法第十二條的規定。目前，世界上絕大多數國家都採用這一原則，如中國，俄羅斯，法國，德國，義大利，西班牙等。日本的改正刑法草案也採用了從舊兼從輕原則。
從舊兼從輕原則：
需要再強調兩點：第一，一些國家在刑法的溯及力的適用范圍上採用多種原則，如泰國、日本；第二，一些國家對從舊兼從輕原則作了限制規定，主要是限時法，即只適用於特定時期的法律，適用從舊原則。如義大利刑法典第2條第4款規定：「如果涉及的是非常的或者臨時的法律，不適用以上各款的規定。」

『伍』 請教下國外有哪些關於野生動物傷人的相關法律

一、野生動物資源刑法保護的中國規定
1997年《刑法》在分則第六章「妨害社會管理秩序罪」第六節「破壞環境資源保護罪」第341 條,規定了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪,非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品罪,非法狩獵罪三個罪名,在第346條規定了單位犯罪,在分則第三章「破壞社會主義市場經濟秩序罪」第二節「走私罪」第151條規定了走私珍貴動物、珍貴動物製品罪。分述如下:
(一)非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪
刑法第341條第1款規定:「非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的,處5年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節嚴重的,處5 年以上10 年以下有期徒刑,並處罰金;情節特別嚴重的,處10年以上有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。」其犯罪構成是: 1. 犯罪客體是國家對珍貴、瀕危野生動物資源的管理制度。犯罪對象是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物。《野生動物保護法》規定,「本法規定保護的野生動物,是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物。」「國家對珍貴、瀕危的野生動物實行重點保護。國家重點保護的野生動物分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。」珍貴是指其價值高,瀕危是指其有瀕於滅絕的危險。有一個問題需要注意,特定環境中珍貴、瀕危野生動物如何界定,即在動物園或公園中經人工馴養的野生動物以及科學研究過程中使用的野生動物,能否成為本罪對象。有學者認為,「現有關法律、法規未就捕殺野生動物的區域以及捕殺特定環境中的野生動物作出任何限制性規定,因此,無論行為人於何處非法捕殺珍貴、瀕危野生動物,都可以構成本罪。」[ 2 ]筆者認為如此界定有利於有效打擊非法捕殺珍貴、瀕危野生動物犯罪活動。2. 犯罪客觀方面。本罪的行為方式包括獵捕和殺害。獵捕是指用器具、葯物等狩獵、捕捉、捕撈野生動物,殺害是指殺死、害死野生動物。本罪屬於選擇性罪名,無論行為人是只有獵捕或殺害行為之一,還是行為人兼有獵捕與殺害行為,均只定一個罪,而不應數罪並罰。本罪屬於行為犯,不以「情節嚴重」或「造成嚴重後果」作為犯罪成立要件。司法實踐中認定本罪的具體標准,是依據2001年《國家林業局、公安部關於森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標准》(下稱林業局、公安部動物案件立案標准) 。刑法第341條第1款規定了三個量刑檔次,即「基本犯」、「情節嚴重」和「情節特別嚴重」。2000年11月17日最高人民法院《關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱最高院動物司法解釋)對「情節嚴重」、「情節特別嚴重」作出了明確界定,在解釋的附表中按照涉案數量確定了「情節嚴重」、「情節特別嚴重」的數量認定標准[ 3 ] 。3. 犯罪主體既可以是自然人,也可以是單位。對自然人犯罪按照法定刑量刑即可;單位犯本罪的實行雙罰制,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照刑法第341條規定的法定刑處罰。4. 犯罪主觀方面只能出於故意,即明知是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物,而故意獵捕、殺害[ 4 ] 。
(二)非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品罪
本罪是1997年刑法增設的罪名,即第341條第1款:「非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的,處5年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑,並處罰金;情節特別嚴重的,處10年以上有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。」犯罪客體是國家對珍貴、瀕危野生動物及其製品的管理制度,犯罪對象包括國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品。所謂「珍貴、瀕危野生動物」,前已說明,此不贅述。所謂製品,系指製成品,即通過某種加工手段而獲得的成品與半成品。主要包括兩部分,一是用死亡野生動物加工而成的製品,包括毛、皮、骨骼、角、牙、臟器、屍體等,以及其他有極高經濟價值的部位,如犀角、象牙、虎骨等。二是用活的野生動物肢體或器官加工而成的製品,如麝香、熊膽汁等[ 2 ]。本罪行為是違反野生動物保護法規,故意非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的行為。按照2000年最高院動物司法解釋,「收購」包括以營利、自用等為目的的購買行為;「運輸」包括採用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進行運送的行為;「出售」包括出賣和以營利為目的的加工利用行為[ 3 ]。本罪為選擇性罪名,行為人只有「收購」、「運輸」、「出售」三種行為之一的,定一個罪,行為人同時具有其中兩種或三種行為的,仍定一個罪,不要數罪並罰。行為人只收購、運輸、出售野生動物或者野生動物製品的,或者將野生動物及其製品同時收購、運輸、出售,均只定一個罪,不要並罰。按照2000年最高院動物司法解釋,本罪犯罪對象為野生動物時,其立案標准和情節嚴重、情節特別嚴重的認定標准均同非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪;司法解釋第5條規定了非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物製品「情節嚴重」和「情節特別嚴重」的具體標准。
(三)非法狩獵罪
刑法第341條第2款規定,「違反狩獵法規,在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵,破壞野生動物資源,情節嚴重的,處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。」侵犯的客體是國家保護野生動物資源的有關法律法規,如《野生動物保護法》、《陸生野生動物保護實施條例》等。犯罪客觀方面是違反狩獵法規在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵的行為。禁獵區,是指國家對適宜野生動物生息繁衍或者資源貧乏、破壞比較嚴重的地區,劃定禁止狩獵的區域。禁獵期,是指國家野生動物行政管理部門根據野生動物的繁殖或者皮毛、肉食、葯材的成熟季節,分別規定的禁止狩獵的期間。禁用的工具,是指足以破壞野生動物資源、危害人獸安全的工具。禁用的方法,是指禁止使用的損害野生動物資源正常繁殖、生長以及破壞森林、草原等的方法[ 4 ] 。如何理解「情節嚴重」? 2000年最高院動物司法解釋第6條規定,「具有下列情形之一的,屬於非法狩獵『情節嚴重』: (一)非法狩獵野生動物20隻以上的; (二)違反狩獵法規,在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的; (三)具有其他嚴重情節的。」2001年林業局、公安部動物刑事案件立案標准規定,具有下列情形之一的,應予立案: 1. 非法狩獵陸生野生動物20隻以上的; 2. 在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的;3. 具有其他嚴重破壞野生動物資源情節的。該標准還規定,非法狩獵陸生野生動物50隻以上的,為重大案件;非法狩獵陸生野生動物100隻以上或者具有其他惡劣情節的,為特別重大案件。本罪主體為自然人或者單位,主觀方面是故意。
(四)走私珍貴動物、珍貴動物製品罪
刑法第151條第2款規定,「走私國家進出口的珍貴動物及其製品的,處5年以上有期徒刑,並處罰金;情節較輕的,處5年以下有期徒刑,並處罰金。」「情節特別嚴重的,處無期徒刑或者死刑,並處沒收財產。」「單位犯本條規定之罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本條各款的規定處罰。」與之相關的還有第155條「准走私罪」、第156條「走私罪共犯」、第157條關於「武裝掩護走私」和以「走私犯罪和妨害公務罪數罪並罰」的規定。侵犯的客體是國家對外貿易管制中有關禁止珍貴動物及其製品進出口的管理制度。犯罪對象是珍貴動物及其製品。根據2000年最高院《關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4 條規定,「珍貴動物」的范圍跟非法獵捕、殺害珍貴、瀕危珍貴、瀕危野生動物罪中的「珍貴、瀕危野生動物」的范圍完全一樣。本罪客觀方面是違反海關法規,逃避海關監管,非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出口的珍貴動物及其製品進出境的行為。本罪的立案標准、「情節較輕」、「情節特別嚴重」的認定標准,2000年最高院走私司法解釋第4條有詳細規定。犯罪主體是一般主體,包括自然人和單位。主觀方面是故意。
(五)與上述罪名相關的幾個問題
1. 行為人觸犯上述罪名與其他罪名的想像競合。根據2000年最高院動物司法解釋第7 條規定,「使用爆炸、投毒、設置電網等危險方法破壞野生動物資源,構成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或者非法狩獵罪,同時構成刑法第114條或者第115條規定之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。」這說明當行為人實施的行為既構成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或非法狩獵罪,又構成爆炸、投放危險物質等罪名的時候,屬於想像競合犯,應從一重罪處斷。
2. 數罪並罰的規定。2000年最高院動物司法解釋第8條規定,以非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品罪,和妨害公務罪數罪並罰。
3. 以野生動物及其製品為犯罪對象的其他犯罪。根據2001年林業局、公安部動物案件立案標准,如果行為人在盜竊、搶奪、搶劫案、窩藏、轉移、收購、銷售贓物案、破壞生產經營案、聚眾哄搶案、非法經營案、偽造變造買賣國家機關公文、證件案件中,涉及野生動物及其製品或者陸生野生動物允許進出口證明書、特許獵捕證等犯罪對象的,分別執行盜竊、搶奪等罪名的相對應的立案標准。
二、野生動物資源刑法保護的域外規定
在國外刑事立法中,關於野生動物資源犯罪的規定情況不一。有的國家專門規定了野生動物犯罪,有的國家則突破了「野生動物」的概念范圍,將保護外延擴大到「動物」,凸顯了這些國家強調「動物福利」的立法理念。現將有關國家的規定表述如下。
(一)美國。在1962年美國法學會擬制的《模範刑法典》(Model Penal Code)中規定了「殘害動物罪」( cruelty toanimals) ,是指行為人故意地或者輕率地使任何動物遭到殘酷的虐待;或者使任何由他監管的動物遭到殘忍的忽視;或者殺死、傷害他人的動物而沒有得到主人的許可[ 5 ]。在美國,該罪從性質上歸為損害道德的犯罪,屬於四等犯罪(重罪、輕罪、微罪、違警罪)中的「輕罪」,刑罰不超過1年監禁。
(二)德國。1998年《德國刑法典》有關動物的犯罪主要是兩處。一是分則第二十九章「針對環境的犯罪行為」第329條和第330條。第329條第(3)款規定,行為人違反為保護自然保護區、作為自然保護區而暫時加以保護的地面或者國家公園而公布的法律規定或者可能實行的禁止規定: 1. 挖掘或者獲取地下資源或者其他的土地組成部分; 2.從事掘溝或者碓砌; 3. 建成、改變或者除去水域; 4. 從泥坑、泥沼、沼澤或者其他濕潤地帶中排水; 5. 開墾森林; 6. 殺害、捕獲、追捕在聯邦自然保護法意義上特別加以保護的動物或者全部或者部分地毀壞或者移走其蛋卵; 7. 損壞或者移走在聯邦自然保護法意義上特別加以保護的植物或者; 8.設立建築物,和因此相當地妨礙其各自保護目的的,處5年以下的自由刑或者金錢刑。第329條第( 4)款規定,如果行為人過失地行使上述行為,那麼刑罰為3年以下的自由刑或者金錢刑。第330條規定對特別嚴重的情形中的故意行為,處6個月以上10年以下的自由刑。特別嚴重的情形是指行為人持續地損害瀕臨滅絕的動物或者植物的存在或者出於貪利而行動[ 6 ] 。二是分則第二十五章「可罰的謀取私利」第292條、293條。第292條規定了「私自狩獵」,即行為人在侵害他人的狩獵權或者狩獵活動權之下: 1. 追捕、捕獲、打死或者使自己或者第三者佔有獵物或者2. 使自己或者第三者佔有、損壞或者毀壞處於狩獵權之下的物品的,處3年以下自由刑或者金錢刑。在特別嚴重的情形中,處3個月以上5年以下的自由刑。第293條規定了「私自狩漁」,即行為人在侵害他人的狩漁權或者狩漁活動權之下狩漁或者使自己或者第三者佔有、損壞或者毀壞處於狩漁權之下的物品的,處2年以下自由刑或者金錢刑[ 6 ]。
(三)法國。1994年《法國刑法典》第五卷《其他重罪與輕罪》全一章《對動物的嚴重虐待或殘忍行動》規定的動物犯罪,有兩個法條。第511 - 1條第1款規定,在並不必要的情況下,對家養、馴養或捕獲的動物實行嚴重虐待或施以殘忍行為的,處6個月監禁並科5萬法郎罰金。第5款規定,開設任何新的斗獸場,處第1款規定之刑罰,第6款規定,拋棄家養、馴養或捕獲的動物的,亦處相同之刑罰,但旨在放歸繁殖的動物除外。第511 - 2條規定,不按照經最高行政法院提出資政意見後頒布的法令規定,在動物身上進行科學或實驗性試驗或研究的,處第511 - 1條規定之刑罰[ 7 ]。在《法國刑法典》第六卷《違警罪(條例部分) 》第二編《侵犯人身之違警罪》第二章《侵犯人身之二級違警罪》第二節《放任危險動物亂跑亂闖》第R622 - 2條規定,有可能對他人造成危險的動物,其看管人聽任該動物亂跑亂闖的,處二級違警罪當處之罰金。在第六卷第二編第三章《侵犯人身之三級違警罪》第三節《刺激有危險的動物》第R623 - 3條規定,可能對人具有危險的動物,其看管人眼見該動物在攻擊或追逐行人,反而刺激該動物,或者不對其加以制止,即使未造成任何損失的,處三級違警罪當處之罰金。在第六卷第五編《其他違警罪》第三章《三級違警罪》全一節《非故意傷害動物之生命或身體》第R653 - 1條規定,因笨拙失誤、輕率不慎、缺乏注意、疏忽大意,或者不履行法律或條例強制規定的安全或審慎義務,偶然地造成家養、馴養或捕獲之動物死亡或受傷的,處三級違警罪當處之罰金。第四章《四級違警罪》全一節《虐待動物》第R654 -1條規定,在並無必要的情況下,公開或非公開地故意虐待家養、馴養或捕獲的動物的,處四級違警罪當處之罰金。第五章《五級違警罪》全一節《故意傷害動物生命》第R655 -1條規定,在並無必要的情況下,公開或非公開地故意殺死家養、馴養或捕獲的動物的,處五級違警罪當處之罰金[ 7 ]。
(四)瑞典、芬蘭等北歐國家。1965年生效的《瑞典刑法典》第十六章《對公共秩序的犯罪》第13條規定,虐待、使過度勞累、忽視或以其他方式,故意或重大過失不正當地使動物遭受痛苦的,以殘酷對待動物罪處罰金或2年以下監禁[ 8 ]。現行《芬蘭刑法典》有三處規定了動物犯罪。一是第17章《侵害公共秩序的犯罪》第14條、第15條。第14條「侵犯動物福利」規定,行為人故意或有重大過失地採用暴力、加重負擔、不提供必需的照料或食物,或者其他違反《動物福利法案》的方式,殘酷地對待動物,或者對動物施加不必要的疼痛或痛苦的,以侵犯動物福利罪論處,處以罰金或者2年以下的監禁。第15條「輕微的侵犯動物福利」規定,鑒於疼痛或痛苦的狀況或者其他犯罪情節,如果綜合評定該侵犯動物福利的行為是輕微的,則犯罪人以輕微的侵犯動物福利罪論處,處以罰金[ 9 ]。二是第28章《盜竊、侵佔和非法使用》第10條規定了捕獵罪,即凡不合理的在他人的捕獵區域捕獵,或在他人的捕魚區域捕魚,或以其他方式實施捕捉行為,或者是超越了其具有的基於法律、許可、協議或決議的捕獵或捕魚權利,處以罰金。凡在其沒有權利或不被允許的區域里,故意地且不合理地設置陷阱捕捉或殺死非受保護的動物的,也以捕獵罪論處。三是第48a章《自然資源犯罪》第1條規定了狩獵罪,第2條規定了捕魚罪,兩罪均處以罰金或2年以下的監禁。第4條規定了隱藏非法獵物罪,即對犯狩獵罪或捕魚罪而獲取的獵物而隱藏、獲取、傳送、運輸和交易的,處以罰金或6個月以下的監禁。第6條規定了狩獵禁令,即被判狩獵罪的人可以被禁止狩獵1年以上5年以下[ 9 ]。
(五)國外刑法中動物資源犯罪的立法特點。國外刑法與我國刑法相比,具有以下特點: (1)犯罪對象的范圍較廣。美國規定為「任何動物」,德國規定是「在聯邦自然保護法意義上特別加以保護的動物」、「瀕臨滅絕的動物」。法國將其規定為「家養、馴養或捕獲的動物」。芬蘭則將保護范圍擴大為「動物福利」、「非受保護的動物」乃至「動物」。而我國是將犯罪對象嚴格限定為「國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物」、「珍貴、瀕危野生動物及其製品」,對上述范圍之外的動物則沒有列入保護范疇。(2)犯罪客觀方面規定較為詳細,許多在中國司空見慣的行為都規定為犯罪。美國刑法規定為「使任何動物遭到殘酷的虐待」、「或者使任何由他監管的動物遭到殘忍的忽視」、「或者殺死、傷害」。德國規定是「殺害、捕獲、追捕」、「毀壞或者移走其蛋卵」,「追捕、捕獲、打死或者使自己或者第三者佔有獵物」。在法國刑法中「實行嚴重虐待或施以殘忍行為」、「拋棄動物」,「在動物身上進行科學或實驗性試驗或研究」,「放任危險動物亂跑亂闖」,「刺激有危險的動物」,「造成動物死亡或受傷」、「虐待動物」、「公開或非公開地故意殺死動物」等都可構成犯罪。瑞典和芬蘭的規定也同樣細密。我國動物犯罪則局限於「非法獵捕、殺害」、「非法收購、運輸、出售」、「非法狩獵」和「走私」等行為。( 3)犯罪主觀方面既可以是故意,也可以是過失。美國規定是「故意地或者輕率地」。德國既有「行為人違反⋯⋯法律規定或者可能實行的禁止規定而殺害、捕獲、追捕動物或者全部或者部分地毀壞或者移走其蛋卵」的故意犯罪,也有過失犯罪的規定。法國刑法中「虐待動物」、「拋棄動物」、「放任危險動物亂跑亂闖」、「刺激有危險的動物」、「故意殺死動物」等犯罪顯屬故意,而「因笨拙失誤、輕率不慎、缺乏注意、疏忽大意⋯⋯偶然地造成動物死亡或受傷」則屬過失。瑞典、芬蘭刑法也規定「故意或重大過失」均可構成。而我國刑法的幾個罪名在主觀方面都是故意,沒有過失破壞動物資源犯罪的規定。(4)刑罰處罰都不太嚴厲,且注重財產刑的單處或並科。美國的「殘害動物罪」屬於「輕罪」,刑罰不超過1年監禁。德國對故意犯罪「處5年以下的自由刑或者金錢刑」,對過失犯罪處「3年以下的自由刑或者金錢刑」,「對特別嚴重的情形中的故意行為,處6個月以上10年以下的自由刑。」法國「對動物實行嚴重虐待或施以殘忍行為的,處6個月監禁並科5萬法郎罰金」,其他情形只單處二級、三級、四級或五級違警罪當處之罰金。芬蘭對侵法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品罪,對情節特別嚴重的可處10年以上有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。最重的是走私珍貴動物、珍貴動物製品罪,情節特別嚴重的可處無期徒刑或者死刑,並處沒收財產。針對動物犯罪的行政處罰沒有在《刑法》中規定,主要由《野生動物保護法》等法律法規來調整。
三、野生動物資源刑法保護的司法建議和立法完善
(一)積極參與國際動物資源保護,加大國際合作力度
國際上對動物資源保護的重大意義認識較早,從20世紀初就開始制定一系列國際條約。經過一百多年的發展和完善,已經形成了較為健全的國際生物資源保護制度。1.野生動植物保護名單或名錄制度。對需要特別保護的野生動植物物種在國際協定里加以列舉,其意義是有利於各國密切合作而有所側重地保護野生動植物,保持地球生態系統穩定。2. 許可證制度。對擬參與國際野生動植貿易的主體實行准入限制,如《瀕危野生動植物種國際貿易公約》規定了出口許可證、進口許可證、再出口許可證和其他有關證明書,其意義是有利於控制野生動植物的非法國際貿易。3. 保護野生動植物生境制度。「生境」是指生物體或生物群體自然分布的地方或地點。通過國際協定來確認、劃定野生動植物的自然生存環境並予以特殊保護。中國除於1981年加入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》、於1992年加入《生物多樣性公約》之外,對有的國際條約還沒有批准。針對當前野生動物資源違法犯罪跨越國界、形式多樣且日趨猖獗的嚴峻形勢,我國應積極應對,爭取早日加入,參與國際動物資源保護,加大國際合作力度。4. 密切與國際動物保護組織的聯系。目前世界上有許多有序運行的國際動物保護組織,如世界自然基金會(WWF,World Wild life Fund) 、國際愛護動物基金會( IFAW) 、野生救援組織(Wild Aid)等。這些組織已成立幾十年乃至百餘年,具有豐富的國際動物保護經驗,我國的相關動物保護組織應與之加強合作。
(二)樹立刑法謙抑的現代理念,重保護,輕打擊
關於刑法的謙抑性,日本學者平野龍一指出:「只有在其他手段如習慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規制不充分時,才能發動刑法。⋯⋯只有在其他社會統制手段不充分時,或者其他社會統制手段(如私刑)過於強烈有代之刑罰的必要時,才可以動用刑法」[ 10 ] 。我國學者也認為,「刑罰猶如雙刃劍,用之得當,利國利民;用之失當,害民害國。用之得當的重要保證是刑罰權不得濫用,刑罰權受制約的積極意義正在於此。」[ 5 ]野生動物資源保護的最終目標是保護。懲罰犯罪只是保護的手段,而不是終極目的,在保護過程中通過打擊野生動物犯罪而更加有效地預防犯罪才是解決問題的關鍵。要提高公民的環保意識,教育人們改變不良生活習慣,如不吃野生動物,不穿戴野生動物皮毛製作的服飾等。促使行為人實施野生動物犯罪的原動力是牟取暴利,因此,加大經濟處罰乃至財產刑的懲罰力度,也是阻止犯罪的重要措施。還要強化行政監管,陸生和水生野生動物的主管部門分別是林業和漁業行政部門,兩部門要和其他行政、司法機關密切配合,互通信息,加強行政處罰力度,把野生動物犯罪有效遏止在萌芽狀態。
(三)處理好保護野生動物和動物致人傷害之間的關系
野生動物資源對於人類社會的重大意義不言而喻,但是最近我國出現多起動物致人傷害事件。2007年4月12日中央電視台《今日說法》報道, 2007年2月22日昆明市動物園內遊客小瑞欣在與老虎合影時突然發生慘劇,老虎將小瑞欣咬死。2007年4月30日《東方時空》報道,廣西北海市銀海區旅遊度假村有一個鱷魚湖, 9歲的劉海洋在湖邊玩耍時被幾只食人鱷拖進湖中吞食。據統計,中國每年發生十幾起野生動物傷人事件。因此,如何加強野生動物管理,避免類似事件發生,協調好保護野生動物和動物致人傷害之間的關系是人們不得不面對的一個問題。
(四)修訂野生動物資源保護的相關法律法規
1. 及時修訂《野生動物保護法》。該法於1988 年制訂,至今已近20年,許多內容的語言表述與現行法律極不協調。如該法第31條規定,非法捕殺國家重點保護野生動物的,依照「關於懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規定」追究刑事責任。該補充規定已被1997年刑法廢除。該法第32條規定,情節嚴重、構成犯罪的,依照刑法第130條的規定追究刑事責任。這里的「刑法第一百三十條」系指1979年刑法,現已修訂為1997年刑法第341條。該法第35條規定,「違反本法規定,出售、收購國家重點保護野生動物或者其產品,情節嚴重、構成投機倒把罪、走私罪的,依照刑法有關規定追究刑事責任。」投機倒把罪是1979年刑法中的罪名, 1997年刑法已廢除,代之以生產、銷售偽劣產品、非法經營等罪名。此外,《陸生野生動物保護實施條例》發布於1992年,《水生野生動物保護實施條例》發布於1993年,均存在類似問題,亟待修訂。
2. 定期核定《國家重點保護野生動物名錄》。該名錄於1988年12月10日批准,距今已近20年。20年來,國家重點保護的野生動物范圍發生了很大變化,不少珍貴、瀕危野生動物急需納入名錄,以期得到重點保護。因此,應當盡快對《名錄》進行重新審核修訂。
(五)修訂《刑法》及其配套司法解釋的相關規定
1. 將野生動物資源犯罪集中規定。目前,我國刑法中的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物及其製品罪、非法狩獵罪規定在分則第六章第六節破壞環境資源保護罪中,而走私珍貴動物及其製品罪則規定在分則第三章第二節走私罪中,這樣規定顯得分散,不夠系統。從國外刑法規定來看,有的規定在「針對環境的犯罪行為」專章中,有的稱「對公共秩序的犯罪」,有的集中在「環境犯罪」或「自然資源犯罪」專章中。筆者認為,我國刑法將野生動物資源犯罪集中規定的立法思路有兩種。一種是「小改」,即將第三章中的走私珍貴動物、珍貴動物製品罪納入第六章第六節破壞環境資源保護罪之中;另一種是「大改」,即設置「破壞環境資源保護罪」專章,將環境犯罪全部納入,以適應當前破壞環境資源保護犯罪大量增加的形勢需要。
2. 可以增設或修改相關罪名。其一,我國有些地方人們濫吃野生動物,易將動物病菌傳染給人類。要改變這一不良習慣,單靠行政處罰遠遠不夠,建議設立「濫食野生動物罪」予以規制。其二,隨著動物園馴養動物、家庭自養「寵物」數量大量增加,許多非國家重點保護動物遭受侵害的案例頻繁出現。諸如北京大學生劉海洋潑熊案、網上熱炒的虐貓、虐狗現象等等,嚴重傷害公民愛護動物的情感,不利於實現「人與自然和諧相處」。我們可以借鑒國外立法例,將「野生動物」外延擴展為「動物」,設置「虐待、殘害動物罪」,以打擊殘害動物行為。其三,增設罪名保護動物生境或棲息地。其四,通過立法規制外來動物物種入境。據2007年4月14日《焦點訪談》報道,目前在一些城市的寵物市場或在互聯網上,有人公開銷售另類寵物,即從境外走私入境的外來動物,如巴西龜、大個子蟑螂等,有的生性兇猛,會攻擊人類。對此類動物的監管目前很不到位,如果長此以往、任其自然繁殖,其危害是造成外來動物物種泛濫,破壞國內生態平衡。除採取措施嚴格管理動物進出口活動外,在刑事立法上要不要設置「非法引進境外動物物種罪」,也是值得討論的問題。

『陸』 外國刑法強奸罪相關規定

《義大利刑法典》 第十二章侵犯人身罪第609-2 性暴力中規定，「採用暴力或威脅手段或者通過濫用權力，強迫他人實施或者接受性行為的，處5年至10年有期徒刑。」

法國刑法典》 [20] 第一卷第二編第三節第一目第222-23條規定，「以暴力強制威脅或趁人不備，對他人施以任何性進入行為，無論其為何種性質，均為強奸罪。強奸罪，處15年徒刑。」

1997年生效的俄羅斯聯邦刑法 [21] 分則第十八章侵害性不受侵犯權和個人性自由的犯罪中規定有：強奸①即對受害人或其他人使用暴力或使用暴力相威脅，或利用受害人孤立無援的狀態與之實行性交的，處3年以上6年以下的剝奪自由；②……。」

英國刑法《1956年性犯罪法》 [22] 只是簡單地規定，「男子強奸婦女的犯罪行為。」《1976年性犯罪法》以制定法的形式確認了上議院在檢察長訴摩根一案中作出的關於強奸的普通法上的定義，現在的《1956年性犯罪法》 [23] 第一條第一款規定，男子強奸婦女或其他男子即構成犯罪。

綜上有關大陸法系和英美法系國家立法所述，對強奸罪的直接主體限制為男子和對象為女子的國家有日本、美國、加拿大、原西德等；對強奸罪的直接主體和對象均無限制的國家有德國、義大利、法國、俄羅斯等；對強奸罪的直接主體限制為男子而後把對象從單一的婦女增加為「婦女或其他男子」的國家有英國。同時亦可說明，從國外的刑法立法例來看，強奸罪的直接主體未必是男子，亦可是女子；強奸罪的對象未必一定是女子，照樣可以是男子，包括男子強奸男子；另外，強奸罪的直接主體和對象將隨著社會的發展而發展，呈現增加的趨勢。

『柒』 為什麼國外防衛過當不算犯罪

每個國家都有防衛過當，只是門檻高低不同而已。

在日本《最高裁判所刑事判例集》的多數案例中，正當防衛需遵循「武器對等原則」，只要武器反擊空手，或刀斧反擊木棒，都可能構成防衛過當。

正當防衛在這類國家，更多被視作一項法定的違法阻卻性事由。立法者和司法人員主要注重的是維護法律秩序的統一，防止嫌疑人鑽法律空子脫罪，甚至以「正當防衛」之名行故意殺人之實，因此必須在技術層面進行細致的規定。

只是在大陸法系國家，由於法律制度以成文法典為中心，立法者更多注重法律體系的統一性和平衡性，其司法教育也以重視技術細節的法教義學為核心，對「一般人本性的感情」往往來不及考慮。

而普通法系國家的判例法制度與公民陪審團制度，則能夠更加靈活地修正僵化的規則，並將社會大眾的共識轉化為法律。美國的正當防衛制度就是一個典型。

美國法學會 1962 年通過的《模範刑法典》規定，只有在行為人知道他可以完全安全地撤退以避免使用該武力」時繼續使用致命武力，才會被排除正當防衛。這樣的條件極大的限制、縮小了「撤退義務」的司法效力。

因為這一規定完全以行為人的主觀認識為標准，而且在美國這個個人持槍的社會，「完全安全地撤退」幾乎是不可能的。這使得「撤退義務」幾乎成了排不上用場的擺設，同時賦予公民極大的自衛權利。

2005 年，佛羅里達州率先通過一部法律，取消了公民在正當防衛前的撤退義務。這部法律是《不退讓法》，任何未從事非法活動的公民在合法停留的場所遭到侵犯，都可以用他適當的暴力反擊，包括使用致命武力。二十餘個州隨即也出台了類似的法律。

(7)國外刑法典擴展閱讀：

公元前 5 世紀，古羅馬《十二銅表法》第八表第 12 條就規定正當防衛的雛形：如果夜間行竊，就地被殺，則殺死他應認為是合法的。

《十二銅表法》被認為是現今「成文法」的始祖，也是歐陸法系中「羅馬法」的源頭之一。

古代中國同樣如此。漢代律法規定：無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人慾犯法者，其時格殺之，無罪。唐代的《唐律疏議》則規定：諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論。

近代成文法對正當防衛的規定，始於 1532 年制定的神聖羅馬帝國《卡羅林納刑法典》。

法國大革命後，1791 年《法國刑法典》也繼受了這個古老的法律規定，其第 6 條規定：當殺人系出於正當防衛之現實的緊迫情形所支配時，這種殺人是合法的。

著名的《拿破崙法典》和 1871 年《德意志帝國刑法典》都繼承了類似的規定並加以完善。正當防衛遂作為大陸法系刑法的重要部分延續至今。如今，沒有一個國家的刑法不包括正當防衛的相關規定。

『捌』 外國刑法中新舊兩派的爭議（觀點，內容）

倫理價值評價與社會秩序價值評價、道義非難與防衛觀念的對立,由於這些對立,以致新舊兩派刑法理論長期爭論不休

近代西方刑法新舊派理論對《欽定大清刑律》的影響
晚清時期，中國社會面臨著前所未有的歷史劇變。與此相關的沿襲了幾千年的傳統法律制度的變革亦時不我待。《欽定大清刑律》[①]便是晚清修律的標志性成果。19世紀末20世紀初，正是西方刑法理論新舊兩派激烈爭論的時期。東鄰日本，刑法學界也掀起了新舊學派理論爭論的熱潮。日本1907年的刑法典就是在新派理論指導下制定的。深受傳統律學影響的中國法學界，當時還無力形成刑法學派，更談不上參與新舊兩派刑法理論的爭論，但這並不說明晚清刑律的變革未受到新舊刑法學派理論爭論的影響。事實是，清末的修律者們已注意到西方刑法學派的理論差異，在起草刑律時是有取捨的。很難說模範日本近代刑法，移植大陸法系刑法制度的《欽定大清刑律》是在那個刑法學派影響下制定的，但通過日本刑法學家岡田朝太郎及其他渠道傳入中國的新舊刑法學派理論烙印的確打在了《欽定大清刑律》上。探討西方新舊兩派理論對《欽定大清刑律》的影響，既可以探明中國刑法近代化邁出第一時的理論高度，又有助於理清民國刑法變化的理論脈絡。

一、刑法基本原則

西方三大近代刑法原則對《欽定大清刑律》產生了全面而深遠的影響。這三大原則均是西方啟蒙思想的產物，是構成近現代刑法的柱石。舊派理論視為圭臬，晚清刑律改革在基本原則的採用上傾向於古典的舊派理論，特別是罪刑法定主義的明確規定，刪除比附，禁止類推較集中地體現了舊派的理論。基於三權分立和心理強制理論的罪刑法定主義原則首次引入中國，具有劃時代的意義，也體現了古典刑法學派的強大生命力。同時，立法者們也注意到了新派理論關於刑法基本原則含義的詮釋，比如，《欽定大清刑律》在吸納了罪刑相適應原則時，除了舊派的報應論的思想基礎外，也接受了新派功利論的思想，注意教育刑的價值，對未成年人犯罪的感化教育便是例證。

（一）《欽定大清刑律》中的罪刑法定原則

其一，明確宣告罪刑法定原則，否定比附類推。《欽定大清刑律》第10條規定：「法律無正條者，不問何種行為，不為罪。」[②]這是我國刑法史上第一次明確規定的「罪刑法定主義」，沈家本在奏進呈刑法草案折中詳細陳述了立法理由：「本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準比附援引之大原則也。凡刑律於無正條之行為，若許比附援引及類似之解釋者其弊有三；第一，司法之審判官得以已意於律無正條之行為比附類似之條文致人於罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而為一，非立憲國之所應有也。第二，法者，與民共信之物。律有明文乃知應為與不應為。若刑律之外參以官吏之意見則民將無所適從。以律無明文之事忽援類似之罰，是何異於以機阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面。若許審判官得據類似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統一也。因此三弊，故今惟英國視習慣法與成文法為有同等效力。此外歐美及日本各國無不以比附援引為例禁者，本案故采此主義，不復襲用舊例。」[③]岡田朝太郎認為《欽定大清刑律》「禁比附援引，可謂中國刑律上之一大革命。」[④]

其二，嚴格刑法解釋。《欽定大清刑律》雖然明確了罪刑法定原則，否定了比附類推，但並不排斥對刑法的自然解釋，若需要對刑法進行解釋，必須符合嚴格解釋的原則。民國初年刑法學者在解釋這一條款時作了補箋；「本例雖不許比附援引，究許自然解釋。自然解釋者，即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時，則依正條解釋而通用之也。同類者，例如，修築馬路正條只禁止牛馬經過，則象與駱駝自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正條禁止鉤魚，其文未示及禁止投網，而投網較垂鉤加甚，自可援鉤魚之例以定罪是。」[⑤]

其三，法不溯及既往。《欽定大清刑律》第1條規定：「本律於凡犯罪在本律頒行以後者適用之；其頒行以前未經確定審判者亦同，但頒行以前之法律不以為罪者不在此限。」沈家本先生在1907年的草案中闡述了立法理由：「本條定刑法效力之關於時者。第一項規定本於刑法不溯既往之原則，與第十條規定採用律無正條不處罰之原則相輔而行，不宜偏廢也。第二項前半指犯罪在新律施行前，審判在施行後，定新舊二律之中，孰當引用也。關於本題之立法例有二：一為比較新舊二法，從其輕者處斷之主義。法國刑法第四條，比國刑法第二條，德國刑法第二條，匈牙利刑法第二條，和蘭刑法第一條第二項，紐約刑法第二條，日本現行刑法第三條第二項，日本改正刑法第六條第二項，那威刑法第三條等皆本乎是。二即不分新舊二法，概從新法處斷之主義，英國用之。我國明律亦主此義。本朝雖有第一主義之例，然律之本文，仍有犯在以前並依新律擬斷之規定。議者謂被告犯罪之時，已得有受當時法律所定之刑之權利。誠如此說，應一概科以舊律之刑，不應復分新舊二律之輕重也。況人民對於國家並無所謂有受刑權利之法理也。或又謂若使新律重於舊律，而舊律時代之犯人科以新律之重刑，則與舊律時代受舊律輕刑之同種犯人相較，似失其平。誠如此說，則使新律施行之後，僅此舊律時代之同犯犯人科以舊律之輕刑，彼新律時代之犯人據新律而科重刑者，若互相比較，則又失其平矣。或又謂刑失之嚴不如失之寬。從新律之輕者，所以為寬大也。然刑不得為沾恩之具，非可嚴亦非可寬者。夫制定法律，乃斟酌國民之程度以為損益。既經裁可頒布，即垂為一代之憲章，不宜復區別輕重寬嚴也。歐美及日本各國多數之立法例，所以採用第一主義者，蓋受法國刑法之影響。而法國刑法之規定則其時代之反動耳，於今日固無可甄擇者。我國自古法理，本有第二主義之立法例，此本案所以不與多數之例相雷同，而仍用第二主義也。第二項後來頒行以前之律例不為罪者，不在此限。其旨與前微異，蓋一則新舊二律俱屬不應為之罪惡，不過輕重之差。一則新律雖為有罪，而舊律實認許其行為，因判決在後，遽予懲罰，有傷期刻也。」進而，沈家本先生在案語的「注意」部分指出：「第一項既採用刑法不溯既往之原則，新刑律施行以前之行為，在新刑律雖酷似有罪之行為，不得據新律之規定而罰之。第二項指未經確定裁判者，雖已有宣告，仍得依上訴而變更之。凡案件具此情節，檢察官即得上訴而請求引用新律。其上訴方法及其限制一以訴訟法為據。」[⑥]

其四，《欽定大清刑律》分則中規定了具體犯罪。在總則罪行法定原則的精神指導下，在分則中對各種犯罪作了明文規定。分則中共規定了侵犯帝室罪等36類罪名，從而為司法實踐的定罪活動提供了明確的標准。

其五，分則中規定了具體犯罪的法定刑。《欽定大清刑律》採取的是相對確定的法定刑，即在法律條文中規定一定的刑種、幅度，並確定其最高和最低期限。它體現了相對罪刑法定的精神。例如，第四章「妨害國交罪」中的第120條規定：「對外國君主或大統領有不敬之行為者，處二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罰金。」分則中類似規定，比比皆是。這樣，可以使司法官在法定刑的刑種和幅度內根據案情做出正確宣判。同時也避免了絕對罪刑法定原則過於僵化的弊端。

（二） 罪刑相適應原則在《欽定大清刑律》中的體現

《欽定大清刑律》引入了罪刑相適應原則，並將其精神體現在眾多的具體條文中，大體看來，以下方面較集中地體現了罪刑相適應原則。

第一，法律適用的主體平等。法律適用上的主體平等是罪刑相適應的前提。如果有人犯了罪可以享受種種特權，便談不上罪刑相適應了。為此，《欽定大清刑律》第2條至第8條規定了刑律對人的效力。其中第2條規定：「本律於凡在帝國內犯罪者，不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內犯罪者，亦同。」從而否定了因身份不同而導致適用法律上的不平等。取消了中國封建法律中長期存在的議、請、減、贖、當、免等特權。為平等的適用法律，在立法上創造了條件。

第二，確立了近代刑罰體系。罪刑相適應需要有科學的刑罰體系相配套，《欽定大清刑律》第37條規定：「刑分為主刑及從刑。主刑之種類及重輕之次序如左；第一，死刑；第二，無期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未滿、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未滿，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未滿，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未滿，二月以上；第四，拘役：二月未滿，一日以上；第五，罰金；一元以上。從刑之種類如左：第一，褫奪公權；第二，沒收。」《欽定大清刑律》所確定的刑名，深受日本1907年刑法的影響，1907年日本刑法廢除了重罪、輕罪、違警罪的劃分，取消了徒刑、流刑的名稱。將主刑分為死刑、懲役、禁錮、罰金、拘留、科料六種，沒收為附加刑。剝奪公權由特別法加以規定，未列入刑法典中。《欽定大清刑律》中的刑罰體系比日本新刑法中的刑名更簡潔、更概括、更清晰。雖然有些地方尚待完善，[⑦]但總體上看，這個刑罰體系按照各種刑罰方法的輕重次序分別加以排列，相關刑種互相銜接，結構嚴密，主附配合。這樣，既能根據已然的犯罪的社會危害性程度予以適用，具有給犯罪人帶來一定痛苦的懲罰性，從而體現報應的意蘊；又能根據未然的犯罪的可能性大小加以適用，例如剝奪自由，限制自由，剝奪財產等刑罰，都具有遏制再犯的功能，從而達到功利的目的。科學的近代刑罰體系的確立，為實現罪刑相適應原則奠定了基礎。

第三，規定了輕重有別的處罰原則。《欽定大清刑律》根據犯罪的社會危害性程度不同，規定了輕重有別的處罰原則。其一，防衛過當，緊急避險減輕處罰。第15條規定：「對現在不正之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不為罪；但防衛行為過當者，得減本刑一等至三等。」第16條規定：「避不能抗拒之危難、強制而出於不得已之行為，不為罪；但加過當之損害者，得減本刑一等至三等。前項之規定，於公務上有特別義務者，不適用之。」其二，未遂犯、中止犯減免處罰。第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。未遂犯之為罪，於分則各條定之。未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等。」第18條規定：「犯罪已著手，而因已意中止者，准未遂犯論。得免除或減輕本刑。」其三，在共同犯罪中，規定從犯減輕處罰。第31條規定：「於實施犯罪行為以前幫助正犯者，為從犯。得減正犯之刑一等或二等。教唆或幫助從犯者，准從犯論。」其四，數罪並罰。第五章為俱發罪，分別情況，對俱發罪進行了詳細地規定。以上種種輕重有別的處罰原則，都體現了《欽定大清刑律》中的罪刑均衡原則。

第四，規定了近代刑罰制度。《欽定大清刑律》的立法者們洞察世界刑法理論發展態勢，借鑒了新派刑法理論規定了一系列刑罰制度。其一，累犯制度。第五章為「累犯罪」，「凡已受刑之執行，復再犯罪，此其人習於為惡，實為社會之大憝。若仍繩以初犯之刑，有乖刑期無刑之義，故本章特設規定。」[⑧]所謂特設規定，主要指累犯加重的規定。」其二，自首制度。第九章為「自首制度」，第51條做了一般規定：「犯罪未發覺而自首於官受審判者，得減本刑一等。犯親告罪向有告訴權之人首服，受官之審判者，亦同。」沈家本闡述了自首減輕的理由「自首減刑為獎勵犯罪者悔過投誠而設。各國多數之例，惟認特別自首者，著之於分則。其有規定於總則者，蓋緣於中國法系也。自首必須備具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必於覺前，若於發覺後告言已罪，乃自白非自首；(三)告知於官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)於官署就審判。四者不備即不得將予自首也。」[⑨]符合自首條件者可減輕處罰。其三，酌減制度。第十章為「酌減」，第54條規定：「審按犯人之心術及犯罪之事實，其情輕者，得減本刑一等或二等。」沈家本解釋說：「為裁抑犯罪，制定分則以下各條。然同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之范圍過狹，反致有傷苛刻。故予裁判官以特權，臨時酌量犯人之心術與犯罪之事實，減一等或二等也。」[⑩]其四，緩刑制度。岡田朝太郎不僅把西方的緩刑制度首次引進日本刑法，而且又把這一制度引入中國。第十二章為「緩刑制度」，第63條規定：「具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自審判確定之日起，得宣告緩刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑執行完畢或免除後逾七年，或前受拘役執行完畢或免除後逾三年者；(三)有一定之住所及職業者；(四)有親屬或故舊監督緩刑內之品行者。」其五，假釋制度。第十三章為「假釋」，第66條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾二分之一後，由監獄官申達法部，得許假釋出獄；但有期徒刑之執行未滿三年者，不在此限。其六，時效制度。第十五章規定時效，第69條規定了追訴時效：「提起公訴權之時效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系無期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罰金者，六月。前項期限，自犯罪行為完畢之日起算。逾期不起訴者，其起訴權消滅。」第74條規定了行刑時效：「行刑權之時效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)無期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罰金，一年。前項期限，自宣告確定之日起算。逾期不行刑者，其行刑權消滅。」

第六，按刑罰階梯理論設置了分則的順序。《欽定大清刑律》分則共三十六章，各章順序基本上按照犯罪性質的嚴重程度從重到輕依次排列。

（三） 刑罰人道主義原則在《欽定大清刑律》中的體現

針對西方封建中世紀的刑罰殘酷性、暴虐性，啟蒙思想家提出了刑罰人道主義原則。人類的人道精神促使刑罰的嚴厲性在長期的演變中緩慢但堅定地日趨緩和，刑罰體系從以死刑為中心，到以肉刑為中心，再到以自由刑為中心的歷史發展，背後的決定性力量是人道精神。因此，刑罰人道主義與寬容、柔和、人性等德性詞彙相聯系，與野蠻、殘酷、恐怖、折磨等相對立。刑罰人道主義表現出國家在規定和運用刑罰時對犯罪以及犯罪之實施者的一種寬容的態度，其實質是將犯罪人作為倫理主體對待，而不是物體處理。刑罰人道主義意味著對於人的自主性的承認。可見，刑罰人道主義的基本含義實際上是人道主義形而上學原則的直接套用。只有將這一原則展開為一系列人道主義刑罰規則，才具有刑法上的意義。這些規則包括否定性規則和肯定性規則兩個基本方面。否定性規則是人不能被作為手段對待之形而上學原則的展開，一般以「禁止……」，「不得……」的語言結構形式表達；肯定性規則是人應當作為目的對待之形而上學原則的展開，一般以「應當……」「盡量……」的語言結構形式表達，這兩個方面統一在一起形成一個規則體系，確保人道主義的實現。而且，否定性規則是刑罰人道主義的基礎，肯定性規則是在此基礎上的進一步提升。

經過沈家本等清末修律者們的努力，西方近代的刑罰人道主義原則得以在《欽定大清刑律》中確立。主要表現為：

第一，刪除重法，設置近代刑種。

沈家本、伍廷芳受命修律後，對中西刑律進行了比較研究，「綜而論之，中重而西輕者為多。蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數十年來，經律學家幾經討論，逐漸改而從輕，政治日臻完善。故中國之重法，西人每訾為不仁。其旅居中國者，皆借口於此，不受中國之約束。」「臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁。然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。現行律例款目極繁，而最重之法，亟應先議刪除者，約有三事。」「一日凌遲、梟首、戮屍」，「一日緣坐」，「一日刺字」。「以上三事，皆中法之重者。參諸前人之論說，既多議其殘苛，而考諸今日環球之國，又皆廢而不用，且外人訾議中法之不仁者，亦惟此數端為最甚。」[11]

《欽定大清刑律》確定近代刑種為主刑和從刑兩類。其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑為褫奪公權和沒收。沈家本認為舊律應變通者有五端，「更定刑名」便是其中之一。[12]楊鴻烈先生對此也給予了高度評價。「將中國法律最落後不合時宜的部分真能愷切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言。」[13]

第二，酌減死罪，確立死刑惟一制度。

死刑條款的多少是衡量一部刑法人道與否的重要標志之一。沈家本等人對死刑的立法極為重視，雖說廢除死刑的條件不成熟，但減少死刑的適用，也是刑罰人道主義的體現。「死罪之增損代各不同，唐沿隋制，太宗時簡絞刑之屬五十，改加役流，史志稱之。宋用《刑統》而歷朝編敕麗於大辟之屬者，更仆難數，頗傷繁細。元之刑政廢弛，問擬死罪者，大率永系獄中。《明律》斬、絞始分立決、監候，死刑階級自茲益密。歐美刑法，備及單簡，除義大利、荷蘭、瑞士等國廢止死刑外，其餘若法、德、英、比等國，死刑僅限於大逆、內亂、外患、謀殺、放火、溢水等項。日本承用中國刑法最久，亦止二十餘條。中國死刑條目較繁，然以實際論之，歷年實決人犯以命盜為最多，況秋審制度詳核實緩，倍形慎重，每年實予勾決者十不逮一，有死刑之名而無死罪之實。持較東西各國，亦累黍之差爾。茲擬准《唐律》及國初並各國通例，酌減死罪；其有因囿於中國之風俗，一時難予驟減者，如強盜、搶奪、發冢之類，別輯暫行章程，以存其舊，視人民程途進步，一體改從新律。顧或有謂罪重法輕，適足召亂者。不知刑罰與教育互為消長，格免之判，基於道齊。有虞畫像，亦足致垂拱之治；秦法誅及偶語，何能禁勝、廣之徒起於草澤；明洪武時所頒大誥，至為峻酷，乃棄市之屍未移，新犯大辟者即至。征諸載籍，歷歷不爽。況舉行警察為之防範，普設監獄為之教養，此弊可無顧慮也。」[14]沈家本在指出酌減死刑的必要性的同時，也批評了酷刑的不人道。

在死刑的執行方法上同樣能反映刑罰的殘酷與人道；沈家本主張「死刑惟一」。「舊律死刑以斬、絞分重輕，斬則有斷脰之慘故重，絞則身首相屬故輕，然二者俱屬絕人生命之極刑，謂有輕重者，乃據炯戒之意義言之爾。查各國刑法，德、法、瑞典用斬，奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用絞，俱系一種，惟德之斬刑通常用斧，亞魯沙斯、盧連二州用機械，蓋二州前屬於法而割畀德國者，猶存舊習也。惟軍律所科死刑俱用銃殺，然其取義不同，亦非謂有輕重之別。茲擬死刑僅用絞刑一種，仍於特定之行刑場所密行之。如謀反大逆及謀殺祖父母、父母等條，俱屬罪大惡極，仍用斬刑，則別輯專例通行。至開戰之地頒布戒嚴之命令，亦可聽臨時處分，但此均屬例外。」[15]《欽定大清刑律》第38條規定：「死刑用絞，於獄內執行之。」

第三，對未成人犯罪的懲治教育。

《欽定大清刑律》第11條規定：「凡未十二歲人之行為，不為罪；但因其情節，得施以感化教育。」沈家本對此解釋為「夫刑者，乃出於不得已而為最後之制裁也。幼者可教而不可罰，以教育涵養其德性，而化其惡者，使為良善之民，此明刑弼教之義也。凡教育之力所能動者，其年齡依各國學校及感化場之實驗，以十六七歲之間為限。故本案拾辨別心之舊說，而以能受感化之年齡為主。同十六歲以下無責任之主義。誠世界中最進步之說也」。沈家本在理由之後又提出了注意事項「因其情節而命以感化教育。蓋以未滿十六歲者，雖有觸罪行為，不應置諸監獄，而應置諸特別之學校。至感化場規則，當另行纂定。不在刑律之內。所謂情節者，非指罪狀輕重而言，乃指無父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，國家代其父兄而施以德育是也。」[16]憲政編查館認為刑事責任年齡十五歲太寬，主張改為十二歲。最後由皇帝欽定為十二歲，但同時在第50條宥減中加上未滿十六歲人得減本刑一等或二等。[17]

沈家本把懲治教育視為《欽定大清刑律》的重大變化之一，特別看重。「犯罪之有無責任，俱以年齡為衡。各國刑事丁年自十四迄二十二不等，各隨其習俗而定。中國幼年犯罪，向分七歲、十歲、十五歲為三等，則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最後之制裁，丁年以內乃教育之主體，非刑法之主體。如因犯罪而拘置於監獄，薰染囚人惡習，將來矯正匪易，如責付家族，恐生性桀驁，有非父兄所能教育，且有家本貧窶無力教育者，則懲治教育為不可緩也。按懲治教育始行之於德國，管理之法略同監獄，實參以公同學校之名義，一名強迫教育，各國仿之，而英尤勵行不怠，頗著成績。茲擬採用其法，通飭各直省設立懲治場，凡幼年犯罪，改為懲治處分拘置場中，視情節之重輕，定年跟之長短，以冀漸收感化之效，明刑弼教，蓋不外是矣。」[18]

第四，對精神病人、喑啞人行為的特別規定。

關於精神病人行為，《欽定大清刑律》第12條規定：「精神病人之行為，不為罪；但因其情節得施以監禁處分。前項之規定，於酗酒或精神病間斷時之行為，不適用之。」草案案語說明了立法理由：「本條系規定痴與瘋狂等精神病人，雖有觸罪行為全無責任。精神病人之行為非其人行為，乃疾病之作為，故不應加刑，而應投以葯石。若於必要之時，可命以監禁。各國之規定皆與本條同。」[19]

關於喑啞人的行為，《欽定大清刑律》第50條規定得減本刑一等或二等處罰。沈家本認為「聾啞精神不完備者不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。聾啞有生而聾啞者，有因疾病或受傷而聾啞者。生而聾啞乃自來痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各國等諸幼年之列。若因疾病或受傷而聾啞者，不過肢體不具，其精神、知識與普通無異，則不能適用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。」[20]

第五，對老者的宥減規定。

《欽定大清刑律》第50條規定滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。沈家本解釋說：「八十歲以上精神漸昏眊自不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。」[21]

二、犯罪論

（一）未遂犯

「舊派與新派之爭在未遂論方面的分歧至為明顯，可以認為，客觀未遂論與主觀未遂論是兩派爭論的縮影。」[22]舊派注重犯罪行為所產生的法益侵害。法益之侵害為犯罪行為之本質，刑法的目的是保護法益。因此，犯罪行為僅於既遂時，才有處罰之必要。對於重大犯罪，為防止犯罪的發生，也可就犯罪人的危險性給予處罰。如果僅存犯罪的意思，沒有發生法益侵害的客觀危險性，也不能作為未遂犯予以處罰。對於未遂犯「理應採取較既遂為輕的處罰。」[23]新派認為，未遂犯的處罰根據在於顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思。如果某種行為已將這種犯罪意思表現在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異。行為的既遂及其結果，並非重要，犯罪意圖的顯示就是犯罪本質的表現，因此，未遂與既遂本質上相同，兩者均應同等予以處罰。雖可根據情節採取較既遂為輕的處罰，但不是必須如此。《欽定大清刑律》第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。……未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等」。此條關於未遂犯的規定，以肯定未遂犯罪受罰為前提，對其刑罰的適用是較既遂罪之刑「得減」一等或二等。「得減」不是「必減」，也不是「應減」，而是「可以減」。不難看出，《欽定大清刑律》關於未遂罪的規定，明顯地傾向新派理論。關於這一點，沈家本先生在立法案語中有詳細說明：「現行律所載，有謀殺已行未傷及傷而未死，強、竊盜未得財，強奸未成 等，皆屬未遂罪之規定，惟散見各門，並不到諸名例。隋唐以降，後先一軌。然此固不應僅屬二三種犯罪，實 系通乎全體之規則，本案故列於總則之中。歐美各國及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原則皆在應罰之列。……未遂罪致罪之主義有二：一，未生既遂之結果，損益尚屬輕微，於法律必減輕一等或二等；一，犯人因遭意外障礙乃至不得遂而止，其危害社會與既遂犯無異，故刑不必減。惟各按其情節亦或可以減輕。此二主義，前者謂之客觀主義，後者謂之主觀主義。客觀主義已屬陳腐，為世所非，近時學說及立法例大都偏於主觀主義。本案亦即采此主義。」[24]

（二）不能犯

行為人依犯罪之意思而實行一定之行為，在客體與行為性質上，從一開始就不能實現犯罪之結果者，稱為不能犯，也稱不能未遂。舊派學說認為，不能犯的行為未侵害法益，也未對法益構成威脅，這種既不能發生犯罪結果又無危害性的行為，沒有處罰的必要。新派認為，行為人的犯罪意思已於外部明顯表現出來，其性格的危險性暴露無遺，對不能犯進行懲罰，實屬當然。《欽定大清刑律》採納新派學說，把不能犯視同未遂犯，同樣規定在第17條中。沈家本解釋說：「未遂罪者，即分則所定之犯罪行為著手而未完結，或已完結而未生既遂之結果者是也。……第一項後半，在於不能生結果之情形者。如用少量之毒物，不致於死，及探囊而未得財物之類。在學術上謂之不能犯，其為罪與否頗屬疑問，學者之所爭論而未決之問題也。然此實應與一般未遂罪同論，故特設此規定。」[25]

（三）共犯

共犯理論是新舊兩派爭論

『玖』 中國人在日本觸犯刑法怎麼處理

如果行為在日本，日本已經立案偵查，按照日本法律辦理；根據《刑法》第七專條屬人管轄屬，適用我國《刑法》，但是最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究；如果必須追究刑事責任，在日本已經受到刑事處罰的，可以免予刑事處罰或減輕處罰。