最新德國民法典

❶ 威海市喪葬費最新規定

葬費的補貼標准為：包干制的1000元。這個費用與職稱無關，不論你職稱高低，一視同仁，統一都是發放1000元，並且喪葬費是一次性的，如果在辦理喪禮之後、補助還有剩餘，也會直接留給家人。
(1)最新德國民法典擴展閱讀：
喪葬費是指用於職工因工死亡或因工殘廢退職後死亡時喪葬事宜的一次性費用。由原工作單位支付。國家有關勞動保險條例規定，其數額一般是該企業全部職工3個月的平均工資。國家機關工作人員死亡時，所辦理喪事的有關費用支出，不論職工級別，按規定的數額一次發給，由家屬掌握包干使用。
1、《德國民法典》第844條第1款規定：「在殺害的情形，賠償義務人應向擔負埋葬費的人賠償埋葬費。」
2、《瑞士債務法》第45條第1項規定：「傷害致人死亡的，支付的賠償金應當包括所支出的費用和喪葬費。」
3、《俄羅斯聯邦民法典》第1094條第1款規定：「對受害人死亡負有責任的人，應向支付喪葬費的人賠償必要的喪葬費。」4、我國台灣地區「民法典」第192條第1款規定：「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。」
5、國務院1991年頒布的《道路交通事故處理辦法》（註：已被《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》廢止）第36條規定對喪葬費進行賠償，並在第37條規定「喪葬費：按照交通事故發生地的喪葬費標准支付」，這也使得各地對喪葬費的實際賠償標准上差異很大，如山東省每人為800元；重慶市每人為1500元；上海市每人為5000元；而廣東省每人為4000元。雖然這考慮到了當地的生活狀況，但這種差異太大的標准，還是顯得有些不公正。
6、《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第27條對喪葬費的計算標准做出了明確規定，即「喪葬費按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標准，以六個月總額計算。」這一標准既考慮到了地域差異，又兼顧了公平，是一種比較科學、合理的標准，還簡單易行、標准明確、便於掌握。
3理論基礎
賠償實際損失的理論
賠償實際財產損失的理論認為，侵權行為造成受害人的死亡，其喪葬支出的費用，是侵權行為所造成的財產損失，因此應當予以全部賠償。這是通行的理論。

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德國新《反不正當競爭法》*
2004年7月3日

聯邦議院通過了下列法律：

第一章 一般規定

第一條 [立法目的]
本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與人免遭不正當競爭之害。本法同時保護公眾對不受扭曲的競爭[所享有]的利益。

第二條 [定義]
（1）在本法意義上，
1．「競爭行為」，是指一個人的任何一種旨在以有利於自己或他人企業的方式促進商品或服務包括不動產、權利或義務之購銷或提供的行為；
2．「市場參與人」，是指除了競爭者和消費者以外所有作為商品或服務的提供者或需求者從事活動的人；
3．「競爭者」，是指任何一個作為商品或服務的提供者或需求者與另一個或若干個經營者處於具體的競爭關系之中的經營者；
4．「消息」，是指任何一種在數量有限的參與人之間通過公開的電子通訊設備予以交換或傳遞的信息；不包括那些作為廣播電視服務台站的一部分通過電子通訊網路向公眾傳遞的信息，但以這些信息不能夠與獲得這些信息的可識別的參與人或使用者發生聯系為限。
（2）對於消費者和經營者的概念，准用《德國民法典》第13條和第14條的規定。

第三條 [禁止不正當競爭]
不正當競爭行為，如足以損害競爭者、消費者或其他市場參與人而對競爭造成並非輕微的破壞的，則是非法的。

第四條 [不正當競爭例舉]
第三條意義上的不正當競爭行為，即如：
1．從事那些足以通過施加壓力、以蔑視人類的方式或通過其他不適當的不實影響，侵害消費者或其他市場參與人的決定自由的競爭行為；
2．從事那些足以利用消費者（特別是未成年人或青少年）缺乏交易經驗、輕信、害怕或窘境的競爭行為；
3．掩飾競爭行為的廣告性質；
4．在舉辦諸如打折、附贈或贈品的促銷活動時，不明確無誤地給出享受優惠的條件；
5．在舉辦具有廣告性質的有獎銷售活動時，不明確無誤地給出參與條件；
6．將消費者購買商品或使用服務設定為參與有獎銷售的條件，但有獎銷售依其性質即與商品或服務發生聯系的除外；
7．貶低或詆毀其他競爭者的標志、商品、服務、活動或個人關系或商業關系；
8．對於其他競爭者的商品、服務或企業或其經營者或企業領導層的成員，聲稱或散布足以損害企業的經營或企業的信用的事實，但以這些事實無法證明是真實的為限；如有關事實涉及秘密的通知，而且通知人或受領人對通知具有正當的利益，則只有在違反事實真相聲稱或散布這些事實的情況下，才構成不正當競爭；
9．行為人提供的商品或服務系其他競爭者商品或服務的仿冒品，條件是：
a) 導致對購買人就商品或服務的企業來源進行欺詐，而這種欺詐是可以避免的，或
b) 不適當地利用或損害被仿冒商品或服務的聲譽，或
c) 以不誠實的方式獲取了仿冒所需的知識或資料；
10．有針對性地阻礙其他競爭者；
11．違反那些同時也旨在保護市場參與人利益、規范市場行為的法律規定。

第五條 [引人誤解的廣告]
（1）從事引人誤解的廣告行為的，構成第三條意義上的不正當競爭。
（2）在評價一則廣告是否引人誤解時，應當考慮該廣告的一切組成部分，特別是該廣告中所包含的下列事項：
1．商品或服務的特徵，以及可供應性、種類、實現、組成、製作或提供的程序和時間、用途適合性、使用可能性、數量、性質、地理來源或企業來源，或者可以從使用中期待的結果，或者商品或服務的檢測結果及檢測的主要成分；
2．銷售的動機以及價格或計算價格的方式和方法，以及供應商品或提供服務的條件；
3．商業關系，特別是廣告行為人的種類、性質和權利，如他的身份和財產、他的精神所有權、他的能力或他的獲獎或榮譽。
在評價隱瞞某一事實的行為是否引人誤解時，特別應當考慮該事實依交易觀點對決定訂立合同與否的意義，以及隱瞞行為是否足以對該決定產生影響。
（3）第二款意義上的事項，也包括比較廣告情形下的事項以及圖形表示以及其他旨在並且足以取代此類事項的安排。
（4）以降低價格為內容進行廣告宣傳的，推定該降價行為是引人誤解的，但以行為人提出的該價格僅適用於不適當短促的時間為限。在對行為人是否提出了該價格以及在多長時間內提出了該價格存在爭議的情況下，由以降低價格為內容從事廣告宣傳的人承擔證明責任。
（5）如慮及商品的種類以及廣告的形式和傳播，某種商品無法以適當的數量滿足可合理期待的需求的，為此種商品進行廣告宣傳即為引人誤解。在通常情況下，兩天的庫存為適當數量，但經營者證明保有更少庫存量為合理的理由的，不在此限。第1句准用於對服務進行廣告宣傳。

第六條 [比較廣告]
（1）比較廣告，是指任何一種直接或間接指明競爭者或由某個競爭者提供的商品或服務的廣告。
（2）在下列情況下，從事比較廣告行為者，構成第三條意義上的不正當競爭：
1． 比較並不涉及為滿足相同需求或為達成同一目的之商品或服務，（可比性）
2． 比較並不是客觀地涉及這些商品或服務之一個或若干個本質的、重要的、可核實的、典型的性質或價格，（核心內容）
3． 比較導致在商業交易中，在廣告人與競爭者之間或者在他們提供的商品或服務之間或在他們使用的標志之間產生混淆，（7、誤導）
4． 比較以不正當方式利用或損害其他競爭者使用的標志的聲譽，（攀附、貶低、誹謗）
5． 比較貶低或詆毀其他競爭者的商品、服務、活動、個人關系或商業關系，（7）
6． 比較構成對他人以受保護的標志銷售的商品或服務的模仿。（）
（3）如果比較以特別的價格或其他特殊的條件之供應為內容，則應明確標示該供應結束的時間，在尚不適用該時間的情況下，應標明該供應開始的時間。該供應有效的時間以商品的庫存量為條件的，應當予以說明。

第七條 [不可合理期待的騷擾]
（1）以不可合理期待的方式騷擾市場參與人的，構成第三條意義上的不正當競爭。
（2）在下列情形，可以認為構成不可合理期待的騷擾行為：
1．雖然可以看出受領人不歡迎廣告，仍然進行廣告宣傳；
2．在未徵得消費者准許的情況下，向消費者打電話進行廣告宣傳，或者在未徵得其他市場參與人至少是可推測的准許的情況下，向其打電話進行廣告宣傳；
3．未徵得相對人的准許，使用自動應答電話、傳真機或電子郵件進行廣告宣傳；
4．以下列消息為內容進行廣告宣傳：委託他人發送消息的發件人的身份被掩蓋或隱藏，或者消息中不存在有效的、受領人能夠發出調整此類信息的要求的地址，而受領人發出該要求除了支付基礎費率規定的傳送費用外不再發生其他費用。
（3）在下列情形，不適用第二款第3項，使用電子郵件進行廣告宣傳不構成不可合理期待的騷擾行為：
1．經營者在銷售商品或服務的過程中從顧客處獲得他的電子郵件地址；
2．經營者為其自己的類似商品或服務直接進行廣告宣傳而使用顧客的電子郵件地址；
3．顧客未對使用其電子郵件地址提出異議；
4．在獲取顧客的電子郵件地址時以及在每次使用時，以明確無誤的方式向顧客說明，他可以隨時對使用提出異議，而顧客提出異議除了支付基礎費率規定的傳送費用外不再發生其他費用。

第二章 法律後果

第八條 [排除妨礙和停止侵害]
（1）違反第3條規定的，可請求其排除妨礙，在存在再犯之虞的情況下，可請求其停止侵害。侵害行為行將發生時，即產生停止侵害請求權。
（2）違法行為系由企業中的職工或者受託人所為的，停止侵害請求權和排除妨礙請求權也相對於該企業的所有人成立。
（3）第一款所生的請求權，由下列主體享有：
1．任何一個競爭者；
2．具有權利能力的、旨在促進工商利益或獨立的職業利益的團體，條件是它們包括較大數量的在相同市場上銷售同類或類似商品或服務的經營者，它們的人員裝備、物質裝備和財務裝備有能力履行其章程規定的實現工商利益或獨立的職業利益的任務，並且違法行為涉及到它們成員的利益；
3．適格的機構，條件是它們證明已經在《停止侵害之訴法》第4條規定的名錄或者歐洲共同體委員會依歐洲議會和歐洲理事會1998年5月19日《關於保護消費者利益的停止侵害之訴的指令》（歐共體98/27號指令）規定設置的名單中登記注冊；
4．工業和商業公會或手工業公會。
（4）如慮及所有情形，主張第一款所稱的請求權系濫用權利的，即如主張權利的主要目的在於要求違法行為人賠償耗費或權利實現的費用，則這種主張權利是不合法的。
（5）《停止侵害之訴法》第13條及其包含的制定法規的授權准用，但以依本法第8條第3款第3項和第4項有權主張停止侵害請求權的人替代《停止侵害之訴法》第3條第1款第1項至第3項規定的訴權人，以依本法第8條第3款第2項有權主張停止侵害請求權的人替代《停止侵害之訴法》第3條第1款第2項規定的訴權人，以本法第8條規定的停止侵害請求權替代《停止侵害之訴法》第1條、第2條中規定的停止侵害請求權。此外，《停止侵害之訴法》不適用。

第九條 [損害賠償]
故意或過失違反第三條規定者，對競爭者因此產生的損害負有賠償義務。對於周期性出版物的責任人員，只有在其故意實施違法行為的情況下，才能向其主張損害賠償請求權。

第十條 [利潤收繳]
（1）故意違反第三條規定，並且因此以損及眾多購買人為代價獲取利潤的，依第八條第三款第二項至第四項有權主張停止侵害請求權的主體，有權要求行為人將該利潤上繳給聯邦財政。
（2）債務人基於違法行為已經向第三人或向國家提供的給付，應當從利潤中扣除。債務人在履行了第一款的請求後才提供這種給付的，聯邦主管機構將收繳的利潤返還給債務人，但返還數額以已經證明的付款額為限。
（3）多個債權人請求該利潤的，准用《德國民法典》第428條至第430條的規定。
（4）債權人應當向聯邦主管機構提供其主張第一款規定的請求權的情況。他們有權要求聯邦主管機關補償其為主張該請求權所需要的費用，但以他們無法從債務人獲得補償為限。補償請求權的數額，以已經繳付給聯邦財政的利潤額度為限。
（5）第二款至第四款意義上的主管機構是指聯邦管理局；聯邦管理局於此情形接受聯邦司法部的業務監督。授權聯邦政府制定法規（無需徵得聯邦參議院同意），將第二款至第四款的任務賦予另一個聯邦機構或者聯邦其他公共機構承擔。

第十一條 [消滅時效]
（1）第8條、第9條以及第12條第1款第2句產生的請求權，其消滅時效為6個月。
（2）消滅時效的期間，自
1．請求權產生，以及
2．債權人知道請求權產生的情形和債務人或無重大過失應當知道之時，起算。
（3）損害賠償請求權的消滅時效，不論知情或因重大過失而不知情，為自權利產生之時起10年，但最長不超過產生損害行為之時起30年。
（4）其他請求權的消滅時效，不論知情或因重大過失而不知情，為自權利產生之時起3年。

第三章 程序規定

第十二條 [請求權的實現，公布權，訴訟額的降低]
（1）有權主張停止侵害請求權的人，應當向債務人發出將啟動訴訟程序的警告，並給予債務人通過發出一份附有適當違約金的停止侵害義務承諾書來解決糾紛的機會。如果警告是合法的，可以要求賠償必要的費用。
（2）為了保全本法所稱的諸項停止侵害請求權，即使未對《民事訴訟法》第935條和第940條規定的要件進行說明和證明（Darlegung undGlaubhaftmachung），也可以發布臨時處分。
（3）根據本法提起停止侵害之訴的，法院可以賦予勝訴一方當事人下列許可權：以勝訴方證明存在某種合法的利益為限，將判決書予以公布，公布費用由敗訴一方當事人承擔。判決書中應當規定公布的方式和范圍。判決書生效後三個月內未行使此項許可權的，此許可權消滅。本款第1句的判決（Ausspruch）不可暫時執行。
（4）在計算第8條第1款規定的請求權的訴訟額時，如果案件的性質簡單、范圍明確，或者鑒於其財產關系和收入狀況，由雙方當事人中的一方當事人按照訴訟全額負擔訴訟顯得不可承受，則應當考慮降低訴訟額。

第十三條 [事務管轄]
（1）依據本法主張請求權的一切民事訴訟，由州法院專屬管轄。適用《法院組織法》第95條第1款第5項的規定。
（2）授權各州政府頒布法規，對於若干個州法院的轄區，確定其中的一個州法院作為主管競爭案件的法院，但以此舉有利於競爭案件的司法，特別是有利於保障司法的統一性，為限。各州政府可以將此項授權轉授給州司法行政機關。

第十四條 [地域管轄]
（1）依本法提起的訴訟，由被告營業上的或獨立的職業上的營業所所在地區的法院管轄，或者在無營業所的情況下，由被告住所地所在地區的法院管轄；被告亦無住所的，以其在國內的居留地為准。
（2）此外，依本法提起的訴訟，只有行為實施地的法院具有管轄權。對於由依本法第8條第3款第2項至第4項有權主張停止侵害請求權的人提起的訴訟，第1句規定僅在被告在國內既無營業上的或獨立的職業上的營業所也無住所的情況下，才能適用。

第十五條 [和解處]
（1）各州政府在工商業公會設立和解處，解決可以依據本法規定主張請求權的民事糾紛。
（2）和解處由一名主席和若干名陪審人員組成；主席必須具備《德國法官法》規定的擔任法官職務的資格。在依第8條第3款第3項有權主張停止侵害請求權的適格機構提出申請的情況下，由等額的經營者和消費者作為陪審人員。主席應當熟稔競爭法領域的專業知識。主席從為每個日歷年度製作的名單中選任審理有關案件的陪審人員。陪審人員的選任應徵得當事人的同意。對於和解處成員的除名和拒絕，准用《民事訴訟法》第41條至第43條和第44條第2款至第4款的規定。對和解處所在地區具有管轄權的州法院（商事庭，如無商事庭則為民事庭），對拒絕申請作出裁定。
（3）在依本法主張某項請求權的民事糾紛中，如對方同意，可以申請和解處審理。以競爭行為涉及消費者利益為限，每一方當事人都可以申請和解處就所涉糾紛安排與相對人交換意見；不需要徵得相對人的同意。
（4）對於和解處的管轄，准用第14條規定。
（5）和解處的主席可以命令當事人親自到場。對於未說明理由而未到場的當事人，和解處有權確定一筆秩序罰金。不服親自到場的命令以及不服秩序罰金的確定的，可以根據《民事訴訟法》的規定，向和解處所在地的州法院（商事庭，如無商事庭則為民事庭）提出立即抗告。
（6）和解處應力求促成友好和解。和解處可以向當事人發出一份書面的、闡明理由的和解建議。只有在當事人同意時，才可公布和解建議及其理由。
（7）達成和解的，需將和解製成專門的書面文件，註明和解達成的日期，並由參與審理的和解處成員以及當事人簽名。在和解處達成的和解協議可以強制執行；准用《民事訴訟法》第797a條。
（8）如果和解處認為所主張的請求權自始不成立，或者和解處認為自己不享有管轄權，則可拒絕開庭審理。
（9）請求和解處審理糾紛，與提起訴訟一樣，使消滅時效中斷。未達成和解的，由和解處認定程序結束的時間。主席應將此事告知當事人。
（10）第3款第2句所稱的法律糾紛，未事先請求和解處審理而向法院起訴的，法院可指定一個新的期日，要求當事人在該期日之前請求和解處促成其友好和解。在有關申請發布臨時處分的程序中，僅當相對人同意時，才可發布這種命令。不適用第8款規定。已在和解處啟動程序的，相對人在請求和解處審理之後才提起要求確認所主張的請求權並不存在的訴訟，是不合法的。
（11）授權各州政府制定法規，頒布為執行上述規定以及規范在和解處進行的程序所需要的規定，特別是有關對和解處進行監督、有關和解處的組成（《工商會暫行法》，在《聯邦法律公報》第III部分，序號701-1上公布的修訂版本，第2條第2款至第6款）、有關秩序罰金的執行以及有關和解處收取墊款的規定。在配備和解處的成員時，應當考慮到在聯邦的每一個州設立的、接受公共經費資助的消費者保護中心對於指定第2款第2句中所稱的消費者的建議。

第四章 刑罰規定

第十六條 [可罰的廣告]
（1）以製造給人以特別優惠供應之假象為意圖，在公開的告示中或在針對較大范圍之多數人的通告中，通過不真實的陳述，作引人誤解的廣告的，處2年以下監禁或罰金。
（2）在商業交易中，以承諾方式促使消費者購買商品、服務或權利，承諾如果他們促使其他人從事同類的交易，他們將從組織者本身或者第三人處獲得特殊的利益，並且，依此種廣告的性質，其他人如果可以進一步招徠下一層次的購買人，則也可獲取同樣的利益的，處2年以下監禁或罰金。

第十七條 [泄露商業秘密或經營秘密]
（1）作為企業中的受僱人員，以競爭為目的，或出於私利，或為第三人謀利，或出於損害本企業所有人之意圖，在僱傭關系存續期間，擅自將因僱傭關系掌握或獲取的商業秘密或經營秘密泄露給他人的，處3年以下監禁或罰金。
（2）以競爭為目的，或出於私利，或為第三人謀利，或出於損害本企業所有人之意圖，為下列行為之一的，處與前款相同的刑罰：
1．通過下列方式，擅自獲取或保全商業秘密或經營秘密的：
a）使用技術手段，
b) 製作該秘密載體的復本，或
c) 盜取載有該秘密的物品，或
2．將通過第1款所稱之泄露行為或依第1項通過自己的或他人的行為獲取的或以其他方式擅自取得或保全的商業秘密或經營秘密，擅自加以利用或告知他人。
（3）未遂是可罰的。
（4）情節特別嚴重的，處5年以下監禁或罰金。情節特別嚴重，即如：
1．行為人以此為營業的，
2．行為人在泄露時知道該秘密將在國外利用，
3．行為人自己在國外實施第2款第2項的利用行為。
（5）前述行為，告訴的才處理，但刑事追訴機關因對刑事追訴具有特殊的公共利益而認為應當依職查處的除外。
（6）准用《刑法典》第5條第7項的規定。

第十八條 [樣品的利用]
（1）以競爭為目的，或出於私利，擅自將在商業交易中掌握的樣品或技術規程，即如圖樣、模型、模版、截面圖、配方，加以利用或泄露給他人的，處2年以下監禁或罰金。
（2）未遂是可罰的。
（3）前述行為，告訴的才處理，但刑事追訴機關因對刑事追訴具有特殊的公共利益而認為應當依職查處的除外。
（4）准用《刑法典》第5條第7項的規定。

第十九條 [誘使泄密和自願泄密]
（1）以競爭為目的，或出於私利，企圖支配另一人實施第17條或第18條的犯罪行為或教唆他人從事這種行為的，處2年以下監禁或罰金。
（2）以競爭為目的，或出於私利，主動表示實施第17條或第18條的犯罪行為，或者接受另一人的這種表示，或者與另一人約定實施此種行為或者教唆他人從事這種行為的，按前款規定處罰。
（3）准用《刑法典》第31條的規定。
（4）前述行為，告訴的才處理，但刑事追訴機關因對刑事追訴具有特殊的公共利益而認為應當依職查處的除外。
（5）准用《刑法典》第5條第7項的規定。

第五章 終止性規定

第二十條 [其他法律規定的修訂]
（1）1993年10月29日的《食品特產法》（載《聯邦法律公報》第一卷第1814頁，最後一次經2003年11月25日的法規，載《聯邦法律公報》第一卷第2304頁，第36條的修訂）第3條修訂如下：
1．第1款中的「第13條第2款」替換為「第8條第3款」。
2．第4款第2句中的「第852條第2款」替換為「第203條」。
（2）《法院組織法》（1975年5月9日公布的版本，載《聯邦法律公報》第一卷第1077頁，最後一次經2004年6月24日的法律，載《聯邦法律公報》第一卷，第1354頁，第2條的修訂）第95條第1款第5項中，刪除「最終消費者因《反不正當競爭法》第13a條所產生的請求權是例外，但以不存在第1款第1項的雙邊商行為為限」。
（3）《刑事訴訟法》（1987年4月7日公布的版本，載《聯邦法律公報》第一卷第1074頁、第1319頁，最後一次經2004年6月24日的法律，載《聯邦法律公報》第一卷第1354頁，第1條的修訂）第374條第1款第7項中，「第4條、第6c條、第15條、第17條、第18條和第20條」替換為「第16條至第19條」。
（4）對《停止侵害之訴法》（2002年8月27日公布的版本，載《聯邦法律公報》第一卷第3422、4346頁，最後一次經2003年12月15日的法律，載《聯邦法律公報》第一卷第2676頁，第8條的修訂），修改如下：
1．在第3條第1款中，第2項表述如下：
「2.具有權利能力的促進工商利益或者獨立的職業利益的團體，但以這些團體依其人員、物質和財務配備，有能力事實上履行其章程規定的實現工商利益或獨立的職業利益的任務為限，並且，在依第2條起訴的情況下，以這些團體包括大量在同一市場上銷售同種或類似商品或提供同種或類似服務的經營者以及請求權涉及某項影響其成員利益的行為且足以以並非輕微的方式扭曲競爭為限；」。
2．在第5款中，「第23a條、第23b條和第25條」替換為「第12條第1款、第2款和第4款」。
3．在第9條中，第2項「使用」後面增加「或推薦」，第3項中，「使用」後面增加「或推薦」。
4．在第12條中，「第27a條」替換為「第15條」。
5．第13a條第2句中，「第13條第7款」替換為「第8條第5款第1句」。
（5）1994年10月25日的《商標法》（載《聯邦法律公報》第一卷第3082頁，1995年第一卷第156頁，1996年第一卷第682頁，最後一次經2004年5月5日的法律，載《聯邦法律公報》第一卷第718頁，第4條第33款的修訂），修訂如下：
1．在第55條第2款第3項、第128條第1款以及第135條第1款中，「第13條第2款」替換為「第8條第3款」。
2．在第141條中，「第24條」替換為「第14條」。
（6）《刑法典》（1998年11月13日公布的版本，載《聯邦法律公報》第一卷第3322頁，最後一次經2003年12月27日的法律，載《聯邦法律公報》第一卷，第3007頁，第1條的修訂）第301條第2款中，「第13條第2款第1、2項和第4項」替換為「第8條第3款第1、2項和第4項」。
（7）1998年2月26日的《牛肉標簽法》（載《聯邦法律公報》第一卷第380頁，最後一次經2003年11月25日的法規，載《聯邦法律公報》第一卷第2304頁，第162條的修訂）修改如下：
1．在第1款中，「第13條第2款」替換為「第8條第3款」。
2．在第4款第2句中，「第852條第2款」替換為「第203條」。
（8）2003年7月3日的《停止侵害之訴法規》（載《聯邦法律公報》第一卷第2565頁）第1條中，「第13條第7款」替換為「第8條第5款第1句」。
（9）《明碼標價法規》（2002年10月18日公布的版本，載《聯邦法律公報》第一卷第4197頁）修改如下：
1．第1條修改如下：
a) 第1款第1句中，刪除「不取決於給予折扣」。
b) 第2款第2句和第3句表述如下：
「額外產生供應費用和寄送費用的，應標明該項費用的數額。如在特定情況下無法標明前述費用，則應標明計算費用的具體細節，最終消費者依據這些細節可以輕易計算出費用的數額。」
2．第2條第2款第1句中，刪除「不取決於給予折扣」。
3．第5條第1款第1句中，「第1條第2款」替換為「第1條第3款」。
4．第6條第1款第1句中，「（第1條第4款）」替換為「（第1條第5款）」
5．第7條第4款重新表述如下：
「（4）可以在餐飲企業和旅館企業中使用通訊設備的，應在該通訊設備附近標明每分鍾的使用價格或每次的使用價格。」
6．第9條修訂如下：
a) 第2款重新表述為：
「第1條第1款和第2條第1款不適用於個人的價格減讓，不適用於依日歷日作時間上限制的、通過廣告予以公布的、普遍的價格減讓。」
b) 廢止第5款第1項，原來的第2、3、4項變成第1、2、3項。
7．廢止第11條。

第二十一條 [恢復統一的法規階位]
本法第20條第8款和第9款所稱的法規部分，可以依據有關的授權規定，通過制定法規予以修訂。

第二十二條 [施行，失效]
本法在公布之日的次日施行。《反不正當競爭法》（在《聯邦法律公報》第三部分，序號43-1，公布的修訂版本，最後一次經2002年7月23日法律，載《聯邦法律公報》第一卷第2850頁，第6條的修訂）同時失效。

南京大學中德法學研究所 譯

*本法旨在轉換歐洲議會和理事會1997年10月6日《關於修訂歐共體第84/450號關於為規范比較廣告之目的而規制引人誤解的廣告的指令》的第97/55號指令（載《歐共體公報》L號290，第18頁），以及轉換歐洲議會和理事會2002年7月12日《關於在電子交易中與個人相關的數據的處理以及私人私人領域保護的2002/58號指令》（載《歐共體公報》L號201，第37頁）的第13條規定。
對於歐洲議會和理事會1998年6月22日《關於規范和技術規程領域以及信息社會服務性規定的信息程序的98/34號指令》（經1998年7月20日歐洲議會和理事會第98/48號指令修訂，載《歐共體公報》L號217，第18頁）中規定的義務，已經予以注意。

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❹ 被稱作「歐洲民法雙璧」的德法民法典，有什麼特殊魅力

一、歐陸法律的經典：法、德兩國民法典

《德國民法典》是德意志帝國從19世紀末期開始研究編纂，最終於1900年1月1日確定施行的民法法典。該法典還與我們熟知的《法國民法典》一道被稱為“歐陸法系中最重要的兩部法典”。德國民法既繼承了羅馬法的傳統，同時又結合了日耳曼部落的習慣法，是一部綜合性很強的法典。

魏瑪共和國時期進行投票選舉的民眾

文史君說：

法、德兩國的民法典是大陸法系的兩大支柱和源流，對後世形成的《日本民法典》和《中華民國民法》等一些國家的民法立法都有著充足的影響。值得一提的是，《法國民法典》還是歐洲首部保護猶太人平等權利的法律。同樣，即便在後來經歷了德意志帝國時期的淬煉和納粹統治時期的扭曲。《德國民法典》也一直順利延續到了今日。兩部法典內容和風格之干散流暢，條文術語之詳略得當，可以說處處閃耀著人類智慧的光輝！

❺ 德國民法典關於平等的條文，明確的，謝謝！

論德國民法典的基本特點
關鍵詞： 德國民法典/基本特點/啟示

內容提要： 德國民法典對於德國的民族振興、經濟發展和社會進步有著卓越的貢獻。作為亞洲第一部民法典， 德國民法典制定以移植攝取、注重實效與兼收並蓄為基本指導思想， 融合了西方各國民法典的精華，成功地實現了民事法律制度的本土化與國際性、現代化和現實性、法典化和融合性的共生和諧。因此， 加強對德國民法典基本特點的研析， 可以為正在制定中的中國民法典提供科學的思路與深邃的啟迪。

一、德國民法典的生成

一部法典的歷史就是一部社會的發展史。「每一種法典，都是一定的國情、歷史、文化的制度凝聚，是我們檢視一定社會、一定國家的法律意識、法律制度水準、法律制度文明以至整個制度文明的進步程度的最主要的尺度之一。」[1]德國民法典誕生的直接推動力就是要廢除西方列強在德國的治外法權，實現主權獨立。然而，作為一部反映與規制全體德國民眾的社會經濟生活的法典，不可能僅僅依靠一場廢除治外法權運動就能造就出來的，它的生成必有其深刻的社會經濟背景以及與之相應的思想與法學理論方面的准備，是多種因素合力作用的結果。

1. 廢除治外法權是德國民法典生成的最直接的政治動因

「德國民法典編纂的成功，應該說是在廢除治外法權這一大前提下，各種社會利益集團相互妥協的產物。」[2] 19 世紀初西方列強開始在亞洲擴張勢力范圍，通過堅船利炮洞開了德國的大門。西方列強與德國簽訂不平等條約，迫使德國喪失了司法主權的獨立與關稅自主權，強迫德國承認包括司法在內的本國法律制度在德國領土上對本國國民進行裁判的效力。在當時，廢除這些不平等條約，成為德國國民的強烈願望和政府的首要職責。明治政府上台以後，頭等大事就是力爭修改德國在德川幕府末期與西方列強簽訂的一系列不平等條約。1871 年德國派伊藤博文等人赴歐美與各國交涉，西方列強則要求德國以西方的法律制度為楷模，制定各種法典，作為廢除不平等條約的交換條件。面對實力強大的西方列強，明治政府為了達到廢除治外法權的目的，不得不在短時間內開始了大規模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的編纂就是其中一項重要的工程。為了能使民法典達到西方列強的要求，同時慮及法國民法典是世界范圍內最具影響的民法典，因此德國聘請了法國學者博瓦索納德加入到法典編纂工作中，在博瓦索納德和德國國內法學者的共同努力下，1890 年德國舊民法公布於世。但德國舊民法公布後立即遭到了國內強有力的批評，從而在延期派與斷行派之間引起了一場激烈的「法典論爭」，延期派認為民法典親屬法部分的現代化規定與德國的傳統家制習俗格格不入，甚至出現了「民法出、忠孝亡」的言論。最終，延期派戰勝了斷行派，德國舊民法被迫延期。1893 年德國政府著手重新起草民法典，設置了法典調查委員會，以伊藤博文為總裁，西園寺公望為副總裁，同時任命帝國大學教授穗積陳重、富井政章和梅謙次郎為起草委員會委員。這次起草，在維持德國舊有習俗，特別是家族制度的原則下，在舊民法典的基礎上，參照當時的德國民法第一草案與第二草案的基本精神，並結合德國實際情況，完成了德國新民法典的編纂工作。1896 年通過公布了總則編、物權編和債權編，1898 年通過公布了親屬編與繼承編，全部民法典於1898 年7 月16 日正式施行。總之，來自不平等條約的壓力催生了德國民法典的制定，條約改正運動成就了德國民法典的編纂事業。正如德國學者富井政章所言：「在法學尚未發達的今天，短期內成就如此龐大的立法事業，主要是出於政治上的原因。」[3]

2. 德國社會經濟的發展為德國民法典的制定提供了重要的經濟基礎

德國著名法學家K.茨威格特與H.克茨曾經指出：「一部民法典編纂的特點根本上是由它所賴以產生的特定歷史條件決定的。許多法典有幸能把近期實現的社會關系全面變革的成果以固定的形式加以鑄造，從而使它們能指望被其奉為思想准則的人類理想和社會模式在較長的歷史時期內成為時代的尺度。」[4]明治維新以前的德國是一個與西方近代法無緣的封閉式封建社會，尤其是一國范圍內法律的不完善與不統一的現狀嚴重阻礙著德國新的經濟的發展。而從18 世紀末起，德國社會生產力有了顯著提高，商品經濟日益發展，資本主義的萌芽已開始形成。明治維新最基本的目的就是變法圖強，最終達到「脫亞入歐」，也就是通過法制的近代化，通過條約的改正，達到富國強兵，走上歐式的資本主義近代化發展道路，最終達到與歐洲列強比肩而立的目的。而要達此目的，不僅要廢除不平等條約，更主要的還需要增強國力。為了消除封建割據與封建社會法律不統一帶來的弊端，促進資本主義生產方式的發展，新成立的明治政府迫切需要制定統一的民商法典。總之，統一分散的封建法制的要求與社會經濟發展的客觀現實，成為催生民法典誕生的根本動力。

3. 德國法學研究的深入為德國民法典的制定提供了充分的理論准備

無論是社會變革所創造的良好社會政治經濟條件，還是大膽全面地移植國際先進制度的指導方針的實施，都只是制定一部好的法律的外部條件，從法律自身來看，完備的法律制度必須以堅實的科學理論為基礎。19 世紀中葉德國國門被洞開後，德國人抱有亡國之憂的同時，深受西方文明之刺激，眾多有識之士意識到向西方學習的必要性。明治政府成立後，推行文明開化政策，開始大規模引進西方先進文明，圍繞著仿效西方制度、學習西方文明、振興德國民族的明治維新運動如火如荼地展開了。「德國明治維新後，朝野對法律制度的改革在整個國家改革中的地位和作用非常重視，培養了一批具有思想深度的法學家，出版了一批具有理論深度的法學著作，也形成了自己的法律改革的理論。」[5]早在19 世紀70 年代德國就已經選派學生赴英國、法國、德國等研析英美法系與大陸法系的法律，不僅如此，當時的明治政府還在國內大力興辦法律學校， [6]培養自己的法律人才。正因為法學教育與研究的繁榮和卓有成效，德國涌現出了一大批法學專家為民法典的制定建言獻策。被選為起草委員的梅謙次郎、穗積陳重、富井政章三位委員都具有留學歐美的經歷並精通兩大法系或其中之一。起草者們深厚的比較民法功底、嚴謹的態度，以及大量的調查研究和論證都是法典制定成功的重要基礎。尤其是舊民法所引發的「法典之爭」，從另外一個視角來說，也為新民法典的問世奠定了較為堅實的理論基礎。可以說，德國民法典就是明治維新之後數十年法學理論研究活動與「法典之爭」的結果。

二、德國民法典的基本特點

德國民法典在制定過程中是以移植攝取、注重實效與兼收並蓄為基本指導思想的。由於德國缺乏民事法律的傳統，面對西方列強的要求，只有向西方國家特別是擁有相對完備的資本主義法律體系和成熟的立法技術的英、法、德等國家學習經驗，借鑒成果，移植攝取，兼收並蓄。只有制定與西方各主要國家相一致的法律制度，才能實現政治上的願望；而舊民法典流產的教訓則使得新民法典在起草的過程中尤其注重德國國內實際，對長期積淀下來的歷史傳統和實踐經驗進行總結和梳理，繼承和發揚行之有效的制度以求內容的實效性，新民法典編纂委員會在審議的過程中還就具體問題作了大量的習慣調查，盡量使相關規定符合德國的風俗和國情。19 世紀與20 世紀之交，德國民法典作為亞洲第一部民法典，無疑以其思想意義和歷史上的擴散力而佔有著最為重要的地位，是一部名副其實的開創亞洲近代法史的偉大法典。處於21 世紀今天的當代中國，學習、研究與借鑒德國民法典，必須保持理性和客觀的審視態度，科學把握民法典的基本特徵與思想史上的價值。

1. 現代化與現實性

深受西方列強資本主義民法典的影響，德國民法典在制定之初就貫徹了資本主義民法傳統原則，並將其法典建立在所有權絕對、契約自由、過失責任等三大基本原則的基礎之上，因而這是一部屬於近代化的資產階級性質的民法典。該法典第206 條規定：「所有人在法令限制內對所有物享有自由使用、收益及處分的權利」（凡本文所引《德國民法典》相關條文，均出自渠濤編譯的《最新德國民法》） ，從而集中確立了資本主義私有財產無限制的原則。該法典第3 條規定：「私權的享有，始於出生」，從而體現了公民民事權利平等的原則。該法典第三編債權第二章契約部分，規定了平等民事主體之間契約的訂立是完全自由的，只要不違反公共利益，契約可包含任何內容，契約在雙方當事人間具有相當於法律的效力。該法典第三編債權第五章侵權行為部分，還原則性地肯定了民事責任的過失責任原則，如第709條規定：「因故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益的人，對於因此所發生的損害負賠償責任。」依據當時社會的現實情況，該法典對過失責任原則亦作了例外規定，承認了無過失責任歸責原則，如第717 條規定：「因土地工作物的設置或保存有瑕疵而致使他人發生損害時，其工作物的佔有人對受害人負有賠償損害的責任。」第718 條規定：「動物佔有人，對其動物給他人造成的損害負賠償責任。」該法典不僅很好地貫徹了資本主義的民法原則，而且還「運用了諸如法律行為、代理、時效、佔有、無因管理、不當得利等近代資產階級民法廣泛使用的法律詞彙，體現了其概念、術語的歐化和近代化」[7].由於明治維新後，資本主義在德國有了很大的發展，各種社團組織大量出現，因而德國民法典在總則部分首先區分自然人和法人，並設立專章對法人制度作了極為詳盡的規定， 按法人的成立目的，將其分為公益法人和營利法人兩種，民法典第34 條還承認祭祀、宗教團體為法人。這些相對於法國民法典的規定無疑是個巨大的進步。總體而言，德國民法典「財產法是建立在個人主義的自由經濟的基礎上、以近代民法中的所有權不可侵犯、契約自由、個人責任的三大原則為指導的，符合於資本主義發展需要的近代法律」[8]，因而較好地體現了民法典現代化的發展趨勢。

已故著名法學家謝懷軾先生曾經指出：「民法是一個國家、社會全體人民的共同生活准則。民法的內容，民法的變化發展是與社會生活息息相關的。民法如果與社會脫節，就失去了它的價值。」[9]

事實也是如此，法典的許多規定未停留在寬泛原則層面，而是適應了實際的需要。由於明治維新之前的德國社會是個等級森嚴的封建社會，特別是德國的家族制度根深蒂固，所以頒布之初德國民法典的身份法部分就只得向現實社會作出了某種程度的妥協。該法典親屬編基本上沿用了德川幕府時代以男性為中心的「家」的制度，對戶主的特權與家屬成員的從屬地位做了具體規定；即使在財產法部分，該法典也保留了諸如永佃制度等具有封建色彩的部分內容，從而凸現其現實的保守性。在第二次世界大戰後，德國對民法典親族、繼承編中不合時宜的規定作了根本修改，強調個人尊嚴及兩性實質平等，從而實現了民法典身份法部分的現代化。

2. 本土化與國際性

一部民法典編纂的特點，根本上是要由它所賴以產生的特定歷史條件來決定的。「必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態與觀念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。」[10]德國民法典的起草者們既大膽學習借鑒甚至移植人類的共同的精神財富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顧德國的歷史與現實，從而有機地將二者結合起來。德國民法典的成功之處就是將移植過來的西方法律制度在德國加以同化和整合，實現了本土化。德國民法典擔保物權的規定就是將法國擔保制度與當時德國社會通用擔保形態相結合的成果，在民法典實施後，由於其中的抵押權制度不能適應德國資本主義的發展，為了改變這種現狀，德國在20 世紀初又采普魯士民法模式制定了以工廠抵押法為代表的各種財團抵押法。

「今天民商法在幾乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范圍內統一或者大體統一的。」德國民法典的起草者們充分認識到法律對全球經濟交流和經濟發展所產生的巨大推動作用。德國民法典出於政治上的原因，在編纂民法典時採取了「西化」方針。當時西方包括英、美、法、德等各主要資本主義國家的法律制度是較為發達的，代表了國際法學的先進成果，所以德國移植他們的法律後所體現的國際性特徵是不言而喻的。梅謙次郎曾說過「， 世上有人稱我們的新民法是依德意志民法，這是膚淺的見解。體裁上雖酷似德意志法，但法蘭西民法與德意志民法都是按照同等程度被參考的。」而且為編寫新的民法典，法典委員會翻譯、參照了大量的其他國家民法。梅謙次郎先生曾列舉過參照的外國民法典：法蘭西民法（1804） 、德意志民法第一草案（1887） 與第二草案（1895） 、普魯士民法（1796） 、薩克森州民法（1863） 及德意志其他州法、奧地利民法（1811） 、荷蘭民法（1829） 、義大利民法（1865） 等。起草者之一的穗積陳重先生則稱德國民法典是「比較法學的成果」。[11]德國民法典的制定，是對各國法律綜合比較、鑒別、篩選的結果。德國民法典無論是在編排體系還是在法典內容上均體現了對不同國家、不同法系法律的融合。德國民法典的體系主要借鑒德國民法草案的編排體系，分為五編：總則、物權、債權、親屬、繼承，但物權編和債權編的順序沒有依照德國民法，而是將物權編放在債權編之前。這主要是因為德國新民法在編纂時深受法國民法典的影響，法國民法典的編撰體例是人、財產所有權、取得財產的各種方法，財產所有權相當於物權，而取得財產的各種方法中則包括債權的內容，這在某種程度上體現了法國民法典對德國民法的巨大影響。在內容上，法典繼承了德國民法典的偉大創造，規定了法律行為制度，並以公序良俗這一一般性原則作為判斷的依據；關於佔有制度，則系采法國立法例，認為佔有是一種權利，而德國立法則認為佔有僅指事實，而非權利。[12]在物權變動形式方面，德國民法典也沒有采德國民法典公示生效的做法，而是與法國民法典一樣，實行公示對抗要件主義。在關於侵權損害賠償范圍和承諾效力的立法上，德國則借鑒了英國的判例法。德國民法典關於先取特權的規定則來自於1865 年義大利民法典。因此，德國民法典實際上是對世界各國先進的民法兼收並蓄的產物，具有鮮明的國際性特徵。

3. 法典化與融合性

在絕對理性主義支配下的19 世紀的大陸法系國家，其制定民法典就是試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決方法，其終極目的在於通過法典有效地為法官提供一個完整的辦案依據，以便使法官在審理任何案件時都能得心應手地引律據典。民法典作為一個自足的體系，能通過法典內部原則和制度的配合與協調，達致順暢運行的目的。但是，民法典不應成為封閉的體系。隨著社會生活的不斷變化和發展，法典不可避免地存在滯後性，立法者不可能預見到未來應受法律調整的各種情況，法律不可避免地存在漏洞；同時由於法律規則本身的抽象性和一般性使得賦予法官自由裁量權的做法勢在必行。

為了使得法典在適應性和穩定性中達到平衡，德國民法典既規定了一些基本原則來實現法典的穩定，又通過判例法和特別法對法典漏洞進行必要的補充，使法典具有生命力。針對法學理論的發展和社會的客觀需求，德國民法典為整個民法乃至整個私法規定了一些根本性的總的原則。該法典第l 條規定：「私權必須適合公共福祉。權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之。權利不許濫用。」第2條規定：「本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質性平等為宗旨解釋。」法典對基本原則的規定無疑能應對沒有具體規范的尷尬，使法典具有更強的靈活性。面對法典自身固有的缺陷，在民法領域則通過制定大量的特別法與司法判例來完善德國民法典，從而體現了法典的開放性與融和性的特徵。一方面，德國民法典在承認制定法是民事法律的重要淵源的同時，也承認判例的淵源地位，並且成功地實現了法院判例的法典化；而且德國民法典有意識地在法律中規定一些一般性條款，如公序良俗原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則等，賦予法官自由裁量權，以期實現彌補法律漏洞的目的。德國民法典采兩大法系融和的趨勢，體現了德國民法典的開放性與現代性，為後世民法典的起草和制定樹立了典範。另一方面，由於法典受到篇幅的限制，所以對於遺失物制度的規定很原則，為了適應復雜而具體的實踐要求，德國另行制定了《遺失物法》，對拾得人、遺失人的權利義務作了明確而具體的規定。再如，1972 年的《大氣污染防止法》和《水質污染防止法》，以承認無過失責任以及近似於無過失責任的形式謀求對受害人的保護。雖然德國民法典制定之初選擇了民法法系的模型，但之後又出現學習英美法系國家的法律制度和法學理論的傾向。一戰後，隨著德國經濟力量的強大，金融業發展迅速，英美法中行之有效的商業信託制度帶來了極大的便利。正是在需求和規范的推動下，德國在1923 年通過了《信託法》。信託法制度根植於英美的衡平法，它的雙重所有權的制度設計是與大陸法國家的絕對所有權制度格格不入的。但德國民法學家克服了這些障礙，作為採納民法典的大陸法系的國家，第一個大膽地在民法典之外，制定通過了《信託法》。[13]這是融和性特徵的典型表現。

三、對中國民法典編纂的借鑒意義

民法法典化是近代以來中國政府與學者孜孜以求的目標。自清末變法以來，無論是1911 年完成的中國歷史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924～1925 年北洋政府以此為藍本次第完成的第二次民律草案，還是1931 年中華民國正式頒布的中國歷史上第一部民法典，均借鑒了世界上各主要法典化國家的民事立法經驗，吸收了當時世界上最為先進的民法理論成果，這其中又以德國法的概念、制度為先為主。中華人民共和國成立後，曾於1954 年、1962年、1979 年三編民法，但由於歷史條件的限制，這些草案終未成典。改革開放以後，由於客觀條件的限制，加之主觀上受「成熟一個，制定一個」思想的影響，我們自覺不自覺地走上了以《民法通則》為核心的單行民法系列之路，以至於造成了現今民法體系混雜、理論底蘊不深、邏輯性不強、滯後社會發展等缺陷。經過近30 年的改革開放，中國的社會經濟事業取得了長足的進步，為民法典的制定奠定了較為堅實的物質基礎。數年的求索，民法學界幾已達致共識：民法法典化是中國民法走向現代化的最佳選擇。如何使我國的民法典成為新世紀的經典之作，加強對德國民法典的研析，能給我們有益的啟迪。

1. 注重民事理論研究與現實生活相契合

我們現在制定的民法典是一個意義重大且內容龐雜的工程，需要各界人士特別是法律專家的共同努力。法律專家首先必須精通民事理論，其次還應把握法律實踐。德國民法學界豐碩的理論研究成果與法學研究者對於現實生活的關注，是德國民法典成功的秘訣之一。德國民法典的起草者都十分重視理論研究與現實生活相結合。明治維新以後，德國法學得以迅速發展，學習大陸法系與英美法系的學者，對各種理論學說進行了深入的探討，在許多問題上結合德國社會的實際展開了激烈的討論。在德國民法典起草時，立法者和民法學者對當時社會生活中遇到的和能夠想到的各種問題進行了細致的研析，民法調查會的民法議事記錄多達數百萬字。這種從立法活動開始的研究延續到今天的法律教學和法律實務中，形成了許多服務於法律實務的理論學說和對理論研究具有指導意義的判例理論。這對法律科學的發展、立法的完善和司法的公正發揮了極大的促進作用，為法治國家的建設奠定了堅實的科學理論基礎。德國民法典起草委員會還作了大量的調查工作，使相關法律規定盡可能符合德國的風俗和國情。「我們要講現實，但重要的是當前的現實，是社會發展的現實，不研究這些問題，制定民法典是沒有根基的。」[14]國外一些國家的法學理論成果或制度設計很先進，但我們在褒揚的同時應注意中國的土壤環境是否適宜它的生長，這是一個需要反復論證的任務。在民法典制定過程中，我們既要加強民事理論的研究，又必須關注現實生活，加強實證分析，努力促進理論研究與現實社會相契合。

2. 注重市場經濟成果與和諧社會相共通

民法是社會經濟生活條件的法律表現，是規制市場經濟的基本法。近年來，我國發展市場經濟，取得了顯著的成績：統一大市場逐步建立、產業結構就業結構趨於合理、商品化程度不斷提高、城市化進程漸次加快等。但我國的市場經濟體制尚未完全建立，市場經濟的建設成果需要統一的法律加以鞏固，市場經濟的再發展和成熟度均需要法律加以引導並予以保障。我們制定的民法典應當把市場經濟的成果合法化、制度化。市場經濟發展對中國民法典的制定既帶來了新的機遇，也帶來了新的挑戰。隨著改革開放向縱深推進，出現了一系列新型的法律關系和法律問題，如電子商務、基因技術對傳統民法理論的挑戰。市場經濟帶來巨大利潤的背後又不可避免造成貧富差距、就業困境、環境惡化、資源危機等問題，這是與和諧社會的目標不相符的。構建社會主義和諧社會，是我們黨從全面建設小康社會、開創中國特色社會主義事業新局面的全局出發提出的重大任務，我們要努力實現人與人、人與自然、人與社會的和諧共處。我們要建設的和諧社會應是一個以人為本的社會，能夠協調好社會整體利益和個體利益的關系，使社會呈現出一種公正的狀態，使社會各個群體和社會成員的利益得到協調和兼顧。我們新制定的民法典既要能夠為新時期市場經濟的再次飛躍發展提供保障，又要能促進和諧社會的建設，實現政治文明、物質文明、精神文明與社會文明。

3. 注重國際發展趨勢與科學發展相融合

德國民法典制定時雖然德國民法典還沒有正式出台，但德國人注意到了德國民法典草案的偉大之處，認識到德國民法典草案中所體現的國際化發展趨勢，大膽借鑒德國民法典草案，制定了許多與國際社會相共通的規則。今天在研究發達國家民法典時，應該采功能主義的比較方法，充分認識到這些國家的民法典也在不斷地修改完善，一些傳統的民法理念、民法制度已經遭遇了時代的挑戰，因此我們要關注民法典的國際化發展趨勢。當今世界是市場機制統合世界經濟的最主要機制，各國市場經濟運行的基本規律是相同的，如價值規律、供求規律、優勝劣汰規律，資源配置的效率原則、公正原則、誠信原則也是一致的。在市場經濟全球化時代，需要更多的調整商品經濟關系的共生的法律規則，為復雜的交易提供便利。我們的民法典是在國際化與科技化潮流的背景下展開的，因此立法者要努力克服法律的滯後性，提高法律的前瞻性，立足現在，兼及未來。

同時，民法典的法律技術和法律內容必須與科學發展相配套，關注國際法學、比較法學的發展趨勢。民法典必須依據時代精神和本國國情進行創新，否則民法典將不會成功。我國民法典既要對國際發展趨勢有敏銳感，又要能夠鼓勵科技創新，要有包容精神，引導我國的科學發展並能夠大膽預測科學發展所帶來的新問題，以超前的法治思想和價值理念，構建與中國特色社會主義相適應的民法典體系，爭取把我國的民法典建設成為21 世紀最偉大的民法典。市場經濟的共同規律、共同社會經濟生活條件使得民法在內容上具有相當程度的國際性，具有為世界各國或地區共同認可、一體遵循的某種意義上的通行性。因此，我國民法典的制定，應廣泛借鑒發達國家和地區成功的立法經驗、判例與學說，沒有必要也不可能對所有問題再重復一遍別國已走過的彎路而去親自摸索和實踐。總之，在制定民法典時，既要充分把握民法典發展的國際化趨勢，又要加強民事法律制度的科學發展。

❻ 民法總論的民法總論（王全弟）

作者：王全弟
出版社：復旦大學出版社頁數：480
ISBN：7309041615 出版日期：2004年08月
定價：￥22.00 書名:民法總論
圖書編號:1016596
出版社:社科文獻出版社
定價:36.0
ISBN:780190344
作者:孫憲忠
出版日期:2004-11-01
版次:1
開本:16開 人研究范圍涉及到民商法方法論、總論、物權和債權等方面，但是重點在於民法總論、物權法、不動產法等領域。本人的學術思想基本上形成體系，在我國民商法學領域具有較大的影響。主要學術思想及重大觀點有：
1、在民商法方法論方面，提出「拋棄批判、立足建設」的觀點，認為應從過去的對民商法學的現有國內外科研成果的否定性思維模式中解脫出來，不要總想著批判他人，而應該認真地從建設我國市場經濟和人民群眾生活需要的法律體系的角度構造自己的民商法。現行法學包括了過多的「以階級劃線」批判他人的內容，而對我們自己建設所需要的東西卻不甚了了。立足建設，需要吸收傳統民商法包括西方的和我國自己歷史上的符合法理的制度，也需要按照國情和時代進行積極的創造。
2、最早提出所有制的法律實現方式問題，提出對公有制的所有權形態按照市場經濟的要求重新進行改造。本人認為，作為經濟基礎的公有制與作為上層建築的民法財產權利制度並不一致，他們之間有一個決定和被實現的關系。所有制並不能照相式地反映為民法上的所有權制度。公有制並不一定要反映為國家所有權，國家掌握股權、企業法人享有所有權，也是公有制的反映形式。本人比較早地探討了世界發達國家市場經濟的基本含義以及該體制下民法、商法的基本作用及其相互關系；最早探討了財團法人的財產權利的獨特性，並提出按照財團法人所有權形式規范我國法人財產權利的見解。
3、在民法學總論方面，對法律行為制度進行了獨到的研究。本人比較早地將德國民法中的法律行為制度介紹到國內，並深刻地研究了法律行為制度的源流及其本質，指出法律行為制度中的債權行為和物權行為構成的基本差異；尤其是本人對物權行為理論的確切含義進行的正本清源性質的研究，糾正了理論界原有的錯誤認識，扭轉了這一理論在我國民法學界長期遭到否定的局面，使其在我國大陸法學界基本上已被判處死刑的情況下重新復活。由於該理論對現代化市場經濟條件下的交易安全提供了切實的法理基礎，所以，這一理論在我國大陸的復活為我國市場經濟的發展作出了貢獻。本人在這一方面的研究成果，有些已經被立法和司法解釋接受，而且本人的學術主張獲得了國外以及我國台灣地區法學界的承認。
4、在民法物權研究領域，提出了系統的立法觀念和體系。在物權法總則方面，本人通過對當代世界市場經濟發達國家的不動產法的基本原理和具體制度和中國實踐情況的研究，建構了中國物權法基本體系、法理、物權類型及相關制度，創建性地指出物權法具有靜態動態支配關系調整、物權變動調整、第三人保護這三個基本范疇。本人認為：物權法應具有物權法定原則、物權絕對原則、物權公示原則、物權特定原則和物權抽象原則，物權法兼有靜態和動態保護民事主體的權利和交易安全的功能；當物權變動時，應當區分作為原因的債法行為和作為結果的物權行為的要件、時間及其效力，物權變動應依其自身要件產生相應的效力。其中，尤為重要的是，本人提出的應以物權行為理論作為我國物權法的基本理論構成、物權行為制度較善意取得制度更有利於客觀公正地保護第三人，指出應建立與此相適應的完善的登記制度的諸多見解，已為我國物權司法所採納，並且成為我國物權法學者建議稿的理論基礎。
本人最早將世界上公認最發達的德國民法物權法的最新研究成果及其基本制度引進國內，對我國物權法立法提供了系統的參考資料。在物權法分則部分，本人早在90年代初首次在我國從民法物權法角度對我國國有土地使用權制度進行系統研究，多項成果被後來的立法採納。此外，本人根據物權法的法理對物權法具體制度的建設提出了系統的設想。比如，本人提出，物權法對「國有所有權」制度應采中央地方分級所有理論、集體土地使用權制度應采法人理論重新建構、並且對財團法人所有權、企業法人所有權、建築物所有權等制度建設提出了自己的設想。這些理論，對拓展了物權法研究領域及研究思路，實事求是地建立我國社會主義市場經濟體制下的物權法體系作出了努力，得到了學術界的普遍認同。
5、在不動產法研究方面，提出的多項成果為學術界承認，並且被立法採納。比如，本人根據物權法的基本原理，系統地研究了不動產登記問題，指出不動產登記具有物權公示效力、物權變動的根據效力、權利正確性推定效力、善意保護效力和警示效力；在這一研究的基礎上，提出我國不動產登記制度上的「五個統一原則」，即統一登記法律依據、統一登記機關、統一登記效力、統一登記程序、統一權屬證書的理論。該理論已經成為我國物權法立法、土地立法和不動產登記法立法的指導思想。 緒論為什麼要學習民法
一民法是一部什麼法
二為什麼要寫這本書？兼談怎樣學習民法
(一)觀念更新
(二)法律規則與技術
(三)理論與實踐
(四)獨立思考
第一章民法的理念
第一節民法的意義
一民法的概念
(一)基本概念
(二)民法的基本分類
二民法在我國法律體系中的地位
(一)我國法學界的通說
(二)市場經濟國家立法對於民法地位的認識
復習題
案例分析l
(一)工商局參與聯營開發房地產案l
(二)省委大院土地招商開發案
(三)手機雙向收費問題
(四)中國「足協」歸什麼法管
第二節民法簡史
一羅馬法、「三R運動」、啟蒙運動和民法典的
編纂熱潮
二拉丁法系、法國民法典
三德意志法系、德國民法典
四近現代民法的三大原則
(一)私權神聖原則(以及所有權的社會義務原則)
(二)意思自治原則(從形式正義到實質正義)
(三)自己責任原則(過錯責任與無過錯責任)
五我國近現代以來民法的發展簡況
六前蘇聯法學對我國民法發展的主要消極影響
復習題
案例分析
中國憲法司法第一案
閱讀書目
第二章民法的結構、淵源、原則以及適用
第一節民法的基本結構
一大陸法系與英美法系的民法結構
(一)英美法系的民法結構
(二)大陸法系民法體系
二中國民法典的結構分析
(一)傳統中國民法的結構
(二)中國即將制定的民法典結構分析
復習題
學術爭鳴
第二節民法的淵源及原則
一民法的淵源
(一)《民法通則》
(二)民事單行法
(三)民事法規
(四)司法解釋
(五)習慣
(六)判例
(七)法理
二民法的基本原則
(一)含義及其功能
(二)我國民法的基本原則
復習題l
案例分析
(一)中國公序良俗第一案
(二)以公序良俗為由強拆私房案
(三)公公與兒媳結婚案
第三節民法的效力與適用
一民法的效力
(一)規范效力的含義
(二)民法的時間效力
(三)民法的空間效力
(四)民法的對人效力
二民法的適用
(一)民法作為裁判規范的適用：一般規則
(二)民法適用的一般規則
(三)民法適用與民法解釋
復習題
案例分析
《毛主席去安源》所有權歸屬案
第四節民法總則的一般知識
一民法總則的地位和作用
(一)概念以及意義
(二)民法總則的起源以及發展
二民法總則的主要內容與邏輯結構
(一)主要內容
(二)民法總則的邏輯結構
復習題
問題與思考
(一)方法問題：如何「找法」
(二)中國民法典之爭
閱讀書目
第三章民事法律關系與民事權利體系
第一節民事法律關系的意義
一民事法律關系的界定
(一)從盧梭的「枷鎖」談起
(二)民事法律關系的界定
二民事法律關系的要素
(一)民事法律關系的主體
(二)民事法律關系的內容
(三)民事法律關系的客體
三民事法律關系的意義
(一)民事法律關系的立法及理論價值
(二)民事法律關系的司法指導意義
復習題
案例分析
(一)征稅「侵權」案
(二)順義生豬場運輸豬死亡案
(三)民事法律關系復雜的果園承包案
第二節民事權利的體系
一導言
二民事權利的本質
三民事權利的分類
(一)財產權和非財產權
(二)對人權與對世權
(三)支配權、請求權、形成權、抗辯權
四為權利而斗爭：現代公民與法律的關系
(一)耶林的演講
(二)捍衛權利與公民和法律的關系
復習題
案例分析
(一)交通局懸賞舉報違章司機案
(二)丹寧勛爵判決的電纜案
第三節民事權利的變動
一民事法律關系的變動與民事權利的變動
二民事權利的取得、變更和喪失
(一)民事權利的發生或取得
(二)民事權利的變更
(三)民事權利的喪失
三民事權利變動之原因：法律事實
(一)法學中的「構成」理論與法律事實
(二)民事法律事實的類型
復習題
案例分析
錯綜復雜的鍾青買電腦案
第四節民事權利的保護和行使
一民事權利的保護
(一)公力救濟
(二)私力救濟
二民事權利的行使
(一)民事權利行使的行使方法
(二)民事權利的行使人及行使能力
(三)民事權利行使的法律約束
復習題
案例分析
(一)科爾伯格「道德困境」
(二)北大學生穿越施工工地被「罰款」案
(三)胡漢三吃飯不給錢案
問題與思考
閱讀書目
第四章民事主體
第一節民事主體的確定
一確定民事主體的標准
二民事權利能力
(一)民事權利能力的界定
(二)民事權利能力制度的適用原則
(三)民事權利能力與「客觀的權利」
三民事行為能力
(一)民事行為能力的界定
(二)民事行為能力的要素
復習題
案例分析
美國的孩子M案
第二節自然人(一)
一「自然人」的法律語義
(一)自然人與公民
(二)生物學意義上的人與倫理意義上的人
二自然人的民事權利能力和行為能力
(一)自然人的民事權利能力
(二)自然人的出生與死亡
三自然人的民事行為能力
(一)民事行為能力的判斷標准
(二)完全民事行為能力
(三)限制民事行為能力
(四)無民事行為能力
(五)民事行為能力的宣告制度
(六)未成年人可以獨立從事的法律行為
三自然人的監護制度
(一)監護的意義
(二)未成年人的監護人
(三)精神病人的監護人
(四)監護人的職責
(五)擔任監護人的爭議及監護人的變更
(六)監護的終止
四宣告失蹤和宣告死亡
(一)民法中的擬制
(二)宣告失蹤
(三)宣告死亡
復習題
案例分析
(一)未成年人徐文穎繪畫得獎案
(二)農民楊封打工失蹤案
第三節自然人(二)
一自然人的人格權與民法模式
(一)自然人人格權的界定
(二)人格權與民法模式
二自然人的一般人格權
(一)一般人格權的界定
(二)一般人格權的內容
(三)一般人格權的功能及其與憲法的關系
三自然人的具體人格權
(一)序言
(二)生命健康權
(三)姓名權
(四)肖像權
(五)名譽權
(六)隱私權
(七)自由
四自然人的住所
復習題
案例分析
(一)侵害悼念母親的權利案
(二)裝修者在他人婚房自殺案
(三)《馬橋詞典》案
第四節法人(一)l
一法人：擬制與現實
(一)法人的形成及其性質
(二)法人制度的功能
(三)法人的有限責任
二法人的基本類型
(一)理論分類
(二)中國民法的分類
三法人的民事能力
(一)序言
(二)法人的民事權利能力
(三)法人的民事行為能力
(四)民事責任能力
四法人的成立
(一)法人的成立與設立
(二)法人的成立條件
(三)法人設立的原則
(四)法人組織的判斷
五法人的住所
復習題
案例分析
(一)王明和李達投資案
(二)凋謝的玫瑰花案件
第五節法人(二)
一法人的機關
(一)法人機關設立的必要性
(二)法人機關的構成
(三)法人機關的典型：公司的治理結構
二法人的變更與消滅
(一)法人的變更
(二)法人的消滅
三公司法人人格否認
(一)公司法人人格否認的原因
(二)公司法人人格否認的類型及其構成
(三)公司法人人格否認的法律效力
四無權利能力社團
(一)無權利能力社團的界定
(二)無權利能力社團的法律適用
復習題
案例分析
實達公司與四合公司債務承擔案
問題與思考
閱讀書目l
第五章物
第一節什麼是民法上的物
一物的基本含義
二物的范圍限定
(一)私法上的物和公法上的物
(二)無體物
(三)物的被控制性
(四)人體
(五)物的流通能力
三物的整體與部分
(一)必要組成部分
(二)臨時性組成部分
復習題
案例分析
(一)醫生移植死者器官案
(二)月球土地以及太空空間出賣合同案
(三)政府出租漁港
(四)汽車出賣保留輪胎和閱讀燈案
第二節物的分類
一動產與不動產
(一)動產和不動產的區分意義
(二)不動產
(三)動產
二主物與從物
(一)概念
(二)從物的認定
(三)處理原則
三原物與孳息
(一)概念及意義
(二)孳息的歸屬
復習題
案例分析
(一)填埋砂石歸屬爭議案
(二)賣自行車保留車鎖案
第三節財產、企業、動物
一財產和物的區分
二企業作為財產權利客體
三動物
(一)動物是不是物
(二)對動物的民法保護
復習題
案例分析l
(一)企業轉讓後原企業名稱使用權爭議案
(二)「非典」防治與果子狸滅殺案
問題與思考
閱讀書目
第六章法律行為
第一節法律行為與私法自治
一法律行為的用語及其形成
(一)法律行為的用語
(二)「法律行為」術語的出現
(三)《民法通則》中的「民事法律行為」
二法律行為的判斷
(一)法律行為的特徵
(二)法律行為的判斷標准
三法律行為與私法自治
(一)法律行為與國家配置資源
(二)法律行為與私法自治
復習題l
案例分析
叔叔為獎勵贈與侄兒案
第二節法律行為的類型
一單方法律行為和雙方法律行為
二單務法律行為和雙務法律行為
三有償法律行為和無償法律行為
四諾成性法律行為和實踐性法律行為
五要式法律行為和不要式法律行為
六負擔法律行為和處分法律行為
復習題
案例分析
法律行為的個數
第三節法律行為的核心——意思表示
一意思表示的用語及其形成
二意思表示的構成
三意思表示的生效時間
(一)無相對人的意思表示的生效
(二)有相對人的意思表示的生效
(三)特殊意思表示的生效時間
四意思表示的解釋
(一)意思表示何以要解釋
(二)意思表示的解釋方法
(三)意思表示解釋中的主觀主義與客觀主義
復習題
案例分析
(一)希臘兩難推理訴訟的解釋
(二)羅馬法學家留下的疑難案件
(三)毛澤東誕辰名貴手錶案件
第四節法律行為的成立要件和生效要件
一法律行為的成立要件
(一)法律行為的一般成立條件
(二)法律行為的特殊成立要件
二法律行為的生效要件l
三法律行為的成立與生效的區別
四法律行為效力的限制——附條件和附期限的
法律行為
(一)附條件的法律行為
(二)附期限的法律行為
復習題
案例分析
(一)中學生欺詐成年入案
(二)哪些行為不違反公序良俗
(三)舅舅附條件贈與反悔案
第五節瑕疵意思表示
一瑕疵意思表示的界定
二意思表示不真實
(一)真意保留
(二)虛偽表示
(三)隱藏行為
(四)戲謔意思表示
(五)錯誤
三意思表示不自由
(一)欺詐
(二)脅迫
(三)乘人之危
復習題
案例分析
(一)價目表列印錯誤案
(二)贈與還是買賣
第六節瑕疵法律行為的效力
一瑕疵法律行為的三種法律效力
二法律行為無效l
(一)無效法律行為的類型
(二)無效法律行為的法律效力
(三)無效法律行為的轉換
三可撤銷的法律行為
(一)可撤銷法律行為的類型
(二)可撤銷法律行為的效力
四效力未定的法律行為
(一)效力未定法律行為的類型
(二)效力未定法律行為的法律效力
復習題
案例分析
(一)老煙民買假煙案
(二)配眼鏡受傷案
問題與思考
閱讀書目
第七章代理
第一節代理概論
一代理的基本意義
(一)什麼是代理
(二)代理的屬性
(三)代理在民法中的位置
二代理的構成要件
(一)有效的代理行為
(二)公開的代理關系
(三)正當的代理權
三代理的法律後果
四代理與相關概念的區別
(一)代理與委託
(二)代理與行紀
(三)代理與居問
(四)代理與代表
(五)代理與傳達
復習題
案例分析
(一)妹妹與姐姐的戀人申請結婚登記案
(二)弟弟代替哥哥申請婚姻登記案
第二節代理權
一代理權的取得
(一)如何取得代理權
(二)意定代理權的取得
二代理權的行使
(一)代理權行使的規則
(二)代理權的濫用
三代理權的消滅
復習題
案例分析
(一)張無忌代理岳不群出賣房屋案
(二)父親代理兒子接受贈與並出售房屋案
(三)李鬼購買假酒案
第三節代理的分類
一委託代理、法定代理與指定代理
二積極代理與消極代理
三單獨代理與共同代理
四顯名代理與隱名代理
五直接代理與間接代理
六有權代理與無權代理
七主代理與復代理
復習題
案例分析
水晶項鏈案
第四節無權代理
一無權代理的基本意義
二狹義無權代理的構成要件
三狹義無權代理的法律效果
(一)被代理人與第三人的法律關系
(二)被代理人與無代理權人的法律關系
(三)無代理權人與第三人之間的法律關系
復習題
案例分析
(一)韋小寶賣畫案
(二)周伯通辦好事案
第五節表見代理
一表見代理的基本意義
二表見代理的構成要件和法律後果
復習題
案例分析
身份證遺失案
問題與思考
閱讀書目
第八章時間
第一節期日與期間
一民法中的時間
二期日
三期間
(一)期問的基本意義
(二)除斥期間
復習題
案例分析
(一)房產商交付房屋案
(二)無名被迫賣劍案
第二節時效
一時效的基本意義
二訴訟時效
(一)訴訟時效的意義
(二)訴訟時效的客體
(三)訴訟時效的分類
(四)訴訟時效的計算
(五)訴訟時效的中止、中斷和延長
(六)訴訟時效的法律效力
(七)訴訟時效與除斥期間的區別
復習題
案例分析
(一)董北佔有崔華房屋案
(二)河馬咬死女生案
問題與思考
閱讀書目
復習題解答提示
術語索引
主要參考文獻

❼ 有哪些和民法相關類書籍值得推薦

非常推薦大家去讀一讀《民法總則的誕生：民法總則重要草稿及立法過程背景介專紹》，這是屬一部對我來說值得一看再看的書。在《民法總則》將要正式實施之際，首推全國人大法工委民法室副主任杜濤先生的這本《民法總則的誕生》。作為全國人大的立法工作人員，杜濤先生一直從事民法總則的立法起草及討論工作，應該是了解民法總則各個條文來龍去脈以及逐條逐字修訂最全面的立法工作者之一。相信本書將會給民法學者提供最為權威的立法文獻以及法律條文的起草、借鑒、修改及由來的重要參考資料，也為《民法總則》實施中將遇到的司法實踐問題找到相關的理論根據以及使用辦法。

❽ 德國民法典是怎樣煉成的

壹
談到《德國民法典》，人們總是免不了拿它與《法國民法典》作一番比較。和《法國民法典》一樣，《德國民法典》也繼承了羅馬法的因素。大陸法系的這兩個代表性法典，彼此有著很多相似之處，但又各有千秋。

▲德國民法典

從日耳曼人公元476年攻滅西羅馬帝國並在帝國廢墟上建立了相對落後的社會開始，這個民族的社會、政治、經濟和文化便與羅馬文明結下了不解之緣。15世紀後半葉開始，德意志國家全面展開了對羅馬法的繼受。一方面，形成於日耳曼習慣法淵源的法律及其相應的形式與制度在中世紀後期給日耳曼人社會提供了現成的典範；另一方面，當時的德意志並未真正確立起中央集權的帝國司法機構與體系，一個代表著德意志民族法律文化本身的法律職業階層也尚未形成。因此，體系完備的羅馬法便順利地進入德意志人的法律生活。

1495年，帝國法院的建立也為對羅馬法的繼受提供了一個實際的保障。當時帝國法院面臨的第一個問題就是應適用什麼樣的法律以作為整個德意志的普通私法。創造新法或是採用習慣法都未必恰當，於是他們選擇了利用現成的羅馬法。法律學家們看重羅馬法的態度在司法界隨之而蔚然成風。既然全體法官都成了羅馬法學家，羅馬法的全盤繼受也就成了順理成章的事。

1871年，德國實現了統一。此前的德國處於割據狀態，各地實施的民事立法主要有三類：在繼受羅馬法和教會法、日耳曼習慣法基礎上形成的普通法；各王國自己的地方法；特定地區實施的拿破崙法典和1811年的奧地利民法典。統一後的德國，資本主義生產關系得到確立和鞏固，然而法律的不統一影響了經濟的發展，對於統一的法律規范的要求日益強烈。就此而論，德國和法國在制定民法典時的背景也是相似的。

但是，《德國民法典》又別具特色。僅用四個月就起草完畢的《法國民法典》飽含了法國人令人傾倒的激情，而制定過程歷時二十餘年的《德國民法典》則體現了德國人嚴謹深邃的理性精神。

貳

在制定《德國民法典》的所有條件齊備之前，德國不同的法學流派之間進行了長期而激烈的爭論。這場圍繞應否制定一部統一的民法典而展開的論戰，最初發軔於1814年德意志人民反擊拿破崙的民族解放戰爭的勝利。

1814年，德國自然法學派的主要代表人物、海德堡大學教授蒂博就在其論文《論統一民法典的重要性》中提出要制定一部統一的民法典。他認為德意志民族的統一必須依靠法律的統一，編纂統一的民法典就成了德國獨立和復興的基礎。

與此對立的是歷史法學派，其代表人物、時任柏林大學校長的薩維尼同年出版了《論當代立法和法理學的使命》一書，闡述了歷史法學派的觀點。他認為馬上制定一部符合德意志民族精神的法典的條件還不成熟，應該對德國法的歷史發展進行深入而全面的研究，為立法創造條件，之後才談得上編纂一部統一的民法典。

雙方由此而展開了激烈的論戰。

這兩位代表人物的立場迥異，其後的背景，實際上是對18世紀以後風靡歐陸各國的「自然法」和「習慣法」思潮的不同認識。蒂博站在啟蒙主義的立場，主張制定一部「理性法的法典」；薩維尼則認為法律是民族精神的產物，成文法與習慣法相較，實居於次要地位，故主張德意志民族的統一民法典應基於習慣法而編成。

當時的德國的確不具備制定統一的民法典的政治基礎，薩維尼的觀點獲得了大多數人的支持。而蒂博倡導的「理性法的思想」並未因此而在德意志法學界銷聲匿跡，事實上，他的這一思想與費爾巴哈的刑法學及黑格爾的法哲學思想合流，最終促成了哲理法學派的形成。
▲薩維尼在論戰中取得勝利，《德國民法典》的出台因此拖延了將一個世紀

薩維尼在論戰中取得勝利，《德國民法典》的出台因此拖延了將近一個世紀。最初的歷史法學派，由薩維尼、普希塔和耶林所代表的「羅馬法派」以及基爾克所代表的「日耳曼法派」所組成。不過，隨著對法的歷史的探究的日漸深入，這兩派之間的裂痕益深，以致最後分道揚鑣。這也是15世紀繼受羅馬法以後所形成的日耳曼法和羅馬法的雙重構造格局發展的必然走向。

在「外」與黑格爾為代表的哲理法學派進行斗爭，「內」與日耳曼法派相互對壘的論戰中，羅馬法派終於發展成為19世紀德意志法學的主流。不言自明，羅馬法派的最大成就是發起並從事了德國民法典的編纂運動。也由於薩維尼的觀點和這場論戰，19世紀德國的法學獲得了很大的發展，為後來的法典編纂提供了堅實的理論基礎。此後的德國不同法學流派圍繞著德國是否需要以及如何制定一部統一的民法典進行了幾十年的爭論。

叄

19世紀後半葉，秉承羅馬法繼受的傳統，薩維尼的後來者們建立了潘德克頓法學派。它是歷史法學派的第一分支，因對《學說匯纂》進行了深入研究和重新組合而得名，而《學說匯纂》的德文譯名就是「潘德克頓」。這個學派創立了新的五分法理論體系，由總則、債法、物權法、親屬法、繼承法五編構成。在繼受了《學說匯纂》的基礎上，把債法放到比物權法優越的地位，反映了當時德國資本主義的發展和債法理論的成熟。

隨著德意志帝國的建立，制定統一的民法典終於有了可靠的政治基礎。1873年，德國對憲法作了修改，明確了統一民法典的立法權歸屬帝國中央。在經過周密准備後，德國於1881年為編纂民法典而成立了第一個委員會。該委員會的實際領導人便是後期歷史法學派的重要代表人物溫德沙特。

起草委員會的人員不僅有市民階級的代表、法官，還有官員和教授。德國人嚴肅的天性賦予他們對私法規范全部加以研究的使命，以制定出既能符合民族情感又能解決不斷增長的社會復雜關系的民法典。於是，直到1887年，《德國民法典》的第一草案才呈現在人們面前，這距離著手准備制訂法典已經整整過了13年零4個月。

盡管如此，這部草案還是招致了各個方面的批判，因為它比較強調自由主義的觀點，與德國的傳統和現實有些脫節。1890年，聯邦議會不得不重新任命了一個起草委員會重新制定民法典。第二草案框架基本與第一草案相同，但是吸收了一些反對意見，對不合時宜的自由主義作了長達5年之久的反復修改。1896年，該草案經聯邦會議審議改動後就成為了第三草案，並被提交帝國國會審議通過，經帝國皇帝批准，得以在1896年8月正式公布。

肆

《德國民法典》共有5編、 35章、2385條，比《法國民法典》還多了103條，是19世紀末資產階級國家編纂的規模最大的一部民法典。其基本內容反映出它仍是一部傳統的民法典，繼承了《法國民法典》制定以來的民法基本原則和精神。

但《德國民法典》也有著自己的一些特點：

首先，法典的編纂有很濃厚的學術色彩。大量出現的嚴謹而抽象的法律術語，諸如「法律權力」、「法律行為」等，以及嚴密的邏輯性，只有受過專門教育的人才能准確理解其含義，所以《德國民法典》更像是一部法學家的法典，是法律專家的工具書，而不是普通民眾的權利聖經。這是《德國民法典》與語言平易的《法國民法典》最顯而易見的不同。

其次，從內容上看，《德國民法典》深受理性主義的影響。《德國民法典》誕生的時候，理性主義已趨於完善，但是德國人恪守保守的傳統，並沒有像法國那樣在理性主義的思想影響下直接爆發政治行動。理性主義對德國的影響在法學上表現為各種私法原則朝著系統化方向發展。薩維尼更是深受理性主義的影響，他晚年的巨著《現代羅馬法的體系》開辟了體系性原理法學的道路，這種模式就是後來的潘德克頓體系的原型。《德國民法典》的體系和立法技術方面全然是潘德克頓法學的產物。潘德克頓法學的五編體例為傳統民法的發展帶來了一絲活力。

《德國民法典》至今仍然是德國民法的核心，是繼《法國民法典》之後的又一個民法發展的里程碑。它用語洗練、論理精緻，對20世紀各國民法的法典化運動產生了深遠影響，標志著一種不同於《法國民法典》的全新風格的民法流派的形成。這一民法流派以嚴謹、抽象、邏輯性著稱，影響了許多國家的民法發展，大陸法系從此法、德並立，各有所長。

《德國民法典》制定後的百年中，德國社會經歷了巨大的變動，這樣的社會變遷直接影響到民法典的實施。經歷了第一次世界大戰、戰後的經濟惡性膨脹、魏瑪共和國對社會經濟生活的干預、納粹德國以及戰後東西德國的對峙、90年代德國統一，《德國民法典》不斷地受到來自各方面的影響。司法官員與學者們不斷用判例學說來豐富法典內容，力求使法典與社會發展保持協調一致。有意思的是，雖然一個多世紀以來140餘次的修改刪減使《德國民法典》實際上的條文數目不斷變化，但它在形式上仍然保持2385條。我們今天看到的《德國民法典》，已經不是1900年1月1日生效的那部民法典，雖然人們對《德國民法典》的最新修改有很大的爭議，但是不可否認的是，《德國民法典》作為一部強調自由和獨立的文化紀念碑，始終值得人們高度重視。

❾ 德國民法典的編制

德國民法典在形式方面的一大特色是它的五編的結構。從羅馬法的法學階梯到法國民法典，民法一直被劃分為人法和物法。法國民法典分為「人」、「財產及對於所有權的各種限制」、「取得財產的各方法」三種編，實際上就是這種劃分法。1811年的奧地利普通民法典也是如此分編的（雖然人們把它劃入德意志法系）。1756年的巴伐利亞民法典對法國民法典的劃分法就有所變通，設有單獨的「繼承法」一編。1863年的撒克遜民法典則分為5編，設置了總則編。這種五編的劃分法，特別是總則編的設置，是潘德克頓法學的產物。撒克遜民法典採用這種編制，影響並不大。德國民法典採用這種編制，就造成了很大的影響，引起了各國民法學者的注意和討論。這種影響甚至到了法國[16]。而關於「總則」編的討論則一直持續到後世。
德國民法典分為5編：總則、債的關系法、物權法、親屬法、繼承法。與法國民法典比起來，主編結構的特點在於：總則編的設置、債與物權的嚴格劃分、繼承編的獨立。以下就這三點略加討論。 德國民法典的總則編是最引人注意、最引起爭議的問題。
首先是整個民法有沒有「總則」，即從人法與物法兩部分里能否抽象出共同的規則來。在潘德克頓學派看來。回答是肯定的。總則編就是在這個理論的基礎上形成的。從理論上說，這是能成立的。因為在人法（或稱為身份法）和物法（或稱為財產法）兩部分里，確實存在著共同的問題，從而應當有共同的規則。例如主體（權利主體），客體（權利客體），權利的發生、消滅與變更，權利的行使等。這樣，在人法和物法之上，設一個總則編，規定人的能力、法律行為等，是可能也是應該的。
再說，如果民法只能劃分為人法和物法，這兩部分之間沒有共同之處，民法就成為這兩部分的機械的合並，那麼，有什麼理由把這兩部分稱為一個民法呢?如何構成一個整體呢?有了總則，人法和物法兩部分就成為一個有機結合的整體，民法才是一個完整的整體了。
因此，從邏輯上說，總則是應該有的。
正因如此，德國民法典的總則編才那麼吸引人，那麼引人贊嘆，特別使重視邏輯體系的人為之傾心。在總則編規定的幾種主題（如「人」、「物」、「法律行為」等）中，「法律行為」特別動人。民法里有各種行為，如合同、遺囑、結婚等等，「法律行為」這一概念，把許多種行為概括在一起，從而使整個民法成為一體。德國民法典的總則編正是以法律行為這一概念為核心建立起來的。
但是，德國民法典的總則編越到後來，越是受到一些人的懷疑。懷疑是從這樣一個問題發生的：「總則」真是「貫穿」於民法全部的規則嗎？事實表明，總則中有些規定是不能適用於民法全部的。就有關主體的規定說，法人只是財產法（債編和物權編）里的主體，不能成為身份法（親屬法和繼承法）里的主體，因而總則編中關於法人的規定就不是全部民法的「總」的規定。有關法律行為的規定也有不少是不能適用於身份法的[17]。可見要想在財產法與身份法之間建立「共同規定」（總則）是做不到的。
不過，無論如何，為民法設立一個總則編，究竟是一個偉大的嘗試。總則編至少在兩方面有其不可否定的意義。第一，使民法中的身份法與財產法成為一個有機的整體（身份法里也有些地方適用總則里的規定，並不是完全不能適用）。第二，避免了或減少了許多重復之處。例如關於能力的規定，就避免了在各個法律行為中（合同、婚姻、遺囑等）逐一規定的重復做法。
對於民法中的總則問題，不僅學者間一直有不同的看法，在1900年以後公布的各國民法典中，也有設總則的，也有不設的，最新的一部民法典——荷蘭民法典則採取調和的辦法、不設整個民法的總則，而設一編「財產法總則」。
法國比較法學家達維德說得好：總則「牽涉到的問題，真正說起來，不單是法的結構，而更多的是總則所表現出來的系統化精神與抽象的傾向。[18]」 德國民法典第二編是債法，第三編是物權法。這樣，把民法財產法部分中的債的關系與物權關系，嚴格劃分開，分別規定於兩編。
法國民法典規定有「契約或合意之債的一般規定」（第3編第3章）、「非因合意而發生的債」（第3編第4章)，可見該法典已有「債」的概念。但這些都規定在《第3編：取得財產的各種方法》之下。在這里，債法並沒有獨立的地位。債的關系是作為取得財產的「方法」而存在的，它是財產法（狹義的財產法，即物權法，更狹義的是所有權法）的附庸。德國民法典中，債法則獨立成編，與物權法（財產法）並列。這是一個重要的發展，是法制史中合乎規律的發展。有兩位英國法學家曾經指出：在十九世紀以前，法學家們把合同法看作是「財產法的附庸」（這里所謂財產法，指的是英美法中的財產法，即物權法，特別是不動產法）。法國民法典正是這樣[19]。
另一方面，法國民法典把擔保物權（質押、優先權及抵押權）規定在各種合同之後，也規定在第3編。這種做法是認為，擔保物權是附屬於債權而發生和存在的。
德國民法典從法律關系和權利的性質出發，認為，債權和物權是不同性質的權利，不應混在一起。擔保物權（質權、抵押權等）和所有權同屬物權，應該規定在一起，而合同、侵權行為等則屬於債的關系，應該規定在一起，二者應各自成編。這樣，德國民法典清楚地劃定了物權與債兩個概念。而這一點在法國民法典是不十分清楚的。
德國民法典不僅分別設置了《債的關系法》與《物權法》兩編，而且在民法理論中嚴格劃分債權的行為（負擔行為）與物權行為（處分行為），並發展為物權行為無因性的理論。這一點形成了德國民法的一個突出的也是有爭議的）特色。
對於德國民法典嚴格劃分債與物權的辦法的一種非難來自關於買賣合同的問題。特別在與英美法中的規定比較時，更受到批評。在英美法，關於買賣的法律既解決買賣雙方的義務，也解決買方取得所有權的問題。而在德國民法典，這兩個問題分別由債法和物權法去解決[20]。這對於學習民法的人和適用法律的人都很不便。不過德國法自有它的一套理論和辦法，德國民法認為取得所有權的問題不是買賣行為中獨有的，而是幾種債的關系（買賣、贈與、互易）中都有的。把這個問題另行規定，以免重復，更好一些。何況從法律行為（這是德國民法中的一個核心問題）的性質說，這兩個問題分屬於兩種性質的不同的法律關系，本來就應該分開。
至於說因為擔保物權具有從屬性，就應把它作為合同關系的附從物而規定在債法中，不論在邏輯上，在新發展的擔保物權（現在已有了不附屬於債權而發生的擔保物權，例如最高額抵押）上，都講不過去[21]。 法國民法典把繼承規定在《第三編：取得財產的各種方法》中（第一章：繼承；第二章：生前贈與及遺囑；第五章：夫妻財產契約及夫妻間的相互權利。），以之與「買賣」、「租賃」等並列。這種規定方法在那個時代可以說有特殊意義、有一定的進步意義（參見本文第一節）。但在理論上是有問題的。
繼承，單就其財產移轉方面看，確是取得財產的一種方法。但這種方法與買賣等取得財產的方法有根本的不同。買賣是一般債的關系，在任何人與他人之間都會發生。而繼承這種財產移轉，只能在有一定的親屬關系的人之間發生，換言之，繼承是建立在一定身份關系之上的一種「取得財產的方法」。正因如此，關於繼承就有一些與一般債的關系很不相同的規定，例如這種財產移轉沒有等價有償的性質，有法定的份額（應繼分與特留分），在一定情形上可以剝奪繼承權等。所以把繼承與買賣並列規定在一起是不合理的。德國民法典設置一個獨立的繼承編，當然要合理得多。

❿ 德國民法典和法國民法典不屬於同一法的歷史類型麽不都是大陸法系嗎

英美法是一系，徳國屬於大陸法系。