民法典孫鵬

❶ 孫鵬的榮譽獎勵

1.2014年被西南政法大學授予首屆「西政名師」稱號；
2.2009年被重慶市人民政府授予「重慶市名師」稱號；
3.2004年獲第九屆霍英東教育基金會「高校青年教師獎（教學類）」二等獎；
4.2002年被遴選為重慶市首批高校「優秀中青年骨幹教師」；
5.2012年獲重慶市教學成果二等獎（獲獎作品為《以市場需求為導向的法律實務人才培養模式改革與實踐》）；
6.2002年獲重慶市教學成果二等獎（獲獎作品為《民法教學模式改革》）；
7.2010年入選搜狐教育、評師網聯合發布的「全國最受歡迎百佳教授榜」；
8.2009年被「中國評師網」評為「重慶市最受歡迎十大教授」；
9.2001、2002、2003、2005年均獲「挑戰杯」大學生課外科技作品大賽「優秀指導教師獎」；
10.1998年、2003年被評為西南政法大學「優秀教師」；
11.2001年被西南政法大學學生評選為「我最喜愛的老師」；
12.1998年獲西南政法大學教學競賽優秀獎；
13.主持重慶市首批精品視頻公開課《民法系列課程》，參與國家精品課程《民法學》、國家精品資源共享課《民法學》的課程設計，並擔任核心教師。 14.2013年入選教育部「新世紀優秀人才支持計劃」；
15.2013年獲重慶市第二屆「優秀中青年法學專家」稱號；
16.2005年獲中國民法學研究會優秀科研成果（專著）一等獎（獲獎作品為《物權公示論——以物權變動為中心》）；
17.2010年獲重慶市優秀期刊論文三等獎（獲獎作品為《去除時效制度的反道德性——時效制度存在理由論》）；
18.2006年獲中國法學會「物權法研討會」徵文三等獎（獲獎作品為《論不動產物權登記信息公開制度》）；
19.2006年獲西南政法大學第11屆優秀科研成果二等獎（獲獎作品為《物權公示論——以物權變動為中心》）；
20.2004年獲西南政法大學「世再科研優勝獎」；
21.2006年被評為重慶市教育系統「優秀黨員」；
22.2009、2013年被評為重慶仲裁委員會優秀仲裁員。

❷ 物權發生變動的具體方式方法

物權變動模式大體上分為兩種，即意思主義和形式主義模式。

1. 意思主義物權變動模式
謂意思主義，就是指依據當事人的意思表示(如當事人達成合意)即可發生物權變動的效力，除此之外不再需要其他的要件。意思主義的物權變動模式可分為絕對意思主義和相對意思主義，前者是指物權僅依當事人的意思表示就可發生絕對的移轉效力，意思主義的確立是以1804年《法國民法典》的制定為標志。其立法學者把合同視為當事人間的法律，將契約自由的民法精神發揮到了極致，強調國家對個人的干預必須是最低限度的，正如孫鵬先生指出「《法國民法典》最初奉行的是『絕對意思主義』，公示手段對物權變動沒有任何意義」。但由於該模式使物權變動的公示性特徵喪失殆盡，有違物權的可支配性特徵，現今已沒有國家採取此例。後者是指買賣契約有效成立時，所有權即行移轉，但非經登記(不動產)或交付(動產)的物權，只在當事人之間產生效力，不得對抗第三人。
2.形式主義物權變動模式
形式主義，則是指物權變動除了當事人的意思表示之外，還必須具備一定的形式。形式主義的物權變動模式又可分為物權形式主義的變動模式和債權形式主義的變動模式。前者是指物權變動需要一個單獨的物權行為，才能導致物權的變動。即認為物權變動僅有債權法上的意思表示還不夠，還需有當事人獨立的物權合意，並且這種合意需通過一種法定的外在形式——交付或登記——表現出來，物權才發生變動。後者是指物權因法律行為發生變動時，當事人除了債權合意外，還必須履行登記或交付的法定方式。就是在承認債權意思的同時，承認物權變動的公示原則。

❸ 論格式合同的控制論文（經濟法）

引言
現代化生活的高速節奏，迫切要求交易的快捷與方便。格式合同自產生以來，以簡化的締約程序等其他合同形式無法比擬的優越性適應這一需求，迅速擴張，成為許多領域（如公用事業）交換形式的主流和現代人生活不可或缺的組成部分。然而，佔有壟斷地位的企業常常利用格式合同侵犯消費者的合法利益。其手段多種多樣，消費者常常只能無奈的接受這些不公平的存在。本文對一起生活中常見的事情做簡要分析，初步探討如何對格式合同進行控制，保護消費者的合法權益。
一、事件經過的陳述
寒假裡，我和幾個朋友前往某地風景區旅遊。到該省客運中心乘坐旅客大巴，客運價目表上明確標示，價格60元，春運期間上浮30%，即78元。拿到車票，卻見車票上加訂了一張人身意外傷害保險單，價格為2元。我們向售票員主張不要保險，她明確指示我們，在售票窗口上貼有一告示，上面寫著：「乘車應當同時購買保險一張。」
我們聲稱事先沒有看到，要求退保險。她回答：「只能和車票一起退。」我們只能拿著保險單上了車。在車上，我們詢問司機，是否可以不買保險，司機答到：「根據規定，必須買保險。不買保險，出現事故，責任自負。」後來幾天，這樣的事情屢見不鮮，以致於我們都習慣了這種思維方式，二話不說，買下一大堆保險單，而據我們的觀察，其他遊客也沒有人提出質疑，大家都覺得購買車票時應當同時購買保險，合情合理。
二、格式合同的特徵及弊端
（一）格式合同的概念及特徵
格式合同是指一方當事人為了反復使用預先擬訂的，並由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協商的合同1（本文所討論的格式合同主要指消費格式合同）。它具有以下法律特徵：
（1）合同條款是由一方當事人預先擬訂的，目的在於重復使用。日常生活中，大量使用格式合同的是那些同種交易頻繁發生的領域，如郵電、交通運輸、保險等行業。此時，由提供商品或服務一方制訂格式合同，與不特定人交易，節省了個別訂約所需的大量時間和費用，促進交易發展。
（2）合同的內容具有不可協商性。這主要有兩方面的原因：首先，當事人雙方地位的不平等性排除了雙方就合同內容進行協商的可能性。提供格式合同的一方往往具有較強的實力，佔有法律上或事實上壟斷地位。法律上的壟斷是指當事人根據法律規定，對鐵路、自來水、煤氣、電力供應等特殊行業或領域擁有的壟斷經營權。事實上的壟斷是指當事人經濟上的強大優勢，使其在該行業或該領域中，形成了事實上的壟斷經營權，如保險、運輸、汽車銷售等。基於這種壟斷地位，格式合同的相對人只能對這表示全部接受或全部不接受，即「要麼接受，要麼走開」（take it or leave it）。其次，使用格式合同的目的在於節約時間，如果格式合同的內容是可以與相對人協商的，其訂約過程簡單快捷的功效便無法發揮，優越性也無從體現，其設立的目的就無法達到。格式合同內容的不可協商性也導致其格式標准化、定型化的特點。
（3）格式合同的適用對象是社會上不行定的消費者。因此，格式合同也具有廣泛性與普遍性。
旅客運輸合同，簡稱客運合同，是指承運人將旅客及其行李從起運地點安全運送到約定地點，旅客支付票款的合同。公路旅客運輸在各地區都由統一的客運部門承擔，形成了事實上的壟斷。客運合同的價款、運輸時間、運輸路線都由承運人事先擬訂，旅客只能在購票或不購票之間進行選擇，一般沒有討價還價的餘地。顯而易見，公路客運合同是一種格式合同。
保險合同是由金融監督管理部門制訂或保險公司統一制訂提供給社會公眾的，投保人和保險人一般不得將已標准化和定型化的合同予以任意更改，也是典型的格式合同。
（二）格式合同的弊端
格式合同的特徵決定了格式合同的使用和內容由提供者單方決定，當事人之間的協商自由幾乎喪失殆盡。格式合同提供者常常利用自己的優勢地位，將一些有利於自己不利於消費者的條款訂入合同，使消費者的合法權益受到極大的損害。如：減輕或免除合同使用人的責任、限制或剝奪相對人的權利、加重相對人的責任、規定由合同使用人決定爭議解決方式或選擇仲裁機構、就與合同無關的事項限制相對人權利等條款。面對此類不公平條款，消費者別無選擇，只能無奈的接受。一個普通消費者與一家大公司的交易，就成了「一個手無寸鐵的弱者在一個手執尖刀頂著其喉嚨的強者面前達成的交易」。格工合同成為強者魚肉弱者的工具。客運中心要求旅客在訂立客運合同的同時訂立保險合同，就是旅客權益受到侵害的現象。
權衡格式合同的優勢與流弊，需要國家給予相應控制，樹立合同正義的理念，一方面增加弱者一方的權利，強化對利益的保護，另一方面限制強者一方的自由，在一定程度上實現雙方地位的平衡，從而發揮格式合同的優勢。
三、對格式合同的控制
（一）合同締結階段的控制
1．自願原則是指法律確認民事主體得自由地基於其意志去進行民事活動的准則，它是民法的基本原則，貫穿於當事人所有民事活動的始終。自願原則的核心是合同自由原則，其中，「契約之債權債務關系只有依當事人的意思而發生時才具有合理性，是契約意思自同的核心」，即：合同的訂立貫徹意思自治。《合同法》第四條指出：「當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。」《保險法》第十條規定：「投保人和保險人訂立保險合同，應當遵循公平互利、協商一致、自願訂立的原則，不得損害社會公共利益。」面對格式合同，盡管相對人對合同的內容沒有自上協商的權利，但也必須有概括的接受和不接受的意思表示。格式合同的制訂人與消費者訂約時，應當充分尊重對方的自主自願，不得強迫引透他人接受合同。可見，盡管客運合同與保險合同是格式合同，其訂立仍然是消費者自己決定的，消費者對可以接受也有權拒絕。客運中心無權強迫消費者訂立保險合同。
2．強制保險是對締約自願原則的限制
《保險法》第十條第二款指出：「除法律、行政法規規定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同。」在我國，根據特殊需要，存在強制保險的形式。強制保險又稱法定保險，是由國家分布法令強制實施的保險。如輪船、鐵路旅客意外傷害保險等，它是對旅客自願締結保險合同的一種法定限制，除此之外，任何人不能強制他人訂立保險合同。此前，飛機旅客也有強制保險，但1993年國務院發布的《國內航空運輸旅客身體健康賠償暫行規定》第七條指出「旅客可以自行決定向保險公司投保航空運輸人身意外傷害保險」，從而解除了對旅客自願締約的約束，體現了國家對當事人意願的尊重。對於公路旅客運輸，我國並無專門法律規范。《中國人民銀行關於公路旅客意外傷害保險業務有關問題的通知》（1998年10月25日銀發[1998]511號）指出：國發[1984]27號文件的適用范圍，只限於農民個人或聯戶購置機動車船和拖拉機經營運輸業，並未涵蓋所有公路客運業務，各地運管局不能據此規定所有營業性公路客運都進行強制保險。交通部1988年制訂的《汽車旅客運輸規則》不屬於法律或行政法規，因此也不能規定強制保險；意外傷害保險應由旅客自願向保險公司投保。據此，對公路旅客訂立保險合同的問題適用《合同法》與《保險法》的一般規定。保險合同與客運合同是兩個獨立的合同，在訂立公路客運合同時強制訂立保險合同並無法律上的依據。客運合同的使用人利用相對人對客運合同的迫切需要強制其訂立保險合同，是違反法律規定和締約自由的理念的。同時也可視之為《反不正當競爭法》規定的「違反購買者的意願搭售商品或者附加其他不合理的條件」的行為，給予明令禁止。
3．如果旅客自願選擇訂立保險合同，承運人承擔的賠償責任也不能因此而免除。「航空運輸旅客可以自行決定向保險公司投保航空運輸人身傷害保險。此項保險金額的給付，不得免除、減少承運人應當承擔的賠償金額」（《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》第七條）。很明顯，客運合同與保險合同之間完全沒有牽制關系，各自獨立生效，當事人對兩者的選擇是獨立的、自願的。
在格式合同領域，除法律有特別規定外，應當尊重當事人意願，保障其自願締造合同的權利。對於利用消費者的急迫需要而強制消費者訂立其他合同的，是合同提供一方「乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同」，是可以變更或撤銷的。在司法實踐中，若消費者主張其他合同的訂立是違背真實意願的，法官可以支持當事人撤銷合同。對於這樣的行為，也可以規定由工商行政管理部門給予查處，或由行業主管機關明令禁止並嚴格監督執行。
4．強制締約
在對消費者自願締約的權利進行保障的同時，法律還對格式合同提供方的自由進行限制，即強制締約。強制締約是指個人或企業負有對對方的要約非有正當理由不得拒絕承諾的義務。它主要適用於郵政、電信、電業、煤氣、天燃氣、自來水、鐵路、公共汽車、計程車、醫院等公用事業。如《合同法》第二百八十九條：「從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。」這時對合同自由的一種限制，防止格式合同提供一方倚仗自身的強大實力，任意拒絕對消費者提供商品或服務，以保障消費者日常生活的正常進行及生命安全。它在一定程度上利用合同正義原則對合同自由加以修正和限制，是格式合同領域當事人雙方合同自由的平衡。根據這一要求，在文中所舉事件中，即使旅客不願意購買的保險，承運人也無權拒絕運送旅客。
（二）格式條款的訂入及效力
格式合同由一方當事人先擬訂，其內容通常包括合同的主要條款。對於格式條款訂入合同，法律及學理上都有明確的規則。《合同法》第三十九條第一款規定：「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。」可見，提供格式條款的一方應盡到提請對方注意的義務，未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款視為未訂入；該格式條款不公平的，亦視為未訂入合同或不生合同效力。
1．「乘車應當同時購買保險一張」的條款是否納入合同？
對於該條款是否已納入客運合同，有三種不同的看法：
（1）格式條款的使用人有合理的提請相對人對格式條款加以注意的義務，提請注意須在合同訂立完成之前，並達到使相對人注意到格式條款存在的程度。這是格式條款訂入合同的積極條件。提請注意的方法，根據特定的環境，可以有向相對人有示格式合同條款和張貼店堂告示等公開方式兩種。其中，以「個別提請注意」為原則，以「公開張貼告示」為例外。而提請注意須達到保種程度才算充分，原則上應以社會上一般人的認識水平為標准加以判斷。對於客運合同，其價格、運輸時間、運輸路線等均以店堂告示的方式告知公眾，公眾在締約之前會認真考慮。因而，認定在此情況下，公告的方式完成了合理提示的義務。客運中心將「乘車應當同時購買保險一張」的字樣貼於售票窗上，並在旅客購買車票時由售票員個別提請注意，盡到其提示義務。所以，該條款納入客運合同。
（2）由於格式合同的反復利用，甚至出現同一個人對同種格式合同反復利用的情況，消費者對對方提出的條款更多的情況是不假思索、不知不覺地接受。消費者已經習慣地把這種條示當作合同的主要條款，必要組成部分。基於這種認識，旅客認為在乘車時，理所應當購買人身意外傷害保險，它是客運合同的一項。在此種情況下，只要消費者未做相反意思表示，它就作為一種普遍接受的慣例納入了格式合同。
（3）第三種觀點的結論與以上兩種看法大相徑庭，認為該條款沒有納入客運合同，其學理依據是該條款屬於異常條款。
格式條款要納入合同，必須不屬於異常條款，學者稱之為格式條款納入合同的消極條件。所謂異常條款（或稱不尋常條款，surprising clauses），是指依交易的正常情形顯非相對人所能預見的格式條款。德國《一般合同條款法》第三條規定：「一般契約條款之條文，依客觀情況，尤其是契約外觀衡量這顯示異於尋常，以致相對人必不考慮接受者，不能成為契約之一部分。」《國際商事合同通則》第2.20（1）條規定：「如果標准條款中某個條款是對方不能合理預見的，則該條款無效，除非對方明確表示接受。」所以，學者認為，合同所屬法律典型原為該合同通常可以期待的權利義務分配的樣板，如果合同中的格式條款與此樣板相差甚遠，表明該條款非對方始料所及，應列為「異常條款」。在客運合同中，旅客能夠知道自己必須接受價格、運輸時間、運輸路線等的約束，卻不能預料到乘坐客車還要購買保險。「乘車應當同時購買保險一張」這一條款並非客運合同的必要條款，應當認定為異常條款，在合同中加以排除。
關於異常條款的規定，對處於弱勢的消費者來說，顯然是一種有較大彈性空間的保護，對格式合同提供者利用消費者不熟悉業務而損害其利益的行為是強有力抗辯。但是，我國合同法並未對此做出規定。法官在判斷格式條款是否納入合同時，可以參考這一理論，將格式條款訂入合同的積極條件和消極條件結合起來加以考慮。對於不符合條件的條款，直接否定其納入合同的可能性。
2．格式條款的無效
《合同法》第四十條規定：「格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情況的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。」依此規定，格式條款納入合同後，除在一般合同無效條件成立時無效外，還有三種情況可導致其無效，即：提供格式條款一方免隊其責任、加重對方責任、排除對方主要權利。
（1）格式條款不得排除對方主要權利。依據《消費者權益保護法》第二十四條的規定，凡是不公平合理的、存在排除消費者權利的格式條款是無效的。這里的權利不應當局限於消費者依據合同的性質所享有的權利，還應當包括消費者就與合同無前的事項所享有的權利。如果格式條款超過合同權利義務范圍，對當事人與他人進行交易的自由權利進行限制，無疑是不公平的。旅客是否訂立人身意外傷害保險，與客運合同並無關聯，須由其自己決定。客運合同中的格式條款對這一權利做出限制，要求旅客必須購買保險，顯失公平，應判斷其無效。
（2）格式條款不能免除己方責任，加重對方責任。在客運合同中，承運人應當對運輸過程中的旅客傷亡承擔賠償責任（《合同法》第三百零二條）。所謂「不買保險，出現事故，責任自負」的聲明明顯違背法律規定和道德規范，應視為無效。又如《消費者權益保護法》規定了經營者應當履行「三包」的義務，而經營者在其制訂的格式條款中迴避了該義務，則該條款因違反法律而被視為無效。
3．格式條款的撤銷及變更
對於格式合同中有的條款顯失公平，能否撤銷及變更，我國《合同法》並未做出規定，而在實踐中，許多情況下，消費者可能並不願意宣告合同無效，只願意撤銷或變更合同條款。此時，應當允許消費者變更該格式條款，以保障交易進行。在上述事情中，旅客本身是願意簽訂客運合同的，只是不願意同時簽訂保險合同，因而應該允許當事人撤消該條款，由其自由決定是否購買保險。這種允許並不是對格式合同內容具有不可協商性的背叛，而是在特殊情況下利用合同正義來修正合同自由，維護公平和正義。
（三）格式條款的解釋
1．在格式合同履行過程中，當合同條款出現含義不明或有多種理解時，需要對其作出解釋。《合同法》[第四十一條對格式條款的解釋做出了規制：「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。
（1）應當按照通常理解予以解釋。也就是應當可能訂約者平均、合理的理解對格式條款進行解釋。格式合同提供給不特定的消費者使用的，就應該考慮消費者的平均接受程度。
（2）對條款利用人作不利的解釋。格工條款是由提供者單方擬訂的、未與消費者協商的條款。提供者極可能故意使用或加入意義不明確的文字，以牟取己方利益。同時，格式條款提供方往往擁有強大的實力，它本身有能力對自己制訂的合同條款作周全細致的審查，本身有可能預見到不利解釋所帶來的後果。作出對條款制訂人不利的解釋是合理的，也有利於提供者使用明確的、雙方均易理解的合同內容，保證效易正常運行。
（3）格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。非格式條款是雙方協商的體現，包含有雙方意思表示的內容，在格式條款與之發生矛盾時，應以尊重雙方合意優先。
（4）限制解釋的原則。格式合同本由提供者事先擬訂，對其單方意思，不應該做擴大適用。
2．格式合同中的很大一部分是免責條款。對於免責條款的解釋除參照格式條款的效力認定及一般格式條款的解釋原則之外，還應注意一點：不得將免責條款的合意視為「自甘冒險」的解釋的原則。旅客在客運合同提供方作出「不買保險，出了事故，責任自負」的聲明之後，仍未買保險，不能視為「自甘冒險」而免去承運人的賠償責任。
（四）格式合同的解除
對於合同成立後對當事人雙方的約束力，《法國民法典》1134條有著經典的描述：「依法成立的契約，在契約的當事人間有相當於法律的效力；前項契約，僅得依法事人雙方的同意或法律規定的原因取消之。」我國《合同法》第九十三條和第九十四條對此也做出了規定。自當事人雙方達成合意，合同產生約束力，當事人雙方都應按合同約定善意地履行，除非雙方達成協議或滿足法定的原則，一方當事人無權單獨解除合同。
1．在格式合同中，常常包含允許利用人單方任意解除合同的條款。這樣的條款明顯違反了法律規定，為不公平條款，應判定其無效。
2．然而對於消費者，有的國家（如法國）法律卻相當的寬容。它賦予消費者一定期間內對已經訂立的格式合同予以單方反悔的權利。在這段法定的期間內，當事人的反悔是合法的和無償的。這樣的規定值得借鑒。鑒於消費者所處的不利地位，在其接受格式合同之後一定期間內，讓其在知悉合同內容（許多格式合同在訂立後才能知道具體內容）和了解商品或服務質量及性質的情況下，充分考慮。如果消費者覺得該商品或服務遠不能符合自己的要求，可在規定期間內單方面、無償解除合同，以彌補在合同訂立、合同內容等方面作選擇時所受到的限制。例如，時下流行的網上購物，消費者由於不能見到實物，其選擇可能是不符合內心真意的，商家也往往利用這一點銷售不合格產品，如不賦予消費者這項權利，其權益必然受到極大侵害。目前，在許多適用格式合同的領域，格式合同使用人也允許消費者在一定期限內單方反悔，但解除合同必須支付手續費、罰款，且金額較高，或者「期限」時間規定的非常短，嚴重限制了消費者解約的可能性。在這一點上應做進一步改進，由各行業統一制訂「允許消費者在合理時間（根據行業特點做明確規定）無償解約」的規定。這種做法，是對消費者意志自治的尊重和延伸保護。
所以，國家應該充分重視對格式合同的控制，在司法實踐中和行政管理中，嚴格貫徹實施上述的制度和原則，使格式合同的利用人制訂盡可能公平的格式條款，而且保證消費者在遇到不利情況時，可以根據自己所處的階段和具體情形，要求撤銷解除格式合同或宣告格式條款無效，用最適宜的救濟途徑，最大化的保護自己的利益。
四、結語
格式合同已然充斥了社會的每個角落，無論你喜歡還是排斥，它正廣泛持深入尋常百姓家。如何在意思自治的體制下，規制不合理地交易條款，維護合同正義，使經濟上的強者，不能憑借合同自由之名，壓榨弱者，是現代法律所面臨的艱巨任務。高舉合同正義的旗幟，對格式合同進行控制，是目前普遍的越勢。從格式合同的訂立、格式條款的訂入及生效、格式條款的解釋、格式合同的解除等合同關系發生的不同階段的相應制度著手，各階段相互配合，形成一個完整的體系，可以是一種有效而且可行的手段。我們的目的就是，通過各方面努力，克服其流弊，發揮優勢，保障交易安全，保護消費者權益，實現合同正義。
參考書目及文章：
1．王利明主編 《合同法要義與案例析解•總則》中國人民大學出版社2001年
2．崔建遠主編 《合同法》（「九五」規劃高等學校法學教材）法律出版社2000年
3．王利明崔建遠著 《合同法新論•總則》中國政法大學出版社2000年修訂版第2版
4．尹 田 《法國現代合同法》法律出版社1995年
5．姚 輝 《民法的精神》法律出版社1999年
6．王洪亮主編 《合同法難點熱點疑點理論研究》中國公安大學出版社
7．孫 鵬 《合同法熱點問題研究》群眾出版社2001年
8．高聖平 劉璐 《民事合同理論與實務•定式合同卷》人民法院出版社1997年
9．杜 軍 《格式合同研究》群眾出版社2001年
10．梁書文《合同法及其相關法律法規司法解釋速查與適用手冊》（上、下）人民法院出版社
11．張新寶 《定式合同基本問題研究》載《法學研究》1989年第6期
12．王利明 《對<合同法>格式條款規定的評析》載《政治論壇》1999年第6期
13．王利明 《論對標准合同的控制》載《民商法研究》（修訂版）第1輯
註：
1．王利明主編《合同法要義與案例析解•總則》中國人民大學出版社2001年 第93頁
2．尹 田 《法國現代合同法》法律出版社1995年第121－122頁；孫鵬《合同法熱點問題研究》群眾出版社2001年第222－223頁
3．建遠 主編《合同法》（「九五」規劃高等學校法學教材）法律出版社2000年第2版 第444頁
4．斯納（Richard A Posner）語，經濟分析學家。引自 姚輝 《民法的精神》法律出版社1999年第135頁
5．尹 田 《契約自由與社會公正的沖突與平衡》轉引自 高聖平 劉璐《民事合同理論與實務•定式合同卷》人民法院出版社1997年第44頁
6．利明 《對<合同法>規定的格式條款之評析載《政法論壇》1999年第6期 第2頁
7．王利明 《論對標准合同的控制》載《民商法研究》修訂版第1輯 第541頁
8．徐開墅 《民商法詞典》上海人民出版社第541頁
9．參見《輪船旅客意外傷害強制保險條例》第一條；《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》第一條
10．《合同法》第五十四條第二款 乘人之危，是指行為人利用對方當事人的急迫需要或危險處境，迫使其作出違背真意的意思表示。
11．崔建遠 主編《合同法》（「九五」規劃高等學校法學教材）法律出版社2000年第2版 第342頁
12．王洪亮 主編《合同法難點熱點疑點理論研究》中國人民公安大學出版社 第88頁
13．王洪亮 主編《合同法難點熱點疑點理論研究》中國人民公安大學出版社 第89頁
14．張新寶 《定式合同基本問題研討》載《法學研究》1989年第6期 第50頁
15．王利明 崔建遠 著《合同法新論•總則》中國政法大學出版社2000年修訂版第2版 第196頁；崔建遠 主編《合同法》（「九五」規劃高等學校法學教材）法律出版社2000年第2版 第57頁
16．王洪亮 主編 《合同法難點熱點疑點理論研究》中國人民公安大學出版社 第90頁
17．劉宗榮《定型化契約論文專輯》第32頁 轉引自崔建遠《合同法》法律出版社第2000年第2版 第58頁
18．孫 鵬 《合同法熱點問題研究》群眾出版社2001年 第232頁
19．王利明 主編《合同法要義與案例析解•總則》第110頁
20．崔建遠 主編《合同法》（「九五」規劃高等學校法學教材）法律出版社2000年第2版第342頁
21．尹 田 《法國現代合同法》法律出版社1995年第130—132頁
22．王澤鑒 《民法債編總論》第1冊 第77頁 轉引自王利明崔建遠《合同法新論•總則》中國政治大學出版社2000年修訂版第193頁

❹ 物權變動的模式有哪些

一：物權變動模式是指物權發生、變更、消滅的法定方式。

二：物權變動模式大體上分為兩種，即意思主義和形式主義模式。

1. 意思主義物權變動模式

謂意思主義，就是指依據當事人的意思表示(如當事人達成合意)即可發生物權變動的效力，除此之外不再需要其他的要件。意思主義的物權變動模式可分為絕對意思主義和相對意思主義，前者是指物權僅依當事人的意思表示就可發生絕對的移轉效力，意思主義的確立是以1804年《法國民法典》的制定為標志。其立法學者把合同視為當事人間的法律，將契約自由的民法精神發揮到了極致，強調國家對個人的干預必須是最低限度的，正如孫鵬先生指出「《法國民法典》最初奉行的是『絕對意思主義』，公示手段對物權變動沒有任何意義」。但由於該模式使物權變動的公示性特徵喪失殆盡，有違物權的可支配性特徵，現今已沒有國家採取此例。後者是指買賣契約有效成立時，所有權即行移轉，但非經登記(不動產)或交付(動產)的物權，只在當事人之間產生效力，不得對抗第三人。

2. 形式主義物權變動模式

形式主義，則是指物權變動除了當事人的意思表示之外，還必須具備一定的形式。形式主義的物權變動模式又可分為物權形式主義的變動模式和債權形式主義的變動模式。前者是指物權變動需要一個單獨的物權行為，才能導致物權的變動。即認為物權變動僅有債權法上的意思表示還不夠，還需有當事人獨立的物權合意，並且這種合意需通過一種法定的外在形式——交付或登記——表現出來，物權才發生變動。後者是指物權因法律行為發生變動時，當事人除了債權合意外，還必須履行登記或交付的法定方式。就是在承認債權意思的同時，承認物權變動的公示原則。

❺ 中國物權變動模式

在物權法出台之前，通過對我國民法體系中關於物權變動規則分析，很容易看出我國採取的是一種相當於折衷主義的立法模式。我國《民法通則》第72條規定：「按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。」《擔保法》41條關於不動產和准不動產的抵押規定為：「當事人依本法四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。」 第43條關於動產抵押規定：「當事人以其他財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。」等等。我國的這種立法模式，一方面認為債權的意思表示即為物權變動的意思表示，不承認物權行為；同時又認為僅有物權變動的意思不能產生物權變動的效果，還必須經過登記或交付，也就是公示才能產生物權變動的效果。需要特別指出的是，在動產抵押上，我國民法規范採取的卻是登記對抗主義。

總體說來，我國民法現有規范關於物權變動採取的變動規則是從實用的角度出發，但是卻缺乏理論和制度上的邏輯性。

我國目前正在討論中的《物權法草案》規定不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。 同時規定， 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。第二十七條規定， 動產所有權的轉讓和動產質權的設立等，除法律另有規定外，自交付時發生效力。第二十八條 規定船舶、飛行器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人，等等。

物權法草案採取的立法模式大體上是繼承了我國民法原有的立法模式，採取的是折衷主義，不動產的公示為登記，動產的公示為交付，經過公示後，物權才能發生變動的效果。由於准不動產的價值大小不一，對其無論是以登記為公示方式還是以交付為公示方式，都不能完全符合社會經濟流轉關於交易安全和迅速的要求，所以對於准不動產物權的變動，物權法草案以交付為物權發生變動的要件，以登記作為對抗善意第三人的要件。

在我國現行理論及實踐框架下構件物權變動規則以及對善意第三人的保護的思考

物權變動不管採取的是哪一種立法模式，其最重要的效果就是能夠維護市場交易的安全和迅速，要維護交易安全和迅速，關鍵在於能夠在保護交易時善意第三人利益的同時，兼顧交易雙方的交易公平。法國式的「公示對抗主義」偏重於交易的迅速，但是卻是以不安全的交易為代價的，為了保障交易的安全，法國的動產與不動產都使用的是善意取得制度。但是在我國現在市場經濟民事法律體系下，顯然是不能對動產交易和不動產交易都適用善意取得制度的。德國式的「形式主義」立法，將物權行為與債權行為相分離，只要物權行為一經設定，物權就告移轉。物權行為的無因性，使得在原因行為有瑕疵的時候，如債權合同被撤銷或者無效的時候，物權的權屬狀況仍不改變，賣方只能夠依照不當得利向買方行使請求權。但是，物權行為無因性卻能夠很好的保障第三人的利益，符合交易迅速的要求，第三人再向買方交易的時候，只要求買方的物權符合法定公示的要求，而不必擔心其物權原因是否有瑕疵。我國採取的是相當於折衷主義模式，我國的物權法理論的主流並不贊同物權行為無因性，當債權合同因為瑕疵被撤銷或無效後，賣方可以以物上請求權向買方請求返還，這樣更有利於保護買賣雙方的利益。這種折衷主義模式可以說在一定程度上是承認了物權行為的客觀性，但是我國的物權法理論為了避免無因性對出賣人的利益造成損害，否定了物權行為的無因性。本人認為，我國的這種立法模式有利於保護交易中第三人的利益，在一定程度上也保護了交易雙方當事人的利益，但是，應當從理論上對它進行完善，並從形式上構建邏輯嚴明的立法模式。

首先，應當承認物權行為的客觀性，這樣才能使我國的物權變動立法找到理論上的依據，但是，承認物權行為並不意味著必須承認物權行為無因性。物權行為的有因還是無因只應該是立法的選擇而已，應當從實踐上，從制度是否能實現市場經濟的交易迅速、安全和公正上來確定。

其次，我國的物權變動理論規定了公示公信原則，但是不能僅僅依照這個原則來實現交易的迅速和安全，而是要對它進行一定的補充和完善。公示原則規定物權的變動必須以一定的可以從外部查知的方法表現出來。公信原則是指物權的變動公示後，當事人如果信賴這種公示而為一定的行為，即使登記或者交付所表現的物權狀況與真實的物權狀況不相符合，也不能影響物權變動的效力。物權法草案中也規定了相應的原則，不動產以登記，動產以交付為公示方式。可以說公示為處於交易之外的第三人提供了保障，只要沒有公示就沒有物權變動，以公示確定權利的性質與歸屬，能夠在一定程度上定紛止爭，維護交易安全。公示的公信力重在保護第三人，真正的權利人即使能夠舉出確鑿的證據證明公示暇疵確實存在，而且自己對於公示的暇疵並無過錯，對公示的公信力仍不產生影響，第三人仍可藉公示的正確性推定和自己對於公示的暇疵不知情而獲得保護。 最後，不動產和動產雖然都屬於財產范疇，但是他們的性質卻有很大的差別，在我國現有的立法框架中，不動產的公示方式和動產的公示方式從效力上來說也是有差別的，所以，本人認為應當區分不動產和動產，確定物權變動的規則以達到有利於促進交易，保障交易安全的目的。

關於不動產物權變動規則

對不動產適用公示公信原則來確定財產的歸屬與變動符合物權變動迅速和安全的要求。

不動產權屬和變動的公示為登記。不動產登記是權利人申請國家有關登記部門將物權的設定移轉、變更、消滅等物權事項依據法定的程序記載於登記簿的事實。它包括以下幾個要素:第一，登記機關。此即對不動產的權屬和相關事項進行記載的人或機構;第二，登記對象。即作為物權客體的物。 第三，以書面記載的方式實現。口頭的方式一般不能成立登記。但是書面記載可能包括多種形式，可以表現為一般的記載，也可以表現為正式的登記表格填造，還可能是計算機資料庫的建立等等。以不動產的登記作為物權公示的方式有以下幾個優點，首先，由於登記機關是國家的相關部門，所以其形式上的准確性可以得到保障，並且不會有被隨意更改的危險。其次，這種登記能夠以一定方式被外界知曉。不動產登記制度作為不動產物權的公示方式，具有相當的公信力。第三人基於不動產公示，能夠取得不動產的所有權，這對於保護善意第三人是十分有利的。最後，不動產物權的登記，很少會產生錯誤登記，即使產生了錯誤，由於其責任在登記機關，而登記機關是公權力機關，對於利益的損失人，能夠進行有力的賠償。當然，不動產登記公示的優勢是建立在登記審查制度的嚴格、嚴密的條件下的。在建立了完善的登記制度後，不動產物權的變動，使用公示公信制度就能夠很好的保障交易的迅速和安全。

我國的物權法草案也正是基於這種考慮進行了法條上的規定。這種不動產物權的公示公信制度適合我國的市場經濟的發展要求，同時這種立法模式，實質上是承認了物權行為的客觀性。債權行為不能直接產生物權變動的效果，而是要經過登記，登記後才能產生物權變動。並且這種物權在轉給第三方的時候，第三方不需要考慮前手的交易是否有瑕疵。我國的物權法理論主流不承認物權行為的客觀性，但是在立法實踐中，卻體現了承認性的效果。

❻ 哪位大俠能說說德國、法國、俄羅斯等國對於物權共有權處分方面的法律規定嗎

什麼是無權處分行為

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作者：廣州市黃埔區人民法院·蔣華勝

一、處分和處分行為的內涵處分作為民法上的基本概念，其包括事實上的處分和法律上的處分，事實上的處分指權利人對物或權利加以變更或消滅，使其形態加以改變，如把木材加工成桌椅；法律上的處分是指通過法律行為，改變所有物的法律狀態，如租借，轉讓，設定他物權。1要使物或權利發生處分上的效力，不僅要在雙方當事人之間為債權行為（如買賣合同），而且還要使物權在雙方當事人之間發生變動，（如動產之交付或不動產之登記），使其價值得以實現，實現交易目的。誠如梁慧星先生所言，法律行為可分為負擔行為與處分行為，前者是發生債權債務之行為，故又稱為債權行為，如租賃、保證；後者是指使特定權利直接發生得喪變更之行為，如抵押權的設定行為，商標權的轉讓行為。動產或不動產的買賣雖然屬於債權行為，但是債權的行使或債務的履行結果將導致物權的移轉、變更，因此既包含負擔行為，也包含處分行為2，這是我國大陸學界目前的主要觀點。

我國台灣學者對處分行為涵義的研究可謂精細深入，就法律意義而言，他們認為，法律上的處分包括負擔行為和處分行為，相當於我國大陸學者的通常觀點，但是，狹義上的理解，處分行為不包括負擔行為，因為處分行為有自己的特質，它能使物權直接發生變動3.就上文的論述而言，處分行為的涵義的確有進一步作精細研究的必要，在不同的場合，其有不同的內涵，故吾人應審慎探討，以克濟事。無權處分行為是大陸法系民法上的特定概念，但大陸法系各國的法制背景不同，人們對之理解也不同，概言之，對於無權處分行為的理解和物權變動模式有極大的關系，通過對大陸法系主要國家的物權變動模式進行考察，可以對無權處分行為的內涵有一個清晰的理解。

二、非物權行為立法模式下無權處分行為制度的歷史考察

（一）法國模式：以法國為代表的大陸法系國家，並未採納物權行為理論，把債權行為作為物權變動的原因，認為物權變動是債權行為的當然結果，一個法律行為應該有債權發生和物權變動的雙重效果，故只要合同雙方當事人訂立的合同生效，則標的物的所有權理所當然移轉，力求對債權行為和物權變動作一體化把握，而沒有作嚴格的區分。法國民法典第711條規定：財產所有權，因繼承、生前贈子、遺贈以及債的效果而取得或移轉；該法典第1583條作了進一步規定，當事人雙方就標的物及其價金，相互同意時，既使標的物尚未交付時，價金尚未交付，買賣合同即告成立，而標的物所有權即由出賣人移轉於買受人。由上規定可以看出，僅依當事人之間的合意，物權就自然而然地發生變動。這一立法的原因是法國民法中並無債權行為和物權行為的嚴格區分，因此在法國民法中，並沒有形式主義的物權立法，把物權變動作為債權行為的內容，學者把以法國為代表的物權變動模式，稱為法國模式。4在法國的物權變動模式下，對債權行為和物權變動作統一的把握，只要債權行為有效，物權變動自然發生，債權行為內包括物權變動即處分行為。因此法國民法上的處分行為的內涵是作廣義的理解的，在這種物權變動模式下，當事人有充分的意思自治，並且對自己的言行負責，債權行為本身就是處分行為，根據法國民法典第1599條規定，出賣他人之物的，無效，從而將作為無權處分行為之典型形態的出賣他人之物的合同規定為無效。無權處分他人之物的合同無效，是法國在其物權變動模式下的必然的選擇，根據其法律的規定，買賣合同生效，標的物的所有權自然移轉，物權變動是債權行為的當然結果，物權變動本身沒有自己的構成要件，所以讓無權處分人買賣他人之物的合同生效，則權利人的物權喪失，買受人完整地取得了真實權利人的標的物所有權，對無權處分行為來說，這樣嚴重違背民法的公正理念，損害真實權利人的利益，只能從反面對其進行限制，對買賣合同的效力進行徹底的否定來保護真實權利人的利益，所以出賣他人之物的合同無效。法國的物權變動模式有其突出的缺點，物權自意思表示一致時發生移轉，由於這一移轉沒有公示，缺乏公信力，第三人很難辯認物權變動的外部表徵，這對交易安全非常不利。同時，物權自合同當事人意思表示一致時移轉，由於沒有公示方法，容易導致物權重復現象，違背物權的一物一權主義原則，為無權處分行為的實行打開了方便之門。法國法將債權法上的規定和物權法上的規定混在一起，此種方法妨礙了法律的適用，也不符合社會發展的需要。社會經濟發展的結果是鼓勵交易，提高社會經濟發展的質量和效率，優化資源的配置。在法國的物權變動模式下，無權處分行為作無效的理解，有檢討的必要。法國民法典對出賣他人之物的合同的效力的否定有其深刻的社會背景；當時，法國資產階級革命取得了勝利，崇尚自由的資產階級本著對人的充分尊重，堅持契約自由，重視對所有權的保障，充分相信自己的自由意志和創造能力。5在這樣的政治環境下，法國民法典就把先在哲學或政治等其他方面表現出來的觀念或趨向法的方面反映出來，各國都依賴法學家在法律上反映新的哲學和政治思想與制定法的新門類。6法國民法典就無權處分行為而言，是對羅馬法的反動，羅馬法是承認出賣他人之物的合同的效力的，烏爾比安在《論薩賓》上說：毫無疑問的是，可以出賣他人之物的，事實上，這是個買賣契約，只不過物可以從買受人手裡被追奪。法國法將出賣他人之物的合同規定為無效，這和羅馬法根本不同。羅馬法通過使買賣合同有效，但是物權並不移轉來保護真實權利人的利益，而法國通過對買賣合同效力的否定來保護真實權利人的利益，雖然兩者的目的相同，但是路徑不同。法國法的規定，並非是立法上的唯一選擇，法國的選擇原因是，當時的社會彌漫著個人主義、自由主義，認為人的價值超乎一切萬物，個人之意思應受到絕對尊重，因而個人之意思所致，萬物應該因應而變化。7鑒於法國民法典第1599條的局限性，法國的法學家對其提出了批評，認為不加選擇的把出賣他人之物的買賣合同宣布無效，不符合社會經濟和當事人意思自治的要求，主張該條的適用范圍應受到限制8.近年來，法國學者針對1599條的不足採取實際行動，力圖將其解釋為相對無效，而非絕對無效，表明了就買賣他人之物而訂立的合同，並非一概無效9，法官在具體適用法律時，往往改變了民法典的規定。

（二）日本模式：盡管日本民法典的物權變動模式，繼受了法國模式，主張買賣合同成立，標的物的所有權移轉，但在出賣他人之物的買賣合同效力問題上，並未追隨法國，日本民法典第560規定，以他人權利為買賣標的時，出賣人負取得該權利並移轉了買受人的義務，其第561規定，於前條情形，出賣人不能取得其賣掉的權利並不移轉於買受人，買受人可以解除契約。可見，在日本民法上，出賣他人之物的買賣合同是生效合同，日本民法典在物權變動模式上，雖然採取了與法國一致的立場，但在出賣他人之物合同的效力問題上，並未采法國法的立場，說明了買賣合同生效只能說明標的物的所有權移轉的可能性，根據日本民法典第177條規定，不動產物權的取得、喪失和變更，非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人，其第178條規定，動產物權的讓與，除非將該動產交付，不得以之對抗第三人，可見根據日本民法典的規定，雖然物權發生變動，買受人取得物權，但其不能在交付或登記前對抗第三人，這與法理相矛盾，既然買受人自買賣合同成立之日起，就已經取得標的物的所有權，但其所取得的所有權未經登記或交付，卻不能對抗第三人，這與所有權的性質不符。10所以出賣他人之物，買受人取得的只是虛擬的物權，並不具有物權的性質，從而也雄辯地說明了，僅有債權行為，並不當然有真正意義上物權變動的發生，債權行為並不能包括狹義的處分行為的內容，作為無權處分行為之典型形態的出賣他人之物而訂立的合同，僅指債權合同，原則上應為有效。

三、承認物權行為立法模式下的無權處分行為制度的歷史考察

（一）德國模式：作為物權形式主義的代表，德國民法堅持債權與物權的嚴格區分，認為在物權變動過程中，存在性質不同的兩個法律行為-債權行為和物權行為，債權行為是負擔行為，它使當事人享有債權和承擔債務，即債上請求權。物權行為是處分行為，它是直接發生物權變動的行為，堅持物權行為的獨立性。正如謝在全先生言：物權行為與債權行為相互分離，而且是獨立於債權行為之外，就是物權行為的獨立性。11基於這種嚴格區分的物權變動模式下，一個物權變動過程被分成兩個不同的行為，即負擔行為和處分行為，負擔行為是債權行為，當事人之間的意思合致即可成立，在當事人之間產生效力；處分行為直接發生物權變動，使物權發生移轉。有負擔行為不一定能發生物權變動，僅有負擔行為，對物權不進行動產交付或不動產物權之登記，物權沒有發生變動。即使動產已交付或不動產已登記，如果沒有法律上的原因，還是不能發生物權變動。物權變動後之權利歸屬能否得到法律確認的原因，就是無權處分行為的效力問題。

德國民法典將無權處分行為的效力認定為效力待定，指的是處分行為的效力待定，債權行為是有效的，根據德國民法典第185條規定：（1）經權利人允許，無權利人對標的物進行的處分，亦為有效；（2）處分人取得標的物，或者權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限責任時，前項處分亦為有效。就允許而言，第185條第1款只是明確規定，經事先允許的，非權利人可以為有效的處分，亦即處分授權。第185第第2款第一句第一種情形是：非權利人所為的處分並非自始無效，而是效力未定，其效力是可以補正的，處分人取得標的物亦即非權利人自己變成權利人時處分有效，他在接受自己的處分的約束。12德國民法承認物權行為理論，堅持物權行為的獨立性與無因性，認為物權變動的構成要件由物權契約加上公示行為（動產之交付與不動產之登記）構成13，物權變動的效果並不是債權行為的當然結果，而是堅持物權與債權相分離的原則，德國民法典的這種體系，有其突出的優點。

首先，德國民法典的體系為世界上大多數傳統大陸法系國家所繼受，說明了德國民法體系的科學性。德國民法堅持物權與債權的嚴格分離，明確區分兩種法律行為的不同性質，有利於民法概念的精確把握和民法的體系化建設，對提高人們的法學水平有重要作用。

其次，有利於維護合同秩序的穩定，堅持物權行為與債權行為相分離，物權行為不受債權行為的影響，有利於維護合同秩序；如果以物權變動是債權行為之當然結果14，則不符合生活實際，因為除了佔有改定等特殊情況外，只有債權行為，不一定能發生物權變動，否則合同責任就沒有意義，而且也不會有違約責任的產生。同時，把物權變動效果作為債權行為的內容，也使合同的約束力視同兒戲，作為合同主要條款的物權變動，如果沒有發生當事人所追求的結果，就宣布合同無效，很難維持合同效力的穩定。尤其在無權處分行為的場合，債權行為效力不受物權行為的影響，如果沒有發生物權變動的結果，債務人就要承擔違約責任，可以有效地使債權人得到法律的救濟。

（二）我國台灣地區：我國台灣地區民法典，對德國民法中有關無權處分行為的效力問題進行了全面的繼受15，其第118條規定：無權利人就權利標的物所為之處分，經權利人之承認始生效力，台灣地區的學者通說認為，此處的處分系指處分行為，不包括負擔行為（債權行為）在內，例如甲擅將乙寄存的某畫作為已有出售與丙，並依讓與合意交付之，該出賣他人之物的買賣契約有效，物權行為系無權處分，效力未定16.概言之，在上述兩種物權變動模式下，對處分行為內涵的理解大相徑庭，如前所述，債權行為和物權行為是一個過程中的兩個不同階段，債權行為是負擔行為，它在當事人之間產生的是債上請求權，它不能直接導致物權變動。

法國民法簡化人與物之間的關系，但其意思主義的立法模式是以犧牲分離主義立法的合理性為代價的，把對交易便簡的要求推向極端，但是它無法解決與傳統物權理論的沖突。就無權處分而言，法國民法典第1599條規定，就他人之物所成立的買賣無效，這顯然混淆了買賣合同和物權變動的性質，把出賣人有處分權作為債權合同的特別生效要件，這種立法的結果就是把無權處分行為規定無效。日本民法改變了對無權處分行為無效的不足，認定無權處分行為是有效的，區分了債權合同和物權變動，認識到債權合同和物權變動不具有必然的同一性。德國民法就無權處分行為而言，僅指處分行為不包括負擔行為，在效力認定問題上，債權行為有效，處分行為效力未定。

我國民法理論上不承認物權行為理論，認為物權行為是人工的雕琢，它實際上不過對單一的法律行為有兩個相異的觀察方式而已。今以捏造兩種互為獨立之契約，這完全是擬制的，不僅會混亂現實的法律過程，實施法亦會因極端之形式思考而受妨害。17我國的物權變動不同於法國和日本，而是採取了債權行為+公示行為（交付或登記）的債權形式主義，僅有意思表示尚不足以發生物權變動，還需要履行特定的形式，由於債權行為同時也是物權變動的主要生效要件，所以債權行為無效時，物權變動不發生，債權行為有效時物權變動不當然發生。我們對無權處分行為的效力的認定，也應以此為基礎，無權處分行為不指物權行為或狹義的處分行為，而是指無權利人以自己的名義和相對人訂立的無權處分的合同，在我國目前的物權變動模式下，只能作此理解，所以本文論述的無權處分行為的效力，就是指無權利人以自己的名義與相對人訂立的債權合同的效力。

比較法研究是民法上的基本方法，這種吸收和借鑒的過程實際上就是比較與取合過程；不同的物權變動立法模式下，對無權處分行為都有自己的處理方式，並且都對無權處分行為的效力作了自己的價值判斷，我們在進行立法研究時，應進行合理的選擇，使其與我國現行的法學理論和法律體系相協調，做到民法的邏輯化和體系化，法是秩序和正義的綜合體18，這正是我們進行法律理論研究時的行為准則。我國合同法上的無權處分行為僅指債權合同，這是研究我國合同性無權處分行為的效力的前提和邏輯起點。

無權處分行為在我國指的是無處分權的人以自己的名義與相對人訂立的債權合同，有合同法上的依據。第一，從體系安排上說，德國和我國之台灣地區將無權處分行為制度規定在民法總則上，起著統率作用，處分僅指直接使物權發生變動的行為。我國有關無權處分行為制度不是規定在民法總則，而是規定在合同法總則里，就很難作德國、我國台灣地區的理解而只能作合同法里的制度。第二，我國合同法把無權處分行為的制度規定在合同法的第三章合同的效力里，由於我國傳統理論不承認物權行為的存在，這樣我國的合同法里的無權處分行為指的就是無權處分合同。在合同的效力的統轄下，我國合同法上的無權處分行為制度當然僅指無權處分合同。第三，我國民法上對無權處分行為制度的設計之初，有給予了他制度上的定位。1995年1月《統一合同法建議草案稿》（第一稿）第46條規定，以處分他人財產權利為內容的合同，經權利人追認或行為人於定約後取得處分權的，合同自始有效。行為人不能取得處分權的，權利人又不追認的，無效，但其無效不能對抗善意第三人；1996年5月—6月的修改，考慮到實踐中共有人未經其他共有人同意而處分共有財產的行為與其類似，並照顧到無權處分行為與善意取得制度的關系，遂於第44條（第三稿）規定，無權處權的人處分他人財產而訂立的合同，未經權利人追認或行為人於合同成立後未取得處分權的，該合同無效，共有人未經其他共有人同意處分共有財產而訂立合同的，該合同無效，無處分權分人處分他人財產或者共有人未經其他共有人同意處分共有財產，善意相對人因交付或登記取得該財產的，受法律保護，1997年5月14日徵求意見稿（第4稿）對第三稿的規定作了文字上的修改和簡化，將兩款合為一款，即其第31條無處分權的人處分他人財產或者共有人未經其他共有人同意處分共有財產，善意相對人因交付或登記已經取得該財產的，合同視為有效，但該財產對處分權人具有特殊作用的除外。1998年9月4日公布的《合同法草案》則再度將共有人未經其他共有人同意處分共有財產並入一般的無權處分，其第51條規定：無處分權的人處分他人財產，讓權利人追認或無權處分的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效19。從合同法起草人對該制度的設計宗旨來看，債權合同本身就是處分行為，應無疑義，也是我國學界的主要觀點。

通過上文的歷史考察可以看出，在不同的立法體例下，人們對無權處分行為的理解不同，但這並不妨礙在實際生活中具體應用，只要我們設計好了精細的法律制度，它一定能為我們的生活服務。

注釋：

1 李雙元：《比較民法》，武漢：武漢大學出版社1998年版，第301頁。

2 梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社1996年版，第199頁3 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第四冊），北京：中國政法大學出版社1998年版，第137頁4 孫憲忠：「物權變動的原因與結果的區分原則」，《法學研究》1999年第5期，第31頁。

5 曾世雄：《民法總則之現狀與未來》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第163頁。

6 勒內。達維達：《當代主要法律體系》，上海：上海譯文出版社1986年版，第80頁。

7 曾世雄：《民法總則之現狀與未來》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第164頁。

8 轉引自劉家安：「論出賣他人之物合同的效力」，《民商法學縱論-江平教授七十華祝賀文集》， 北京：法律出版社2000年版。

9 我妻榮：《物權法》，岩波書店1983年版，第75頁。

10 李永軍：「我國民法上真的不存在物權行為嗎」，《法律科學》1998年第4期，第57頁。

11 謝在全：《民法物權論》，北京：中國政法大學出版社1998年版 ，第67頁。

12 [德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，北京：法律出版社2000年版，第771—772頁。

13 王澤鑒：《民法物權 通則。所有權》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第79 頁。

14 梁慧星：「我國民法是否承認物權行為」，《法學研究》1989年第6期，第59頁。

15 史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社2000年版，第605頁。

16 王澤鑒：《民法物權 通則。所有權》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第83頁。

17 劉德寬：《民法諸問題與新展望》，北京：中國政法大學出版社2001年，第222頁。

18 [美]博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，北京：華夏出版社1987年版，第302頁。

19 孫鵬：《合同法熱點問題研究》，北京：群眾出版社2001年版，第189頁。

❼ 「物權觀念化」到底是什麼概念呀

一、從放任主義到法定主義

關於物權的創設，歷史上曾有放任主義與法定主義兩種主張。在日耳曼法中，認為有佔有的權利就是物權，所以佔有的取得可以對應任何權利，不動產依據伴隨的登記要件就有成為物權的可能。1974年的普魯士民法典認為特定物的債權依據標的物的交付或者在抵押登記簿上進行登記即可物權化，即所謂的「取得權源和形式」的理論。這種理論是以不存在物權與債權的嚴格區分與對立為前提的。而在羅馬法上，物權與債權有著嚴格的區分。物權概念被理解為是對物的直接支配權，並使它所有的排它的、絕對的性質與債權相比有著強有力的效力，這即是物許可權定的理由的起因。但是由於當時羅馬物權公示制度還不發達，所以羅馬法中必須採用物權法定主義的基礎也僅在於「自由保護」和「簡明化的社會」的要求。[①]後來，羅馬法因羅馬帝國的擴張而影響日大，以致以後的大陸法系國家大多采物權法定主義，例如日本、韓國和我國台灣地區均以法律明文規定，瑞士、奧地利、德國民法雖無明文規定，但解釋上也都認為有此原則。[②]

二、物權法定主義的理由和長處

羅馬法最初采物權法定主義雖僅因出於「自由保護」和「簡化社會」的目的，然而該原則歷經若干世紀的發展，其意義已遠不止此。許多學者都對物權法定主義的存在理由及長處進行了探索。王澤鑒先生認為，物權法定主義的原因為：[③]（1）物權之絕對性；（2）物權其用之經濟效用；（3）交易安全之便捷；（4）整理舊物權，適應社會需要。謝在全先生認為，物權法定的理由為：[④]（1）確保物權之特性，建立物權體系；（2）整理舊物權，防止封建物權之復活；（3）便於物權之公示，確保交易安全與迅速。梁慧星教授認為，之所以采物權法定主義，主要立法理由為：[⑤]（1）保障完全的合同自由；（2）維護交易安全與便捷。綜合各家學說及現實情況，筆者認為，物權法定的理由及利處主要為以下方面。

（1）維護物權之絕對性。物權的絕對性表現為權利主體對特定物享有直接支配的權利，這種權利只需權利主體意願就可自由行使，不需他人之義務協助。反過來說，也即權利主體以外的人，對權利主體就特定標的物的直接支配權負有容忍義務，不得干涉，否則即為侵犯權利主體的物權。若物權不法定，得由當事人自主約定，則同一物上可能會同時並存若干相沖突的物權，這樣，每一物權人就不能獨立自由地支配標的物，而需得其他物權人的許可。如此物權的絕對性就不復存在。

（2）維護交易安全與便捷，保護第三人利益。學者多認為，若得由當事人自主創設物權，則在特定物的流轉過程中，可能會因多次流轉，而被不同的人先後設定不同的物權，以致流轉到後來，不知物上已設定了多少物權，每一物權的具體內容為何。若某一買受人不知情形而購買一已設定有不同物權之特定物，則其必然不能自由支配該物。各物權人必爭先對同一物主張自己的物權，由此，在社會商品交易中，就會產生障礙。要麼買受人先查清物上到底有多少物權，具體內容又為何；要麼乾脆不進行交易。前者顯然不經濟，而且在事實上也不可能；後者，則有違經濟發展之理念。社會經濟的發展，顯然離不開豐富的商品交換。因此，為了鼓勵商品交易，免除買受人的後顧之憂，確保買受人交易目的的有效實現，法律有必要對物權的種類和內容進行限定，對當事人的自由意志進行適當限制。然而法律禁止當事人自由創設物權，並不是對私法自治的否定，而是一種最大程度的保障。社會歷史的發展已經證明，存粹或絕對的個人自由必然導致權利主體之間的不自由，自由永遠不能絕對化，而且事實上也是不可能絕對化的。自由只是一定限度范圍內的，也只有有限制的自由才是真正現實的自由。所以「私法自治之成為可能，物權法定為其前提。」[⑥]

（3）便於物權之公示。為便於交易安全、便捷地進行，必須得使市場主體能充分的了解交易信息，增強物權的透明度。而物權的透明，依賴於物權的有效公示，若非物權法定，紛繁復雜的物權種類與內容顯然令人力、財力有限的公示部門無暇應接。並且允許種種繁雜的物權種類和內容進行登記，勢必會造成登記的混亂。因此有效的公示，有賴於物權的簡化。這點與採用物權法定主義的歷史沿革理由一起是今天論及給予物權法定主義一個妥當界限的兩個側面。[⑦]

（4）整理舊物權，構建新的物權體系，防止封建復辟。封建時期物權得由當事人自主約定，因此極為復雜、混亂。因而嚴重影響了經濟之發展。尤其是封建土地所有權與身份制度相結合，不僅實行多重所有權，而且所有權有上下級之分，上級所有權人往往挾身份特權之威勢，使物權變成對人之支配。[⑧]資產階級革命勝利後，為促進經濟之發展，維護人格之獨立，拯待對封建舊物權進行清算，為防止物權放任主義可能導致的人身依附之弊端，徹底消滅封建因素，於是物權法定便突顯出來。

三、物權法定之反思

（一）物權法定的內涵剖析

所謂物權法定，大多數學者都認為是，種類和內容的法定，即物權的種類和每種物權的具體內容都由法律明確規定，當事人不得自由創設法無明文規定的物權種類，也不得約定與法律不相符的物權內容。但也有學者認為，物權法定，不但包括種類與內容的法定，還應包括效力和公示方法都由法律規定。[⑨]筆者認為，物權的效力，是物權之所以區別債權而為物權的根本原因。物權的效力，通說包括排他效力、優先效力、追及效力及物上請求權。[⑩]正是這些效力的聚合才形成了特殊的權利——物權，而非物權產生了這些效力。盡管為了確保物權的有效實施，物權的效力也最好應法定，但這種法定只是法律的確認，而不是創設。所以不應為基於創設目的的物權法定主義所當然包括。而公示只是確保物權有效實現的手段，其本身並不是物權的構成部分。對物權的公示只是便於當事人了解交易信息和方便國家對特定物進行管理的目的，所以盡管處於簡化和方便的考慮，有必要用法律規定若干公示方法，但是這也不能為物權法定所當然涵攝。況且公示方法也不能嚴格拘泥於法律規定的公示方法。例如，我國現行法律規定，動產所有權的轉移以交付為公示，若當事人並沒有交付，而是進行了登記，難道能認為所有權沒有轉移？[11]

（二）物權由何「法」定

「物權法定」所言之「法」為何，民法學界有所爭議。我國台灣地區「民法」第757條規定「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」台灣學者多認為依其文義、立法理由及規范目的，系指成文法而言，並不包括習慣法在內，「其他法律」指獨立於民法典的單行法。[12]我國大陸也有學者認為，物權法定的根本宗旨，在於使物權種類極其內容盡可能規范化和統一化，以便公示，從而維護交易安全和社會經濟秩序。如果對「法」作廣義解釋，這一宗旨是難以實現的。因此「物權法定」之「法」只能是狹義的法律，即全國人大極其常委會通過的法律，而不包括各種行政法規、決定、命令及地方性法規、規章和習慣法。[13]而日本學者則認為《日本民法典》中的「其他法律」應包括習慣法。[14]我國學者王利明教授認為，物權法定主義盡管是物權法的重要原則，但應當看到，這一原則在適用中不應過於僵化，以致於認為只有法律確認，對任何行政法規以及最高人民法院的司法解釋所創設的物權都不予承認，這就不利於規范和調整新型物權法律關系和保護當事人的利益。[15]筆者認為，習慣法之形成，本身就是對民事主體意志之尊重，若是否認習慣法的效力，實乃對人們權利感情的傷害，有違善良風俗，而且在現實中通過修訂法律吸收習慣法的做法實為不妥。因為成文法要求穩定性，所以法律的修改往往非常緩慢，成本相當之大，難以應付飛速發展的社會生活。因此我們可以通過適當從寬解釋物權法定的方法，將一些既不違反物權法定主義的立法趣旨，又有一定公示方法的習慣物權，進行有限的承認，以彌補物權法定之不足，促進社會經濟更好的發展。[16]至於行政法規和司法解釋，筆者認為，鑒於二者在我國社會生活中的作用和在法律體系中的地位，也可以有限地賦予其創設物權的功能，但必須在法律的擴張解釋所能及的范圍內進行。而其它地方性法規和規章由於其效力范圍有限，則不應賦予其創設物權的功能，以免干擾社會經濟生活。

（三）物權與債權界定的模糊化——物權法定的妥當性問題

在現代社會，物權與對人權（債權）的區別越來越具有相對性，這表現為兩點：一是一項權利有可能不能被簡單地歸類為物權或對人權，而是被認為「更具有物權性質」或「更具有對人權性質」。二是權利的性質有可能發生變化，即對人權有可能轉變為物權。[17]如債權讓與，就是債權人對其債權進行的處分，故從本質上而言，債權人對其債權的權利也是一種支配權，債權人對債權的享有也是對債權的所有權，故在處分其債權時，債權人的地位與所有權人的地位本無區別，這在德國法上稱為「類似所有權之地位」。類似還有有價證券，雖是債權的憑證，但其本質應當是物權。這些都體現了物權與債權的融合。[18]另外，最初關於物權法定的一些理由也隨著時代的發展，而有所動搖，例如，關於防止封建復辟的理由，也許在資產階級革命勝利的時候，的確是物權法定的一個相當重要的考慮，然而，社會發展至今，封建復辟的實力早已盪然無存，所以物權法定防止封建復辟的功能也已閑置。其次，利用物權法定來構建物權體系，難免使人有「法學家強人所難」的感覺。物權體系的構建，是法學理論工作者的使命，然而，並不能以此作為限制社會經濟生活的理由。所以這些都使人質疑，基於物權與債權的嚴格區分與對立而為的物權法定主義，到底還有多大的實質意義，是否僅是概念法學的形式游戲而已？「法律的生命不是邏輯而是經驗」，[19]法律要擔負起維護社會秩序，促進社會良性發展的功能，就必須貼近社會生活，反映經濟規律。社會經濟關系的發展，已出現了許多具有物權特徵的債權，如租賃權等。若我們還是沉迷於概念法學上物權與債權的形式劃分，過分強調物權與債權的法定主義，那麼勢必會對一些權利失之保護，有礙社會經濟之發展。

❽ 物權變動模式的物權變動模式的分類

物權變動模式大體上分為兩種，即意思主義和形式主義模式。
(一)意思主義物權變動模式
所謂意思主義，就是指依據當事人的意思表示(如當事人達成合意)即可發生物權變動的效力，除此之外不再需要其他的要件。意思主義的物權變動模式可分為絕對意思主義和相對意思主義，前者是指物權僅依當事人的意思表示就可發生絕對的移轉效力，意思主義的確立是以1804年《法國民法典》的制定為標志。其立法學者把合同視為當事人間的法律，將契約自由的民法精神發揮到了極致，強調國家對個人的干預必須是最低限度的，正如孫鵬先生指出「《法國民法典》最初奉行的是『絕對意思主義』，公示手段對物權變動沒有任何意義」。但由於該模式使物權變動的公示性特徵喪失殆盡，有違物權的可支配性特徵，現今已沒有國家採取此例。後者是指買賣契約有效成立時，所有權即行移轉，但非經登記(不動產)或交付(動產)的物權，只在當事人之間產生效力，不得對抗第三人。由於「絕對意思主義」的弊害，法國民法典的登記規定招致各方面的批判，終於1855年將登記作為不動產物權變動對抗第三人的條件，公示對抗主義(相對意思主義)模式在法國最終形成。法國這一模式為後來的日本所接受，其《民法典》第177、178條即是非經登記(不動產)或交付(動產)，不得以之對抗第三人之規定。
(二)形式主義物權變動模式
所謂形式主義，則是指物權變動除了當事人的意思表示之外，還必須具備一定的形式。形式主義的物權變動模式又可分為物權形式主義的變動模式和債權形式主義的變動模式。前者是指物權變動需要一個單獨的物權行為，才能導致物權的變動。即認為物權變動僅有債權法上的意思表示還不夠，還需有當事人獨立的物權合意，並且這種合意需通過一種法定的外在形式——交付或登記——表現出來，物權才發生變動。後者是指物權因法律行為發生變動時，當事人除了債權合意外，還必須履行登記或交付的法定方式。就是在承認債權意思的同時，承認物權變動的公示原則。
德國法為物權形式主義變動模式的代表。比法國民法典晚近一個世紀的德國民法典之所以採取了與法國不同的物權變動模式，一方面是隨著民法理論的深入，實務中法國民法中的「同一主義」缺陷的逐漸暴露，德國採取了與法國不同的物權變動模式；另一方面是深受羅馬法查士丁尼《學說匯纂》的影響，德國採取了物權形式主義。採用這一模式與著名的民法學者薩維尼提出的物權行為理論有關，薩維尼以物權交易中的交付行為為例子，提出了與傳統的債權行為相對的物權行為理論，最著名的一段是：「私法契約是最復雜常見的……交付是一種真正的契約，因為它具備契約的全部特徵：它包括雙方當事人對佔有物和所有物轉移的意思表示，行為人據之確定彼此間法律關系。僅該意思表示本身作為一個完整的交付還不夠，因此還必須加上物的實際佔有取得作為其外在的行為，但這些都不能否定其本質是契約。比如一幢房屋的買賣，人們習慣上想到它是債法上的買賣，這當然是對的，但是人們都忘記了，隨後而來的交付也是一項契約，而且是一項真正的契約，的確，只有通過交付它才能完成交易。……在諸如向乞討者施捨的場合里，包含著真正的契約，既存在著讓與和受領的意思合意，然而在這里卻不存在著任何債權，所有這些事例不正是說明了物權契約的存在嗎?」
在這一基礎上，德國法學界將物權行為從動產交付擴大到不動產登記以及其他法定形式，認為物權變動僅有債權法上的意思表示還不夠，還需有當事人獨立的物權合意，這種物權合意是在雙方訂立債權契約之後又形成的單獨就物權變動的合意。並且這種合意需通過一種法定的外在形式表現出來，物權才發生變動。這樣一來，便產生了物權公示制度，將物權的歸屬和變動的狀態展示給世人，從而保護交易安全。
根據這一模式，區分出負擔行為和處分行為，而物權行為是處分行為的一部分。債權法上的合意產生負擔行為，物權法上的合意產生處分行為，因此物權法上的合意是物權變動的真正原因。物權變動之時不在負擔行為生效之時，而在處分行為生效之時。如《德國民法典》第873條第1款：「為轉讓土地的所有權，為以某項權利對土地設定負擔，以及為轉讓此種權利或者對此種權利設定負擔，權利人和相對人之間必須達成關於發生權利變更的合意，並且必須將權利的變更登記到土地登記簿中，但法律另有規定的除外。」第921條：「為轉讓動產的所有權，所有人必須將該物交付給取得人，並且所有人和取得人必須達成關於所有權應移轉的合意。取得人正在佔有該物的，只需要有關於所有權移轉的合意即為足夠。」
債權形式主義的變動模式認為發生物權變動，不僅需要債權法上的意思表示，還須履行登記或交付的法定方式，即公示為物權變動的成立或生效要件。一方面，它區分債權變動與物權變動的法律事實基礎，認為當事人之間生效的債權合同僅能引起債權變動的法律效果。生效的債權合同結合交付或者登記手續的辦理，方能發生物權變動的法律效果。這與債權意思主義的物權變動模式不同。另一方面，它並不認可在債權合同之外，另有一獨立存在的，專以引起物權變動為使命的物權合同，認為無論交付抑或登記手續的辦理都是事實行為。經由此類公示方法的採用，實現合同的交易目的——引起物權變動法律效果的發生。最典型的是《奧地利民法典》(1811)、《瑞士民法典》(1912)以及1958年制定的《韓國民法典》。
毫無疑問，各國物權變動的立法模式都是其本國長期歷史傳統、社會生活實踐與法學理論研究相互融合的產物，自有其合理之處。