李海東刑法

『壹』 誰知道「論刑法中的罪行法定原則」的外文參考文獻，至少三篇，謝謝！

【參考文獻】
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[14]〔日〕ホセョンパルト．罪刑法定主義——法哲學と實定法學の課題として[A]．法哲學年報（法哲學と實定法學）[C]．有斐閣，1976．
[15]〔日〕山口厚．刑法總論[M]．有斐閣，2001．
[16]儲槐植．美國刑法（第2版）[M]．北京：北京大學出版社，1996．
[17]〔日〕瀧川春雄．自由主義刑法の山脈と世界觀[A]．平場安治．瀧川先生還歷紀念（現代刑法學の課題）（上）[C]．有斐閣，1955．

『貳』 刑法理論中的反射行為

我國刑法中的行為概念探析
一、我國刑法中行為概念比較
「無行為則無犯罪，亦無刑罰。」這一法諺是對行為在刑法中作用的高度概括，表明了行為是構築近現代刑法學體系的基石。「故刑法，以行為為其處罰對象，亦為犯罪之基礎，因稱之為『行為刑法』」。1但是，如何理解刑法中的行為，行為究其本質是什麼等重要問題，在迄今為止的刑法理論中，尚未有哪種觀點能被普遍接受。我國刑法學界對行為理論的研究起步較晚，從現狀來看，尚缺乏比較全面、深入、系統的研究，這一點可以從我國學者對刑法中行為概念的表述的諸多爭議中略見一斑。我國刑法學界關於刑法中行為概念的表述，主要有以下幾種。
第一種觀點認為，刑法中的行為僅指危害行為，即在人的意識支配下實施的危害社會的身體活動。2這是我國刑法學界的通說。
第二種觀點認為，刑法中的行為指的是一種應當受到刑罰處罰的犯罪行為。3
第三種觀點認為，作為刑法學中行為概念的研究對象應當是廣義的行為概念，即刑法中所使用的一切行為概念的共同上位概念。具體言之，即從行為概念中拋棄意思要素，而直接用具有社會危害性的身體動靜來概括行為概念。4
第四種觀點認為，行為是指基於人的意思或意思支配可能性的身體的動作或「態度」。5
對於上述諸說，筆者認為，首先，應當承認犯罪是刑法的主要內容，危害行為是犯罪的實體，但是，刑法中除了具有規定哪些行為是犯罪並予以刑罰處罰以保護社會外，尚規定了哪些行為不是犯罪，進而體現了刑法的人權保障機能。因此，如果將行為范疇僅限於危害行為乃至犯罪行為，未免范圍過窄。在這一點上，上述前兩種觀點的不合理性是顯而易見的。相比之下，第三種觀點則有一定的創見，但依筆者之見，其意思要素的舍棄似乎有抹殺行為因果性之嫌，而且，其社會危害性的界定也有值得商榷之處。第四種觀點又不當地擴大了刑法中行為的外延，具備「意思支配可能性」的行為比比皆是，如將其完全納入刑法范疇，對刑法的運作而言，怕是不經濟的，也是不堪重負的。上述諸說的共同之處是對行為的「體素」特徵——即人的身體舉止、動靜或「態度」，基本上不存在爭議。但在對行為概念中是否應當包括「心素」特徵——即行為由人的意思所發動，以及是否需要強調其社會意義乃至如何強調則存在著較大的爭議。筆者不揣淺陋，欲就上述爭議問題試加說明，以求教於方家。
二、大陸法系刑法中行為概念比較
在大陸法系刑法理論中，關於刑法中之行為究竟該如何定義，由於各自所堅持的行為理論有著較大差別，在行為概念上也是眾說紛紜，下面擇其要點予以簡單評析。
（一）因果行為概念
因果行為論認為，行為是指行為人具有某種意欲，為實現此意欲而產生身體運動，由於人的身體運動而使外界發生變化，即行為是行為人由於某種有意思的舉動而引起的因果發展。6 因此，因果行為論者一般將行為定義為：「行為是由意思支配的人的『態度』」。7依照該定義，行為必須基於意志（即有意性）和物理上可感知的「人的態度」始得成立，但是，對於不作為犯，尤其是忘卻犯（過失的不作為犯）則不能自圓其說，故一般認為，其不具備行為概念所應有的統一機能。
（二）目的行為概念
與因果行為論相反，目的行為論實際上是一種主觀的行為論。此說認為，刑法上的行為是指行為人為達到某種目標而在現實的目的上，由意思所支配、操縱的自由身體活動，以目的性作為行為的本質。該說論者一般認為，行為是基於目的的身體動靜。行為的目的性是指人基於因果法則的知識，而在一定范圍內預見自己活動可能發生的結果並依此設計種種目的，有計劃地引導該活動向此目標的達成。用此來解釋故意犯固無不當，但在說明過失犯（結果並非目的行為所造成）、不作為犯（欠缺目的性特徵的實現意思）則顯得力不從心。
（三）社會行為概念
由於因果行為論和目的行為論的缺陷所在，社會行為論出而匡正。「社會行為論是一種價值的行為理論，認為行為是具有社會意義或社會重要性的人類舉動。」8因此，凡人類舉動，故意或過失、作為或不作為在所不問，只要具有社會意義，均可視為刑法中的行為。由於其只強調行為的社會意義，而舍棄行為的主觀意思，故其具有把忘卻犯、原因自由行為、過失犯等統一於行為之下的機能。不過，其片面性也是顯而易見的。所謂社會這一價值要素本來是不法要素，將其作為評價的對象置於行為之中，是過多的要求。9另外，人的行為同時也是具體的心理世界中的事情，完全無視因果性對行為概念進行規定是不可能的，因此，社會行為論在其片面性上難以支持。10
（四）人格行為概念
人格行為論認為，刑法中的行為是行為人人格的主體性現實化的身體動靜，是在人格和環境相互作用下形成的。依此說，在刑法上考慮的行為，必須被認為是人格主體的現實化，單純的反射運動及絕對強制下的動作，自始至終不能作為刑法中的行為。主體的人格態度不必限於作為形式，也可以是不作為形式；不一定限於故意，也可以是過失。簡單地說，「人的身體動靜與其背後的行為人的主體的人格態度相結合，作為行為人的人格的主體現實化的場合，才被理解為行為。」{11}但是，由於人格行為論是在人格責任論的基礎上建立起來的，在「人格的主體性現實化」的確立上與有責性極易混淆，使人產生一種責任判斷的誤解。另外，其也有「將行為看成是一種單純的人格表現過程，將其作為法律以及構成要件評價前的一種無色的事實，而忽略了行為的法規范性」{12}之缺陷。
從上述關於行為理論的評析中可以看出，在行為概念上其同樣也存在著極大的分歧，特別是在要不要承認意思要素是刑法中行為之要素這個問題上，因果行為論、目的行為論和社會行為論、人格行為論分別給出了不同的答案，前二者承認意思要素的必要性，而後二者則不以為然。可以說，在目前的行為理論中，最具阻礙性意義的便是行為概念中是否要包括意思要素這一問題了。因為從行為的統一機能來看，無論是作為或不作為，最後均可歸結於人的身體動靜之中，但是若考慮到人的意思要素即故意和過失，則問題變得復雜起來。目前的刑法理論無論哪種學說在此問題上均難以服眾。行為理論的發展趨勢，是主張從行為概念中舍棄意思要素。{13}
三、我國刑法中行為概念應否舍棄意思要素
社會行為論作為大陸法系最為有力的一種行為理論，其觀點不乏科學和合理之處，但我國刑法理論能否遵循該說，同樣舍棄意思要素，而把行為定義為「行為是對社會有意義的人的態度」這一社會行為論關於行為最經典的概念？筆者先前對這種觀點是大力支持的，因為其的確能符合給事物下定義的一般法則，進而體現概念應有的機能。
「法律概念是指對各種法律事實進行概括，抽象出他們的共同特徵而形成的權威性范疇。」{14}行為概念也同樣不能例外。行為作為犯罪特徵的所有其他問題討論的出發點，其概念必須作一般性的規定，藉以滿足不同的要求，以便能正確評價行為概念在犯罪論的整體構造中的功能。然則，行為概念究竟要具備哪些功能？依筆者管見，其至少得具備界限和統一兩大功能。界限功能指的是行為概念對屬於刑法范圍或不屬於刑法范圍的事項具有選擇的機能，其應當排除「決不可能」作為犯罪對待的行為方式。而且，作為刑法的評價對象，其不僅在刑法適用，更重要的是在刑事立法階段就應予以限制。統一功能指的是該概念必須能夠適用於所有種類的、對刑法具有重要意義的人的作用，即將刑法范圍內的故意行為、過失行為、作為、不作為等犯罪形態統一於行為之下。原先筆者認為，從概念的這兩個功能出發，認定意思要素是行為概念的構成要素，應該說是多餘的，而且容易造成理論及實踐中的重重矛盾，理由如下。
第一，其與我國的刑事立法不相符合。從立法規定來看，舍棄行為之意思要素似乎更為合理。我國現行刑法第13條規定了犯罪的法定概念，「一切危害國家主權、領土完整和安全，……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。」這里的「依照法律」，應當理解為至少符合犯罪構成要件的有關規定，所以，從本條的條文結構分析，「危害社會的行為」顯然還不是犯罪，實際上也不可能全部構成犯罪，之所以不是犯罪，是因為其不符合犯罪構成要件。具體可能是四要件中某一要件的不具備，或幾要件同時不具備，而意思要素的不具備即為可能情形之一。所以，如果把這里「危害社會的行為」做純客觀的理解，應該更不易引起混亂，而且也可以避免重復評價之嫌。從我國刑法第18條的規定來看，「精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候，由政府強制醫療。」顯然，精神病人的侵害行為也是危害行為，同時也是刑法評價的對象，但是，其顯然缺乏「意思要素」，主張意思要素必要說者在此問題上容易犯把刑法中行為局限於犯罪行為的錯誤。
第二，主張意思要素必要說會在諸如忘卻犯、原因自由行為等問題的解釋上碰到難題，不利於行為概念統一功能的發揮。忘卻犯指的是過失的不作為犯，而原因自由行為「是指故意或過失使自己處於無責任能力狀態，在無責任能力狀態下，實施了符合構成要件的行為。」{15}在忘卻犯和原因自由行為的場合，如果堅持行為的意思要素，則顯然與「責任能力和實行行為同時並存」的刑法原則相矛盾。例如，原因自由行為中的行為人在直接實施構成要件行為時，其處於無意識狀態中，而在有意識時所為的原因行為，又難以稱之為犯罪的實行行為。但是，原因自由行為又是可罰的，如果堅持意思要素必要說，其中的矛盾之處是顯而易見的。忘卻犯更不待言。
第三，舍棄意思要素，能夠對刑法上的各類行為作出合理的解釋，有助於解決刑法中有關行為的種種爭議。刑法中的行為含義不一，多種多樣。「行為一詞有種種意義，……但概念上應該將之區別為如下四種：一曰單純舉動，一曰意識舉動，一曰有犯意（或過失）的意識舉動，一曰加之以被法律規定的一定後果的意識的舉動。」{16}從立法角度而言，行為概念的產生是為了過濾與刑法規范的意義沒有關系的現象。因此，從刑法所涉及的行為一詞的意義來看，與刑法規范有聯系的行為不應僅限於危害行為，更不應限於犯罪行為，應在不同場合具有不同含義，否則將使刑法中豐富多彩的行為內容變得枯燥無味。另外，從刑法理論中有關的各種行為概念來看，沒有哪一種能概括說明行為的本質及其全部表現形式。因此，這才導致刑法理論中各種各樣的有關行為的爭論，反之，如果舍棄意思要素，而用有社會意義的身體動靜來概括行為，這些爭論便可迎刃而解。
但是，隨著認識的深化，現在筆者的觀點有了些許的轉變。如果僅僅把行為理解成「有社會意義的身體動靜」是否過於寬泛？在論證行為概念舍棄意思要素，從而還其「客觀」面目的同時，勢必會把諸如單純的反射運動、由於受絕對強制的行動等等也囊括進去，因為這些舉動從現象上看，都是「具有社會意義的身體動靜」。但是，從行為與刑法規范的聯繫上看，「要稱為行為，必須具有受刑法評價的相應的實質和內容。換言之，必須適合規范的評價。」{17}和物理的強制不同，刑法規范追求的是對無價值的結果予以控制的目的，而其途徑必然也只能是對可能或已經造成這種結果的行為進行規范的控制，從而達到對結果的控制。在這個意義上，不得不作這樣的考慮，即至少應當將意識支配可能性作為行為概念的要素，完全不具意識支配可能性的行為是不適合作規范的控制的，刑法把其納入研究領域也顯得毫無意義。於是，把行為概念表述為「行為是可能受意思支配的、具有社會意義的身體動靜」，似乎更為合理。
四、如何認識行為的社會意義
何謂「社會意義」？這可能是個最復雜也最麻煩的概念。人總是生活在一定的社會關系之中，每個個體所產生的任何舉動，哪怕不針對任何對象，但從某種意義上講，都可以認為是有「社會意義」的。因此，如果不對「社會意義」進行一定的限定或具體化，其對行為概念來說，是毫無價值的。那麼，如何對行為的「社會意義」進行限定或具體化呢？刑法學界有著不同的看法，但絕大多數學者將之概括為「具有社會危害性」。如有觀點認為，「倒不如從行為概念中拋棄意思要素，而直接用具有社會危害性的身體動靜來概括行為概念，……」{18}，即為適例。
但是，「社會危害性」能否承擔起行為概念中應有的限定作用，即對客觀存在的形形色色的行為能予以區分和歸類，從而為刑法的適用打開方便之門？筆者認為，這是值得懷疑的，這得從「社會危害性」本身的屬性和功能說起。首先，社會危害性是一個綜合評價的概念，主觀惡性和客觀危害的統一，就是社會危害性。{19}由此可見，社會危害性和客觀危害是有嚴格區分的，其差異集中體現在有無主觀惡性的內容上。主觀惡性，在大陸法系刑法理論中主要體現在有責性要件上，而在我國刑法理論中則集中體現在行為人的罪過之上，所以，社會危害性的認定，必然會對行為人主觀意思有著極大甚至決定性的依賴，其與意思要素的舍棄是自相矛盾的。其次，之所以要給刑法中行為下一個定義，主要目的在於與現實中的其他行為相區別，以實現刑法規范的控制，而要實現刑法規范的控制，行為必須具備一定的內容與形式。行為需具備哪些內容，前文已有所論述，而在行為的形式上，筆者認為，至少得能與刑法規范有直接聯系。在這一點之上，社會危害性顯然是不具備的，這是因為，「社會危害性並不具有基本的規范質量，更不具有規范性。它只是對於犯罪的政治的或者社會道義的否定評價。」{20}再次，從具有社會危害性的行為的外延來看，有相當一部分具有社會危害性的行為並不是刑法甚至其他法律關心的對象，比如近親結婚、亂倫等行為，一般人均不會否認其社會危害性，但其並非刑法關心的對象。從這個角度看，承認社會危害性的限定因素並不能發揮行為概念應有的機能。
筆者主張，在行為具有「社會意義」這一限定因素的具體化上，如以「不僅是法律概念和法律目的，而且其本身具有社會意義之內涵」的法益來界定刑法中的行為，可深化對刑法中行為理論的研究。
「法益乃所保護之生活利益」。刑法法益乃國家以刑法加以保護之「社會生活利益」。易言之，即是國家和社會所公認的以國家強制力加以保護的社會共同生活上之生活利益與社會秩序之基本價值。{21}刑法作為行為規范，以行為為其規制對象。而現實中的行為形形色色，那麼，應當將哪些行為納入刑法的調整領域，則需要一個標准。如果說這個標準是社會危害性或嚴重的社會危害性，則過於抽象，而將社會危害性具體化就是對法益的侵害或威脅達到值得追究刑事責任程度的，即立法者應當根據行為是否侵犯了值得由刑法來保護的生活利益來確定其處罰范圍。{22}從另一角度講，行為侵害法益也就具備了同刑法打交道的條件。同其他部門法以法的調整對象之性質不同而進行分類不同，刑法是以其獨特的調整方法而獨立於其他部門法的。這樣，無論何種行為，只要侵害了法益，也不論被侵害的法益的性質如何，該行為都可能成為刑法規制的對象，這也與前述的行為概念相符，不會不當地擴大刑法中行為的范圍。
然則，作為行為概念之限定因素的「法益侵害性」在刑法中應如何體現呢？換言之，在刑法運作過程中應如何合理有效地貫徹「法益侵害性」這一限定因素呢？筆者認為，應當從刑事立法及刑法適用兩方面分別予以考慮。第一，刑事立法上，確定一行為是否應當在刑事立法中規定為犯罪，其關鍵在於該行為是否侵害了刑法所保護的利益即刑法法益。「在刑事立法上，對於某一種社會之生活利益是否應以刑法手段加以保護，莫不以法益概念作為參與決定之依據。至此，法益概念可謂具有系統性之『工作概念』，而作為確定刑罰界限之價值判斷標准。」{23}在現代法治國家，刑法由於自身的補充性，不完整性和寬容性決定其並非處罰所有侵害法益的行為，只是對社會生活中經常發生的部分不法行為類型化，規定為犯罪並科以刑罰，從而使刑罰成為保護法益的最後手段。因而，立法機關基於保護刑法法益的宗旨，要將侵害刑法法益的行為規定為犯罪，需進行法益選擇和犯罪行為選擇兩方面的活動。刑法法益的選擇，就是從一定社會經濟形態下社會生活的需要出發，以社會上占統治地位的價值觀為指導，對多元的客觀利益進行判斷、評價、權衡和比較，選擇有利於社會共同需要和目的的那些利益並予以刑法調整的活動；而犯罪行為選擇，則是選擇那些侵害刑法法益的行為並規定為犯罪的立法活動。由於刑法所規定的行為是一種類型化的行為，具有所謂的過濾作用，因此，行為概念之檢驗，在刑法之犯罪判斷上，具有過濾作用。第二，在刑法適用過程中，行為事實是具體、多樣的，而刑法的規定是抽象、概括的，要確定行為事實與刑法規定類型化的犯罪構成的關系，就必須對刑法規范進行一定的解釋。從我國來看，犯罪構成是認定犯罪的法律標准，而「法益概念已是眾所公認的架構構成要件與解釋構成要件之基礎。」{24}這表明構成要件是在法益保護的目的指導下制定的，法益概念是指導構成要件的制定和解釋的概念。司法實踐中認定犯罪必須遵循從客觀到主觀的規律，即由於法益受到侵害，並且是由於人的行為造成的，然後結合構成要件從不同角度認定侵害法益行為的程度。而且，對於諸如正當防衛、緊急避險等排除犯罪性行為，不可否認的是其客觀上侵害了刑法法益，表面上符合犯罪構成要件，但由於法益作為行為概念的限定性因素，從法益的解釋機能上可以很好地說明此類行為的正當性和合法性。所以，法益的侵害性與否在刑法適用過程中也有利於行為的分類和定性。
五、結論
綜上所述，筆者認為，要求行為概念中包含意思要素不利於該概念統一機能的發揮，但是，從適合刑法規范控制的角度講，意思支配可能性對刑法中行為來說又是必不可少；社會危害性由於其自身的缺陷，不足以作為「社會意義」的載體，把「社會意義」解釋為「法益侵害」既符合刑法的實際，又具有較強的可操作性，應該予以提倡。故本文將刑法中行為定義為：可能受意思支配的、具有法益侵害性的身體動靜。
注釋：
1陳朴生著：《刑法專題研究》，台灣國立政治大學法律系1988年編印，第85頁。
2蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年版，第113頁。
3{19}陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第67頁，第129頁。
4{13}{18}鮑遂獻主編：《刑法學研究新視野》，中國人民公安大學出版社1995年版，第160頁，第156頁。
5馬克昌著：《刑法中行為論比較研究》，載《武漢大學學報》（社會科學版）2001年第2期。
6{12}馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996版，第334頁，第358頁。
7[德]漢斯•海因里斯•耶賽克、托馬斯•魏根特著：《德國刑法教科書》， 中國法制出版社2001年版，第269頁。
8韓忠謨著：《刑法原理》，台灣三民書局1981版，第112頁。
9{11}[日]團藤重光著：《刑法總論綱要》，創文社1986年版，第493頁。
10[日]中山研一著：《現代刑法講座》，第一卷，成文堂1977年版，第222頁。
{14}葛洪義主編：《法理學》，中國政法大學出版社1999年版，第100頁。
{15}張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第104頁。
{16}馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第154頁。
{17}[日]野村稔著：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第123頁。
{20}李海東著：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第8頁。
{21}{23}{24}林山田著：《刑法特論》（上），台灣三民書局1978年版，第2頁，第4頁。
{22}張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第200頁。

(作者單位：福建省泉州市中級人民法院)

2004年第1期（總第77期） 責任編輯：蔡傳晟

『叄』 請介紹幾篇有關刑法的外文參考文獻

【參考文獻】
[1)李海東．刑法原理入門（犯罪論基礎）[M]．北京：法律出版社，1998．
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『肆』 請問那位有《刑法中的因果關系》論文

刑法中的因果關系
摘要：刑法中的因果關系是一個十分具體的司法實踐問題，也是刑法學者爭論最大的一個理論問題之一。在刑法中，將某結果歸咎於某人時，往往需要查明其行為與結果之間是否存在刑法上的因果關系。因此，刑法中的因果關系在定罪中具有重要意義。然而，很多學者習慣於直接將一些哲學概念和范疇引入刑法學研究，忽略刑法中因關系的特性，使問題略顯復雜。針對這一現象，對大陸法系及我國有關因果關系理論進行研究，取其精華，去其糟粕，對我國刑法因果關系理論做些新的探索，期對該問題的解決提供一些建議。

關鍵詞：因果關系；刑法中的因果關系；相當因果關系的重構

在西周成康時代，刑法中因果關系的觀念就在我國產生了，其代表形式為保辜制度[1]。[①]但是，對刑法中因果關系進行體系性研究則是19世紀以後的事了。然而，盡管各國在法律文化傳統、思維方式等存在差異，但對各學者都認為要讓行為人對某結果負責，必須先確定其行為與結果之間的因果關系。因此，各種理論層出不窮。在大陸法系中有條件說、原因說、相當因果關系說。我國的理論也層出不窮，傳統理論糾結與必然、偶然因果關系中。而近年來對國外一些理論的汲取，亦產生了許多新的理論，如修正的必然、偶然因果關系說、新條件說、雙層因果關系理論、客觀歸責理論。而各理論仁者見仁智者見智，並未形成通說。因此，筆者力圖基於已有的理論，取其優棄其粕，對相當因果關系理論進行重構，以期該問題的解決。

一、刑法中因果關系的概念

在自然科學、社會科學中，因果關系一詞被廣泛採用，一般而言，其指的是原因與結果之間客觀存在的引起與被引起的關系。而刑法中的因果關系，是刑法對一般意義上因果關系的選擇。而由於各學者對刑法因果關系的研究對象有不同的認識，刑法中的因果關系的概念也處於縱說紛紜中，歸納起來，主要有以下一些觀點：

第一種觀點認為，刑法中的因果關系是指一定的人的危害行為同危害結果之間的關系[2]。此說認為並不是一切人的行為都可以作為刑法因果關系的原因，只有危害社會的行為才能作為原因，人的正當行為和有益於社會行為，不能作為刑法因果關系的原因來研究。

第二種觀點認為，刑法因果關系是研究違法行為與危害結果之間的引起與被引起的關系。此說進一步指出，危害行為包括違反一般道德和紀律的行為，這些行為與法律無關[3]。

第三種觀點認為，刑法因果關系是犯罪實行行為與對定罪量刑有價值的危害結果之間引起與被引起的合乎規律的聯系[4]。此說主張刑法因果關系研究的對象是客觀上違反刑法規定的符合犯罪客觀要件的危害行為與危害結果之間的因果關系。並且認為此因果關系，是行為人承擔刑事責任的客觀依據。

第四種觀點認為，刑法因果關系是刑事違法行為與危害結果之間引起與被引起的合乎規律的聯系。此說認為刑法因果關系的原因只能是違反刑法規范的行為。民事違法行為、行政違法行為等都不是刑法因果關系的原因。

因果關系是行為與結果之間的一種客觀聯系，這種聯系具有事實性質，但刑法中的因果關系不僅僅是事實問題，更為重要的是一個法律問題。以上觀點的主要爭議焦點在於確定刑法中的因果關系之「因」，即此「因」是一切行為還是只限於危害行為。目前，在我國刑法學界占據通說地位的，乃是上述第一種觀點，即刑法上所研究的因果關系，是指一定的人的危害行為同危害結果之間的關系。而筆者認為，第一和第三、四兩種觀點，分別從不同角度定義了刑法中的因果關系。第一種觀點，從犯罪成立的角度，認為刑法中的因果關系乃危害行為與危害結果之間的關系；第三和四種觀點，則是從追究行為人刑事責任的角度，把刑法中的因果關系定義為犯罪實行行為或刑事違法行為與危害結果之間的關系；而第二種觀點，把刑法因果關系之因定義為違法行為，擴大了因果關系的范圍。

二、大陸法系的因果關系理論及其評析

（一）條件說

條件說由德國學者於1873年在其著作《論因果關系及其刑事責任》中提出[5]，他說：「在因果關系的概念之下，可以理解某種現象的成立過程，如果要把握某種具體現象的因果關系，就必須依次確認對該現象的成立顯示出了某種作用的一切力量。果真如此，這些力量的全部總和，就是該現象的原因。但是，與上述完全一樣，這些力量的各個部分，仍然能單獨作為該現象的原因來考慮。因為該現象的存在對各個部分力量具有非常大的依存性，如果從因果關系中除去哪怕是一個個別力量，該現象本身就不存在了。」[6]這段話，簡短來說，就是一切條件共同作用導致結果；如果其中一項缺少，就不會發生結果。

條件說的立場本來是來源於19世紀刑法學中因果論的思考。這種觀點從自然的物理觀念上理解因果關系，將一切對結果產生起了不可缺少作用的因素都看成結果產生的原因，具有一定的直接性特點，有利於人們具體尋找確定因果鏈條，能迅速地將未對結果起到必要作用的因素從原因體系中排除出去。同時，適用「條件說」判斷標准，一般情況下不至於漏掉本應受到懲罰的犯罪者，此外，它也能解釋共同犯罪行為中各共犯行為與結果之間存在的因果聯系問題。但是，由於該學說在過於寬泛的范圍內推求因果關系，無限制地擴大了追究刑事責任的范圍。如根據該說，典型的例子就是殺人犯的母親也可能是被害人死亡的原因。因為假如這位母親不生育該殺人犯，也就不會發生被害人死亡的結果[7]。這樣的因果關系認定方法顯然是荒謬的。同時，我國學者認為，由於條件說不區分哲學因果關系與刑法因果關系，不區分原因對於結果的作用的大小，這就把因果關系與刑事責任混為一談了。

（二）原因說

原因說是為了糾正條件說將原因的范圍擴得太寬而提出的一種理論，它的首創者是德國刑事古典學派的賓丁、庫雷爾等人，時間亦是在19世紀70年代[8]。這種理論實際上是以條件說為基礎，主張從引起某個犯罪性結果的眾多條件中，選出一個特別有意義的條件作為原因，只承認在這種原因與結果之間有刑法中的因果關系。這種理論由於把條件和原因加以區別，故又被稱為「條件、原因區別說」。關於區別條件與原因的標准，持此學說又有不同見解，可分為：必要原因說，直接原因說，優勢原因說，最終原因說，有力原因說，異常原因說。

原因說是為了克服條件說的缺陷而出現的，但是原因說為了限制條件說的不足而將諸多條件中的一個作為原因，其他僅作為單純條件，這樣的後果確實能縮小刑事責任的適用范圍，但是原因說也有自身的缺陷：第一，原因說未能闡明為什麼僅將其中一個條件作用原因，而其他的就不是原因；第二，原因說僅將一個條件認定為原因，而為什麼不能是兩個或更多；第三，原因說提出的認定標准也是模糊不清的，並且在實踐中很難認定。因此，原因說的缺陷同樣是明顯的，然而原因說是認識到了條件說的缺陷而產生的，並試圖克服條件說的缺陷，這種嘗試是有益的，盡管未能解決條件說的不足，但是並不因為原因說理論的不合理而否定了條件說不足的存在。

（三）相當因果關系說

相當因果關系說是當今德、日刑法學界之通說，也是德、日法院刑事判例中經常採用的觀點。這種學說認為，在行為與結果之間，按照人們日常生活上的經驗，存在著基於這個行為一般就會發生該結果的這種相當的關系時，就認為有刑法中的因果關系[9]。相當因果關系說的重點在於相當性的判斷，於此又分為三說，包括主觀因果關系說，客觀因果關系說與折中的相當因果關系說。

相當因果關系說避免了條件說過於寬泛的缺陷，又克服了原因說失之於抽象的弊端，故成為日本和我國台灣理論界的通說。但是無論是主觀、客觀還是折中說，其本質上都是以人的主觀認識為標准來判斷因果關系的存在與否，結果都違反了刑法因果關系客觀存在的特性。因為，持本說者總體上均將客觀的因果關系視為依「經驗法則」而判斷的對象，而依所謂「經驗法則」，通常情況下某行為與結果之間是否具有因果關系又有賴於行為人或普通人的主觀認識狀況，這實際上將因果關系問題與主觀罪過、刑事責任問題混為一談了。

三、我國刑法因果關系理論及其評析

（一）我國刑法因果關系傳統理論及其評析

於我國刑法中因果關系的研究，一開始就與哲學因果關系的研究有著不可分割的天然聯系。我國刑法學界緊緊圍繞必然性與偶然性、內因與外因等哲學概念展開了長達半世紀的爭論，最終形成具有一定影響力的幾大觀點：「必然因果關系說」、「 必然、偶然因果關系說」、「必然、偶然因果關系否定說」。

1.必然因果關系說

必然因果關系說認為刑法中的因果關系只有必然因果關系一種形式，沒有其他形式。因果關系表現為一種現象必然產生另一種現象，表現為一種現象和其所產生的現象之間的必然聯系[10]。簡而言之，其認為，只有必然因果關系才是行為人負擔刑事責任的客觀基礎。

雖然必然因果關系說是我國較早的理論，但是綜觀其述，必然因果關系說存在一下一些缺點：第一，把刑法中的因果關系限定為必然因果關系一種形式，是只看見客觀世界中的必然聯系，看不見偶然聯系的結果，是一種片面的思維方式；第二，其把必然聯系同因果聯系混為一談，把偶然聯系同無因果聯系混為一談，是一種機械唯物主義的表現；第三，其否定了因果關系的復雜性。

2.必然、偶然因果關系說

這種觀點與上述必然因果關系說相反，認為必然聯系是因果關系的主要表現形式，但是，除此之外，還存在著偶然的因果關系形式。所謂偶然因果關系，是一種現象在其合乎規律的發展過程中，偶然地介入另一種力量，最後造成某種結果，換句話說，兩個因果過程偶然交錯在一起，產生某種結果，最初的現象同最後的結果之間，就表現為偶然的因果關系[11]。

3.必然、偶然因果關系否定說

這種觀點既反對必然因果關系，也反對偶然因果關系，認為刑法中的因果關系只能是必然性和偶然性的統一。理由是：世界上一切事物的發展過程，都同時存在著必然性和偶然性兩個方面。而必然性和偶然性是對立的統一，沒有離開偶然性的純粹必然性，也沒有離開必然性的純粹偶然性[12]。

顯然，必然性和偶然性既對立又統一，誰也離不開誰，這是沒有問題的。因果關系都是必然性和偶然性的統一，或者說都是必然性和偶然性相互作用的結果，這也是沒有問題的。但由此就得出結論，說刑法中的因果關系就是必然性和偶然性對立統一的因果關系，則是值得商榷的。因為，對因果關系做這樣的界定，無法說明到底是一種什麼性質的因果關系，也無法說明原因對結果所起作用的大小。雖然，因果關系是必然性與偶然性的統一，但任何一個因果關系都有一個是以必然性為主還是以偶然性為主的問題。對其不加區分，是不正確的。

（二）我國刑法因果關系理論的新發展及其評價

1.修正的必然、偶然性因果關系理論

該說針對傳統刑法因果關系對必然性和偶然性的錯誤界定，對這些概念進行了修正。該理論把可能性劃分出絕然性、必然性、或然性、偶然性四種發展趨勢，所有這些發展趨勢都有自己產生的內在根據。在此基礎上，把刑法中的因果關系分為絕然的、必然的、或然的、偶然的四種[13]。同時，此理論中的偶然因果關系與傳統理論所講的偶然因果關系不完全相同，是指數個必然因果環節的緊密鏈結，就像數個緊密連接的鐵環一樣，必須環環相扣，不能脫節。如果有一個環節不是必然聯系，那就脫節了，整個因果鏈條就不能形成偶然因果關系。

該理論認識到傳統理論的缺陷，試圖跳出原來必然性、偶然性的哲學概念進行一種創新是值得肯定的，但是由於其仍然完全以抽象的哲學理論為依託，因此在認定刑法因果關繫上難免會陷入與傳統因果理論一樣的困境。

2.新條件說

新條件說構建一種開放性的條件說，認為在採取條件說時應注意以下幾點：第一，作為條件的行為必須是有導致結果發生的可能性的行為，否則不能承認有條件關系；第二，條件定式中的結果是具體的、特定形態、特定規模與特定發生時期的結果；第三，條件關系是一種客觀聯系，與行為人預想的發展過程是否符合，並不影響條件關系的成否；第四，行為是結果發生的條件之一時，便可認定條件關系，並非唯一條件時才肯定條件關系；第五，與前「條件」無關的後條件直接導致結果發生，而且即使沒有前條件結果也發生時，前「條件」與結果之間沒有因果關系；第六，在因果關系發生的進程中，如果介入了第三者的行為或特殊自然事實，那麼前行為與結果之間的因果關系中斷[14]。

雖然條件說的合理內涵使得其至今仍然是德國審判實踐和刑法理論的通說，而且在日本的判例中也佔有主流地位。然而該說也並非十全十美。第一，該說並沒有直接運用因果聯系，而是邏輯地以它為前提，因為只有當人們知道，在原因和結果上之間存在原因上的聯系，才能說，沒有這一原因結果就不會發生[15]。

3.雙層因果關系理論

雙層因果關系理論認為刑法中的因果關系可分為事實因果關系和法律因果關系。事實因果關系的評價須確定行為與結果之間存在必要條件關系，這種關系的判斷標准，可採用「有A才有B」的公式進行認定。法律因果關系的評價有指導性原則，但沒有具體的標准。因果關系與刑事責任的關系為，刑法中的因果關系是作為刑事責任的客觀根據而存在於刑法之中的，它既是行為與結果之間一種客觀存在的事實因果關系，又是為法律所要求的法律因果關系，是事實因果關系與法律因果關系的統一，其中，事實因果關系是刑法因果關系的基礎，而法律因果關系則是刑法因果關系的本質[16]。

該雙層分析理論通過對事實原因的認定，先基於經驗法則判斷的一般自然意義上的因果聯系甄別出具有刑法意義的事實，然後通過對法律原因的篩選，實現最終將結果歸屬於行為的目的。從事實到法律的分析方法受到了許多學者的贊同。但是，筆者認為源於英美法系的雙層因果關系理論由於其產生的背景不同，並不適用於我國。第一，就犯罪構成的模式來看，我國的犯罪構成是一系列主客觀要件的總和，各要件之間彼此聯系，相互依存，形成了犯罪構成的有機統一體。任何要件脫離了這一整體都將不再成為犯罪構成要件的意義[17]。作為客觀要件的要素的因果關系必須與整個構成要件協調一致。而英美法系國家深受英國經驗主義哲學傳統的影響，缺乏嚴格系統的理論體系，刑法中的各個問題都是獨立存在的。因此，將英美法系因果關系理論全盤接納，有所不妥。其次，在雙層因果關系理論中，法律原因的判斷標准眾說紛紜，他們認為，因果關系判斷是個非常復雜的問題，它在一定程度尚涉及到法學、社會學、甚至政治學的內容，判斷方法和過程比較復雜，不可能在此詳細研究，只能作此粗線條的分析，提出一些基本思路的方法[18]。然而並沒有形成通說。

4.客觀歸責理論

客觀歸責理論最早產生於德國，是以過失犯罪為中心發展起來的，是用來解決刑法中因果關系的一個有力的新學說，也成為我國刑法研究的新熱點。其理論認為，只有當行為人的行為對於行為客體製造了不被容許的風險，這個風險在具體的結果中實現了，這個結果存在於構成要件的效力范圍之內時，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的結果，而歸責於行為人。其中包含三個基本原則：製造不被允許的危險、實現不被允許的危險與構成要件的效力范圍[19]。 客觀規則理論使人們開始正視歸因和歸責的區別：歸因是一個事實問題，通過因果關系理論解決；歸責是一個評價問題，通過客觀歸責理論解決。它以超出容許的危險作為規則基礎，並由此展開其觀點，使相當性的判斷具有實體根據。但是，客觀歸責理論在第三個層次即判斷不被容許的條件是否歸責於行為人時，採用了規范的保護目的理論，即探究立法者的目的，不免涉及到主觀的東西，這顯然是對客觀規則理論客觀性的破壞。因此，最好尋求其他限制可歸責性的客觀標准。

四、對我國刑法中的因果關系的重構——相當因果關系的重構

通過對上述各理論的分析，筆者認為，各理論的提出者都從不同角度對因果關系理論進行了研究，所主張的觀點對其各自所研究的部分案件，或從其所限定的概念來說，都有一定的理論和實踐依據，但換個角度思考，這些理論就可能存在缺陷，因而很難斷定究竟哪種學說才是正確的。因此，通觀其上觀點，筆者認為，刑法中因果關系問題的解決，筆者認為，需以相當因果關系理論為基礎，取各觀點之優，棄各觀點之粕，以重構相當因果關系理論，尋求該問題的解決。

（一）相當因果關系理論重構的理論依據

在哲學上，因果關系表述為一種引起與被引起的關系，引起一現象產生的現象叫原因，被某種現象引起的現象叫結果。因此，我們能通過原因實現對結果的控制。義大利當代現實主義刑罰學派創始人安東尼曾提出「人類的因果關系說」，認為其與純自然的因果關系不能相提並論。他認為「一下兩點作為衡量行為與結果因果關系的標准：一是行為與結果間存在一種必要條件的關系；二是行為人能夠阻止結果發生，因為結果屬於行為人的認識能力與控制能力可支配的范圍（如果事後的原因由於發生可能性極小而具有偶然性質，就不屬於行為人可控制的范圍）。」[20]這一理論雖有其可取之處，但其完全以行為人能否支配因果過程為標准，是不當的。因此，筆者認為，應將判斷標准客觀化，以一般自然人的知識，加上行為人的某些特定情況，以客觀存在的事實為基礎來判斷是否能控制結果的發生。

（二）相當因果關系理論重構的提出

首先，作為相當因果關系理論的的重點，相當性的判斷。其實在各理論中都不可避免。只是各理論的表述方法有所不同。客觀歸責理論中，其要判斷什麼是「不被允許的危險」以及是否實現了「不被允許的危險」，這些判斷也離不開相當理論的運用。而雙層因果關系理論中的法律因果關系的認定也夾雜著類似於相當性判斷的成分。其次，如上所述，雙層因果關系源於英美法系，由於兩大法系所採用的犯罪構成理論不同，並不適用與我國的實際情況。而相當因果關系源於大陸法系，因此更符合我國的文化傳統和犯罪構成理論。最後，雖說相當因果關系理論的關鍵相當性的判斷一直受到各學者的批判。而筆者認為，該相當性判斷的復雜性，有其弊亦有其利。通過適當的解釋進行合理處理，該理論亦能發揮出其特色。

（三）相當因果關系重構理論

如上所述，相當性的判斷乃相當因果關系理論的關鍵所在。如何確定相當性判斷的標准，是重構該理論首先要解決的問題。

1．「相當性」標準的把握

相當因果關系理論認為，凡屬發生結果之條件，必須與結果有相當之關系，在一般情形下，有同一之條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，亦即為發生結果之原因，反之，若在一般情形下，有此條件存在，而依客觀的觀察，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，亦即無相當因果關系，不過為偶然事實而已[21]。筆者認為，吸取「人類因果關系說」的優點，把相當性的判斷標准具體化為「結果的控制可能性」，即在同等條件下，行為人是否控制結果的發生。只有主體能控制的范圍內所發揮的外界變化，才能將人的行為視為原因。

2．評價主體的確立

評價主體的確定，關系著具體評價標準的運用問題。究竟誰應該來承擔這個評價的重任，判斷相當性即結果的控制可能性。筆者認為，這一重任並非一個具體的單個人能夠承擔，此評價主體應該是一個抽象的群體。是一群理智的觀察者，能理智的運用有關的一般自然人的知識，並能夠結合行為人的特殊情況。只有一群理智的、有豐富經驗和知識的人才能對相當性進行恰當的把握，作出正確的抉擇。然而，怎樣去尋求這樣一個群體，又是該問題的關鍵。就目前而言，筆者認為，通過承案法官這一中介，於審理案件時尋求趨近理智、有豐富經驗和知識的人作為顧問，而後作為這個抽象群體的達標作出判斷。

3．評價所需事實的確立

關於相當因果關系理論，如前所述，有三種學說：主觀說、客觀說與折中說。主觀說認為，應當以行為人在行為時所認識或可能認識的事實為基礎，判斷行為與結果間是否存在刑法中的因果關系；客觀說認為，應不限於行為時行為人認識或能夠認識的東西，應當以客觀存在的所有情況哪怕是事後產生的情況，只要它曾是可能預見的東西，就應當以它們為基礎進行判斷；折中說認為，應當以行為時一般人認識或能夠預見的情況以及行為人特別認識、預見的情況為基礎論及因果關系。綜觀上述三種觀點，筆者比較傾向於客觀說，但是如日本學者大冢仁指出，客觀說把行為人不能認識的情況和一般人不能預見的情況都作為判斷的基礎，有過於擴大因果關系之嫌[22]。因此，要彌補客觀說的缺陷，需對評價所需的事實進行篩選，找出與相當性判斷標准緊密相關的事實。

第一，行為時所存在的客觀事實，由於與危害行為產生有著緊密的聯系，因此，行為時所存在的各種客觀事實，都可以構成危害行為發生作用的客觀環境。亦即，行為時所存在的各種客觀事實都應作為評價所依賴的事實。

第二，不遵循客觀說的觀點，認為行為後發生的事實也納入評價的范圍。筆者認為，對行為後的客觀事實，應依判斷標准，即行為人是否有控制的可能性，具體情況具體分析。第一，對於行為人直接引起的情況，一般情況下，應認定為評價所需客觀事實。因為，由於行為人行為直接引起的情況，說明行為人的行為對此結果的發生又很大的支配力，應當把該情況納入評價事實。第二，對於行為人間接引起的情況，或者說有另一因素介入的情況。如果該情況屬於一般正常情況下都會發生的事實，則納入范圍，而如果屬異常情況，行為人事先對此異常情況確屬不知，則不能將其視為行為人所能控制的事情，不納入評價范圍。第三，根據相同道理，突發情況，由於不能為行為人所控制，亦不能納入評價范圍。

五、結語

刑法中的因果關系是一個非常復雜的問題，理論中各學者未達成一致的觀點，以致實踐中因果關系的判斷也很盲目。因此，筆者對大陸法系、我國傳統因果關系理論及近幾年來因果關系理論的新發展進行分析，擇其優棄其粕，以相當因果關系理論為基礎，結合各學說中可取之處，提出了一定的解決方法，希望對該問題的解決有所幫助。

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『伍』 李海東是誰（刑法學）

好像沒有這本書了，我也是找了很久最後看的pdf版，不過這書寫的很好很直接實質性的寫法，不像專家一寫就是東拉一句，西拉一句最後總結這樣的廢話