刑法如雙刃劍
❶ 我國的刑事政策是什麼
你好
立法者進行刑事立法（即犯罪化和刑罰化過程），實際上總是根據自己對客觀規律的認識（特別是對當時所處特定歷史條件和犯罪規律的認識），以及自己的刑法觀和自己對人文關懷的態度，來決定犯罪化與刑罰化的范圍和程度。 一般而言，立法者進行刑事立法（也包括司法者進行刑事司法） ，一般要受到以下幾個方面因素的影響和制約：
一個因素，是對刑法觀的不同價值取向的認同。
刑法觀的問題可以說是刑法與刑事司法的一個根本問題，也是我們刑法立法者和刑事司法人員首先必須在思想觀念上解決的一個根本問題；在根本意義上，我們的刑事司法活動都是在一定的刑法觀指導下進行的，它決定了我們刑法立法者和刑事司法人員在價值上的根本取向，因而它也在根本上決定了我們的刑事立法與司法活動的基本面貌。
刑法觀是指關於刑法基本問題如刑法的價值、機能、目的任務、基本原則等問題的根本觀點與基本態度。在刑法史上，刑法觀大致有權力本位刑法觀與權利本位刑法觀、國權主義刑法觀與民權主義刑法觀的區分。權力本位刑法觀又叫國權主義刑法觀、權威主義刑法觀；權利本位刑法觀又叫民權主義刑法觀、自由主義刑法觀。前者立足於刑法的社會保護機能，因而極端強調國家利益，它所針對的對象就是公民個人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客體與對象。 後者則立足於刑法的人權保障機能，因而極端強調公民自由，它所針對的對象是國家，它的所限制的是國家及其刑罰權。
一般而言，現代刑法在基本立場上都是認同並堅持權利本位刑法觀。因而刑法只能是以保護國民的權利和自由為核心、以最大限度地保障公民自由和嚴格限制國家行為為目的的良性法律，國家刑罰權只能成為個人自由的有力保障而不是相反。這種刑法觀對於我們的刑事立法和司法活動無疑都有重大指導意義。
第二個因素，是對刑法機能的基本特性的認識。
所謂刑法機能，是指刑法在社會中可能並且應該發揮的作用或者效果。關於刑法機能的學理分類，一般存在彼此相通的兩種分類法：一是將刑法機能分為三種，即行為規制機能、秩序維持機能（法益保護機能）、自由保障機能；二是將刑法機能分為兩類，即刑法的保護機能與保障機能。
刑法的行為規制機能，是指刑法具有對人們的行為進行規范、制約的機能。這種機能的基本原理是：刑法通過否定評價（即評價機能）和命令人們作出不實施犯罪行為的意思決定（即意思決定機能），來規范、制約人的行為。
刑法的秩序維持機能，是指刑法具有維持社會公共秩序的機能。這種機能的原理包括兩個方面：一是對法益的保護，刑法依靠剝奪生命、自由和財產權利等強制手段來發揮法益保護機能。二是對犯罪的抑制和預防。
刑法的自由保障機能，是指刑法具有限制國家刑罰權的發動、從而保障國民個人自由的機能。這種機能的原理是：刑法通過明確規定何種行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰，從而有力地限制了國家刑罰權的肆意發動。在此意義上，刑法是「善良公民的大憲章」，是「犯罪人的大憲章」，也是「受刑人的大憲章」。（我國有學者抱怨說：資產階級國家一直都堅持這樣的立場，即「法治的本質特徵在於限制官方權力」；但是，我們的社會主義國家卻變本加厲地強調「專政、嚴打、規范老百姓」，政府和司法機關基本上是為所欲為，隨意不執行法律甚至超越法律、違法執法。這個問題確實值得我們思考。
第三個因素，是對犯罪機能的認識。
犯罪是絕對丑惡的、消極的東西，還是具有相對的、哪怕是十分有限的積極意義的因素呢？在一般理論上，都主張犯罪原因因素和犯罪功能（犯罪機能）具有兩面性。一方面，引起犯罪發生的諸多因素未必都是妨害社會發展的消極因素，而有利於社會發展的因素同樣可能成為引起犯罪的因素。例如，生產力的迅速提高能夠促進社會的物質文明和改善人民生活，但也可能引起物質文明和精神文明的不協調，激發大量的犯罪現象。作為市場經濟的動力的競爭機制能夠促進資源的有效配置，推動生產力的提高，但也可能驅使人們追求非法利潤進而實施經濟犯罪。另一方面，犯罪功能也具有兩面性，即犯罪在本質上為惡、危害社會、侵犯法益的同時，也具有一定的社會代謝功能和緩解社會張力的促進功能——犯罪作為一種社會代謝現象，微觀上危害社會與宏觀上伴生社會代謝、促進社會發展形成了千古悖論。 馬克思主義的基本觀點也認為，犯罪並不是絕對丑惡的東西，而是具有其特定歷史烙印、並具有其相對積極性的東西。例如，革命行為在政府當局看來是一種「丑惡的、消極的」東西，但是在革命者、在人民大眾的評判中，革命行為卻是一種「美好的、積極的」東西——而且事實上，革命行為在人類歷史長河中應當說是具有明顯的「積極機能」的一面。例如，就現實生活中的「計算機犯罪」而言，它的作用也不完全是消極的一面，而是還有積極的一面；並且，有的電腦公司還專門設置「擂台」，公開鼓勵那些「黑客」來攻擊，以實現電腦技術、特別是電腦安全防範技術的更新換代——這可以說是計算機犯罪的相對積極的一面。正是在認識犯罪具有有限（甚至是極其有限的）、相對的積極機能的前提下，馬克思主義經典作家就講過：犯罪創造了警察、檢察官、法官和法學教授。這些給我們的啟示是：由於社會生活的極端復雜性和犯罪現象、犯罪機能的極端復雜性，我們在刑法立法和司法過程中，必須謹慎權衡，必須反對極端片面。
第四個因素，是對犯罪規律的認識。
西方有不少學者認為，犯罪是與人類社會所共生共有的現象，如義大利學者菲利認為：「犯罪是由人類學因素、自然因素和社會因素相互作用而成的一種社會現象。」菲利還提出了著名的犯罪飽和論：「犯罪飽和論，即每一個社會都有其應有的犯罪，這些犯罪的產生是由於自然及社會條件引起的，其質和量是與每一個社會集體的發展相應的。」 在我國，也有不少學者認為犯罪是人類社會的必然伴生現象。有學者甚至提出，犯罪是必然的、人類天生的傾向，而「不犯罪」才是偶然的、不正常的現象；因此，與其研究作為必然現象的犯罪的原因，倒不如研究作為特殊現象的「不犯罪」的原因：某些人在同樣的情景下為什麼能夠不實施犯罪？
另外，有些行為到底是不是犯罪，是與特定歷史條件、特定的人群的認識所決定的，某時某地作為犯罪處理，而在另一段時間、另一個地點卻不作為犯罪處理。如：「投機倒把行為」中的長途販運行為、有賞中介行為，在舊刑法里就是一個重罪，但在現行法律體制下卻是一種合法行為、有益行為、人人稱道的行為。墮胎,在我國並不違法,相反它在很大程度上是貫徹執行計劃生育政策的值得鼓勵的行為,但是在其他某些國家,墮胎卻是犯罪行為.那麼，到底如何評價「投機倒把行為」與墮胎行為呢，這就涉及到人們對犯罪現象與犯罪規律的認識問題。
第五個因素，是對「社會危害性」的判斷。
我們都知道，將某種行為予以犯罪化，是以該行為具有社會危害性為前提的。只有當行為具有社會危害性的時候，我們才可以說獲得了將其犯罪化的正當根據，這是一個基本道理。
這里，我以經濟犯罪為例來說明社會危害性的判斷問題。我認為，對於所有犯罪、尤其是傳統犯罪的社會危害性判斷而言，經濟犯罪具有相當的代表性；研究經濟犯罪的犯罪化根據及其社會危害性的判斷問題，具有極其重大的啟發意義。因為，我們都知道，相對於殺人、搶劫、盜竊、強奸等「自然犯」而言，經濟犯罪基本上都是「法定犯、行政犯」，因而帶有極其鮮明的主觀意志色彩。那麼，對於經濟犯罪的刑法立法和刑事司法，必須更多地、更加謹慎地進行「社會危害性」判斷。
事實上，經濟犯罪中的許多犯罪並不是天生的就是犯罪，它只是在特定歷史條件下、由法律硬性規定的結果，它帶有強烈的「法律硬性規定」的色彩——可以說，它本身並不必然就是犯罪，人們對它也不是當然就憎恨、厭惡；它之所以成為犯罪，只是由於人間法律的硬性規定，是立法者主觀意志強加於這種行為的結果。例如：前面所講的舊刑法所規定的「投機倒把罪」，其中的長途販運行為、有償中介行為等，在當時簡直就是滔天罪行，處刑也不輕（最重的可以判處死刑）；但是在今天，這些行為不但不是犯罪，反而是人人理解並贊賞、當然也是值得鼓勵的行為。再比如：虛報注冊資本罪、非法經營同類營業罪、高利轉貸罪、違法發放貸款罪、逃匯罪、洗錢罪、虛開增值稅專用發票罪、侵犯商業秘密罪、非法經營罪等，都是由於法律的硬性規定的結果；要是沒有公司法、金融法、不正當競爭法和刑法的特別規定，人們並不會必然將他們作為犯罪看待。
但是，話又說回來，立法者是否可以不顧國情、人情與法理而隨心所欲地制定犯罪呢？顯然也不行。就經濟犯罪而言，立法者在決定是否將某種具體行為作為犯罪來規定，司法者在決定是否將某種具體行為作為犯罪來追究的時候，大致也要考慮社會危害性的判斷、刑法機能的認識、犯罪機能的認識等各種因素。其中，首要的考慮因素恐怕應當是行為的社會危害性判斷問題。
那麼，如何判斷行為的社會危害性？我認為，從理論上講，這種社會危害性判斷一般要從分析判斷對象、判斷主體、判斷標准等三個方面的因素來進行：
1．關於社會危害性的判斷對象問題
2．關於社會危害性的判斷主體問題
3．關於社會危害性的判斷標准問題
第六個因素，是對刑罰功能的認識。
一般認為，刑罰功能具有一般預防和特殊預防兩個方面的功能。但是，刑罰功能所面臨的第一個詰問是：刑罰是萬能的嗎？我們稍加分析就知道：刑罰不是萬能的。而且人類已有歷史實踐、特別是酷刑實踐已經證明：不可能通過刑罰來消滅犯罪。這涉及刑罰的功能問題。對此，我們有兩個問題需要高度注意：
一個問題是，我們打算進行犯罪化的某種行為是否可以依靠刑法手段來有效遏制。即「可行性原則」。刑罰並不是萬能的，對於部分犯罪而言，刑罰手段是無法發生預防作用的或者其所發揮的作用極其有限。如：部分激情犯罪、政治性或者信仰性質的犯罪、許多愉悅性犯罪、部分無被害人犯罪（如賭博、賣淫、毒品犯罪、同性戀等），刑罰手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以，我們不應當迷信刑罰，以為刑罰手段就能夠解決一切經濟問題和犯罪問題。
另一個問題是，該行為是否必須依靠刑法手段才能夠有效遏制。即「必要性原則」或者「最後手段性原則」。由於刑罰手段具有殘忍性、毀滅性、違背人性的一面，如動用剝奪人身自由、剝奪財產甚至剝奪生命的手段，這種手段本身是十分殘忍的並且是毀滅性的，因此，國家及其立法、司法機關應當堅持「刑罰抑制原則、刑罰謙抑原則」，不得濫用刑罰手段；在確定犯罪的時候，只能將那些嚴重違法、危害極大而又不得不動用刑罰手段的行為作為犯罪來規定，而不能夠濫施刑罰，或者說要合理確定犯罪的犯罪量，以及犯罪的刑罰量。在這方面，比較具有說服力的現象是發源自北美並迅速席捲全世界的刑事政策上的「恢復性司法運動」，它主張用預防性的、恢復性的刑事政策取代懲罰性的、報應性的刑事政策，通過對大量犯罪的非犯罪化和創設替代刑事司法的社會性機構來限制刑事司法的活動范圍。 這種刑事政策思想對我們來說是很有啟發意義的。為此，我國已有學者建議引進「刑事和解制度」（這種制度本質上同於「恢復性司法運動」）。 在深層次上，也涉及「執法動機、執法效益」問題，原則上應當盡量動用最少的司法資源、避免最大的經濟損失、獲取最大的社會經濟效益。這就要求我們刑事立法和司法過程中，必須堅持「必要性原則」或者「最後手段性原則」，謹慎、嚴肅、認真進行權衡。
事實上，之所以要強調刑罰手段的最後性、不得已性，還由於刑罰手段本身也是一把雙刃劍，它在打擊犯罪的同時，往往也伴隨著暴力的誤導、以及錯殺無辜的危險。比如，在世界各國，任何完備的刑事司法制度都是以冤假錯案為必要的司法代價的，即使在美國，其死刑執行的數量很少，但是報道認為，美國的死刑中就有相當一部分是錯案，也就是說：所謂的「死刑犯」實際上是被錯殺了。在我們的生活中也一樣：案件是復雜的，有時是模凌兩可的，我們的任何一方的意見都不是絕對的、唯一的「真理」，那麼我們司法人員只能在其中選擇相對合理的、相對公道的處理方法；司法不是萬能的，司法人員包括我們的警察、檢察官、法官以及我們的學者都是有人性弱點的，任何人都不可能是全知全能的，因而我們在處理案件時應當慎之又慎、謙虛再謙虛。當然，有的案件是本身證據有問題，而有的案件則是定性有問題，但都應當盡量作到兼聽則明。
第七個因素，是大眾文化（民眾）對犯罪的態度。
有學者指出，刑法規范實際上是文化規范。這是很有道理的。如美國文化和歷史傳統，就對犯罪是非常寬容的，甚至有不少美國人認為罪犯恰恰是一些「敢作敢為的英雄人物」，不少人對那些敢於破壞社會普遍遵行的「規范」的人十分崇拜——這一點，在美國早期的「西部牛崽影片」里以及其他的「美國大片」里，可以說是隨處可見。近年來，盡管「校園槍擊事件」、「9.11恐怖事件」等一系列震撼美國民眾靈魂的重大事件接連發生，迫使美國不得不重新思考自己的犯罪對策，特別明顯的是加大了打擊恐怖活動的力度；但是，總的說來，美國的刑事政策並沒有因此發生質的變化，更沒有竭斯底里對犯罪進行所謂「瘋狂鎮壓」（但美國對其國外的制裁對象似乎有點「瘋狂鎮壓」的色彩，如其針對伊拉克、阿富汗等國家和人民的「懲罰」措施就比較極端），即仍然保持在理智、理性的遏制犯罪，仍然注重保障本國公民人權和社會安寧的現狀。但是，我國情況卻有很大的不同。總的說來，我國具有對犯罪「急惡如仇、除惡務盡」的文化傳統，當今更是一而再、再而三地對犯罪開展「從重從快從嚴的嚴打鬥爭」， 迄今已經20年整；有的省份還開展了「狂飆——A」到「狂飆——G」行動（真不知道還會持續或者「狂飆」到哪一個字母了結），狠不能將犯罪分子生吞活剝了，方能解這口「惡氣」。 這種「心態」確實是不夠理智、不夠理性的，直接導致了我國的刑法制定比較嚴苛、法網過於密集甚至在個別特殊情況下的法外施刑，也導致了我國的刑事訴訟法在更大程度上片面照顧了打擊犯罪的需要，而對公民的人權保護考慮不周，尤其是偵查行為缺乏制約，強制措施經常性地被濫用，等等，弊端太多。不過，相信今後的情況會逐漸好轉。我國已經有不少學者和司法工作者都在呼籲「法治刑法」、「憲政刑法」 ——這也從一個側面說明：我國人民大眾對於犯罪也在逐漸地走向寬容、理解、理智，但是，道路還很漫長。
第八個因素，是對人文關懷的態度。
有學者認為，犯罪及其刑罰問題，其實主要是一個人文態度問題，而不是客觀的科學問題——這涉及「人文與科學」的關系與爭論。刑法的人文性突出地表現在：「人性假設」具有前置性的、基礎性的重大意義。尤其是人性善與人性惡的假設，理性人與非理性人的界分，等等，都成為犯罪化、重刑化、輕緩化、刑罰個別化以及制定有關刑事政策的基本的人文理論根據。例如：中國古代講究「重典治國」、「刑亂世用重典」；而現代刑法思潮則主張：刑罰輕緩、刑罰人道、教育刑、社會防衛思想、刑罰個別化等等，都是出於不同的人性假設和人文主張的結果。其中， 最典型的是死刑問題：現代世界潮流是主張廢除死刑、嚴格限制死刑，也有的國家在廢除死刑後又恢復死刑，但是主流仍然是廢除死刑；但是，我國基本上是大量適用死刑，其數字沒法知曉，於是，有學者提出疑問：「人頭與石頭哪個更值錢？人皮與貓皮哪個更尊貴？人頭到底值幾個錢、要多少錢能夠買一個人頭？」 應當說，這些問題確實十分尖銳的問題。美國前段時間執行了一例死刑，引起舉國關注，新聞媒體的報道規模之大，絕對不亞於對「9.11事件」的報道，可見美國政府與民眾對於死刑的執行、哪怕只是一例死刑的執行，都是十分慎重的；但是我們，對於執行死刑恐怕是已經習以為常了，尤其在「嚴打」過程中更加覺得死刑判決和執行純屬「理所當然」的事。
第九個因素，是關於刑法價值的中道的權衡。
從上面的分析可以看出，在是否將某種行為規定為犯罪、是否規定刑罰和規定什麼樣的刑罰，在打擊犯罪與維護秩序、保障人權之間，總是充滿了矛盾和沖突，實在是難以兩全而只有進行中庸兼顧、中道的權衡。系統科學認為，「只有較好、沒有最好」。因此，制訂和適用一部刑法，確實需要我們進行中道的權衡。
關於刑法價值的中立取向和中道權衡問題，筆者的基本立場是：刑法的價值評判的視角可以是多棱的，對公正、自由和秩序等刑法所追求的價值目標的肯定，以及對保護機能和保障機能等刑法價值的機能價值性認識，都蘊含著真知灼見，但這些價值目標內容和機能價值性沖突需要理性化的重新整合，以使其呈現出一種最佳的價值整合狀態——對此，我們稱之為價值定位。刑法價值的這種價值定位必須是理性的，因為它既要全面（但並不徹底）實現各種價值目標內容，又要綜合協調各種價值目標相互之間的矛盾關系，從而實現整體價值目標的最大化。這種理性的法律價值定位應該是法律價值中立。 理論上認為，法律價值中立，是與價值非中立或者價值傾斜性相對立的價值定位，即指法律不傾向於任何個人、集團、黨派、階級的價值好惡，而是忠實地表達社會所有主體的共同價值需求，是對矛盾著的主體需求以共存為原則所作的共同化的抽象。 現代法律的價值定位之所以必須是中立的，這是由現代法律的本質特徵所決定的。現代法律作為社會主體共同需求的規范化，是現代社會中一種最普通、最基本、最高的社會規則；現代法律作為政治社會與市民社會為了平衡矛盾、減少摩擦而訂立的「契約」，作為用以協調社會關系、平衡社會利益、社會價值和社會行為沖突的社會規則，是立法者以正義為界而對主體需求及其行為所定的寬容規則。 根據權利刑法觀，現代刑法也是社會據以限制國家權力和國家據以管理社會的基本規則，也是以主體自覺自願的法律意識確保、並以國家強制力為後盾通過義務的履行以實現權利的社會規范，總之，現代刑法是反映社會正義的價值中立的社會規則。因此，刑法作為現代法律體系中的基本法律，其價值定位必然遵循並充分反映和體現現代法律價值定位的一般規律，這就是價值中立。這種刑法價值中立，其題中之義當包括以下三方面的基本內容：一是公正和功利的有機和諧，而不是只強調其一而不顧其他；二是保護機能與保障機能的合理兼顧，而不是顧此失彼或者重此輕彼；三是工具主義和目的主義的理性統一，而不是只注重世俗實用的工具主義。因此，刑法應該「中立地」對公正和功利給予關注和平衡，並且力求使兩者處於一種理性和諧的整合狀態。其次，刑法功利也要求力求無損於公正。這種公正突出地體現在如下的命題之中：刑法必須「中立地」兼顧好保護機能和保障機能，促使兩種機能協調和諧。刑法兩種機能的沖突，在本質上與刑法公正和功利價值的沖突是具有同一性的，因此總的來說，刑法對這種沖突的解決，仍然必須進行「中道的權衡」，而不應該是厚此薄彼式的選擇。當然，刑法兩種機能的充分實現和協調和諧，只是一種價值定位的理想狀態，在現實生活中難免存在差距；但我們不能因此否認，刑法「應該」中立地兼顧好兩種機能。
我國現行刑法，就是根據我國尚處於社會主義初級階段的實際和現階段建設社會主義市場經濟的需要，根據我國最大多數人民群眾對客觀規律的認識（特別是對犯罪規律的認識）和對人文關懷的態度，為了維護國家和人民利益，而以國家名義頒布的，規定哪些行為是犯罪及其應付何種刑事責任、判處何種刑罰的法律規范的總和。
❷ 犯罪未遂和犯罪既遂 犯罪預備 犯罪中止的主要區別。
一、四者之間的區別有：
1、概念不同
犯罪預備：是准備工具、製造條件，為實行犯罪起從促進作用的行為，因而對刑法所保護的客體構成了現實的威脅。
犯罪中止：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。
犯罪未遂：已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
犯罪的既遂：是指行為人所實施的行為已經齊備了刑法分則對某一具體犯罪所規定的全部構成要件。行為人在此階段上，主觀方面具有犯罪的直接故意，即明知其預備行為是為侵害某種客體製造條件，並希望以此保證犯罪的既遂。
2、責任不同
犯罪預備，犯罪未遂，能減輕處罰；犯罪中止一般會免於刑事處罰；犯罪既遂，應負刑事責任。
3、階段不同
犯罪預備屬於前期准備階段，犯罪中止還沒有形成後果，犯罪未遂是因為特殊原因沒有達成預期後果，犯罪既遂是已經完成犯罪。
二、舉例說明
張三要殺害F
1、犯罪預備：張三在犯罪前進行了一系列的准備，如對F本人進行跟蹤，對F的居住地觀察，准備罪案工具等。
2、犯罪中止：張三準備殺害F之時，意識到自己的行為將會受到法律的懲罰，於是放棄了。
3、犯罪未遂：張三準備殺害F的過程中，由於客觀原因不能使犯罪行為繼續，被迫放棄犯罪行為，而非主動放棄如被害人高呼救命，有人發現等。
4、犯罪既遂：張三將F殺害，並且逃離了現場。
(2)刑法如雙刃劍擴展閱讀：
根據刑法分則各種犯罪構成的具體規定和刑法的一般理論，犯罪的既遂有以下幾種形式：
1、行為犯。也稱舉止犯，是指行為人只要實施了刑法規定的某種行為，即已構成既遂的犯罪。
2、結果犯。是指行為人所實施的犯罪行為，必須發生了法定的結果，才構成既遂的犯罪。
3、舉動犯。也稱為即時犯，是指按照法律規定，行為人一著手犯罪實行行為即告完成和完全符合構成要件， 從而構成犯罪既遂的犯罪。
4、危險犯。是指行為人實施的犯罪行為，足以造成某種危害結果的特別危險狀態而構成既遂的犯罪。
既遂犯的刑事責任，根據刑法分則對所觸犯法條規定的法定刑直接處罰。
❸ 國家怎樣依法保護公民的私有財產權
一、私有財產權的憲法保護 憲法因其一國法律體系中居於最高法之地位，故應當在公民私有財產權法律保護中起總領與統攝之功效。該功效一方面要求財產權作為基本人權的地位在憲法規范上的確認，更要求憲法合理限制財產權的行使以及對於相應國家權力的規范。這主要是國家與公民的二元角度來理解財產權，是財產權的憲法保護的基礎，只有憲法首先完成了這些作業，才可能真正在國家的法律體系之中建立完善的財產權保護體系。 2004年的修憲使得私有財產權第一次作為一個法律概念進入了憲法文本，規定了對於私有財產權的法律保護，法律限制——徵收、徵用以及補償要求，形成了一個完整的規范保護結構，即保護——限制（徵收、徵用）——保護（補償）的邏輯結構。因此，從憲法規范保護角度來理解，私有財產權的憲法保護必須首先解決徵收、徵用權的合法性問題和補償的公正性問題，即如何構建符合憲法規范結構的徵收、徵用制度，從而在實體和程序上防範公權力通過徵收、徵用權侵害私有財產權。由於我國尚未制定統一的徵收、徵用立法，故相關制度只能依靠單行法的相關規定來進行。從長遠來看，我國應當制定統一的徵收、徵用基本法，並輔以單行法的規定，這樣才能形成一個完整的制度體系。二、公民私有財產權的民法保護 民法對財產權的調整和保護，並非將其作為一個整體進行；而是將財產權分解為各種具體權利類型，分別立法規范，並通過民法總則制度等調整他們之間的相互關系。根據具體財產權利性質的不同，當代立法為它們各自建立了十分龐大的法律制度，如債法、物權法、專利法、商標法等，區分不同權利類型進行精細調整，以實現法律對財產權進行保護的目的。 由於財產權類型的廣泛性和民法的分類調整技術，要探討財產權的民法保護問題就需要涉及民法的方方面面，就這樣廣闊的范圍進行論述，是筆者難以駕御的。財產權的重心是物權，物權的民法保護問題是財產權的民法保護的重要內容。我國目前正在制定物權法，物權法制定中的重要問題也是財產權的民法保護的焦點。 課題報告以物權保護為中心，在對民法中的財產權制度進行概括介紹的基礎上，重點探討物權的民法保護，以集體所有權和土地承包經營權為例，對上述權利的保護問題提出自己的一些見解；同時兼顧其他的財產權利，並以網路作品著作權、虛擬財產等新型財產的保護為例進行了探討。課題報告對財產權民法保護的方式進行了總結，並從自力保護與公力保護相結合、公法保護與私法保護相結合的角度探討了保護方式的完善。最後報告從總體上對財產權民法保護的問題提出了一些建議。三、公民私有財產權的刑法保護 公民私有財產權的入憲並不當然地導致私人財產在實踐中能夠得到保障。相比於憲法修改，憲法的實施更為重要。刑法是我國的基本法律之一，在保障公民財產權方面是一把「雙刃劍」。因為它既可以以建構犯罪、設置刑罰的方式阻止各類主體對公民財產權的侵犯，又可以財產罰的方式限制、阻礙公民財產權的實現。所以，以憲法的視角解讀我國刑法的公民財產權保護制度，考察刑法有關公民財產保護的規范與憲法的契合程度，分析其中的得失，探究其中的緣由，對於建立完善而合理的公民財產權刑法保護的機制並最終實現對公民財產的保護具有重要的意義。
❹ 刑法中公共場所定義
公共場所是供公眾從事社會生活的各種場所。公共場所是提供公眾進行工作、學習、經濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫療、衛生、休息、旅遊和滿足部分生活需求所使用的一切公用建築物、場所及其設施的總稱。
公共場所的定義
共場所是指人群經常聚集、供公眾使用或服務於人民大眾的活動場所，是人們生活中不可缺少的組成部分，是反應一個國家、民族物質條件和精神文明的窗口。
【刑法】第二百九十一條【聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪】
第二百九十一條聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務，情節嚴重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
所謂「公共場所」，是指具有公共性的特點，對公眾開放，供不特定的多數人隨時出人、停留、使用的場所，主要有車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場等；「其他公共場所」，主要是指禮堂、公共食堂、游泳池、浴池、農村集市等；「公共場所秩序」，是指保證公眾順利地出入、使用公共場所以及在公共場所停留而規定的公共行為規則。
由於我國幅員遼闊，社會經濟發展水平差異較大，即使同一城市或地區不同階層人群的經濟收入、消費需求、生活方式也各不相同，因此各種公共場所的檔次也很懸殊，即有車馬小店，也有星級賓館；即有單純的理發小店，也有高檔的美容美發廳等。這也給公共場所的統一管理帶來了一定的困難。無論何種公共場所首先應保證使用者的健康、防止疾病的傳播，以達到人們豐富生活內容、提高生活質量的美好願望
❺ 類推制度和類推解釋的區別
一.類推制度 : 類推適用制度從法律角度看，是指法律沒有明確規定的一定行為，但其足以造成一定的社會危害時，將具有相似性質的行為法律擴充適用或者援用同它有類似性質事項的法律進行定罪量刑。類推制度是一種具有一定程序性的法的創制，「諸斷罪無正條，其應出罪者，則舉重以明輕，其應入罪者，則舉輕以明重」，是刑法的保護個人權利機能和保障社會秩序機能矛盾的表現和緩沖。類推制度依據類推適用對象不同分為法律條文含義的類推解釋和具體行為的類推適用。以法律條文含義為對象的類推解釋通過對法律條文本來並不具備的含義進行類推理解，使法律條文能夠適用於原來法律沒有規定的社會關系。這是對於刑法保障機能的維護，通過對法律條文含義的類推，能夠最大限度地遏制和制裁沒有被規定為犯罪行為但是足以對社會造成危害的行為。再者就是具體行為的類推適用，「法有限，而情無窮」，刑法作為成文法，理所當然具有抽象性和相對於社會發展的滯後性，因此不能夠針對每一個行為做出具體的規定，從而出現了對於法律沒有規定的行為，援引與其性質相類似的刑法條文適用於該行為的法律類推適用。刑法是通過嚴厲的刑罰手段來限制個人的權利從而調整社會關系，具有國家強制性和懲罰性，類推制度雖然最大限度的懲治了危害社會的行為，但是也不可避免的損害了刑法對法律行為所具有的可預測性和可評價性的功能。
二. 類推解釋：是指對於相類似的案件應作相同處理，其法理基礎在於平等原則，也是正義的要求，理論界支持的廣義說認為，類推解釋是指在一個具體事實與法律規定情況相似，但根本不可能為該法條的字面含義所包容的前提下，以其相似性作為援引某一法律規定為依據的解釋方法。
三.區別：1979年《刑法》第79 條規定的類推制度與刑法類推解釋在本質上是沒有區別的, 只是審視的角度不同而已, 前者是將其視為一項刑法制度, 而後者則將其視為一種刑法解釋規則。如果允許進行類推解釋, 那麼我國1997年刑法廢除類推制度就失去了意義。① 如最高人民法院1997年11月4日通過的《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第1項規定在具備「盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物」等三種嚴重情形的情況下, 即使行為人不具備「數額較大」或者「多次盜竊」, 也可以追究刑事責任, 這實際上是在刑法第264條的規定之外另立盜竊罪之罪與非罪的其他區分標准, 明顯屬於類推解釋。2002年7月15日最高人民法院發布的《關於審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等司法解釋中也存在這種現象。又如2002年2 月25 日, 最高人民檢察院下發通知指出: 「根據目前我國足球行業管理體制現狀和體育法等有關規定, 對於足球裁判的受賄行為, 可以依照刑法第163條的規定, 以公司、企業人員受賄罪依法批捕、提起公訴。」而根據《中國足球協會章程》的規定, 中國足球協會屬於社會團體法人,不是公司、企業。足球裁判根本談不上屬於「公司、企業人員」, 因而這一解釋顯然屬於「比照最類似條款」的類推解釋。 (七) 要注意防止擴張解釋異化為類推解釋擴張解釋是指對刑法條文作超出其「字面通常含義」但未超過其「所可能具有的最寬的含義」的解釋; 而類推解釋是指對刑法條文作超出其「所可能具有的最寬的含義」的解釋。但正像有些論者所指出的那樣, 擴張解釋和類推解釋雖然在理論上是存在明顯區別的, 但實際上有時是難以區分的。對同一個解釋, 有的認為是擴張解釋, 有的則認為是類推解釋。而且, 可以對刑罰法規的文言作擴張解釋的理由、機能及效果, 與類推解釋也是相差無幾的[ 10 ]。也有論者認為, 要清楚地界定擴張解釋與類推解釋的關系並非一件易事。理論上的各種區分標准大多停留在紙面上, 實踐往往傾向於將那些看來更像類推解釋的做法視為合理的擴大解釋。即在需要維護某種法益時, 只要侵犯這種法益的行為與法律規定的行為實質上相似, 都可能發生這種情況; 但由於禁止類推, 人們就盡可能地把一切類推性適用都往擴張解釋里塞。有的國家則因為擴張解釋與類推解釋很難具體區分, 乾脆就將擴張解釋也納入禁止之列[ 11 ]。日本刑法學家木村龜二更是明確指出, 「類推解釋和擴張解釋的區別是毫釐之差, 其區別的標准其實也就是想法的不同。」[ 5 ]筆者認為, 擴張解釋和類推解釋在理論上比較容易區分, 但在具體的刑法司法解釋實踐中有時確實難以區分, 需要注意的是, 不是二者之間就根本無法區分, 也不是任何時候都難以區分。這就要求刑法司法解釋機關在進行具體的解釋時根據「社會相當性」標准去具體把握, 防止在擴張解釋的名義下進行為罪刑法定原則所排斥的類推解釋。 總之, 筆者認為, 由於不涉及生命等重大利益的剝奪, 在民商事法律中允許類推解釋的存在容易被人們接受, 但在作為「最後一道法律防線」的刑法領域中, 類推解釋是應當絕對禁止的, 尤其是在剛剛廢除類推制度、罪刑法定主義根基尚淺的中國更是必須如此。正如有些論者所指出的那樣,「要實行罪刑法定就必須培養和提升一個民族適當放縱『犯罪』的勇氣, 即要有適度的寬容精神」[ 12 ]。中國現在最需要培養的就是人們的規范意識, 而不是去尋求難以把握的「法的精神」等概念而重新陷入法律虛無主義狀態之中。只有禁止刑法類推解釋才能不讓類推制度通過類推解釋借屍還魂, 罪刑法定原則這一刑法的「帝王原則」才能真正地指引我國的刑法司法解釋工作走上健康運作的軌道。
❻ 刑事強制措施的種類
我國的刑事強制措施包括：拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種，這五種措施是依照強制力度由輕到重的順序依次排序的。
拘傳
指公安機關、人民檢察院和人民法院對於未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，依法強制其到案接受訊問的一種強制方法。 傳喚、拘傳的時間最長不得超過12小時。不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。
取保候審
人民法院、人民檢察院和公安機關對於有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：
（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；
（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。
監視居住
指人民法院、人民檢察院、公安機關在刑事訴訟過程中對犯罪嫌疑人、被告人採用的，命令其不得擅自離開住所或者居所並對其活動予以監視和控制的一種強制方法。
拘留
指公安機關、人民檢察院在偵查過程中，在在緊急情況下，依法臨時剝奪其某些現行犯或者重大嫌疑分子人身自由的一種強制措施。
逮捕
逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批准或者人民法院決定，由公安機關執行。
對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，採取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。
對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以採用取保候審或者監視居住的辦法。
(6)刑法如雙刃劍擴展閱讀：
強制措施不是處罰，強制措施的作用是：
1.維護社會治安，防止犯罪；
2.防止犯罪人逃避偵查和審判；
3.防止犯罪人串供，毀滅、偽造證據；
4.防止犯罪人自殺等意外事件；
5.震懾罪犯，鼓勵群眾積極同犯罪行為做斗爭。
三、強制措施的特徵：
1.強制措施是剝奪或者限制公民人身自由權的行為。只有全國人民代表大會制定的法律才可以規定強制措施的內容。政府和其他任何機關發布的文件，都不得有對公民採取強制措施的內容。
2.只有司法機關可以行使這項權力。其他任何機關、團體和個人都無權對公民採取強制措施。
3.只有在刑事訴訟過程中才能採取強制措施。
4.適用對象只能是犯罪分子和具有重大犯罪嫌疑的人。
5.以保障偵查和審判的順利進行為目的，不得把強制措施作為變相懲罰。
6.必須嚴格依照刑事訴訟法進行。違法採用強制措施要承擔國家賠償責任。
❼ 我國刑事偵查中強制措施存在的問題及對策
刑事強制措施是指公安機關、人民檢察院、人民法院為了有效地同犯罪作斗爭，並回保障訴訟活動的順利進答行，依法對犯罪嫌疑人、被告人及現行犯所採取的暫時限制或剝奪其人身自由的各種訴訟方法和手段的總稱。依據《刑事訴訟法》的規定，刑事強制措施有:拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕。強制措施是為了保障刑事訴訟活動的順利進行，刑事司法機關享有對犯罪嫌疑人、被告人的一項權力。由於刑事強制措施關乎公民的人身自由權，所以它又是一柄「雙刃劍」，因此各國對刑事強制措施的運用均制定了較為嚴格的法律法規。本文主要圍繞我國刑事強制措施規定及適用方面、與西方國家的強制措施制度及適用方面的區別、針對我國刑事強制措施存在的問題提出相應對策等方面對我國刑事強制措施進行理解。
❽ 耶林:刑罰乃一把雙刃劍,用之不當,則國家和個人兩受其害。出自
這個，要回答是出自哪不太容易。
這話只不過是被刑法學家們反復引用。
德國學者耶林的著作很多，其中最著名的就是一篇名為《為權力斗爭》的演講錄。也是最早被翻譯進中國的一篇。
所以，應該就是出自這裡面了
❾ 誤盜自己財物能否構成盜竊罪
●刑法對權利人處分自己所有物的行為進行打擊，違反了「市民刑法」的基本要求。●盜竊罪的構成以「數額較大」為標准，但如果盜竊未遂，就無從認定數額。解決是否處罰盜竊未遂這一法律適用的困境，只能採取列舉主義。●誤盜自己財物這種對象認識錯誤可成為阻卻違法性的事由，其「非犯罪化」亦是效益刑法的要求。 案情：王某大擺宴席賀兒子滿月，同事紛紛前來捧場，觥籌交錯至夜深方散，王某大醉，送同事小張出門。同事小張發現自己騎來的摩托車不見了，到處找也沒找到。此時王某見旁邊另有幾輛摩托車，與小張商量後，回家拿來工具，兩人一同將其中一輛摩托車鎖撬開，小張將此車騎走。第二天，王某弟弟發現王某的摩托車丟失，遂向公安機關報案。經查，王某的摩托車正是被王某小張前夜盜走。分歧意見：第一種觀點認為，王某偷盜自己的摩托車，未侵犯他人的財產所有權，不具有社會危害性，不構成盜竊罪。《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（四）項規定：「偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區別。」第二種觀點認為，本案中王某的行為構成盜竊罪（未遂）。理由是：一、本案中，王某的行為具有社會危害性，且明顯不同於「偷拿自家財物或者近親屬財物」。「偷拿自家財物或者近親屬財物」所指的行為是行為人在「明知」所竊取的財物是自己家所有或其近親屬所有的前提下，對財物實施的竊取行為，其主觀惡性小，故對其「一般不按犯罪處理」。而在本案中，王某並不「明知」摩托車是自己的。二、本案中王某的行為屬於刑法上行為人對犯罪對象的認識錯誤，這種認識錯誤並不影響對行為人刑事責任的追究。本案中，王某把自己的摩托車當作他人的，就是一種對犯罪對象（摩托車）的認識錯誤，這種認識錯誤並不影響其行為構成盜竊罪。三、本案中王某的行為屬盜竊罪未遂（不能犯未遂）。犯罪未遂可分為能犯未遂與不能犯未遂。所謂不能犯未遂，是指犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤，而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。本案中，王某誤將自己的摩托車當作他人的摩托車加以盜竊，犯罪目的不可能達到，即成立盜竊罪未遂（不能犯未遂）。綜上所述，本案中王某在明確的直接故意指引下所實施的行為，由於其對犯罪對象的認識錯誤，故應成立盜竊罪（未遂）。（案例提供：河南省湯陰縣檢察院 劉保岩）對於類似本案的「對象認識錯誤」，很多人認為應定性為盜竊未遂。筆者認為這種看法與刑法理論和司法解釋不符。一、誤盜自己的財物，不可能侵害所有權我國刑法理論的通說認為，盜竊罪的客體為公私財物所有權。所有權屬絕對權和對世權，具有排他性，排斥其他任何外來的非法妨害；反過來說，所有權並不排除權利人自己的 「妨害」，因為自己的行為不可能對自己的「所有」造成任何有意義的妨害，不論這種行為是合法或非法，有意或無意。與此相聯系，現代刑法的一個重要發展趨勢就是「市民刑法」觀念的不斷成熟，它要求刑法必須反映市民社會的價值觀念，而所有權的絕對原則正是市民社會的基礎。如果刑法對權利人處分自己所有物的行為進行打擊，就違反了「市民刑法」的基本要求，就是盲動而無效的，在正義上無憑，於功利上無據。所以，行為人對自己之物權的侵害只是一種假想。充其量，我們只能將盜竊罪的對象延伸至「他人合法佔有的屬於行為人自己的財物」，而不能毫無限制地擴大到「自己的財物」，即便是存在認識上的錯誤，其行為的實際指向仍然是「自己的財物」。這樣理解盜竊罪的對象，符合刑法的謙抑性原則，也是現代文明刑法的必然要求。二、一般的盜竊未遂不具有可罰性很多人認為，在誤盜自己的財物這種認識錯誤情況下，當成立盜竊罪的未遂。這種說法沒有看到盜竊罪在犯罪停止形態上的特殊性，實為不妥。盜竊罪的成立以「數額較大」為標准，達此標准犯罪成立，如果盜竊數額不大或分文未得就不構成犯罪，沒有存在未遂的餘地。但同時，盜竊罪又是結果犯，即只有出現財物被行為人盜竊、所有人或保管人失去控制的結果始能既遂；當行為人已經著手實行盜竊，由於意志以外的原因沒有完成時，在理論上應該能夠成立未遂。這就出現了兩難：一方面，盜竊罪作為結果犯，存在成立未遂犯的可能；另一方面，在盜竊行為沒有「得逞」的情況下，我們如何認定可能盜到的物品是否能達到「數額較大」的標准？筆者認為，這種法律適用上的困境，實來源於我國刑事立法的缺陷。在未遂犯的處罰范圍問題上，各國刑事立法大致採取三種做法：１．概括主義；２．列舉主義；３．綜合主義。我國刑法第二十三條明確規定：「對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。」可見，我國刑法在未遂犯的處罰范圍上採取的是「概括主義」，即對於分則中規定的所有犯罪的未遂，原則上都應處罰。我們認為，採取這種立法模式，在哲學上犯了「一刀切」的錯誤，難以做到具體問題具體分析；在法律上，隨著國際刑法潮流漸趨於「非犯罪化和非刑罰化」，這種處罰輕罪未遂的做法已失去來自於正義維度的支持。針對這種弊端，１９９７年最高法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，對未遂犯的處罰模式打開了一個小小的缺口，其第一條規定「盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰」。言下之意，只有符合「情節嚴重」的盜竊未遂才應該論罪處刑。何為「情節嚴重」，第六條又作了進一步說明，如犯罪集團的首要分子、盜竊金融機構、流竄作案危害嚴重、累犯、出現被害人死亡、精神失常等加重結果、盜竊特定款物後果嚴重等具體情形。這兩條規定的內容，說明我們開始意識到概括主義之弊端 實際上對刑法總則的「概括處罰主義」作了一次微調，對盜竊罪未遂的處罰開始采列舉主義，這樣才能避免矯枉過正。此舉可謂是一個明智且意義重大的選擇：對一般的盜竊未遂，大可收起刑法這柄「雙刃劍」。法律必須切合社會需要，否則就會成為一紙空文。三、事實錯誤可阻卻違法性事實認識錯誤是指行為人對與自己行為有關的事實情況所產生的不正確認識。它大致可分為三類：１．積極的錯誤，即犯罪事實本來不存在，而行為人誤以為存在。２．消極的錯誤，即犯罪事實雖然存在，但行為人誤以為不存在。３．行為人認識到了犯罪事實，但卻將此種犯罪事實誤認為彼種犯罪事實。這一問題關繫到是否阻卻行為之故意和減輕行為人之刑事責任。古羅馬法諺雲：不允許法律的錯誤，但允許事實的錯誤。意在有事實認識錯誤時，行為具有了某種程度的可恕性，當減輕或免除刑事責任。及至近現代，這種理念更是突顯其重要性，成為刑法公正性、謙抑性價值的重要體現。我們認為，誤盜自己財物這種對象認識錯誤，應當屬於積極的錯誤，即把本來並不存在的「可盜取」的財物當成現實的存在。顯然，這種行為不具有任何實在的社會危害性，也不具備承擔刑事責任的實質根據。我國台灣地區有學者主張行為具有侵害群體法益之「害他性」，始能具有違法性，可資為借鑒。「事實錯誤阻卻違法」的原則，強調行為人的主觀認識在區分罪與非罪、此罪與彼罪時的重要作用，使刑法更具人情味，成為一國刑法成熟、完備的有力象徵，應該引起我們的足夠重視。根據此原則，行為人誤把自己之物當作別人之物進行佔有就會阻卻違法性，不應認定為犯罪。四、現代刑法的運行需講究效益市場經濟的全面建立，使我們有必要對刑事法律進行經濟學分析。近年來，我國犯罪的絕對數量一直居於增長的態勢，而國家所能投入的刑事資源始終是有限的，一個高投入、低產出的刑法運行體系，將無法為經濟、社會發展提供可靠保障。所以，我們對刑法的評價不再囿於「善惡」之爭，而多了一種新的標准：是否具有效益性。筆者以為，對誤盜自己財物、數額不是巨大的行為論罪處刑，將徒增刑法的自身成本和實現成本：１．從主客觀相統一的角度考慮，誤盜己物的社會危害性不是很嚴重，且沒有實質意義上的受害人，西方國家和我國台灣地區均在嘗試「無被害人犯罪」的除罪化運動。對這樣的行為進行處罰，既無受害人的「報復」情感要滿足，又無被打破的社會秩序要恢復。若是僅僅為了預防犯罪，又有單純將行為人作為實現目的之手段的嫌疑，必將為人權刑法所不齒。２．刑事訴訟活動必須符合訴訟經濟原則，尤其在刑事追訴利益不大時，應優先考慮程序的經濟性。誤盜己物的行為，由於沒有相關的受害方，調查、取證將非常困難，這是行為人逃避懲罰的天性使然。綜合實體與程序兩方面可以看出，對誤盜己物的行為論罪處刑很不經濟，只能使刑法的適用效益更低。事實上，刑事干預的必要性首先是與整個社會的經濟增長和法律文化程度相統一的。我國眼下經濟的高速發展，使財物的流動性大大加強，使盜竊有更多的機會，大案、要案層出不窮，國家實際上已沒有精力去懲罰誤盜己物這種輕微的行為。（廣大讀者如有不同意見可以參與討論）
❿ 構成非法侵入計算機信息系統罪的有哪些
提供非法侵入或者控制計算機信息系統的程序、工具罪，是指提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的行為。
我國刑法第 285 條第 3 款規定：提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。
一、立案標准
具有下列情形之一的程序、工具，應當認定為刑法第二百八十五條第三款規定的「專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具」：
（一）具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統數據的功能的；
（二）具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權對計算機信息系統實施控制的功能的；
（三）其他專門設計用於侵入、非法控制計算機信息系統、非法獲取計算機信息系統數據的程序、工具。
提供上述程序、工具專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的，情節嚴重的，才構成犯罪。
情節嚴重，可理解為提供了大量專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具的；出售專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具數額大的；由於其提供的專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具被大量使用造成嚴重危害等。
二、犯罪構成
1、犯罪主體要件
本罪的主體是一般主體，凡是達到刑事責任年齡和具備刑事責任能力的人。
2、犯罪主觀方面
本罪在主觀方面是故意，行為人是否為營利的目的提供程序、工具不影響犯罪的成立。
3、犯罪客體要件
本罪侵犯的客體：是國家信息網路的安全。
4、犯罪客觀方面
本罪的客觀方面表現為兩種情況：一是提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具。這里的「提供」不應作日常生活語言意義上的狹窄理解，不僅包括面向某個單個的個人或者團體而進行的點對點的提供，也可以包括藉助互聯網進行廣泛的傳播。同時本罪中的提供行為往往具有某種慣常性，即以此為業或者作為重要的生活樂趣，而不僅僅是一次性的行為。這里的專門程序或者工具可以是行為人自己創制的，也可以是通過網路等其他途徑獲得的。二是明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具。這本來是一種幫助犯的行為，立法者將其單獨成罪，體現了對這種源頭性計算機犯罪的重點打擊意圖。另外需要注意，本罪成立也要求情節嚴重，一般是多次實施上述犯罪行為、造成嚴重後果等。
三、劃清本罪與非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪的界限
實踐中本罪的行為常常與非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪的行為密切關聯，本罪行為人常常為非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪行為的實施提供程序、工具，幫助後二罪的順利實施，但法律規定本罪行為為獨立犯罪行為，故其因客觀行為的表現不同而區分為不同的犯罪。
四、適用《刑法修正案（七）》相關條款時面臨的困境
《刑法修正案（七）》第9條第3款規定，「提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。」增設該條的目的，就是對於提供專門用於侵入、非法控制計算機系統的程序、工具的行為加以約束，以期嚴厲打擊目前黑客培訓、病毒製作、病毒加工、病毒販賣、竊取信息等犯罪行為，切斷網路上的灰色產業鏈。應當指出，由於入侵計算機信息系統和非法獲取數據、非法控制他人計算機要求具有較高的技術水平，目前不法分子大多是通過向其他人購買現成的盜號木馬、入侵程序等專用程序和工具，來達到實施和完成此類犯罪的主要手段。因此，當前職業化地製作、提供和出售此類程序已經成為網路犯罪大幅上升的主要原因之一。新設立的第285條第3款打擊的就是此種為計算機犯罪提供專門程序、工具的犯罪行為，打擊的是犯罪的「前行為」和「幫助行為」。可以說，《刑法修正案（七）》擴展了網路犯罪的保護對象，將刑法干預和打擊的階段向上游延伸，進一步嚴密了法網，增強刑法的威懾力。尤其是將提供非法黑客工具、軟體的行為作為犯罪處理，對於網路上曾經一度逍遙法外的黑客學校、黑客網站來說，可以說是厄運當頭，也會對於計算機犯罪的產業鏈產生震懾作用。但是，修正案這一條款的適用范圍僅僅是打擊提供「犯罪工具」的行為，卻無法涵蓋黑客培訓學校單純地傳授黑客技術的所有培訓行為，這是一個立法遺憾，更是導致培訓黑客技術行為處於刑法真空之中的真正原因。
五、從「犯罪方法」向「『雙刃劍』技術」的轉變
現行刑法設置的「傳播犯罪方法罪」，其傳授的只能是「犯罪方法」。但是，黑客安全在用途上具有兩面性，從貶義的角度來說，可以稱之為「黑客技術」，因為它主要是被用於違法和犯罪；但是，從褒義的角度來看，此類技術往往被稱之為「計算機安全技術」，也就是說，此類技術也可能被用於正當目的。正是基於這一點，黑客培訓學校也往往打著「計算機安全技術培訓」的幌子在「掛羊頭賣狗肉」。
在傳統犯罪之中，也往往存在著一些「中立化技術」或者「中立化業務」，例如，計程車司機明知他人在前往某地實施殺人行為仍然將其運往該地，五金商店的店員明知螺絲刀的購買者將會把螺絲刀用於盜竊，仍然將螺絲刀賣給購買者。在傳統刑法中，此類外表無害的「中立行為」（日常生活行為），在客觀上幫助了正犯，此時能否成立幫助犯，也時時存在爭議。基於此，許多國家的司法機關和刑法理論界也承認用以評價「中立技術行為」、「中立業務行為」的「技術中立原則」，將其作為傳統幫助犯的免責事由。
互聯網時代如何評價和適用「技術中立原則」，是合法技術創新與技術濫用之間必然存在的對立和矛盾之一。客觀地講，刑法應當控制自身對技術行為的評價深度，以保護正常的技術應用活動，但是，刑法也不應當過於顧慮對於技術發展應用的影響而放棄對於技術扭曲使用行為的制裁，必須要承擔起應有的職責，控制和約束因技術濫用帶來的消極後果。對於培訓計算機安全技術的行為，如果其所傳授的是中性技術，那麼無論技術被扭曲用於多麼嚴重的犯罪，都不應當套用刑法去評價技術傳授者的責任；但是，如果所傳授的技術不再具有「中性」的特點，則該傳授行為就可能已經進入了刑法打擊的半徑。
「計算機安全技術」本身在用途上具有兩面性，是一把典型的「雙刃劍」，擺動於「保護計算機安全」和「侵入、非法控制計算機」之間；刑法對於「黑客技術」的評價也是一把「雙刃劍」，擺動於「技術傳播」和「技術濫用」之間。無論對於「安全技術」這一「雙刃劍」，還是對於「技術使用」這一「雙刃劍」，刑法所打擊的永遠只是「傷人」的「一刃」，不可能由於它在客觀上是「雙刃劍」，就在允許、鼓勵其合法、合理的「一刃」存在的同時，就會放任、漠視其「傷人」的另「一刃」的存在。因此，是「計算機安全技術」還是「黑客技術」，是「技術傳播」和「技術濫用」，在判斷上雖然存在著臨界地帶和模糊地步，但是，這一地帶的存在和由此導致的判斷上的客觀困難，並不是放任此類行為危害社會的理由，反而應當是加倍關注的重點，惟有如此，才能真正地兼顧到促進技術發展、傳播和制裁技術濫用、扭曲使用。正如有的觀點所指出，培訓黑客技術行為是直接將技術傳播作為行為的內容，行為的不法內涵就是技術的不法內涵，雖然技術的不法內涵的判定標準是一個重大的理論與實踐課題，但是並非無法判定；雖然說技術因素的介入給網路犯罪的偵查、證據搜集等帶來了全新挑戰，但是，在涉及網路犯罪的理論研究中，要克服的只是面臨技術強勢之時的畏懼感，而不是退避和推卸責任。客觀地講，無論技術行為和傳統行為有多麼大的不同，刑法對之評價的歸宿都是一致的，即刑法著眼的是技術行為的刑法意義和法律後果，至於技術行為本身的特性，不過是評價的基底。
客觀地講，《刑法修正案（七）》第9條第3款增設的「提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪」，同樣存在著對於「程序」和「工具」是否是「用於」、「專門用於」侵入、非法控制的用途上的判斷，也即要判斷「程序」、「工具」本身是用於合法用途還是「侵入、非法控制」的用途。既然立法機關在這一問題上沒有絲毫的猶豫，那麼，對於具有兩面性用途的「安全技術」的用途評價即其中的不法內涵的評價，也就沒有任何問題，因此，通過刑事立法打擊培訓「黑客技術」的危害行為，在立法技術上和司法操作上，都沒有任何障礙。