法國民法典李浩培
① 跨國收養和涉外收養是同一個概念么
一、跨國收養法的概念
跨國收養法是指調整跨國收養關系的各種法律規范的總和。由干跨國收養是一個非常復雜的過程，需要有一定的法律規則協調和規范跨國收養行為，調整跨國收養關系，防止跨國收養權的濫用和國際拐賣兒童。干是，隨著跨國收養的產生和發展，調整含有國際因素的收養關系的跨國收養法就應運而生。跨國收養法調整的對象為含有國際因素的收養關系，從一個國家的角度未看，可以稱之為涉外收養關系，或「超越國籍或國境的收養關系」。(余先予主編：《國際法律大辭典｝)，湖南出版社 1995年版，第 408頁。)這種含有涉外因素的收養關系指收養的當事人、收養的內容和法律事實等因素中至少有一方面與外國有關系。我國大部分學者主張含有涉外因素的收養關系就是指：「收養人與被收養人，以及有關收養的法律事實等諸因素中，至少有一個因素是與外國相聯系的。」(孟憲偉、王玉法：《涉外婚姻家庭與法｝)，廣東人民出版社 1995年版，第 93頁。)具體說未，作為收養關系當事人的一方或雙方是外國人或無國籍人，或者其住所或慣常居所在外國，按照廣義的解釋，只要收養人或被收養人具有外國國籍、無國籍或者其住所、慣常居所在外國，都屬干跨國收養關系的范疇。而依海牙國際私法會議 1993年通過的跨國收養公約的狹義解釋，只有收養人與被收養人的慣常居住地位干不同的締約國才算跨國收養關系或涉外收養關系(See J.Doek et al.(eds.)，Children on the move，Martinus，Nijhoff publishers，1996，pp?82-84?)。此外，收養關系的權利義務產生、變更或消滅的法律事實發生干國外，也屬跨國收養法調整的對象，如收養行為在國外完成，或收養關系在外國成立，或收養關系在外國解除等都可看作跨國收養法調整的范圍。可見，跨國收養法所調整的收養關系所具有的國際因素或涉外因素不是單一的，即不僅僅只是一個環節上有外國成份，可以是多元的，也就是說，可以在收養的多個環節上都有外國成份，而構成跨國收養關系或涉外收養關系只要在一個環節上具有涉外或國際因素就足夠了。含有涉外或國際因素的收養關系仍屬干廣義的民事法律關系，因而，從一定程度上說，以這種關系為調整對象的跨國收養法應是國際私法的重要板塊。(See I Delupis，International Adoptions and the Conflictot Laws. Stockholm，1976，pp66-75;R. de. Nova，Adoption in Comparative Private International Law，Receil，196lpp75- 158)在大部分大陸法系國家，將包 含規定收養關系的家庭法作為民法典的一部分，法國、德國、瑞士、日本等均採用這種制度，在其國際私法中對涉外收養關系的法律適用問題作了具體規定噪美法系國家沒有民法典，常以單行法的形式規定收養關系，但仍將其列入民事方面的法律規范之列，多以私法面貌出現;而社會主義國家大部分是以前蘇聯的模式為參照，把勞動關系、婚姻家庭關系從民法中分離出未，單獨立法加以調整，在婚姻家庭法典中對收養關系加以規定，如蘇俄的婚姻和家庭法典、羅馬尼亞的家庭法典等，我國也是如此，將規范收養關系的法律單列干民法以外。不論對收養關系採取何種立法形式，大部分國家都在其國際私法中對涉外收養關系或跨國收養關系作了規定。可見，跨國收養法總體上屬干國際私法范疇，但是，也不能忽視或否定其所表現出未的國際行政法、國際人權法、國際公法方面的某些特徵。隨著國際社會的收養立法強調以保護兒童最大利益為原則和強化公權力介入的機制，有學者也主張將跨國收養法劃入國際行政法、國際人權法乃至國際公法之列。(See E. M. Hohnerlein，Internationale Adoption und Kindeswohl，Mullich，1988，pp9-11;J. H. A. VanLoon，「 The Increasing Significance of International Co-operation for the Clarification of Private International Law」，in Forty years on：The Evolution of Postwar Private International Law in Europe，Amsterdam，1990. pp. 101 et Seq)這種觀點在相當程度上忽視了跨國收養關系內在的屬性，即最終成立的私人之間的民事法律關系，而只是從跨國收養法律規范中所體現的強調司法行政機關的介入和監督管理以及保護兒童人權的某一方面的特徵來歸類的，有以偏概全之嫌，未看到跨國收養法的固有屬性和主導方面。從跨國收養法的對象、性質及其基本內容來看，它所表現出來的國際私法方面的特徵最為突出，甚至可以說國際私法與跨國收養法是屬種關系，國際私法涵蓋跨國收養法。跨國收養法以含有國際因素的收養關系為調整對象，以規范跨國收養行為的實體法律法規和程序性法律法規乃至法律適用規則為內容，既不同干主要以國內收養關系為調整對象的國內收養法，亦不同干調整以國家為主體的主權者之間的法律關系的國際公法，更不同干「限定內國行政機關的管轄權和內國行政法的適用范圍的國際行政法」，(李浩培：《國際法的概念和淵源｝)，貴州人民出版社 1994年版，第 4頁。)也不同干「被確定為是處理保護受國際保證的個人和團體的權利不受政府侵犯以及處理促進這些權利發展的國際人權法。」((美)托馬斯?伯根索爾著《國際人權法概論》，潘維煌等譯，中國社會科學出版社1995年版，第1頁。)就整個法律體系而言，盡管跨國收養法與國際公法、國際人權法、國際行政法乃至國際刑法在某些方面存在相互聯系、相互交叉或重疊之處，但其本質特徵與內容還是相差較大的，跨國收養法歸入國際私法范疇，作為國際私法的構成部分則更為恰當。跨國收養法是融實體性規范、程序性規范乃至仲突規范干一身的有機整體，是國際私法不可分割的組成部分。
二、跨國收養法的淵源
正如其它各種法一樣，跨國收養法的淵源也可以分為實質淵源和形式淵源兩類。跨國收養法的實質淵源是指在跨國收養法規則產生過程中影響這種規則的內容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論、階級關系、風俗習慣、宗教信仰等等。這些因素的共同點在干都具有法律以外的性質，它們是一些政治上的、經濟上的、社會學上的或者心理學上的事實，這方面的研究主要屬干其它社會科學的任務。而筆者所研究的主要是跨國收養法的形式淵源，即跨國收養法規則有其產生或出現的一些外部形式，也就是指跨國收養法規范的表現形式。這也是跨國收養法形成的依據或標志。由干跨國收養法的調整對象是超出國家或國籍領域的含有外國因素的收養關系，在其發展的進程中，逐漸產生了國際統一規范。這就決定跨國收養法的淵源具有兩重性，即主要包括國內立法和國際立法兩個方面，也有一些國家將國內法院的司法判例以及國際社會所通行的國際慣例視為跨國收養法的重要淵源。
(一)國內立法國內立法作為跨國收養法的淵源，是指各國制定的關於調整涉外收養關系的法律、法令、條例、規定等規范性文件。由干跨國收養活動與有關國家的利益密切相關，各國通過國內立法來協調跨國收養活動是一種比較普遍的作法。關於跨國收養的各國立法，有從簡略趨干詳備的傾向，這種國內立法常包含在民法典或單行的收養法中或並入國際私法典中，有的也在國籍法或移民法中加以規定。例如，《日本民法》第801條規定了在外國的日本人之間的收養方式，日本舊法例第 19條，新修改的日本法例第 20條都對涉外收養的要件及效力等作了規定，《日本國籍法》第 19條和第 23條對因收養而入籍或出籍作了規定;德國民法施行法第 22條對涉外收養的法律適用作了具體規定;荷蘭採取單行立法的形式，《荷蘭關於收養外國於女的法規》對涉外收養的條件、效力、程序和監管等問題作了非常詳細的規定，共有 34條。芬蘭 1985年頒布的《收養法》在第四章第19條至第24條、第五章的第25條至第27條和第七章的第37條至第 47條中對涉外收養的成立、批准、承認及撤銷等作了更詳盡的規定，此外，芬蘭還在 1985年頒布了《關於芬蘭跨國收養事務委員會的法令入紐西蘭 1965年《收養修正法》第 17條規定了域外收養的效力，原捷克斯洛伐克 1964年的《國際私法及國際民事訴訟法》第 26條、第 27條篇 41條對涉外收養的管轄權和法律適用作了具體規定;波蘭 1966年的《國際私法》第 22條和《民事訴訟法》第110條對涉外收養的法律適用作了規定;瑞典有關跨國收養的立法相當完備，有1979年生效的《關於收養的國際法律關系條例》、1981年《外國收養認可條例》、1979年的《跨國收養協助法》 J981年的《跨國收養瑞典國內委員會規則》及 1985年的《瑞典國際兒童福利協會收養中心章程》等一系列法律法規。比利時民法第344條規定了「跨國收養的特殊里條件和效力以及承認在外國取得的收養親子關系」;1979年的奧地利聯邦國際私法法規第 26條對涉外收養作了具體規定;阿根廷 1971年頒布的《收養法》在第五章中以專章共 5條規定了「海外收養的效力」赤國 1939年制定的《國際私法》第 35條對涉外收養的法律適用問題作了明確的規定;義大利 1995年的《國際私法制度改革法案》第五章第 38條至第 41條對涉外收養的條件、成立、撤銷及收養管理權與有關收養的外國裁決的承認等方面作了非常具體的規定;羅馬尼亞 1992年《關於調整國際私法法律關系的第 105號法》第 30條至第 33條對涉外收養的實質要件、形式要件和效力的法律適用作了明確的規定卡D度 1956年的《印度人收養和撫養法》、1980年的《監護法膊nl 986年的《青少年保護法》都有關於跨國收養的條文;巴西 1979年的《未成年人法典》第sl條和第52條也屬干跨國收養法的規范書利1988年頒行的《收養法》就有關於跨國收養的條文，1991年該國司法部第18703號修正法案又對跨國收養作了更具體的規定;保加利亞 1985年的《家庭法典》第 136條有關於跨國收養的規范;我國的涉外收養法律規范則見干 1998年的《中華人民共和國收養法》的第 ZI條以及 1993年的《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》中。可見，各國有關跨國收養的國內立法形式是多種多樣的，有的存在干民法典中，有的在單行的家庭法典或收養法中，有的散見干國際私法規范中，還有在民事訴訟法中加以規定的，所有這方面的規定，構成了跨國收養法豐富的國內立法形式。
(二)國際立法
在國際立法方面，由干全球社會生產力的飛速發展和市場經濟的普及與交通運輸事業的日益發達，世界各國人民之間的往未和交流日益頻繁，隨之而未的跨國收養不僅在數量上與日俱增，而且在范圍上也在逐漸擴大，而每一個國家的收養立法大都是由其各自的立法機關立足其本國的社會、政治、經濟及文化發展的狀況未制定的，對跨國收養作了不盡相同的規定，從而給跨國收養造成了法律仲突和障礙。為了促進跨國收養的順利、健康發展，消除跨國收養的法律仲突或障礙，平等地保護內外國收養當事人的合法權益特別是維護兒童最大利益，世界各國在跨國收養領域進行了積極的合作，簽訂了一系列多邊條約和雙邊條約，使國際條約成為跨國收養法極為重要的淵源。
1.雙邊條約
兩國之間為促進和保護兩國公民互相進行收養而締結的有關涉外收養的雙邊條約或司法協助協定在跨國收養法中占據重要的地位，是跨國收養法的淵源之一。例如，澳大利亞與菲律賓在1981年簽訂的《關於跨國收養的合作議定書》，瑞典與菲律賓在1975年簽訂的跨國收養方面的條約，荷蘭與菲律賓在 1975年簽訂的有關收養的雙邊合作條約，厄瓜多與瑞典在1976年簽訂的收養協助條約，挪威與菲律賓在 1982年簽訂的收養方面的雙邊條約，厄瓜多與加拿大 1984年簽訂的收養方面的合作條約，希臘與瑞典在 1983年至 1985年之間簽訂的一系列關於收養問題的雙邊條約，我國與西班牙、匈牙利、比利時等國家所簽訂的民商事方面的司法協助協定，等等，都是跨國收養法的重要淵源。盡管這些關於跨國收養的雙邊條約只對雙方締約國有約束力，構成締約國之間盼『特殊跨國收養皆，不具有普遍的約束力，但是，若雙邊收養條約中的某些規則被為數眾多的雙邊條約普遍接受，也可能構成國際通行的作法而為許多國家所採用，構成具有一定廣泛性或普遍性的跨國收養法的規則。
2.多邊條約
關於跨國收養的多邊條約，有區域性多邊條約和世界性多邊公約之分，不論何種形式的公約，它們都是跨國收養法的重要淵源。
(1)區域性多邊條約
區域性的跨國收養條約是指區域性國家組織為協調成員國之間的跨國收養而簽訂的多邊條約，最早的為 1928年美洲國家間的《布斯塔曼特法典》以及 1940年蒙得維的亞的《關於國際民法的公約》，都有關於跨國收養的法律規范。此外，1939年北歐國家在斯德哥爾摩簽署的《關於婚姻、收養和監護的某些國際私法規定的公約》、歐洲理事會 1967年《關於兒童收養的歐洲公約》、美洲國家組織 1984年《美洲國家間關於未成年人收養的法律仲突公約廚n 1994年《美洲國家間關於國際拐賣兒童公約》，等等，都是跨國收養法的重要淵源。
(2)世界性多邊公約
跨國收養法方面的世界性多邊公約，主要有海牙國際私法會議與聯合國通過的一些公約，具體包括海牙國際私法會議1956年的《撫養兒童義務法律適用公約》、1958年的《關於未成年人撫養義務判決的承認與執行公約》、1961年的《關於未成年人保護機關的權力及法律適用公約》 J 965年的《收養管轄權、法律適用和判決承認公約》、1980年的《國際非法誘拐兒童民事方面的公約》、1993年的《跨國收養方面保護兒童及合作公約》等，以及聯合國 1989年的《兒童權利公約》，是跨國收養方面具有普遍性的國際公約，是跨國收養法淵源中具有普遍約束力的國際法律規范。
此外，聯合國大會的一些規范性文件也是跨國收養法的淵源之一，如聯合國 1986年的《關於兒童保護和兒童福利特別是國內和國際寄養與收養辦法的社會和法律原則宣言》就可視為跨國收養法的淵源。不僅如此，跨國收養法的淵源還包括國際慣例以及一些國家的判例等，如印度最高法院 1984年 2月關於 Lax mi Kant Pandey一案的判決就確立了印度跨國收養法的基本准則。(See Eliezer D Jaff.Intercountry Adoritions.The Netherlands.1995.p. 31)不同國家對判例是否可被作為跨國收養法淵源的態度不同，英美法系國家的判例如同國內立法一樣，是跨國收養法的國內淵源;大陸法系國家因判例不能作為「先例」被普遍採用，因而很少有國家將判例作為跨國收養法淵源。我國同樣不將判例作為法律淵源。但是，從整個國際社會未看，不應忽視判例對跨國收養法淵源的影響和作用。
由以上分析可知，隨著跨國收養的產生與發展，以含有國際因素或涉外因素的收養關系為調整對象的跨國收養法也應運而生，井在國際社會法律統一化運動中不斷發展和完善。雖然國際社會至今尚無統一的跨國收養法典，以後是否會出現也很難說，但不可因此而否認跨國收養法的存在，正如不能因為國際社會至今沒有統一的國際私法典而否認國際私法的存在一樣。跨國收養法是由調整跨國收養關系或涉外收養關系的有關國內法規范和國際法規范綜合形成的有機法律體系，就其內容和范圍來看，在其基本框架中，大體應包括跨國收養關系成立的實質要件規范、跨國收養關系成立的形式要件規范、跨國收養的管轄權規范、跨國收養的承認與執行方面的規范、跨國收養效力的規范、跨國收養的法律適用規范或仲突規范等一系列相輔相成的各種規范。隨著跨國收養在國際社會的進一步發展，跨國收養法的統一化己成為跨國收養法發展越來越明顯的趨勢，有關調整跨國收養關系的新的國際規范還會不斷涌現。
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書名：拿破崙法典
譯者：李浩培
豆瓣評分：8.5
出版社：商務印書館
出版年份：1979-10
頁數：320
內容簡介：
1804年公布的《拿破崙法典》又稱《法國民法典》，是資本主義國家最早的一部民法法典。《拿破崙法典》總共分為三個部分：第一部分是人法，是有關民事權利的規定；第二部分是物法，是有關各類財產所有權和其他物權的規定；第三部分是獲取各類所有權的方法的規定。在形式上，該法典文字簡單明了，邏輯謹嚴，體系完整；在實質上，該法典折中了法國習慣法與羅馬成文法，使其成為了一個和諧的整體。最重要的是，它廢除了一切封建特權和桎梏，其中的一些原則使其他資產階級國家把它評價為發展資本主義的最良好的上層建築。19世紀，各資產階級國家大都急需編纂統一的民法典，而該法典則成為了現成的模型。因此，《拿破崙法典》對資本主義世界各國民法的發展產生了深遠影響。
③ 李浩培的人物概況
1928年東吳大學法律系畢業，1936—1939年在英國倫敦經濟政治學院研究國際公法、國際私法、比較民法。回國後歷任武漢大學教授兼法律系主任、浙江大學教授兼法學院院長。中華人民共和國成立後，擔任中央人民政府法制委員會和國務院法制局外事法規委員會專門委員，國際關系研究所研究員，外交學院國際私法教授，外交部法律顧問，中國社會科學院法學研究所兼職研究員和學術委員會委員，中國法學會理事，中國國際法學會理事，九三學社中央文化委員會委員和中央顧問委員會委員，中國國際貿易促進委員會海事仲裁委員會副主任等職。還曾任中國人民大學、北京大學教授和中國社會科學院法學研究所研究員、《中國大網路全書·法學》編委會委員兼國際私法分支主編等。1985年當選為瑞士國際法研究院院士。1993年當選為聯合國前南斯拉夫問題特設國際刑事法庭法官。他主張採用比較方法研究法學；國際私法學應有以研究沖突法為主要內容的特定范圍；國際法中存在強行規則，並肯定一般法律原則是國際法的淵源之一。主要著作有《國際私法總論》、《國籍問題的比較研究》及《條約法概論》等；並有大量譯作，著名的有：A·韋德羅斯著《國際法》、《德意志民主共和國刑法典》、《美國刑法的反動本質》；同他人合譯的《法國民法典》（《拿破崙法典》）、M·沃爾夫著《國際私法》、《紐倫堡軍事法庭判決書》等。1997年11月6日在海牙去世。
④ 跛腳婚姻 誰提出的
關鍵詞:跛腳婚姻;識別;准據法
國際私法中的跛腳婚姻,又叫跛行的婚姻(limpingmarriage),即在一個國家有效而在另一個國家無效或者解除的婚姻。由於跛行的婚姻的存在,就可能出現一個人可以在不同國家的兩個以上的配偶維持著所謂「一夫一妻」制婚姻的奇怪現象 。這樣,勢必違背一個國家的公共秩序、風俗、倫理道德,也使涉外婚姻關系處於一種不穩
定的狀態。同時,跛行的婚姻導致子女的跛行的婚生地位,而子女是否婚生,關繫到父母子女之間的權利、義務問題和遺產繼承問題,許多國家的法律都規定婚生子女與非婚生子女具有不同的法律地位,如父親沒有義務撫養非婚子女,非婚生子女沒有繼承權等。可見,跛腳婚姻對社會的影響是不容忽視的。
本文就跛腳婚姻的產生及預防措施,作一番淺析。
一、各國對涉外婚姻成立的實質要件與形成要件不同的識別,產生跛腳婚姻歐洲大陸民法系國家把涉外婚姻成立的要件分為實質要件與形式要件,規定實質要件適用當事人的本國法,形式要件適用婚姻舉行地法。實質要件一般指男女雙方結婚能力,即是否達到法定的結婚年齡,是否已有配偶,雙方當事人之間的關系是否屬於禁止結婚的范圍,雙方當事人是否患有禁止結婚的疾病等。形式要件一般是指當事人雙方到婚姻登記機關進行登記並領取結婚證書,或者需要有正式的儀式,需要適當的主持結婚儀式等等。由於各國對實質要件與形式要件有不同的識別,有些
問題在一個國家被認為是形式要件,而在另一個國家則被認為是實質要件。例如,關於未成年人結婚的問題,英國的婚姻法規定,未成年人結婚,須徵得其父母的同意;法國民法典第148條規定,未成年人非經其父母同意,不得結婚。看起來,英、法兩國法律對這個問題的規定是一致的。但是按照各自的法律進行識別,其結果則相差甚遠。按照英國識別,這是婚姻形式要件問題,適用婚姻舉行地法。按照法國識別,這是婚姻實質要件問題,適用當事人的本國法。這樣,就易產生跛腳婚姻。
防止這種跛腳婚姻的措施有:(1)涉外婚姻的成立不分實質要件與形式要件,一律適用婚姻締結地法。涉外婚姻成立及其效力的最古老的准據法是婚姻舉行地法,也稱婚姻締結地法。那時候,對涉外婚姻成立的要件不分形式要件與實質要件,認為在舉行地有效的婚姻到處有效,在舉行地無效的婚姻到處無效。美國和許多拉丁美洲國家,在解決涉外婚姻成立要件及其效力的法律沖突時,仍然採用婚姻締結地法制度。美國第二部《沖突法重述)第283節(婚姻的效力)總結了美國全面的實踐經驗,該節規定,婚姻符合締結地州的要件,在任何地方都被認為有效。我國對涉外婚姻成立的要件也不分實質要件與形式要件,一律適用婚姻締結地法,該法同時也是涉外婚姻效力的准據法。我國
《民法通則》第147條規定「中華人民共和國公民:和外國人結婚適用婚姻締結地法律」。這種制度的優點,是簡單易行,方便婚姻當事人,又可防止跛腳婚姻的產生。(2)涉外婚姻成立的要件及其效力均適用婚姻舉行地法,並對這種制度的缺點作明確規定。涉外婚姻的成立不分實質要件與形式要件一律適用婚姻舉行地法,這樣雖防止了跛腳婚姻的產生,但這種制度的缺點是當事人容易規避本國法或住所地法的禁止性規定,到那些沒有這些禁止性規定的國家去結婚。海牙國際私法會議吸取了美國和拉美洲國家的實踐經驗,於1977年3月14日通過了《結婚儀式和承認婚姻有效公約》。該公約對涉外婚姻成立的要件及其效力均適用婚姻舉行地法,並對防止這種婚姻制度的缺點作了明確規定(第11條)。該公約第2條和第3條是確定婚姻成立的要件的。第2條規定,婚姻的形成要件,依據結婚儀式舉行地國的法律。第3條規定,締結婚姻必須具備以下條件:(1)未來的配偶雙方符合婚禮舉行地國內法的實質要件,並且配偶一方具有該國國籍或在該國設有慣常居所。(2)未來的配偶各自符合婚禮舉行地國法律選擇規則所規定的國內法的實質要件。關於婚姻的效力,該公約第9條規定,依據婚禮舉行地國法律締結的有效婚姻,各締約國均應認為有效。第11條規定:締約國只有在結婚當時依其法律有下列情況之一者,拒絕承認其婚姻效力:(1)配偶之一方已婚;(2)配偶之間是直系血親或者父母子女,或者嫡系及因收養而成為兄弟姐妹;(3)配偶一方未達結婚的最低年齡,又未獲得必要的特許;(4)配偶一方智力缺乏同意的能2(P193-196)力;(5)配偶一方並未自願,應允結婚。
二、各國關於涉外結婚形式要件的准據法不同,產生跛腳婚姻涉外結婚形式要件的准據法主要有以下內容,第一,婚姻舉行地法。按照「場所支配行為」的傳統原則,各國對結婚形式要件的有效性,普遍適用婚姻締結地法。凡符合婚姻舉行地法規定的婚姻,無論在何地均認為有效,反之,凡不符合這些規定的婚姻,則無論何地均認為無效。如《日本法例》第13條規定,婚姻形式要件依婚姻締結地法。美國《沖突法重述〈第二次〉》第283條規定「婚姻符合:締結地州規定的要求,其有效性得為普遍承認。」此外,中國、英國、捷克和斯洛伐克等國均無保留地適用婚姻舉行地法。第二,當事人屬人法。婚姻當事人的所屬國較之於婚姻舉行地國與婚姻關系更為密切,一些以宗教儀式為唯一結婚方式的國家,為確保本國的公序良俗不受侵犯,只承認本國或住所在本國的人依本國法規定的宗教方式所締結的婚姻有效,並以本國法作為支配婚姻形式要件的准據法。如希臘、瑞典、西班牙等國家,為普遍推行天主教婚姻,凡屬西班牙人、希臘人,不論在哪個國家結婚其結婚方式都要遵守他們本國法的有關規定。婚姻方式的合法性同樣決定了婚姻的合法有效性,倘若在一個涉及兩個國家法律的涉外婚姻關系中,婚姻方式只符合其中一國法律的規定,那就將出現同一婚姻在一國合法有效,而在另一國不被承認的跛腳婚姻現象。
防止這種跛腳婚姻的措施是採用婚姻舉行地法和當事人屬人法相結合的原則來確定涉外結婚形式要件的准據法。採用單一的婚姻方式准據法易產生跛腳婚姻,不少國家在立法中採用婚姻舉行地法和當事人相結合的原則,同時兼顧婚姻舉行地國和當事人所屬國的利益,以保證在一國依法締結的婚姻在形式上能為其他國家所承認。採用這一原則的國家在具體的做法上存在一些差異,大體上有以下兩種模式:(1)以婚姻舉行地法為主,兼采當事人屬人法。這是絕大多數國家的做法。如
1989年生效的《瑞士聯邦國際私法》第445條2款規定「在國外締結的婚姻: ,如果當事其中之一為瑞士人,或雙方在瑞士都有住所的,瑞士承認其有效。(2)以當事人屬人法為主,兼采婚姻舉行地法。如1979年生效的《奧地利國際私法》第16條第2項規定「在外國舉行的婚姻: ,其方式依結婚各方的屬人法,但符合結婚地法者亦屬有效。」
三、各國確定涉外離婚案件管轄權的標准不同,產生跛腳婚姻在涉外婚姻家庭糾紛的審理中,法院的管轄權問題突出。涉外婚姻同其他的法律關系相比,更直接關繫到當事人的人身權利由此而產生的財產權利,且對一國的社會穩定與發展很重要。因此,各國大都力求對本國公民有關的婚姻家庭案件行使管轄權。縱觀各國的立法,確定離婚案件管轄權的標准主要有以下幾種:(1)按照當事人的住所或慣常居所確定管轄權。當事人的住所或慣常居所是夫妻生活的中心,與當事人及其婚姻關系具有密切聯系,在該處進行訴訟又可以減少訴訟費用,所以
英國、美國、前蘇聯以及不少拉丁美國家都採用這一標准。(2)按照當事人的國籍確定管轄權。鑒於離婚涉及當事人的身份問題,改變當事人之間的人身關系,並且對本國當事人的利益產生直接影響,大陸法系的多數國家均主張以當事人國籍為標准確定離婚案件的管轄權。採用單一標准確定涉外離婚案件管轄權的弊端,在於由此而產生的管轄
權的沖突將導致跛腳婚姻的出現,即同一涉外離婚案件由不同國家的法院管轄,將得出不同的結論,導致某一涉外婚姻在一國已被合法解除,而在另一國仍有效。防止這種跛腳婚姻的措施是採用住所地和國
籍相結合來確定涉外離婚案件的管轄權。如1989年生效的《瑞士聯邦國際私法》第59條規定由原告或被告一方住所地的瑞士法院受理離婚和別居訴訟。第66條又規定「配偶雙方在瑞士沒有住所: ,但其中一方具有瑞士國籍的,如果他們無法在配偶一方的住所地法院提起有關離婚和別居的訴訟,或進行這種訴訟顯然不合理時,具有瑞士國籍的配偶一方的國籍所在地區的瑞士法院可以對該案行使管轄權。
四、各國立法有關離婚的實質要件與形式要件的沖突,導致跛腳婚姻的產生離婚制度是婚姻制度中法律關系極為復雜的一個分支。從各國的立法內容看,離婚的條件有實質要件和形式要件之分,由於各國的具體要求不盡一致,勢必產生法律沖突。第一,離婚實質要件的法律沖突。離婚實質要件主要指當事人之間或當事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批准離婚,即離婚的理由。各國立法有關離婚的理由寬嚴不一,從總體上看,隨著時代的發展以及婦女地位的提高,各國離婚法對於離婚的限制逐漸放鬆,傳統的「過錯離婚」原則已為「無過錯離婚」原則所取代,感情破裂已成為准予離婚的主要理由。但是,各國
有關離婚實質要件的立法形式以及衡量感情是否破裂的具體標准各不相同,主要存在兩種不同的模式,其一,對離婚理由僅作原則性的規定,即對離婚理由不一一羅列,僅規定準予離婚的一般原則。如前《蘇俄婚姻和家庭法典》第33條規定「……如果:法院確認夫妻雙方已無法繼續共同生活和維持家庭,應准予離婚。」我國婚姻法也採用這種方法,由法院來認定感情是否已經破裂。其二,對離婚理由作具體列舉。即在有關法律中詳盡列舉准予離婚予離婚的五條理由,第一,配偶有不貞行為;第二,配偶一方被另一方惡意遺棄;第三,配偶生死不明在三年以上;第四,配偶患有強度精神病而無康復希望;第五,有其他難以繼續婚姻關系的重大事由。」第二,離婚形式要件的法律沖突。離婚的形式要件指婚姻關系合法解除的方式,即離婚程序。各國立法有關離婚形式要件的規定也有差別,主要有以下兩種模式:(1)兼采協議離婚和判決離婚兩種方式,這是目前絕大多數國家的做法。即允許當事人以協議的方式自願離婚,但在一方不願意離婚,同時具備法定的離婚理由時,法院依法判決離婚。(2)僅採用判決離婚方式。少數國家只採用判決離婚的方式,即由夫妻雙方或一方提出離婚申請,法院依法作出判決。盡管在離婚形式要件方面各國採用的方式差別不大,但各國立法有關協議離婚的范圍和具體手續,判決離婚的具體程序,所需時間和費用差異也很大,有關的法律沖突也在所難免。各國立法有關離婚實質要件、形式要件的沖突常常導致依一國法律某一婚姻已經合法解除,但按另一國法律規定該婚姻尚未解除的跛腳婚姻現象。防止這種跛腳婚姻的措施主要在於各國頒布有利於實現離婚的法律。
五、各國有關離婚實質要件的准據法不同,產
生跛腳婚姻根據各國沖突法的一般原則對於屬於程序問題的離婚形式要件問題,一般應適用法院地法,因此,一旦離婚案件的管轄權確定以後,有關離婚形式要件的准據法也就隨之確定。而有關離婚實質
要件的准據法,各國的差異很大,主要有以下幾種:
(1)法院地法。離婚實質要件適用法院地法是目前大多數國家的主張,中國、前蘇聯、英國、美國、瑞典、挪威以及一部分南美國家都把法院地法作為准據法。在這些國家的司法實踐中,離婚案件的管轄
權與准據法是交織在一起的,而准據法的地位較之於管轄權要大為遜色。採用法院地法的主要理由在於婚姻關系的解除直接影響到法院地的公共秩序,善良風俗和倫理道德。但各國都有自己的風俗習慣,如果片面強調尊重法院地公共秩序,善良風俗,而不考慮有關國家的利益,法院所作出的離婚判決可能被有關國家拒絕承認,從而導致跛腳婚姻
的出現。
(2)當事人本國法。歐洲絕大多數國家都以當事人本國法作為離婚實質要件的准據法。如1982年前南斯拉夫《關於解決在某些關系中同
16的理由。如《日本民法典》第770條第1款列舉准別國法規的法律沖突法》第35條規定「對離婚: ,依起訴時雙方共同的本國法律。如果夫妻雙方在起訴時國籍不同,則重疊適用他們雙方所屬的兩國法。」離婚適用當事人本國法的主要理由是,離婚涉及人的身份能力問題,理應受屬人法的支配。但是,倘若當事人本國法允許離婚的原因違反法院地國的公共秩序或者依當事人本國法不允許離婚而依法院地法卻允許離婚時,當事人的本國法又難以為法院所採用,這樣易產生跛腳婚姻。
防止這種跛腳婚姻的措施有:(1)採用當事人本國法和法院地法相結合來確定離婚要件的准據法。其中有些國家主張選擇適用當事人本國法和法院地法。有些國家主張重疊適用當事人本國法與法院地法。如1979年《匈牙利國際私法》第40條規定,離婚的要件依起訴時夫妻共同的屬人法;如果起訴時夫妻的屬人法不同,依最後共同屬人法。在無最後共同屬人法的情況,如一方為匈牙利公民,則依匈牙利法,否則依夫妻最後共同住所地法,如果夫妻從未有過共同住所,則適用法院或其
他機構法。即根據夫妻屬人法的不同情形,選擇適用不同的准據法。(2)訂立國際協定,互相承認對方法院的判決。為防止和避免因不承認法院地國的離婚判決而導致跛腳婚姻。不少國家都與有關外國訂立相互承認對方法院判決的國際協定,實行離婚判決的承認和執行制度,即一國法院依照一定的法律程序承認外國有管轄權的法院對涉外離婚
案件所作出的終局性判決,使它具有與內國法院判決同等的法律效力按照內國的執行程序予以強制3(P224-228)執行 。
參考文獻:
1 [德]沃爾夫.李浩培,等譯.國際私法M.北京:法律
出版社中文版,1988.
2 林 欣,李 瓊.國際私法理論諸問題研究M.北
京:中國政法大學出版社,1996.
3 丁 偉,陳治東.沖突法論M.北京:法律出版社,
⑤ 社科院由學者起草的建議例如《中國物權法草案建議稿》有法律效力嗎
建議稿沒有法律效力，必須經全國人大表決通過後才有效力。
⑥ 在國際私法中，跛腳婚姻 的定義
關鍵詞:跛腳婚姻;識別;准據法
國際私法中的跛腳婚姻,又叫跛行的婚姻(limpingmarriage),即在一個國家有效而在另一個國家無效或者解除的婚姻。由於跛行的婚姻的存在,就可能出現一個人可以在不同國家的兩個以上的配偶維持著所謂「一夫一妻」制婚姻的奇怪現象 。這樣,勢必違背一個國家的公共秩序、風俗、倫理道德,也使涉外婚姻關系處於一種不穩
定的狀態。同時,跛行的婚姻導致子女的跛行的婚生地位,而子女是否婚生,關繫到父母子女之間的權利、義務問題和遺產繼承問題,許多國家的法律都規定婚生子女與非婚生子女具有不同的法律地位,如父親沒有義務撫養非婚子女,非婚生子女沒有繼承權等。可見,跛腳婚姻對社會的影響是不容忽視的。
本文就跛腳婚姻的產生及預防措施,作一番淺析。
一、各國對涉外婚姻成立的實質要件與形成要件不同的識別,產生跛腳婚姻歐洲大陸民法系國家把涉外婚姻成立的要件分為實質要件與形式要件,規定實質要件適用當事人的本國法,形式要件適用婚姻舉行地法。實質要件一般指男女雙方結婚能力,即是否達到法定的結婚年齡,是否已有配偶,雙方當事人之間的關系是否屬於禁止結婚的范圍,雙方當事人是否患有禁止結婚的疾病等。形式要件一般是指當事人雙方到婚姻登記機關進行登記並領取結婚證書,或者需要有正式的儀式,需要適當的主持結婚儀式等等。由於各國對實質要件與形式要件有不同的識別,有些
問題在一個國家被認為是形式要件,而在另一個國家則被認為是實質要件。例如,關於未成年人結婚的問題,英國的婚姻法規定,未成年人結婚,須徵得其父母的同意;法國民法典第148條規定,未成年人非經其父母同意,不得結婚。看起來,英、法兩國法律對這個問題的規定是一致的。但是按照各自的法律進行識別,其結果則相差甚遠。按照英國識別,這是婚姻形式要件問題,適用婚姻舉行地法。按照法國識別,這是婚姻實質要件問題,適用當事人的本國法。這樣,就易產生跛腳婚姻。
防止這種跛腳婚姻的措施有:(1)涉外婚姻的成立不分實質要件與形式要件,一律適用婚姻締結地法。涉外婚姻成立及其效力的最古老的准據法是婚姻舉行地法,也稱婚姻締結地法。那時候,對涉外婚姻成立的要件不分形式要件與實質要件,認為在舉行地有效的婚姻到處有效,在舉行地無效的婚姻到處無效。美國和許多拉丁美洲國家,在解決涉外婚姻成立要件及其效力的法律沖突時,仍然採用婚姻締結地法制度。美國第二部《沖突法重述)第283節(婚姻的效力)總結了美國全面的實踐經驗,該節規定,婚姻符合締結地州的要件,在任何地方都被認為有效。我國對涉外婚姻成立的要件也不分實質要件與形式要件,一律適用婚姻締結地法,該法同時也是涉外婚姻效力的准據法。我國
《民法通則》第147條規定「中華人民共和國公民:和外國人結婚適用婚姻締結地法律」。這種制度的優點,是簡單易行,方便婚姻當事人,又可防止跛腳婚姻的產生。(2)涉外婚姻成立的要件及其效力均適用婚姻舉行地法,並對這種制度的缺點作明確規定。涉外婚姻的成立不分實質要件與形式要件一律適用婚姻舉行地法,這樣雖防止了跛腳婚姻的產生,但這種制度的缺點是當事人容易規避本國法或住所地法的禁止性規定,到那些沒有這些禁止性規定的國家去結婚。海牙國際私法會議吸取了美國和拉美洲國家的實踐經驗,於1977年3月14日通過了《結婚儀式和承認婚姻有效公約》。該公約對涉外婚姻成立的要件及其效力均適用婚姻舉行地法,並對防止這種婚姻制度的缺點作了明確規定(第11條)。該公約第2條和第3條是確定婚姻成立的要件的。第2條規定,婚姻的形成要件,依據結婚儀式舉行地國的法律。第3條規定,締結婚姻必須具備以下條件:(1)未來的配偶雙方符合婚禮舉行地國內法的實質要件,並且配偶一方具有該國國籍或在該國設有慣常居所。(2)未來的配偶各自符合婚禮舉行地國法律選擇規則所規定的國內法的實質要件。關於婚姻的效力,該公約第9條規定,依據婚禮舉行地國法律締結的有效婚姻,各締約國均應認為有效。第11條規定:締約國只有在結婚當時依其法律有下列情況之一者,拒絕承認其婚姻效力:(1)配偶之一方已婚;(2)配偶之間是直系血親或者父母子女,或者嫡系及因收養而成為兄弟姐妹;(3)配偶一方未達結婚的最低年齡,又未獲得必要的特許;(4)配偶一方智力缺乏同意的能2(P193-196)力;(5)配偶一方並未自願,應允結婚。
二、各國關於涉外結婚形式要件的准據法不同,產生跛腳婚姻涉外結婚形式要件的准據法主要有以下內容,第一,婚姻舉行地法。按照「場所支配行為」的傳統原則,各國對結婚形式要件的有效性,普遍適用婚姻締結地法。凡符合婚姻舉行地法規定的婚姻,無論在何地均認為有效,反之,凡不符合這些規定的婚姻,則無論何地均認為無效。如《日本法例》第13條規定,婚姻形式要件依婚姻締結地法。美國《沖突法重述〈第二次〉》第283條規定「婚姻符合:締結地州規定的要求,其有效性得為普遍承認。」此外,中國、英國、捷克和斯洛伐克等國均無保留地適用婚姻舉行地法。第二,當事人屬人法。婚姻當事人的所屬國較之於婚姻舉行地國與婚姻關系更為密切,一些以宗教儀式為唯一結婚方式的國家,為確保本國的公序良俗不受侵犯,只承認本國或住所在本國的人依本國法規定的宗教方式所締結的婚姻有效,並以本國法作為支配婚姻形式要件的准據法。如希臘、瑞典、西班牙等國家,為普遍推行天主教婚姻,凡屬西班牙人、希臘人,不論在哪個國家結婚其結婚方式都要遵守他們本國法的有關規定。婚姻方式的合法性同樣決定了婚姻的合法有效性,倘若在一個涉及兩個國家法律的涉外婚姻關系中,婚姻方式只符合其中一國法律的規定,那就將出現同一婚姻在一國合法有效,而在另一國不被承認的跛腳婚姻現象。
防止這種跛腳婚姻的措施是採用婚姻舉行地法和當事人屬人法相結合的原則來確定涉外結婚形式要件的准據法。採用單一的婚姻方式准據法易產生跛腳婚姻,不少國家在立法中採用婚姻舉行地法和當事人相結合的原則,同時兼顧婚姻舉行地國和當事人所屬國的利益,以保證在一國依法締結的婚姻在形式上能為其他國家所承認。採用這一原則的國家在具體的做法上存在一些差異,大體上有以下兩種模式:(1)以婚姻舉行地法為主,兼采當事人屬人法。這是絕大多數國家的做法。如
1989年生效的《瑞士聯邦國際私法》第445條2款規定「在國外締結的婚姻: ,如果當事其中之一為瑞士人,或雙方在瑞士都有住所的,瑞士承認其有效。(2)以當事人屬人法為主,兼采婚姻舉行地法。如1979年生效的《奧地利國際私法》第16條第2項規定「在外國舉行的婚姻: ,其方式依結婚各方的屬人法,但符合結婚地法者亦屬有效。」
三、各國確定涉外離婚案件管轄權的標准不同,產生跛腳婚姻在涉外婚姻家庭糾紛的審理中,法院的管轄權問題突出。涉外婚姻同其他的法律關系相比,更直接關繫到當事人的人身權利由此而產生的財產權利,且對一國的社會穩定與發展很重要。因此,各國大都力求對本國公民有關的婚姻家庭案件行使管轄權。縱觀各國的立法,確定離婚案件管轄權的標准主要有以下幾種:(1)按照當事人的住所或慣常居所確定管轄權。當事人的住所或慣常居所是夫妻生活的中心,與當事人及其婚姻關系具有密切聯系,在該處進行訴訟又可以減少訴訟費用,所以
英國、美國、前蘇聯以及不少拉丁美國家都採用這一標准。(2)按照當事人的國籍確定管轄權。鑒於離婚涉及當事人的身份問題,改變當事人之間的人身關系,並且對本國當事人的利益產生直接影響,大陸法系的多數國家均主張以當事人國籍為標准確定離婚案件的管轄權。採用單一標准確定涉外離婚案件管轄權的弊端,在於由此而產生的管轄
權的沖突將導致跛腳婚姻的出現,即同一涉外離婚案件由不同國家的法院管轄,將得出不同的結論,導致某一涉外婚姻在一國已被合法解除,而在另一國仍有效。防止這種跛腳婚姻的措施是採用住所地和國
籍相結合來確定涉外離婚案件的管轄權。如1989年生效的《瑞士聯邦國際私法》第59條規定由原告或被告一方住所地的瑞士法院受理離婚和別居訴訟。第66條又規定「配偶雙方在瑞士沒有住所: ,但其中一方具有瑞士國籍的,如果他們無法在配偶一方的住所地法院提起有關離婚和別居的訴訟,或進行這種訴訟顯然不合理時,具有瑞士國籍的配偶一方的國籍所在地區的瑞士法院可以對該案行使管轄權。
四、各國立法有關離婚的實質要件與形式要件的沖突,導致跛腳婚姻的產生離婚制度是婚姻制度中法律關系極為復雜的一個分支。從各國的立法內容看,離婚的條件有實質要件和形式要件之分,由於各國的具體要求不盡一致,勢必產生法律沖突。第一,離婚實質要件的法律沖突。離婚實質要件主要指當事人之間或當事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批准離婚,即離婚的理由。各國立法有關離婚的理由寬嚴不一,從總體上看,隨著時代的發展以及婦女地位的提高,各國離婚法對於離婚的限制逐漸放鬆,傳統的「過錯離婚」原則已為「無過錯離婚」原則所取代,感情破裂已成為准予離婚的主要理由。但是,各國
有關離婚實質要件的立法形式以及衡量感情是否破裂的具體標准各不相同,主要存在兩種不同的模式,其一,對離婚理由僅作原則性的規定,即對離婚理由不一一羅列,僅規定準予離婚的一般原則。如前《蘇俄婚姻和家庭法典》第33條規定「……如果:法院確認夫妻雙方已無法繼續共同生活和維持家庭,應准予離婚。」我國婚姻法也採用這種方法,由法院來認定感情是否已經破裂。其二,對離婚理由作具體列舉。即在有關法律中詳盡列舉准予離婚予離婚的五條理由,第一,配偶有不貞行為;第二,配偶一方被另一方惡意遺棄;第三,配偶生死不明在三年以上;第四,配偶患有強度精神病而無康復希望;第五,有其他難以繼續婚姻關系的重大事由。」第二,離婚形式要件的法律沖突。離婚的形式要件指婚姻關系合法解除的方式,即離婚程序。各國立法有關離婚形式要件的規定也有差別,主要有以下兩種模式:(1)兼采協議離婚和判決離婚兩種方式,這是目前絕大多數國家的做法。即允許當事人以協議的方式自願離婚,但在一方不願意離婚,同時具備法定的離婚理由時,法院依法判決離婚。(2)僅採用判決離婚方式。少數國家只採用判決離婚的方式,即由夫妻雙方或一方提出離婚申請,法院依法作出判決。盡管在離婚形式要件方面各國採用的方式差別不大,但各國立法有關協議離婚的范圍和具體手續,判決離婚的具體程序,所需時間和費用差異也很大,有關的法律沖突也在所難免。各國立法有關離婚實質要件、形式要件的沖突常常導致依一國法律某一婚姻已經合法解除,但按另一國法律規定該婚姻尚未解除的跛腳婚姻現象。防止這種跛腳婚姻的措施主要在於各國頒布有利於實現離婚的法律。
五、各國有關離婚實質要件的准據法不同,產
生跛腳婚姻根據各國沖突法的一般原則對於屬於程序問題的離婚形式要件問題,一般應適用法院地法,因此,一旦離婚案件的管轄權確定以後,有關離婚形式要件的准據法也就隨之確定。而有關離婚實質
要件的准據法,各國的差異很大,主要有以下幾種:
(1)法院地法。離婚實質要件適用法院地法是目前大多數國家的主張,中國、前蘇聯、英國、美國、瑞典、挪威以及一部分南美國家都把法院地法作為准據法。在這些國家的司法實踐中,離婚案件的管轄
權與准據法是交織在一起的,而准據法的地位較之於管轄權要大為遜色。採用法院地法的主要理由在於婚姻關系的解除直接影響到法院地的公共秩序,善良風俗和倫理道德。但各國都有自己的風俗習慣,如果片面強調尊重法院地公共秩序,善良風俗,而不考慮有關國家的利益,法院所作出的離婚判決可能被有關國家拒絕承認,從而導致跛腳婚姻
的出現。
(2)當事人本國法。歐洲絕大多數國家都以當事人本國法作為離婚實質要件的准據法。如1982年前南斯拉夫《關於解決在某些關系中同
16的理由。如《日本民法典》第770條第1款列舉准別國法規的法律沖突法》第35條規定「對離婚: ,依起訴時雙方共同的本國法律。如果夫妻雙方在起訴時國籍不同,則重疊適用他們雙方所屬的兩國法。」離婚適用當事人本國法的主要理由是,離婚涉及人的身份能力問題,理應受屬人法的支配。但是,倘若當事人本國法允許離婚的原因違反法院地國的公共秩序或者依當事人本國法不允許離婚而依法院地法卻允許離婚時,當事人的本國法又難以為法院所採用,這樣易產生跛腳婚姻。
防止這種跛腳婚姻的措施有:(1)採用當事人本國法和法院地法相結合來確定離婚要件的准據法。其中有些國家主張選擇適用當事人本國法和法院地法。有些國家主張重疊適用當事人本國法與法院地法。如1979年《匈牙利國際私法》第40條規定,離婚的要件依起訴時夫妻共同的屬人法;如果起訴時夫妻的屬人法不同,依最後共同屬人法。在無最後共同屬人法的情況,如一方為匈牙利公民,則依匈牙利法,否則依夫妻最後共同住所地法,如果夫妻從未有過共同住所,則適用法院或其
他機構法。即根據夫妻屬人法的不同情形,選擇適用不同的准據法。(2)訂立國際協定,互相承認對方法院的判決。為防止和避免因不承認法院地國的離婚判決而導致跛腳婚姻。不少國家都與有關外國訂立相互承認對方法院判決的國際協定,實行離婚判決的承認和執行制度,即一國法院依照一定的法律程序承認外國有管轄權的法院對涉外離婚
案件所作出的終局性判決,使它具有與內國法院判決同等的法律效力按照內國的執行程序予以強制3(P224-228)執行 。
參考文獻:
1 [德]沃爾夫.李浩培,等譯.國際私法M.北京:法律
出版社中文版,1988.
2 林 欣,李 瓊.國際私法理論諸問題研究M.北
京:中國政法大學出版社,1996.
3 丁 偉,陳治東.沖突法論M.北京:法律出版社,
1996.
⑦ 國際私法調整方法
無論是作為一個部門法，還是作為一個部門法學，國際私法都有著悠久歷史。一般認為，完整國際私法的理論體系產生於中世紀，其標志就是巴托魯斯提出的「法則區別說」。盡管如此，國際私法尚有諸多基本問題仍然存在爭議。德國著名法學家康恩（Franz Kahn）曾指出，國際私法是從書名頁開始就存在爭議的學科。[1] 在我國，對國際私法的研究也存在同樣情況。舊中國國際私法學領域如此，[2] 現在也是如此。[3] 但國際私法的所有各類爭議，首先是從國際私法的對象及方法開始的，也正是基於對國際私法對象和方法問題的認識不同，學者們在國際私法范圍問題上也形成了自己的認識。
筆者擬從技術革命對國際私法的影響這一角度，談談自己的認識。
一、理論分歧現狀
從以下關於國際私法的定義中，可以看出學者們在國際私法對象及方法問題上的分歧。
德國學者努斯鮑姆在其《國際私法原理》一書中指出：「國際私法，或沖突法，從廣義上講，是處理涉外關系的私法的一部分。」新中國第一本統編《國際私法》教材也認為：「國際私法是調整涉外民事法律關系的法的部門。」[4] 這一定義是從國際私法調整的法律關系的性質著眼的。
德國學者馬丁。沃爾夫則認為，國際私法就是「在同時有效的法律體系中，決定哪個法律體系應該適用於一些特定的事實」。[5] 我國李浩培先生也認為，國際私法是「指在世界各國民法和商法相互歧異的情況下，對含有涉外因素的民法關系，解決應當適用哪國法律的法律。」[6] 這一定義是從法律適用的角度來考慮的。
英國學者切希爾和諾斯認為，國際私法是在處理涉外案件時判定：第一，法院在什麼條件下對案件具有管轄權；第二，應適用哪國法律來確定各類案件的當事人的權利義務；第三，在什麼條件下可以承認外國判決，以及在什麼條件下外國判決所賦予的權利可以在英國得到執行。[7] 顯然，這一定義是從司法角度並結合國際私法的內容或規范來進行的。
另外，還有其他四種代表性的定義：（1）「國際私法是以直接規范和間接規范相結合來調整平等主體之間的涉外民商事法律關系並解決涉外民商事法律沖突的法律部門。」[8]（2）「國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為最基本的規范，同時包括外國人民事法律地位的規范、避免或消滅法律沖突的統一實體法規范、以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門。」[9] 這兩個定義認為國際私法是國內法的一個部門，而且，國際私法的規范包含統一實體法；（3）「國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突問題為核心，由法律適用規范、規定外國人民事地位規范所組成，並通過國際民事訴訟和仲裁程序進行司法保護的一個獨立的部門法。」[10] 這一定義也認為國際私法是國內法的一個部門，但統一實體法規范不是國際私法的規范；（4）「國際私法是調整國際交往中所產生的民事關系的國際法的一個部門。它是規定外國人民事法律地位規范，調整不同國家之間法律沖突的、確定國際民事關系雙方當事人具體權利和義務的沖突規范、統一實體規范，以及解決國際民事爭議的訴訟程序和仲裁程序規范的總稱。」[11] 這一定義與第（2）和第（3）的主要不同點在於，它強調國際私法是國際法的一個部門。以上四種定義都是從綜合角度來考慮的。
可見，關於國際私法的對象問題，雖然學者們都認為是涉外民事法律關系或涉外民商事法律關系，但在調整對象的范圍上，則存在差別。一種主張國際私法的對象是所有的涉外民商事法律關系；另一種則主張國際私法的對象只是會產生法律沖突的那部分涉外民事法律關系。
基於對國際私法對象的認識，理論界關於國際私法的方法問題，同樣存在兩種觀點。一種認為國際私法的方法包括直接調整方法；[12] 另一種則認為國際私法的方法只有或主要是間接調整方法。[13]
與對國際私法對象和方法問題的認識相對應，關於國際私法的范圍問題，理論界也分別有不同主張：（1）國際私法的范圍僅局限於沖突規范。持這種觀點的可以德國、奧地利、瑞士、北歐國家以及日本等國為代表；（2）國際私法由管轄權規范、沖突規范和外國判決及仲裁裁決的承認與執行規范構成。這是以英國、美國、加拿大以及澳大利亞為代表的普通法系國家的主張；（3）國際私法的范圍包括國籍規范、外國人民事法律地位規范、沖突規范及國際民商事管轄權規范。這是以法國和義大利為代表的拉丁法系國家的看法；
二、基於技術革命的影響所形成的認識
一般認為，法律的調整對象是社會關系參加者的意志行為，即人與人關系中的意志行為。[14] 在認識法律的調整對象時，一般應注意的是：社會關系只有表現為通過人們的意志而形成的思想關系時，才能成為法律的調整對象；並非所有的社會關系都是法律的調整對象。法律的調整對象是已被法律調整的或客觀上要求法律調整的具體的意志社會關系。或者說法律的調整對象是客觀上能夠「接受」法律調整，而在一定的社會條件下又有必要對之進行法律調整的意志社會關系；隨著社會的發展，法律調整的對象也要發生相應的變化。這種變化表現為某些社會關系可能會從生活中消失，或者雖未消失但已喪失進行法律調整的必要，而某些新社會關系產生，則迫切要求法律對其予以調整。法律調整對象的主要發展傾向是擴大和加深。這里所說的「擴大」，是指法律調整對象范圍的擴大。而「加深」則是指對法律調整的質的要求提高，即要求法律上有更為准確、系密的規定，要求法律的可操作性進一步增強。
同樣，在國際民商事領域，社會發展的最直接的結果可歸結為兩個方面。其一是國際民商事法律關系的范圍呈不斷擴大趨勢並需要相應的部門法對其進行調整；其二是國際社會對以國際民商事法律關系為調整對象的部門法（即國際私法）所提出的質的要求也有不斷提高的趨勢。這樣，以國際民商事法律關系為對象的國際私法，只有順應國際民事法律關系發展的現實，才能較好地服務於各國的對外政策，才能維護或重構國際民商事交往秩序。
從國際層面出發，對涉外民商事關系在各個歷史時期的發展可作如下歸納：
在13世紀以前的漫長歲月里，各國間民事交往的數量極少，國際私法產生的基本條件尚未具備。即使古羅馬時期就出現了所謂的「萬民法」，[15] 但有學者認為，「在羅馬之世，絕無國際私法之存在。」[16]
從13世紀開始，人類科技水平才有了較大提高，某些國家的生產力有了一定發展，國家間的經濟貿易開始成為國內經濟發展的一個重要途徑，國際民事交往在量上有了一定變化。13世紀以後，由於造船業的發展，義大利北部的城市國家成為東西方貿易的中心。但當時的國際貿易是相當有限的。[17] 新航路開辟後到16-18世紀，國際貿易中心從地中海轉移到大西洋沿岸。
總之，在13-18世紀中葉，涉外民事法律關系的范圍主要局限於外國自然人的權利能力和行為能力、婚姻家庭、財產繼承等問題；客體主要是動產和不動產，涉外合同與涉外貨物運輸保險才開始萌芽。
18世紀60年代開始的以蒸汽機的發明和使用為標志的第一次技術革命，創造了巨大的生產力，並引起了產業革命，其最主要的後果之一就是使國際經濟貿易關系有了新的發展。到19世紀70年代，第一次技術革命給涉外民事法律關系帶來的變化主要表現為：涉外民事法律關系的主體主要[是受第一次技術革命影響較大的主要資本主義國家的自然人和法人；其客體主要是農產品，工業品和半製成品所佔比例較小；從涉外民事法律關系所涉及的領域看，涉外民事法律關系的范圍已經有了較大變化。這一點可以普通法系國家早期的國際私法著作為佐證。如威斯特萊克（Westlake）1858年《國際私法》（第二版）所講的內容依次為：自然人的身份及能力與監護問題；結婚、離婚與准正；動產繼承；破產；動產與不動產；管轄權的一般概念；國內與國際管轄權；契約；債務的轉移和消滅；住所；國籍；外國公司；外國判決與程序等內容。[18] 戴賽的《沖突法》於1896年首次出版，可以說，該書是對18世紀60年代至19世紀70年代國際私法對涉外民事法律關系調整情況的總結。戴賽在其著作中主要講了自然人的身份、能力、住所和國籍問題；法人國籍、能力及破產問題；婚姻家庭關系及繼承問題；侵權行為以及各種合同關系等問題。[19]
19世紀70年代後，出現了一系列的技術發明。如湯姆士煉鋼法、蒸汽渦輪、內燃機車、氣鑽、發電機、遠距離輸電、電燈、電車、電話、無線電、從煉焦煤中提取氨、苯和人造燃料等。這些技術和發明的運用，被概稱為第二次技術革命。這次技術革命，極大促進了交通運輸業特別是海上運輸業的發展，從而使涉外民事法律關系發生了重大變化。在20世紀以前，這種變化主要表現為三個方面：其一是量上的變化。即涉外民事法律關系在總量上大為增加，有關國際貨物買賣、運輸、保險、支付等有了空前發展；其二是主體上的變化。即法人數量和種類有較大增加；其三是所涉及的領域擴大。即自由競爭的加劇也促進了技術、專利發明、科學文化等領域的交流。對這種變化，有學者將之概括為三點：由於法人在國際交往中作用的增長，法人的國籍、地位和能力問題，以及涉外代理和破產關系，也隨之增長；由於銀行在國際交往中作用的增長，隨之發展了信貸關系和票據關系；由於國際間文化和科學技術交往的發展，涉外著作權、專利權和商標權關系也隨之發展起來。[20]
20世紀50年代，以原子能、電子計算機和空間技術的發展和利用為標志的新技術革命開始，[21] 人們一般將之稱為第三次技術革命。此次技術革命對涉外民事法律關系的影響可歸納為宏觀方面和微觀方面。宏觀上的影響主要表現為兩方面：其一是出現了一系列新型的涉外民事法律關系：在國際貿易領域出現了補償貿易和許可證貿易；在涉外合同領出現了新的外民事承攬合同關系，如對外來料加工和來件裝配等；在涉外法人問題上出現了合資經營、合作經營以及外商獨資經營等；在國際貨物運輸上出現了新的運輸形式和方式，如運輸形式上多採用集裝箱運輸，運輸方式上則大量採取多式聯運方式；此外，在合同領域還出現了咨詢合同關系。其二是涉外民事法律關系在量上進入「爆炸階段」。即在這一時期，涉外民事法律關系無論在總量上，還是在某一具體領域，其發展速度已非已往任何時候所能比擬。微觀上的影響則主要表現為三個方面：一是涉外民事法律關系的主體發生了一系列顯著變化。其主要表現為中、小企業公司、法人重顯活力，成為涉外民事法律關系主體的新力量；聯合企業和跨國公司大量出現；發展中國家的自然人和法人成為涉外民事法律關系主體不可分割的組成部分。二是對涉外法律事件和法律行為的影響，如就涉外侵權而言，出現了許多跨國環境污染問題。三是對涉外民事法律關系客體的影響。具體表現為：工業製成品超過了初級產品客體；用於國際流通的產品從勞動密集型產品向技術密集型產品發展；伴隨國際技術轉讓的發展，無形客體已超過有形客體。
到20世紀90年代，人類經歷的一次意義深遠的重大技術革命就是互聯網路、行動電話的廣泛運用。它不僅是人類通訊方式的改變，而且將導致經濟運行方式和人們交際方式的變革，以及社會組織方式和結構的改變，它正逐步改變著整個經濟和社會的面貌，人類從此進入信息時代，[22] 這就會更進一步促進全球經濟的一體化。譬如，電子商務（E-commerce）的發展速度呈逐年遞增的態勢。在1996至1997年間，通過國際互聯網路進行的商事貿易（business-to-business trade）每6個月增長2倍，但1998年則是每3個月或每4個月增長2倍，有人預計到2003年，網上貿易額每年將達到1300億美元。[23] 但國際互聯網路在促進經濟迅速發展的同時，也會帶來一系列前所未有的法律問題。[24]
通過以上我們不難看出，隨著技術革命的進步，涉外民事法律關系（或國際民事法律關系）也在不斷發展變化（當然，涉外民事法律關系發展變化的原因和條件並不僅僅是技術革命，但我們絕對不能忽視技術革命對涉外民事法律關系的發展變化所起的直接作用）。國際私法只有順應涉外民事法律關系在不同發展階段的實際，才能發揮出其應有的作用，保障或推動國際民商事交流的發展。
從國際私法發展的實際情況看，國際私法總是在隨著涉外民事法律關系的發展變化而作適時的調整。
國際私法在其產生之初，直到19世紀末，其對涉外民事法律關系的調整，主要採取的是間接調整方法。這一歷史階段，國際私法完成了從「學說法」到「制度法」的過渡。無論是在「學說法」還是在「制度法」階段，國際私法對涉外民事法律關系的調整，主要採取的是間接調整方法。但即使在這一階段，也存在用直接調整方法調整涉外民事法律關系的情況。如在判定某一外國人（包括外國法人）在內國是否具有相應的民事活動權利時就必須用直接調整方法。
從19世紀末期到20世紀，尤其是二戰後，涉外民事法律關系迅速發展，其所涉及的范圍急劇擴大，而間接調整方法本身存在缺乏針對性、可預見性等方面的缺陷，因而就有了以其他方式來順應對迅速發展著的涉外民事法律關系進行調整的需要。也正因為此，這一時期就產生了大量的以直接方式調整涉外民事法律關系的統一實體法規范。[25] 這類統一實體法規范能避免或直接確定當事人的權利義務，因而能克服沖突規范缺乏針對性和可預見性的缺陷。此外，部分國家還提出和制定了所謂「直接適用的法律」，其目的在於，為了組織和保護一國的社會、經濟和金融結構，使一切與法院地國家有充分聯系因而會影響法院地利益的交往關系均受其調整。[26]
因此，對國際私法的方法問題，我們認為，應當用發展的眼光來看待。但這並不能說直接調整方法完全可以取代間接調整方法。因為，從目前的情況看，規定直接調整方法的統一實體法規范無論在數量上、還是在所涉及的領域及普遍效力上，都是相當有限的。而且，對某些領域的涉外民事法律關系如涉外婚姻家庭關系的調整，仍然將主要或完全以間接調整方法來進行。所以，同作為調整涉外民事法律關系的手段，間接調整方法和直接調整方法在調整涉外民事法律關系的過程中是相輔相成，互為補充的。從國際民商事交往的實際看，這種現象將存續相當長的時期。
三、結語
基於前述，我們認為，對國際私法的范圍問題，我們一方面要立足於國際私法這一部門法的傳統及其本身所固有的特色；另一方面，我們又必須兼顧涉外民商事法律關系發展的現實。
我國國際私法泰斗韓德培先生曾提出「機翼論」的觀點。他認為：「國際私法就如同一架飛機一樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體在國際私法上，這內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至還包括國家直接適用於涉外民事法律關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事法律關系的前提；另一翼則是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟及仲裁程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行。」這就形象而科學地勾畫出了國際私法的范圍。[27] 首先，該觀點肯定了國際私法的傳統性，即肯定了沖突法在現代國際私法中所仍然具有的地位；其次，該觀點科學揭示出國際私法的發展規律，指明了現代國際私法的發展現狀。即國際統一實體法和「直接適用的法律」已成為國際私法規范不可缺少的重要組成部分；同時，該觀點也注意到了國際私法調整涉外民事法律關系的關聯性和系統性，即認為與涉外民事法律關系的產生有關的規范和與解決涉外民事法律爭議有關的規范均為國際私法的規范。
綜上，我們可以認為，國際私法是以國際關系中的涉外民商事法律關系為調整對象並擁有獨特調整方法的一個獨立的部門法。如同憲法、民法、經濟法等構成國內法體系一樣，國際私法與國際公法、國際經濟法等則構成國際法體系。如果將法學學科體系劃分為國內法學體系和國際法學體系的話，那麼，以國際私法為研究對象的國際私法學就是國際法學體系中的一個獨立的部門法學。既然憲法學、民法學和經濟法學都是法學學科中的獨立的二級學科，那麼，國際私法學與國際公法學和國際經濟法學也都應當是法學學科中獨立的二級學科。因此，若將國際公法學、國際私法學和國際經濟法學三者硬性捆綁，並由此建立一個所謂的「國際法學」，然後將該「國際法學」作為一個與國內法學中的憲法學、民法學和經濟法學等相並列的二級學科，且以此否認國際公法學、國際私法學和國際經濟法學在法學學科中二級學科的地位，顯然是違背科學規律的。
注釋：
[1] 從國際私法的歷史看，主要名稱有： 法則區別說（Theory of Statutes）、私國際法（Private International Law）、國際私法（International Private Law）、沖突法（Conflict of Law），除上述幾個較為普遍使用的名稱外，還有「法律選擇法」、「民法施行法」、「法例」、「外國法之適用」、「涉外私法」、「國際民法」、「國際民商法」等，國際私法理論上爭議之激烈，由此可見一斑。
[2] 參見陳顧遠著：《國際私法總論》（上），會文堂新記書局，1936年1月第四版，第49~113頁。
[3] 80年代初，我國學者關於國際私法的對象、方法、范圍以及國際私法學的體系等問題，進行了較為激烈的討論。之後，許多學者根據他們對國際私法的這些基本問題的認識，分別形成了具有相應特色的國際私法學體系。現在，學者們在這些問題上仍然存在較大分歧。也正因為這樣，2000年國際私法學會的年會討論的議題之一就是國際私法的基本理論問題。參見《中國國際私法2000年年會綜述》，載《法商研究》，2000年第6期，第122-124頁。
[4] 參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社，1983年9月第一版，第8頁。
[5] 參見馬丁·沃爾夫著，李浩培、湯宗舜譯：《國際私法》，法律出版社，1988年 月第一版，第22頁。
[6] 參見《中國大網路全書·法學》，中國大網路全書出版社，1984年9月第一版，第228頁。
[7] See Cheshire & North『s Private International Law， Butterworths London， 1992， 12th ed.， pp.7-8.
[8] 參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年9月第一版，第22頁。
[9] 參見李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社，1987年6月第一版，第33頁。
[10] 參見張仲伯主編：《國際私法學》，中國政法大學出版社，1999年1月第一版，第18頁。
[11] 參見錢驊主編：《國際私法》，中國政法大學出版社，1992年5月第一版，第22頁。
[12] 參見劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社1999年5月第一版，第6頁。
[13]參見劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社1999年5月第一版，第5頁。
[14] 參見孫國華主編：《法理學》，法律出版社，1995年6月第一版，第227頁。
[15] 雖然在公元前242年，羅馬帝國就設置了外事大法官，專門處理在羅馬的外國人之間和外國人與羅馬人只因交換關系所產生的實際問題，並由此逐漸形成了一套規范，稱為萬民法（jus gentium）。但無論在數量、內容上，還是在適用范圍上，萬民法都是非常有限的。而且，羅馬法學家所關心的萬民法，通常有兩重含義：一是萬民法的實際意義，即指羅馬法中既適用於羅馬公民也適用於在羅馬的外國人的那部分法律；二是萬民法的理論涵義，即羅馬法學家所認為，自然理性是為全人類而制定的，在全世界各國人民中應予一律遵守的規定。公元212年頒布的安東尼尼憲令（Constitutio Antoniniana）將羅馬公民權賦予一切異幫人以後，萬民法與市民法之間的區別就已無實際意義了。
[16] 梅仲協著：《國際私法新論》，台灣三民書局，1980年6月第三版，第23頁。
[17] 在赫·赫德和德·普·韋列著的《義大利簡史》中有這樣的記載：「從14世紀開始，『夫蘭得爾大帆船』每年兩次從威尼斯揚帆出發，載著香料、糖、胡椒和其他東方產品，取道直布羅陀海峽和安普敦港口和布魯日。它們在那裡載著斯堪的納維亞半島的木材和皮貨、英國的羊毛、夫蘭德爾的呢料和法國的酒駛回。其他東方的貨物則用馬馱，越過阿爾卑斯山，供應德國城市。」
[18] See John Westlake， Private International Law， William Maxwell & Son， 3nd.， 1880.
[19] 戴賽在其《沖突法》中所闡述的合同的有關問題涉及動產、不動產、買賣、租賃、運輸、共同海損理算、票據、利息等關系以及合同中的代理、效力、履行、解釋和解除等問題（See A. V. Dicey， the Conflict of Law， 1st ed.， 1896）。這與1804年《拿破倫民法典》所涉及的合同關系相比，其范圍無疑要廣泛得多。
[20] 見中國政法大學國際法教研室編：《國際私法論文集》，1984年8月，第28頁。
[21] 錢學森認為：「像電子計算機，遺傳工程、激光技術，核能、核技術，航天技術，海洋工程等等，這些都是技術革命，所以，新技術革命不是單數，而是復數，是一個新的技術革命群。」《關於新技術革命的若干基本認識問題》，載1984年4月2日，4月9日《世界經濟導報》。
[22] 對以互聯網路和移動通訊的運用為標志的技術革命究竟是第三次革命的繼續，還是一次獨立的新技術革命，目前尚無定論。
[23] 如加拿大1997年網上貿易額為8億加元，加拿大有關機構於1998年估計，到2001年前，網上貿易將增加到327億加元。See Electrionic Commerce and Canada『s Tax Administration（A Report to the Minister of National Revenue from the Minister』s Advisory Committee on Electronic Commerce）， 1998， p.4.
[24] 譬如，伴隨EDI（Electronic Data Interchange）的廣泛應用，在合同、侵權以及管轄權等方面，就產生了許多新的沖突法問題；在國際服務貿易領域，諸如國際旅遊、跨國銀行、國際投資公司及其他金融服務、國際電話服務、國際視聽服務、國際咨詢服務、廣告及設計等服務、維修及保養和技術指導等售後服務等，都將產生諸多新法律問題。
[25] 如在19世紀末至20世紀初，在工業產權領域，有1883年《保護工業產權巴黎公約》、1886年《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》、1891年《關於商標注冊的馬德里協定》；在國際貨物運輸方面，有1901年《關於統一若干船舶碰撞規則的公約》和《關於統一海上救助規則的公約》、1924年《關於統一提單若干法律規定的公約》、1929年《關於統一國際航空運輸某些規則的公約》；在國際支付方面，有1930年《關於統一匯票和本票的日內瓦公約》、1931年《關於統一支票法的日內瓦公約》。此外，這一時期還產生了一定數量的國際貿易統一慣例。二戰後，國際統一實體法大量產生，這一點在國際貿易領域尤為明顯。 參見趙承壁編著：《國際貿易統一法》，法律出版社1998年9月第一版，第7-13頁。
[26] 參見韓德培著：《國際私法的晚近發展趨勢》，載《中國國際法年刊》（1988年），第14頁。