日本商法典第204條

A. 董事會成員可否委託董事會以外的人員行使表決權

股東表決權又稱股東議決權，是指股東基於股東地位享有的，就股東會、股東大會的議案做出一定意思表示的權利。股東表決權作為一種固有權、共益權，是股東權利的主要體現，與股利分配請求權一樣居於股東權的核心。
表決權的親自行使
表決權可由股東親自行使。在股東持有無記名股票的場合，股東必須在股東大會召開前一定日期將其股票交存公司，以使公司確認其股東身份；在股東持有記名股票的場合，得以行使表決權的股東則為股東名簿上記載的股東。若轉讓人將記名股票轉讓於受讓人，但未將受讓人名稱記載乾股票並將受讓人之名稱及住所記載於股東名簿，則不得以其轉讓對抗公司，公司可不承認該受讓人的股東身份，從而該受讓人不得行使其表決權。但此與股份轉讓契約的效力無涉。
在以股份設定抵押之場合，抵押權設定人與抵押權人誰可行使表決權，頗值研究。對此，主要有兩種立法例：一種以法國為代表，認為股票為用益權(usufruit)之標的，應由用益權人(Usefrutier)行使表決權，《日本商法典》第207條亦同之；另一種則以德國為代表，認為抵押權人不得妨害股東表決權之行使，應將作為抵押權的股份交付於有信用的第三人，如銀行或股東的代理人，經該股東之同意代為行使，違者負損害賠償責任。抵押權屬擔保物權之一種，股票的抵押權人只能就股票的交換價值優先受償，而不能妨礙抵押權設定人對股票的用益權能，故應以德國立法例為妥。

表決權的代理行使
由於股份公司特別是上市公司的股權高度分散，多數股東散居全國乃至全球各地，不少小股東不願為出席股東會而支出巨額的交通、食宿費用及行使表決權所花之時間，更有不少股東由於一系列主客觀原因而不能親自出席股東大會，表決權的代理行使制度遂應運而生。《公司法》第108條亦規定，「股東可以委託代理人出席股東大會，代理人應當向公司提交股東授權委託書，並在授權范圍內行使表決權。」自解釋論而言，尚有諸多問題值得進一步探討。
1、代理人的資格
《公司法》第108條對於行使表決權的代理人資格並未作出規定，解釋上可認為凡具有民事行為能力的自然人均可作為各該股東的代理人出席股東會。由於公司就自己的股份不享有表決權，故公司自身不得擔任本公司股東的代理人；又由於公司就相互持有股份不享有表決權，故公司亦不得就被排除表決權的股份作為代理人行使表決權，均屬理之當然。問題在於，若公司章程規定股東行使表決權的代理人僅限於本公司股東，此種條款是否有效?股東委託代理人的規定為強行法規，將代理人限於股東弊大於利，應解為無效。至於股東之外第三者擾亂股東大會的問題，完全可通過追究其法律責任的方式予以預防和救濟。股東的表決權行使代理人既包括委託代理人，亦包括法定代理人。
2、代理人的人數
為防止數個代理人擾亂股東大會的正常秩序，不少立法例(如《日本商法典》第239條第5項和台灣省《公司法》第177條第3項)將股東委託的代理人數限定一人。《公司法》亦應作如此解釋。若股東委託的代理人發生重復時，應以公司最先收到的股東授權委託書決定代理人，但股東聲明撤銷前一委託書時不在此限。這樣既可避免數個代理人之間的不必要爭執，又可尊重股東的意思自治。至於一個代理人能否代理數個股東行使表決權，應作肯定解釋。但為防止個別股東乃至股東外的第三人借表決權行使之機，操縱公司決策權，中國立法上應限制代理人同時代理兩名以上股東行使表決權在公司已發行股份的表決權總數的百分比。
3、代理權之授予
股東委託代理人行使表決權時，代理人應當向公司提交股東授權委託書。由此可見，股東對代理權之授予應采書面形式，而不能採取口頭形式，且此種委託書應由公司統一印發。股東在向代理會授權時，必須在委託書中載明其授權范圍，即對股東大會議案表明贊否的意思表示。為防止少數人不正當地操縱股東大會，《公司法》應規定股東對代理人之授予須於每次股東大會召開前分別為之，不得授予包括的代理權。為便於股東調查股東授權委託書之真偽及其表決權數，《公司法》應仿《日本商法典》第239條第5項、第6項之規定，規定公司董事應自股東大會終結之日起一定時期將股東授權委託書備置於公司住所。
4、委託書勸誘的法律問題
⑴委託書勸誘的意義及其形態
所謂委託書的勸誘，又稱表決權代理行使的勸誘，是指當股東不能或不願出席股東大會，亦未選任適當代理人行使其表決權時，公司及公司外的人(含股東)將記載必要事項的空白授權委託書交付公司股東，勸說股東選任自己或第三人代理行使其表決權的民事行為。委託書的勸誘，既可以是無償的，也可以是有償的，後一場合又稱「委託書的收購」。如果說在一般場合下，股東委託代理人行使表決權是由股東向代理人提出要約，則在委託書勸誘的場合下，股東委託代理人行使表決權是由勸誘者向股東提出要約。
委託書的勸誘主要有兩種形態：一是公司為使股東大會之召開具備法律規定的定足數或使董事會提出的議案得以被通過而向公司股東進行委託書之勸誘，在此場合下由於公司自己不能代理行使表決權，故一般由第三人特別是公司的經營管理人員代為行使表決權；二是公司之外的人(含股東)為爭奪公司的經營權而竟相進行委託書之勸誘，競爭達到一定程度便會產生激烈的委託書勸誘大會戰(Proxyfight)。
⑵委託書勸誘的法律規制
委託書的勸誘，雖可被用於確保股東大會的應有機能以增進公司和股東利益，但亦可被少數投機鑽營分子所利用以掌握公司經營重權，從而謀取個人私利。而且，若不對委託書的勸誘予以必要的法律規制，勢必扭曲表決權的本來意義，致使眾股東的真實意思無法在股東大會中體現出來，即使勸誘者對被勸誘的股東給予一定的甜味劑，但羊毛出在羊身上，最終受損的仍然是公司的眾股東們。為使委託書之勸誘服務於公司和股東利益之增進，保護被勸誘的股東免受不必要的損害，《公司法》或《證券法》需對委託書勸誘予以有效的規制。立法應嚴格規范委託書之勸誘。首先，委託書勸誘應向證券主管機關提出申請，主管機關對不合格的勸誘行為應予取締。其次，勸誘者在勸誘的同時或在此之前，必須將與表決權的代理行使相關的參考文件提供給被勸誘者，參考文件中必須載明法定的必要事項，以便被勸誘者在信息靈通的前提下作出是否同意勸誘、如何決定授權范圍的決策。第三，勸誘者對被勸誘者提供的委託書用紙，必須使得被勸誘者可就決議事項中的各個項目明記其贊成或否定的意思表示。其四，勸誘者在勸誘過程中向被勸誘者提供虛假或誤導信息的，既應向被勸誘者負損害賠償責任，亦應承擔刑事責任。

表決權的書面行使
1、表決權書面行使的意義
前已述及，當股東不願或不能出席股東大會時，股東可委託代理人行使其表決權，但難以避免代理人不按本人意思行使表決權。因為，即使代理人的表決與本人的意願相反，也僅是本人與代理人之間的問題，並不妨礙代理人與公司間的關系，不影響表決的效力。為糾此流弊，表決權的書面行使制度應運而生。所謂表決權的書面行使制度，又稱書面投票制度，是指不出席股東大會的股東在書面投票用紙上就股東大會決議中的有關事項表明其贊成、否定或棄權的意思，並將該書面投票用紙在股東大會之前提交公司以產生表決權行使效果的法律制度。值得注意的是，表決權的書面行使制度是以股東大會的召開為前提的，與有限責任公司的全體股東一致同意不召開股東會的書面表決制度有別。
2、表決權的書面行使與代理行使的關系
二者的共同點是在股東自身不出席股東大會的前提下，使股東的意思得以在股東大會上反映出來。區別有二：首先，表決權的代理行使制度通過代理人的行為將股東的意思反映於股東大會決議，一旦代理人投票時違反本人的意思，則股東本人的意思不能在股東大會決議中反映出來，而表決權的書面行使制度使股東的意思直接在股東大會決議中反映出來；其次，在股東大會進行中提出動議的場合，若代理人就此種動議享有代理權，則出席股東大會的代理人可就此行使代理權，而進行書面表決的股東由於自身未出席股東大會，故不能就此反映其自身的意思。《公司法》規定了表決權的代理行使，但未規定表決權的書面行使，自解釋論上而言，這並不妨礙公司章程規定表決權的書面行使。鑒於表決權的代理行使與書面行使的區別，公司可從中任選其一，亦可同時採用
3、書面投票用紙
書面投票用紙，又稱書面表決票。採行表決權書面行使制度的公司必須在股東大會召集通知中，附有書面表決票以及關於表決權行使的法定參考文件。書面表決票中必須就每項議案設有記載股東贊成、反對與棄權一欄，以確保股東意思能准確地體現於書面表決票之中；且必須記載一定的必要事項，以確保股東的知情權。若股東以其書面表決票丟失為由，私自製作書面表決票，其表決權之行使應為無效，這是由於書面表決票理應由公司製作，並記載法定的必要事項，但並不妨礙丟失書面表決票的股東向公司請求重新交付書面表決票。
4、書面表決權行使的方法和效果
不出席股東大會的股東，在書面表決票上記載必要事項後，應在股東大會召開前向公司提出。若股東大會進行中對原議案提出了修正案，則贊成原議案的投票作為反對修正案的投票對待。以書面行使的表決權數應當算入出席股東的表決權數。

B. 股權轉讓協議無效會影響股東對外效力嗎

(一)依法律的股權轉讓限制

這是股權轉讓限制中最為主要、最為復雜的一類，也是對股權轉讓協議效力沖擊最為明顯的一類。所謂依法律的股權轉讓限制，即各國法律對股權轉讓明文設置的條件限制。以我國公司企業法律為藍本，結合有關國家的相關規定，依法律的股權轉讓限制主要表現為以下方面：

1、封閉性限制。

2、發起人持股時間的限制。

3、董事、監事、經理任職條件的限制。

4、取得自己股份的限制。

5、特殊股份轉讓的限制。

6、股權轉讓場所的限制。

從以上論述可以看出，我國法律對股權轉讓的限制較多較嚴，甚至極不合理，以至於原本違反法律限制皆應無效的規則，很難全面地加以貫徹。

(二)依章程的股權轉讓限制

與依法律的強制性股權轉讓限制不同，它屬於自治性質的股權轉讓限制。它是指通過公司章程對股權轉讓所設置的條件限制。依章程的股權轉讓限制，多是依照法律的許可來進行。如《日本商法(第二編公司法)》第204條第1款規定：「股份可向他人轉讓，但不妨礙章程中規定轉讓時須經董事會同意的條款」。⑤德國《股份公司法》第68條(2)項也規定「章程可以規定(股票)轉讓需得到公司的同意，同意決定由董事會作出，章程也可以規定由監事會或股東大會作出同意決定。章程可以對拒絕同意的理由作出規定」。⑥類似的規定，在多數國家的公司法中皆能找到，但我國公司法律卻無此類限制性規定。此類限制規定，雖然由法律明文許可，但仍需通過公司章程實際採納才有可能發揮限制的威力，故不能列入依法律的股權轉讓限制之中。依章程的股權轉讓限制，之所以多依照法律來進行，其實質是法律對章程限制股權轉讓的空間進行了約束，即除法律所規定的限制舉措外，章程原則上不得制定其它更多的股權轉讓限制條款。依章程的股權轉讓限制，更能體現法律的靈活，即法律並不直接地對股權轉讓予以限制，而是賦予投資者們憑章程去自主地選擇是否對股權轉讓進行限制，故依章程的股權轉讓限制，更加符合私法自治的精神。依章程的股權轉讓限制，幾乎普遍都是以公司同意轉讓與否、董事會承認與否來作為限制的主要方式，這意在盡可能為公司經營者維持股東的人合構成提供便利，以此迎合各類公司(包括股份有限公司)封閉性經營的社會需求。

(三)依合同的股權轉讓限制

這更是一種自治性質的股權轉讓限制。它是指依合同約定對股權轉讓所作的條件限制。這類合同主要有股東之間的合同、股東與公司之間的合同以及股東與第三人之間的合同等。如部份股東之間就股權優先受讓權所作的相互約定、公司與部分股東之間所作的特定條件下回購股權的約定、以及股東與第三人之間以股權為抵押標的物的約定，皆是依合同的股權轉讓限制的具體表現。在我國市場經濟運行中，還出現了大量的股份合作制公司，此類公司的股權以內部職工持股為主要組成部份，對於內部職工股權的轉讓，由於缺乏法律的直接規定，多是通過公司章程、尤其是公司與股東以及股東之間的合同來規范。在此類合同中，常常以職工退職為退股的解約條件，常常包含有公司在職工退職時，擁有以面額價回購股權之類的相關約定。

C. 清 第一部商法

第一部商法——《欽定大清商律》、第一部訴訟法——《刑事民事訴訟律》、第一部破產法——《破產律》

D. 請問商主體與企業的區別

什麼是商主體

商主體在傳統商法中又稱為「商人」。是指依據商事法的有關規定，參加商事活動，享有商事權利並承擔相應義務的自然人和法人組織。作為商人應當具有商法上的資格或能力，能夠以自己的名義從事營業性商行為，並能獨立享受商法上的權利和承擔商法上義務。學者們在概括商主體概念時，往往強調其主體的基本特徵，認為「商業主體者，乃指商業上權利義務所歸屬之主體也 」 。商主體也就是各種商事活動的參加者和商事法律關系的當事人。然而，現代各國商法在對商主體概念作法律概括時，往往並不注重商主體的外部特徵，而更加強調構成商主體的實質性條件。也就是說，法律上通常要求商主體必須以持續地從事某種營利性商行為作為其基本構成條件，並規定凡是以從事特定的商行為作為其經常性職業的個人或組織 ，均可依法定程序成為商人。

與早期商法不同，在現代的商人法或商習慣法中，商人（商主體）概念並不具有非常確切的法律含義，也並不被作為一個獨立的階層被加以保護。1808年的《法國商法典》率先廢除了以商人為標准界定商法內容的舊的商人法原則，而代之以通過商行為來界定商法范圍的所謂商行為法原則，並禁止任何自然人享有商業特權。按照現代各國商法的一般理解，構成商主體的實質性標准在於商人必須從事營利性的商行為。也就是說，作為商人必須具備四個構成條件： （1）商主體所從事的必須是商行為，並且這種商行為應當具有特定性；（2）商主體必須自己就是其所從事的商行為的主體，是具體商事營業活動的主人，是商行為權利義務的實際承受者；（3）商主體須持續地從事同一性質的營利性行為，偶然從事某項營利活動的個人或組織通常不屬於商人；（4）商主體須以特定的營利性活動為其職業或經常性營業，從事非營業性營利活動者按照不少國家的法律規定也不屬於商人之列。

商主體的特徵

商人作為商法上的行為主體，除應具備民法中有關民事主體的基本要求和基本特徵外，還具有一些不同於一般民事主體的法律特徵。這些法律特徵主要表現在：

首先，商事主體必須具有商事能力。所謂商事能力系指商事主體在商法上的商事權利能力與商事行為能力的統稱。這有兩層含義：一是指商事主體必須能夠參加商事活動，二是指商事主體有特定的經營范圍。

其次，商主體必須以營利性活動作為其營業內容。也就是說，作為商主體要求其從事的必須是特定的商行為，並且必須是持續性地從事該種商行為且以該種商行為作為其營業內容的主體。

第三、商主體的特殊權利能力和行為能力須經商業登記而取得。從法律上說，商主體資格的取得來源於商業登記制度，因此商業登記這一創設商主體的法律事實既決定著商主體商事能力之范圍，同時又為商法對商主體的稅收、工商管理奠定了基礎。正基於此，多數國家的法律規定均要求商主體的成立必須首先履行商業登記程序。按照我國現行的工商登記法規，任何個人或社團組織凡欲從事營利性營業行為，成立企業法人、個人合夥企業、個人獨資企業者，都必須履行登記手續，領取營業執照；未履行登記手續的組織和個人不得從事營利性營業活動。

最後，商主體必須是商事法律關系的當事人，是商法上權利義務的實際承擔者。也就是說，作為商事主體它必須能夠以自己的名義從事商事活動，獨立享有權利和承擔義務，並能以特定范圍的資產承擔財產責任。這一特徵不僅將商主體與不具有獨立資格的商業組織內部機構或商業輔助人區別開來，而且可以將商業合夥與不具備商業名稱和獨立主體資格的民事合夥區別開來。

各國商法對商主體概念的界定

各國由於立法理念的不同，對商主體概念的界定也不同，沒有形成統一的標准。

（一）法國。1807年的《法國商法典》是世界上第一部商法典，該法典第一條明確規定：商人者，以商行為為業者。這一規定強調了商主體資格對商行為的依存，創立了通常所說的規制商主體的客觀主義原則。

（二）德國。德國舊商法仍以商行為來界定商人，1900年的德國新商法典則確立了「商人中心」原則，其第1條第1款規定：「本法典意義上的商人是指從事商事經營的人。」它以商人構成要件來界定商主體，而不管商主體以何種類型出現，將商人分為法定商人、注冊商人和任意商人。同一行為，商人為之適用商法，其他人為之則適用其他法律。這確立了規制商主體的主觀主義原則。

（三）日本。日本現行商法典第四條規定：「本法所謂商人是指用自己的名義，以從事商行為為職業的人。」它以行為標准為核心，兼顧名義標准和職業標准，一方面從一定的行為自身性質將其視為商行為，另一方面又列舉出另外一些行為，僅在特定條件下視為商行為，並將行為人視為商人。比如，未成年人的監護人為被監護人進行以從事商行為為職業的營業活動時，經過登記的，可以認為是商人。這種做法融合了客觀主義原則和主觀主義原則，因而被稱之為折衷主義原則。

（四）美國。美國《統一商法典》對商主體沒有嚴格限定，范圍很廣，第2-104條規定：「商人是指從事某類貨物交易業務或因職業關系以其他方式表現其對交易所涉及的貨物或做法具有專門知識或技能的人。也指僱傭因職業關系表明其具有此種專門知識或技能的代理人、經紀人或其他中介人的人。」

上述界定標准中，以日本商法典為代表的折衷主義原則將概括主義與限制列舉主義有機結合，對商主體概念的界定較為合理，為世界上多數國家採用。我國在制定商法典時也應以折衷主義為界定商主體概念的原則。此外，隨著商品經濟的發展，「商人」的提法已不適合現實需要，因此我國在立法時應統一使用「商主體」這一概念。

傳統理論對商主體表現形式的劃分

商主體如採用不同的標准，其表現形式的劃分也有不同，傳統上對商主體劃分的理論有：依商主體是自然人還是組織體以及組織形態為標准，可以將眾多的商主體分為商個人、商法人和商合夥；依據商主體是否以注冊登記為其條件，可以將商主體分為法定商人、注冊商人和任意商人；依商主體的規模為標准，商主體可以分為大商人和小商人等等。這些分類標准在現代社會發展中受到了不同程度的挑戰。將商主體分為商法人、商個人和商事合夥與現實經濟的發展產生了沖突。比如獨資企業屬於商個人的一種，又因其以組織體形態出現而成為企業類型之一，這就使該種劃分與企業在外延上形成一種交叉關系，不盡合理。

將商主體分為法定商人、注冊商人和任意商人的典型是德國商法典，由於採取主觀主義原則，德國商法對上述三類商人具體從事的行業作了規定，這使法律具有了保守性，難以涵蓋新興行業，也增大了規范的復雜性。而且按經營范圍來劃分商主體也使得某些企業和經濟領域受到了不公正的待遇。德國也已著手修改商法，試圖增加商主體表現形式劃分的簡明性和可操作性。

將商主體分為大商人和小商人是以商主體規模為標准，姑且不論單純以資本金額來判別商主體的規模是否合理，這一劃分也很難跟上時代發展，因為資本金額的實際價值會隨著通貨膨脹等經濟因素變動。況且所謂「大商人」這個概念的提出只是為了與小商人相對而言，並不具有法律意義。這顯然不符合建立商主體表現形式體系的要求。

在我國，由於商法典或其他形式意義上商法缺失，關於商主體的范圍究竟包含哪些，只是一個學理上的問題，並無法律的明確界定。並且，由於商主體的內涵遠未成為定論，基於商主體內涵而構建的商主體的外延，事實上也就無從定論了。但是，正因為如此，我們更應該對此加強研究，以期從理論層面上形成較為成熟的思想體系，從而進一步形成較為完善的立法架構，為我國商法建設作好充分的理論准備。我們認為，應當根據商主體的內涵，各國商法的一般規定及其理論與實踐的最新發展，對我國商主體范圍予以科學的界定。需要說明的是，長期以來，我國雖存在走街串巷的小商小販，但嚴格來說，他們並不能算作現代意義上的商主體。對照上述商主體的要件與要素，以及我國從事商事營業必須經過注冊登記的法律實踐，我們認為可以將我國商主體界定為企業，而在我國企業均指商事企業，故具體可包括商法人、商合夥、商個人等形態。但鑒於商主體由抽象人格向具體人格發展的時代趨勢，我們認為應當進一步具體到對公司、合夥企業、個人獨資企業及其他變態形式等商主體具體形態予以研究。

我國的商主體表現形式體系

企業是出自經濟學、經營學上的概念，是指「經營性的從事生產、流通或服務的某種主體，作為概括的資產或者資本和人員集合之經營體，企業也可以作為交易的客體」。企業這個概念被引入法律是為了彌補傳統商主體概念的不足，「商事個人的概念顯然不同於作為團體的商業組織，而商事法人的概念也無法涵蓋非法人形態的商事組織」， 於是企業便與商法聯體，增添了商法的活力。

隨著社會的進步，經濟的發展，以自然人個人名義或以「家庭」、「戶」的名義所進行的商事活動，無論是在商事交易的數量上，或是總的數額中所佔的比例都很小。在大量涌現的商事交易中，以主體身份參與其中的主要是企業，企業已成為商主體的主要表現形式。因此，按企業的組織形式，以是否具備企業形式來劃分商主體是現代劃分的趨勢。由於典型意義上的企業的本質與商主體的本質，其存在價值是一致的，所以在劃分我國商主體的表現形式時，應該以企業為中心。

20世紀以來，企業在不同社會制度、不同生產力發展水平的國家，顯現出不同的發展變化軌跡。在資本主義國家，企業主要以公司、合夥、獨資的形式存在，且隨著生產力的發展，公司逐漸成為占據主導地位的企業組織形式。在我國，過去由於受所有制觀念的束縛，將企業劃分為全民所有制企業、集體所有制企業和私營企業，這種劃分在現代市場經濟條件下是不符合時代要求的。要按照市場經濟的要求劃分企業類型，首先應當明確現代企業制度的目標模式是資本結合，而非人合或勞合。企業設立時的出資數額是企業對外交往信用度的衡量標准，並最終成為企業承擔責任的基石；企業於經營中所積累的財產亦是企業財產的重要組成部分，是企業作為獨立主體的重要基礎。資合一方面有利於企業減少投資風險，吸納資金，增強競爭力，更大程度地提高資本利用率；另一方面，資合能使企業吸收的資本在一定程度上擺脫地域、血緣的限制，符合現代市場經濟活動所要求的穩定性特徵。

以資合為目標模式的現代企業制度，就是公司制度。當然企業採取一個目標模式，總體上朝資合這一目標發展，並不是說企業只能有一種類型。相反，在經濟發展的不同時期，應當允許存在、也必然會存在其他的企業類型。我國正處於建設社會主義市場經濟體系的時期，更是需要不同類型的企業共生共存，以促進我國經濟的發展。目前，我國的企業可以分為公司、獨資企業、合夥企業及股份合作制企業。

（一）公司。公司的概念在現實生活中的應用有泛化的現象，甚至成為了企業的同義語，產生了負面作用。本文所稱公司是指依照法律規定，以營利為目的，由股東投資而設立的企業法人。在我國，公司分有限責任公司和股份有限公司，國有獨資公司是有限責任公司的特殊形式。公司是獨立的法人，公司的股東以其出資額或所持有的股份對公司負責，公司以其全部財產對公司債務承擔責任。公司已成為現代企業的主要形態，我國建立現代企業制度的方向就是對國有企業進行公司制改革。

（二）獨資企業。獨資企業是商個人進行經營的企業形式，依我國法律規定，獨資企業指企業資產屬於私人個人所有、僱工8人以上的營利性經濟組織。獨資企業在管理上有較大自由，適合於小規模經營，在各國企業中佔有一定比重，構成商主體不可忽視的一部分。但是，獨資企業資金來源有限，難以擴大生產經營。同時，出資者對企業要負無限責任，風險很大，所以在市場經濟條件下，獨資企業的發展會受到限制。

（三）合夥企業。合夥企業是指依照合夥企業法設立的由合夥人訂立合夥協議，共同出資、合夥經營、共享收益、共擔風險，並對合夥企業債務承擔無限連帶責任的商事組織。合夥實現了對商個人的超越，使資金來源更多，生產規模得以擴大，經營負擔和經營風險也得到了分散，推動了生產力的發展。合夥企業經營較靈活，成員結構較穩定，人合性質很強。我國的傳統文化中一直有「重義輕利」的思想，講究人情關系，適合合夥企業的存在和發展。

（四）股份合作制企業。股份合作制企業是我國特有的一種企業形式，是在國有企業改革的過程中逐步探索出來的，在股份制和合作制的基礎上產生的新的企業制度形式。股份合作制企業大多數是職工出資參股，共擔風險。在堅持國有大中型企業的公有制的同時，有步驟、有選擇地放開國有小型企業和集體企業的所有制結構，是符合我國當前實際的。

以上是以企業的組織形態為前提所進行的劃分。在國內還有一種分類方法是把企業分成三資企業、國有企業和集體企業，這與上述類型並不是一種意義上的提法。中外合資企業是有限責任公司；中外合作企業中，法人型合作經營企業為有限責任公司，非法人型的實質上是合夥企業；外資企業是有限責任公司，經批准也可以為其他責任形式。因此，三資企業也屬於我國商主體的范圍，但並不是獨立於上述類型之外的企業。

我國很早就提出了改革國有企業，建立現代企業制度的目標。已經進行了公司制改組，或採取了股份合作制模式的國有企業和集體企業，無疑都屬於商主體的范圍。那些在短期內不能改組的、沒有條件改組的國有企業和集體企業，只要它們在市場交易中以經營體的身份出現，都應納入商主體的范圍，並在條件或時機成熟時使其真正商主體化。

不具備企業形態的商主體表現形式

商主體的主要表現形式是企業，除此之外，還有部分不具備企業形態的個體經營者也應納入商主體的范圍。在我國，主要是個體工商戶和農村承包經營戶。

（一）個體工商戶。個體工商戶是指「公民以個人財產或家庭財產作為經營資本，依法核准登記並在法定的范圍內從事非農業性經營活動的個人或家庭。」 個體工商戶經營規模小，其經營目的主要是為了滿足經營者個人或家庭的需要，對於活躍經濟，滿足人民群眾日常生活需求有積極意義。我國目前對個體工商戶的法律規制仍很嚴格，而且在執法上也存在著對個體工商戶的歧視，這種狀況應當加以改變。值得一提的是，在我國，個人合夥在領取營業執照時使用的是個體工商戶的名義。

（二）農村承包經營戶。農村承包經營戶指「農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照農村承包合同的規定，使用集體所有的土地和其他生產資料，獨立從事商事經營活動的，由一人或多人組成的農戶」。農村承包經營戶是我國改革開放的一個創舉，對於增加農民收入，繁榮農村經濟起到了巨大作用。更為重要的是，我國有幾千年「以農為本」的社會理念，商業發展在農村一直阻礙重重。而農村承包經營制度將商業文明的種種觀念引入農村，加速了農村的現代化進程，也從客觀上開闊了廣大農民的眼界，提高了農民素質。

另外，我國還存在著一些從事小商品買賣活動的人，如攤商、流動商以及手藝匠人等，有時無需經過工商登記也可進行買賣活動，對於他們是否屬於商主體還有爭論。筆者認為，只要他們具備了最起碼的經營形態，或相對固定的經營場所，或一定的字型大小，遵守國家法律法規，誠實勞動，合法經營，都可以被視為市場交易主體而納入商主體的范圍。國家在對他們進行管理時應當盡量寬松，管理手段、管理內容等也可根據各地實際情況由各地管理機關自主決定。

E. 國際商事慣例的構成條件

國際商事慣例是在長期的商業或貿易實踐基礎上發展起來的用於解決國際商事問題的實體法性質的國際慣例。它具有以下特點： 國際商事慣例（一）經過長期反復的實踐而形成 早在11世紀，地中海沿岸各國的商人團體為了維護自身利益，即開始自行制訂一些規約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業活動的習慣做法。這種習慣做法一開始只流行於一定的地區和行業。隨著國際商業的不斷發展，其影響不斷擴大，有的發展到今天已在全世界范圍內通行。 （二）被許多國家和地區認可，具有普遍的適用性 嚴格地講，任何一種國際商事慣例，都不是以正式國際條約這種國家之間的協議法形式出現的，而是由地區、行業、國際組織（通常是民間組織)或商業團體把國際商業長期實踐中所形成的習慣做法歸納成文，給予明確的定義和解釋，公布於天下。國家對國際商事慣例的認可，即意味著國家賦予它任意性法律的性質。 （三）具有確定的內容，針對性很強 目前，世界上普遍適用的國際商事慣例基本上都是成文的，大都是由某些國際組織或某些國家的商業團體根據長期形成的商業習慣制訂的，有明確的權利和義務規定，內容十分確定，是判定有關當事人的權利義務關系，解決有關當事人的爭議，處理索賠、理賠案件的重要依據。 （四）是任意性而非強制性的規則，運用起來十分靈活 盡管國際商事慣例被許多國家和地區認可，具有普遍適用性，但不同於國際條約之於締約國及其國民，也不同於國內法中的某些強制性規定，它對有關國家和國民不具有當然的法律約束力，也就是說它不具有直接的普遍法律約束力。通常，只有當事人在合同中明確約定適用某些慣例時，當事人才受該慣例的約束，該慣例才對該當事人具有法律拘束力。 （五）它仍處在不斷的發展演變之中，而且隨著現代科學技術不斷進步和國際民商事交往的飛躍發展，其變化速度在加快 國際商事慣例取得法律效力的途徑 國際商事慣例不是國家立法，也不是國際條約，不具有當然的法律效力，要取得法律效力必須經過國家的認可。國家認可國際商事慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途 國際商事慣例徑。 1.間接途徑 這種途徑是指國際商事慣例通過當事人的協議選擇而間接取得法律拘束力，它是國際商事慣例取得法律效力的最主要途徑。在國際合同領域，「當事人意思自治」原則已為世界各國普遍承認。這樣，特定國際商事慣例就因法院地國或仲裁地國承認當事人的選擇而被間接地賦予法律效力。這一途徑已為一些國際條約所規定。 2.直接途徑 直接途徑不以當事人協議為條件而是直接通過國內立法或國際條約賦予國際商事慣例以法律約束力。 (1)國內立法的規定。《日本商法典》第1條規定：「關於商事，本法無規定者，適用商習慣法，無商習慣法，適用民法。」《瑞士民法典》第1條規定：「本法無相應規定時，法官應依據慣例。」我國《民法通則》第142條第3款以及《海商法》第268條都規定，我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。此外，美國《統一商法典》明確規定採用國際貿易中普遍承認的原則和慣例。特別是，西班牙和伊拉克已將《國際貿易術語解釋通則》全盤移植到其國內法中，賦予其國內法上的普遍約束力。 (2)國際條約的規定。1964年《國際貨物買賣統一法》第9條第2款撇開當事人的協議，直接認可慣例的約束力：「當事人還須受一般人在同樣情況下認為應適用於契約的慣例的約束。」1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第8條第3款規定：「在確定一方當事人的意旨或一個通情達理的人應有的理解時，應適當地考慮到……當事人之間確立的任何習慣作法、慣例和當事人其後的任何行為」，從而直接認可了國際商事慣例的效力。 （二）國際商事慣例法律效力的表現形式 國際商事慣例取得什麼樣的法律效力取決於國內法和國際條約的具體規定，各國國內法和國際條約的規定可歸納為三種情況： 1.契約性效力 一般說來，有關國內法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當事人同意適用時才對當事人產生約束力，即國際商事慣例的拘束力源於當事人適用該慣例的合意。它是相對於具有強制拘束力的法律而言的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而不是強制性拘束力。這種契約上的法律效力往往是通過國內法和國際條約對當事人意思自治原則的承認而間接賦予的。 2.強制性效力 如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力。《國際貿易術語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內法的效力。還有些國內法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植，但也對其效力作了強制性規定。在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源於法律的規定，不再需要藉助當事人意思自治原則。也就是說，不管當事人是否協議選擇，已取得了等同於國內法效力的特定國際商事慣例都必須適用，其效力是強制性的。 3.替補性效力 有些國家的國內法確定了國際商事慣例的替補性效力，即在有關國內法和國家締結或參加的國際條約對有關事項未作相應規定時，適用特定國際商事慣例填補其空缺。

F. 論述國際商事慣例的法律效力。謝謝了。

國際商事慣例法律效力的表現形式
國際商事慣例取得什麼樣的法律效力取決於國內法和國際條約的具體規定，各國國內法和國際條約的規定可歸納為三種情況： ⒈契約性效力 一般說來，有關國內法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當事人同意適用時才對當事人產生約束力，即國際商事慣例的拘束力源於當事人適用該慣例的合意。它是相對於具有強制拘束力的法律而言的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而不是強制性拘束力。這種契約上的法律效力往往是通過國內法和國際條約對當事人意思自治原則的承認而間接賦予的。 ⒉強制性效力
如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力。《國際貿易術語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內法的效力。還有些國內法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植，但也對其效力作了強制性規定。 在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源於法律的規定，不再需要藉助當事人意思自治原則。也就是說，不管當事人是否協議選擇，已取得了等同於國內法效力的特定國際商事慣例都必須適用，其效力是強制性的。 ⒊替補性效力
有些國家的國內法確定了國際商事慣例的替補性效力，即在有關國內法和國家締結或參加的國際條約對有關事項未作相應規定時，適用特定國際商事慣例填補其空缺。

G. 關於民商合一與民商分立

關於商法的地位與商事立法問題，學界歷來存在民商合一與民商分立兩種主張。然一種奇怪的現象是，國內的商法學者多主張民商分立而民法學者多主張民商合一，這其中或許多少帶有一些感情因素。在筆者看來，商法是否獨立，商事通則制定是否可行，是一個邏輯性、體系性、科學性的論證過程，也是一個立法技術的問題；即使在民商合一的立法框架下，沒有單獨的商法典或是商法通則，也絕不意味著商法地位的沉落，其重要性與獨立性沒有必然的聯系。基於這樣的考慮，本文試圖撇開感情因素，對這個問題做客觀全面的分析與考察。

商事規范與「商事通則」

（一）關於商事規范內容的通說和立法例

商法就其一般意義而言，是指調整商事關系的法律規范的總和。因為對商或商事關系的界定是構建商法的概念、規則、體系的基礎，所以研究商事規范需從對商的認識出發。根據《布萊克法律辭典》的界定，「商是指貨物、生產品或任何種類的貨物之交換。」《韋氏新國際辭典》稱「商是指商品交換或買賣行為」。筆者認為這些界定主要是針對古典商業時代而言的，隨著現代社會經濟的迅速發展，商事的范圍和種類已越來越廣，越來越多，形成 「無業不商」的局面，商的內涵和外延發生了巨大的變化。凡屬以營利為目的從事交易的行為，在法律上皆可謂之「商」。按學界通說，現代「商」的具體種類包括：其一，買賣商，也即「固有商」，是指以營利為目的直接進行財貨交易的行為；其二，「輔助商」，指以間接媒介財貨交易為目的的營業活動，實際上是輔助固有商營業得以實現的商事行為，如貨物運輸、倉儲、代理、居間、行紀等；其三，雖不具有直接或間接媒介貨物交易的目的，但其行為性質與固有商和輔助商有密切聯系，為其提供商業條件的營業活動，如融資、信託、加工、承攬、出版等，學者稱之為「第三種商」。其四，僅與第三種商有牽連關系的營業活動，如廣告宣傳、人身與財產保險、餐飲娛樂、旅遊服務、信息咨詢等，即「第四種商」。現代意義上的商事是指一切營利性主體所從事的一切營利性活動或事業的總稱。

在世界各國商事立法中，主要存在著民商合一和民商分立兩種立法模式。民商分立就是在民法典之外單獨制定商法典，並以此為基礎形成相對獨立的法律體系，法國、德國、日本、比利時、韓國等40多個國家都制定了商法典。在民商合一的立法體制下，商法僅是民法的特別法，沒有形式意義的商法典，僅以商事單行法和散見於民法及其他部門法、判例中的商法規則為表現形式。考察世界各國的立法例，在采民商分立的國家中，《德國商法典》分為五編：第一編為商人的身份，下設商人、商業登記簿、商號、經理權和代辦權，商業輔助人和商業學徒、代理商、商事居間人七章；第二編為公司和隱名合夥，下設無限公司、兩合公司和隱名合夥三章；第三編為商業賬簿，下設對所有商人的規定，對資合公司的補充規定、對登記合作社的補充規定、對保險企業的補充規定、私人提出賬目委員會及提出賬目咨詢委員會五章；第四編為商行為，下設一般規定、商業買賣、行紀營業、貨運營業、運輸代理營業、倉庫營業六章；第五編為海商，內容另行刊載。它未涉及任何票據法、破產法、保險法的內容，對有限公司、合作社、證券等相關內容也未作規定。《法國商法典》的內容涉及商人、商人會計、商品交易所、居間商、質押和行紀商、商行為的證據、匯票和本票、商業時效以及商事法庭。《日本商法典》採用了總則、公司、商行為及海商四編的體系結構，規定了公司法、票據法、海商法的內容，又規定了買賣、交互計算、隱名合夥、居間營業、行紀營業、承攬運送、寄託保險等商行為，但未涉及破產法。《澳門商法典》分為四卷，即經營商業企業之一般規則、合營企業之經營及企業經營之合作、企業外部活動及債權證券。從上述各國（地區）的立法中可以看出，商法的內容極為龐雜，各國法上規定的內容相差較大，商法並沒有具體明確的法律界線，在尚無成熟的立法經驗可資借鑒的情況下，談我國商事通則乃至商法典的制訂，似乎為時尚早。

（二）關於商事立法的各種主張以及目前的立法實踐

國內學界對於商事立法的形式，大致存在以下幾種主張：

1.主張制定商法典，比如徐學鹿教授。該種主張主要是基於完善商法體系，保障商法統一以及體現商法獨立價值等方面的考慮。此系典型的民商分立主張，而這與我國民商合一的立法傳統相悖，欠缺對中國現實的回應，已經為大部分學者所不採。

2.主張制定商事通則，江平、王保樹等諸多學者持此主張。其理由主要包括：其一，發揮其統率作用，以收綱舉目張之效；其二，民法典自身性質的局限，其內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成「私法的一元化」局面；其三，實現商法體系完善的需要；其四，統一市場、統一法制的要求。[1]江平先生也贊成制定商事通則，認為這樣簡便可行並可以充分體現商法的特徵。[2]但對於商事通則的內容，學者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主張商事通則應包括商事活動原則、商事權利（包括商業名稱、商業信用、商業秘密等）、商事主體以及商事企業的基本形式、關連企業、連鎖企業、商業帳薄、商事行為、商業代理（包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等）等內容；[3]也有學者提出商事通則應包括基本原則、商事主體、商事行為與代理、商號、商業登記、商事責任的一般規定、附則等七章，[4]此較前說范圍縮小；王保樹教授認為，商事通則僅僅是一部關於商事主體一般規則的法律。[5]

3.主張商法仍然以商事特別法的形式存在，此多為民法學者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少數商法學者持此主張，比如趙萬一教授認為「以民法典為基本法，以一系列單行法為特別法，是我國商事立法形式的理性選擇。」[6]筆者贊同此種觀點，基於我國的立法傳統、民法與商法的關系以及立法技術等幾個方面的理由，而且現行的體制運行良好，沒有必要做大的改動。

商法的內容，通說認為包括組織法和行為法兩部分，前者主要涉及商事主體、商業登記、商業賬簿、商事代理等內容；後者主要包括票據法、海商法、保險法、證券法等等。在筆者看來，無論商法的具體范圍如何界定，就其一般意義上的內容，公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、破產法等很難找到共同涉及的內容准則，從而抽象出普遍適用的本質特徵及共同規則，因此，制定出一部不受非議的商法典，將會是一件極為費時費力的事。但在現實中卻出現了令人驚奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台並於2004年4月16日修改的《深圳經濟特區商事條例》（以下簡稱《深圳商事條例》）。該條例分為8章共65條，第一章總則，第二章商人，第三章商事登記，第四章商人的名稱與營業轉讓，第五章商業賬簿，第六章商業雇員，第七章代理商，第八章附則。這實際上就是一部不大不小的商事通則。自其頒布以來，學界雖有一定的爭論，但褒獎者甚眾，比如有的學者就認為這是對我國商事立法的有益探索。[7]在最近商務部召開的現代市場流通體製法律框架研討會上又傳出了要抓緊制定商事通則的消息。的確，基於深圳特區在我國的突出地位，其第一個制訂商事條例不可能沒有轟動效應，但若主張以此為契機，制訂全國適用的商事通則，則有諸多需商榷之處。而且從其體系和內容上看，它是將商行為法剝離，而僅以商組織法為基礎做出的原則性規定，全文僅有65 條，立法的過於粗線條，其可操作性可想而知。筆者認為是否制定商事通則是一個關乎法律體系和立法技術的問題，需要大量的分析論證，以我國目前的立法傳統和理論基礎，應以舍棄制定商事通則為宜。

H. 股東表決權的例外

股東表決權的例外
《公司法》就一股一表決權原則之例外，未作明文規定。但解釋上應予肯定，在立法論上亦有加以研究之必要。 所謂無表決權股份，是指不問股東為誰，股份自身即不含有表決權的股份。是否允許無表決權股份，各國立法例頗不相同。一種立法例對此持肯定態度，如美國的《模範公司法》和特拉華州《公司法》、英國、法國、日本和台灣省有關立法；另一種立法例則否，如德國、奧地利、義大利、瑞士、比利時、荷蘭和丹麥。即使後一立法例亦非絕對地否定無表決權股份。例如德國《股份法》第12條第1項規定，優先股份可作為沒有表決權的股份發行，並自第139條至第141條就沒有表決權的優先股作了詳細規定。
《股份有限公司規范意見》第51條曾規定，優先股股份不享有表決權，不適用一股一表決權之原則。但中國現行《公司法》對此未置可否。股份公司的股東可分為投資股東、投機股東和經營股東，投資股東只關心股利之多寡，而不在乎表決權之行使，高利率的投資回報即足以對其投資產生較大的吸引力；投機股東只關心股票市場中價格之漲落，亦無意於行使表決權；經營股東往往為公司之發起人，他們不僅關心股利之多寡，且關心公司之經營管理和發展前途。若《公司法》允許無表決權股份之設立，則既可為投資股東和投機股東提供豐厚的投資回報，又可強化經營股東對公司事務所享有的經營權，也可消除收購委託書所導致之流弊，從而使各類股東各得其所。尤其是在國有企業進行公司制改革的今天，為確保國有資產的保值增值，減輕國家股代理機構在表決權行使方面的工作負擔，避免國家股代理機構的工作人員濫用表決權，誠有必要將國家股界定為無表決權的可參加的累積優先股，但關乎國家安全和重大社會經濟利益的公司中的國家股則不在此限。故《公司法》應允許無表決權優先股之存在。
無表決權股不享有表決權並不是絕對的，在特定情形下發生表決權復活的問題。所謂特定情形，是指無表決權股東未能依章程優先分取股利而言的，在此種情形下，此類股東的自益權未能獲得滿足，若不承認其表決權之復活，勢必導致權利與義務失衡，從而使無表決權股之存在喪失意義。所謂表決權的復活也是有期限的，一旦無表決權股東的優先股利分取請求權獲得滿足，其表決權之存在亦重新歸於消滅。《日本商法典》第242條和《德國股份法》第140條均對無表決股表決權復活的條件作了規定，頗值我國借鑒。 所謂多重表決權股，是指一股享有多個表決權的股份。是否允許多重表決權股，各國規定頗不一致。日本一般不允許多重表決權股，而英美公司法則允許公司章程規定多重表決權股。如依英國1985年《公司准則表格A》第54條之規定，公司章程既可設立永久性的多重表決權股，亦可規定特定股東就特定事項享有多重表決權。前者可以Right Sand Issues Investment Trust Ltd訴Stylo Shoes Ltd一案為代表，在該案中的小股東憑藉多重表決權掌握公司經營重權；後者可以Bushell訴Faith一案為代表，在該案中，公司章程賦予擔任董事職務的股東就將其解任的股東大會決議享有多數表決權，此規定亦被法院解為合法。
根據一股一表決權原則，中國《公司法》不允許多重表決權股份之存在，固無不當，但為充分發揮多重表決權股在特定緊急情形下維護公司利益和社會公共利益的應有作用，宜仿德國立法例，例外地允許多重表決權股之設立。 表決權可由股東親自行使。在股東持有無記名股票的場合，股東必須在股東大會召開前一定日期將其股票交存公司，以使公司確認其股東身份；在股東持有記名股票的場合，得以行使表決權的股東則為股東名簿上記載的股東。若轉讓人將記名股票轉讓於受讓人，但未將受讓人名稱記載乾股票並將受讓人之名稱及住所記載於股東名簿，則不得以其轉讓對抗公司，公司可不承認該受讓人的股東身份，從而該受讓人不得行使其表決權。但此與股份轉讓契約的效力無涉。
在以股份設定抵押之場合，抵押權設定人與抵押權人誰可行使表決權，頗值研究。對此，主要有兩種立法例：一種以法國為代表，認為股票為用益權(usufruit)之標的，應由用益權人(Usefrutier)行使表決權，《日本商法典》第207條亦同之；另一種則以德國為代表，認為抵押權人不得妨害股東表決權之行使，應將作為抵押權的股份交付於有信用的第三人，如銀行或股東的代理人，經該股東之同意代為行使，違者負損害賠償責任。抵押權屬擔保物權之一種，股票的抵押權人只能就股票的交換價值優先受償，而不能妨礙抵押權設定人對股票的用益權能，故應以德國立法例為妥。 由於股份公司特別是上市公司的股權高度分散，多數股東散居全國乃至全球各地，不少小股東不願為出席股東會而支出巨額的交通、食宿費用及行使表決權所花之時間，更有不少股東由於一系列主客觀原因而不能親自出席股東大會，表決權的代理行使制度遂應運而生。《公司法》第108條亦規定，「股東可以委託代理人出席股東大會，代理人應當向公司提交股東授權委託書，並在授權范圍內行使表決權。」自解釋論而言，尚有諸多問題值得進一步探討。
1、代理人的資格
《公司法》第108條對於行使表決權的代理人資格並未作出規定，解釋上可認為凡具有民事行為能力的自然人均可作為各該股東的代理人出席股東會。由於公司就自己的股份不享有表決權，故公司自身不得擔任本公司股東的代理人；又由於公司就相互持有股份不享有表決權，故公司亦不得就被排除表決權的股份作為代理人行使表決權，均屬理之當然。問題在於，若公司章程規定股東行使表決權的代理人僅限於本公司股東，此種條款是否有效?股東委託代理人的規定為強行法規，將代理人限於股東弊大於利，應解為無效。至於股東之外第三者擾亂股東大會的問題，完全可通過追究其法律責任的方式予以預防和救濟。股東的表決權行使代理人既包括委託代理人，亦包括法定代理人。
2、代理人的人數
為防止數個代理人擾亂股東大會的正常秩序，不少立法例(如《日本商法典》第239條第5項和台灣省《公司法》第177條第3項)將股東委託的代理人數限定一人。《公司法》亦應作如此解釋。若股東委託的代理人發生重復時，應以公司最先收到的股東授權委託書決定代理人，但股東聲明撤銷前一委託書時不在此限。這樣既可避免數個代理人之間的不必要爭執，又可尊重股東的意思自治。至於一個代理人能否代理數個股東行使表決權，應作肯定解釋。但為防止個別股東乃至股東外的第三人借表決權行使之機，操縱公司決策權，中國立法上應限制代理人同時代理兩名以上股東行使表決權在公司已發行股份的表決權總數的百分比。
3、代理權之授予
股東委託代理人行使表決權時，代理人應當向公司提交股東授權委託書。由此可見，股東對代理權之授予應采書面形式，而不能採取口頭形式，且此種委託書應由公司統一印發。股東在向代理會授權時，必須在委託書中載明其授權范圍，即對股東大會議案表明贊否的意思表示。為防止少數人不正當地操縱股東大會，《公司法》應規定股東對代理人之授予須於每次股東大會召開前分別為之，不得授予包括的代理權。為便於股東調查股東授權委託書之真偽及其表決權數，《公司法》應仿《日本商法典》第239條第5項、第6項之規定，規定公司董事應自股東大會終結之日起一定時期將股東授權委託書備置於公司住所。
4、委託書勸誘的法律問題
⑴委託書勸誘的意義及其形態
所謂委託書的勸誘，又稱表決權代理行使的勸誘，是指當股東不能或不願出席股東大會，亦未選任適當代理人行使其表決權時，公司及公司外的人(含股東)將記載必要事項的空白授權委託書交付公司股東，勸說股東選任自己或第三人代理行使其表決權的民事行為。委託書的勸誘，既可以是無償的，也可以是有償的，後一場合又稱「委託書的收購」。如果說在一般場合下，股東委託代理人行使表決權是由股東向代理人提出要約，則在委託書勸誘的場合下，股東委託代理人行使表決權是由勸誘者向股東提出要約。
委託書的勸誘主要有兩種形態：一是公司為使股東大會之召開具備法律規定的定足數或使董事會提出的議案得以被通過而向公司股東進行委託書之勸誘，在此場合下由於公司自己不能代理行使表決權，故一般由第三人特別是公司的經營管理人員代為行使表決權；二是公司之外的人(含股東)為爭奪公司的經營權而竟相進行委託書之勸誘，競爭達到一定程度便會產生激烈的委託書勸誘大會戰(Proxyfight)。
⑵委託書勸誘的法律規制
委託書的勸誘，雖可被用於確保股東大會的應有機能以增進公司和股東利益，但亦可被少數投機鑽營分子所利用以掌握公司經營重權，從而謀取個人私利。而且，若不對委託書的勸誘予以必要的法律規制，勢必扭曲表決權的本來意義，致使眾股東的真實意思無法在股東大會中體現出來，即使勸誘者對被勸誘的股東給予一定的甜味劑，但羊毛出在羊身上，最終受損的仍然是公司的眾股東們。為使委託書之勸誘服務於公司和股東利益之增進，保護被勸誘的股東免受不必要的損害，《公司法》或《證券法》需對委託書勸誘予以有效的規制。立法應嚴格規范委託書之勸誘。首先，委託書勸誘應向證券主管機關提出申請，主管機關對不合格的勸誘行為應予取締。其次，勸誘者在勸誘的同時或在此之前，必須將與表決權的代理行使相關的參考文件提供給被勸誘者，參考文件中必須載明法定的必要事項，以便被勸誘者在信息靈通的前提下作出是否同意勸誘、如何決定授權范圍的決策。第三，勸誘者對被勸誘者提供的委託書用紙，必須使得被勸誘者可就決議事項中的各個項目明記其贊成或否定的意思表示。其四，勸誘者在勸誘過程中向被勸誘者提供虛假或誤導信息的，既應向被勸誘者負損害賠償責任，亦應承擔刑事責任。 1、表決權書面行使的意義
前已述及，當股東不願或不能出席股東大會時，股東可委託代理人行使其表決權，但難以避免代理人不按本人意思行使表決權。因為，即使代理人的表決與本人的意願相反，也僅是本人與代理人之間的問題，並不妨礙代理人與公司間的關系，不影響表決的效力。為糾此流弊，表決權的書面行使制度應運而生。所謂表決權的書面行使制度，又稱書面投票制度，是指不出席股東大會的股東在書面投票用紙上就股東大會決議中的有關事項表明其贊成、否定或棄權的意思，並將該書面投票用紙在股東大會之前提交公司以產生表決權行使效果的法律制度。值得注意的是，表決權的書面行使制度是以股東大會的召開為前提的，與有限責任公司的全體股東一致同意不召開股東會的書面表決制度有別。
2、表決權的書面行使與代理行使的關系
二者的共同點是在股東自身不出席股東大會的前提下，使股東的意思得以在股東大會上反映出來。區別有二：首先，表決權的代理行使制度通過代理人的行為將股東的意思反映於股東大會決議，一旦代理人投票時違反本人的意思，則股東本人的意思不能在股東大會決議中反映出來，而表決權的書面行使制度使股東的意思直接在股東大會決議中反映出來；其次，在股東大會進行中提出動議的場合，若代理人就此種動議享有代理權，則出席股東大會的代理人可就此行使代理權，而進行書面表決的股東由於自身未出席股東大會，故不能就此反映其自身的意思。《公司法》規定了表決權的代理行使，但未規定表決權的書面行使，自解釋論上而言，這並不妨礙公司章程規定表決權的書面行使。鑒於表決權的代理行使與書面行使的區別，公司可從中任選其一，亦可同時採用
3、書面投票用紙
書面投票用紙，又稱書面表決票。採行表決權書面行使制度的公司必須在股東大會召集通知中，附有書面表決票以及關於表決權行使的法定參考文件。書面表決票中必須就每項議案設有記載股東贊成、反對與棄權一欄，以確保股東意思能准確地體現於書面表決票之中；且必須記載一定的必要事項，以確保股東的知情權。若股東以其書面表決票丟失為由，私自製作書面表決票，其表決權之行使應為無效，這是由於書面表決票理應由公司製作，並記載法定的必要事項，但並不妨礙丟失書面表決票的股東向公司請求重新交付書面表決票。
4、書面表決權行使的方法和效果
不出席股東大會的股東，在書面表決票上記載必要事項後，應在股東大會召開前向公司提出。若股東大會進行中對原議案提出了修正案，則贊成原議案的投票作為反對修正案的投票對待。以書面行使的表決權數應當算入出席股東的表決權數。

I. 代理與股東投票權相關的代理是指什麼

股東表決權又稱股東議決權，是指股東基於股東地位享有的，就股東會、股東大會的議案做出一定意思表示的權利。股東表決權作為一種固有權、共益權，是股東權利的主要體現，與股利分配請求權一樣居於股東權的核心。表決權的親自行使表決權可由股東親自行使。在股東持有無記名股票的場合，股東必須在股東大會召開前一定日期將其股票交存公司，以使公司確認其股東身份；在股東持有記名股票的場合，得以行使表決權的股東則為股東名簿上記載的股東。若轉讓人將記名股票轉讓於受讓人，但未將受讓人名稱記載乾股票並將受讓人之名稱及住所記載於股東名簿，則不得以其轉讓對抗公司，公司可不承認該受讓人的股東身份，從而該受讓人不得行使其表決權。但此與股份轉讓契約的效力無涉。在以股份設定抵押之場合，抵押權設定人與抵押權人誰可行使表決權，頗值研究。對此，主要有兩種立法例：一種以法國為代表，認為股票為用益權(usufruit)之標的，應由用益權人(Usefrutier)行使表決權，《日本商法典》第207條亦同之；另一種則以德國為代表，認為抵押權人不得妨害股東表決權之行使，應將作為抵押權的股份交付於有信用的第三人，如銀行或股東的代理人，經該股東之同意代為行使，違者負損害賠償責任。抵押權屬擔保物權之一種，股票的抵押權人只能就股票的交換價值優先受償，而不能妨礙抵押權設定人對股票的用益權能，故應以德國立法例為妥。表決權的代理行使由於股份公司特別是上市公司的股權高度分散，多數股東散居全國乃至全球各地，不少小股東不願為出席股東會而支出巨額的交通、食宿費用及行使表決權所花之時間，更有不少股東由於一系列主客觀原因而不能親自出席股東大會，表決權的代理行使制度遂應運而生。《公司法》第108條亦規定，「股東可以委託代理人出席股東大會，代理人應當向公司提交股東授權委託書，並在授權范圍內行使表決權。」自解釋論而言，尚有諸多問題值得進一步探討。1、代理人的資格《公司法》第108條對於行使表決權的代理人資格並未作出規定，解釋上可認為凡具有民事行為能力的自然人均可作為各該股東的代理人出席股東會。由於公司就自己的股份不享有表決權，故公司自身不得擔任本公司股東的代理人；又由於公司就相互持有股份不享有表決權，故公司亦不得就被排除表決權的股份作為代理人行使表決權，均屬理之當然。問題在於，若公司章程規定股東行使表決權的代理人僅限於本公司股東，此種條款是否有效?股東委託代理人的規定為強行法規，將代理人限於股東弊大於利，應解為無效。至於股東之外第三者擾亂股東大會的問題，完全可通過追究其法律責任的方式予以預防和救濟。股東的表決權行使代理人既包括委託代理人，亦包括法定代理人。2、代理人的人數為防止數個代理人擾亂股東大會的正常秩序，不少立法例(如《日本商法典》第239條第5項和台灣省《公司法》第177條第3項)將股東委託的代理人數限定一人。《公司法》亦應作如此解釋。若股東委託的代理人發生重復時，應以公司最先收到的股東授權委託書決定代理人，但股東聲明撤銷前一委託書時不在此限。這樣既可避免數個代理人之間的不必要爭執，又可尊重股東的意思自治。至於一個代理人能否代理數個股東行使表決權，應作肯定解釋。但為防止個別股東乃至股東外的第三人借表決權行使之機，操縱公司決策權，中國立法上應限制代理人同時代理兩名以上股東行使表決權在公司已發行股份的表決權總數的百分比。3、代理權之授予股東委託代理人行使表決權時，代理人應當向公司提交股東授權委託書。由此可見，股東對代理權之授予應采書面形式，而不能採取口頭形式，且此種委託書應由公司統一印發。股東在向代理會授權時，必須在委託書中載明其授權范圍，即對股東大會議案表明贊否的意思表示。為防止少數人不正當地操縱股東大會，《公司法》應規定股東對代理人之授予須於每次股東大會召開前分別為之，不得授予包括的代理權。為便於股東調查股東授權委託書之真偽及其表決權數，《公司法》應仿《日本商法典》第239條第5項、第6項之規定，規定公司董事應自股東大會終結之日起一定時期將股東授權委託書備置於公司住所。4、委託書勸誘的法律問題⑴委託書勸誘的意義及其形態所謂委託書的勸誘，又稱表決權代理行使的勸誘，是指當股東不能或不願出席股東大會，亦未選任適當代理人行使其表決權時，公司及公司外的人(含股東)將記載必要事項的空白授權委託書交付公司股東，勸說股東選任自己或第三人代理行使其表決權的民事行為。委託書的勸誘，既可以是無償的，也可以是有償的，後一場合又稱「委託書的收購」。如果說在一般場合下，股東委託代理人行使表決權是由股東向代理人提出要約，則在委託書勸誘的場合下，股東委託代理人行使表決權是由勸誘者向股東提出要約。委託書的勸誘主要有兩種形態：一是公司為使股東大會之召開具備法律規定的定足數或使董事會提出的議案得以被通過而向公司股東進行委託書之勸誘，在此場合下由於公司自己不能代理行使表決權，故一般由第三人特別是公司的經營管理人員代為行使表決權；二是公司之外的人(含股東)為爭奪公司的經營權而竟相進行委託書之勸誘，競爭達到一定程度便會產生激烈的委託書勸誘大會戰(Proxyfight)。⑵委託書勸誘的法律規制委託書的勸誘，雖可被用於確保股東大會的應有機能以增進公司和股東利益，但亦可被少數投機鑽營分子所利用以掌握公司經營重權，從而謀取個人私利。而且，若不對委託書的勸誘予以必要的法律規制，勢必扭曲表決權的本來意義，致使眾股東的真實意思無法在股東大會中體現出來，即使勸誘者對被勸誘的股東給予一定的甜味劑，但羊毛出在羊身上，最終受損的仍然是公司的眾股東們。為使委託書之勸誘服務於公司和股東利益之增進，保護被勸誘的股東免受不必要的損害，《公司法》或《證券法》需對委託書勸誘予以有效的規制。立法應嚴格規范委託書之勸誘。首先，委託書勸誘應向證券主管機關提出申請，主管機關對不合格的勸誘行為應予取締。其次，勸誘者在勸誘的同時或在此之前，必須將與表決權的代理行使相關的參考文件提供給被勸誘者，參考文件中必須載明法定的必要事項，以便被勸誘者在信息靈通的前提下作出是否同意勸誘、如何決定授權范圍的決策。第三，勸誘者對被勸誘者提供的委託書用紙，必須使得被勸誘者可就決議事項中的各個項目明記其贊成或否定的意思表示。其四，勸誘者在勸誘過程中向被勸誘者提供虛假或誤導信息的，既應向被勸誘者負損害賠償責任，亦應承擔刑事責任。表決權的書面行使1、表決權書面行使的意義前已述及，當股東不願或不能出席股東大會時，股東可委託代理人行使其表決權，但難以避免代理人不按本人意思行使表決權。因為，即使代理人的表決與本人的意願相反，也僅是本人與代理人之間的問題，並不妨礙代理人與公司間的關系，不影響表決的效力。為糾此流弊，表決權的書面行使制度應運而生。所謂表決權的書面行使制度，又稱書面投票制度，是指不出席股東大會的股東在書面投票用紙上就股東大會決議中的有關事項表明其贊成、否定或棄權的意思，並將該書面投票用紙在股東大會之前提交公司以產生表決權行使效果的法律制度。值得注意的是，表決權的書面行使制度是以股東大會的召開為前提的，與有限責任公司的全體股東一致同意不召開股東會的書面表決制度有別。2、表決權的書面行使與代理行使的關系二者的共同點是在股東自身不出席股東大會的前提下，使股東的意思得以在股東大會上反映出來。區別有二：首先，表決權的代理行使制度通過代理人的行為將股東的意思反映於股東大會決議，一旦代理人投票時違反本人的意思，則股東本人的意思不能在股東大會決議中反映出來，而表決權的書面行使制度使股東的意思直接在股東大會決議中反映出來；其次，在股東大會進行中提出動議的場合，若代理人就此種動議享有代理權，則出席股東大會的代理人可就此行使代理權，而進行書面表決的股東由於自身未出席股東大會，故不能就此反映其自身的意思。《公司法》規定了表決權的代理行使，但未規定表決權的書面行使，自解釋論上而言，這並不妨礙公司章程規定表決權的書面行使。鑒於表決權的代理行使與書面行使的區別，公司可從中任選其一，亦可同時採用3、書面投票用紙書面投票用紙，又稱書面表決票。採行表決權書面行使制度的公司必須在股東大會召集通知中，附有書面表決票以及關於表決權行使的法定參考文件。書面表決票中必須就每項議案設有記載股東贊成、反對與棄權一欄，以確保股東意思能准確地體現於書面表決票之中；且必須記載一定的必要事項，以確保股東的知情權。若股東以其書面表決票丟失為由，私自製作書面表決票，其表決權之行使應為無效，這是由於書面表決票理應由公司製作，並記載法定的必要事項，但並不妨礙丟失書面表決票的股東向公司請求重新交付書面表決票。4、書面表決權行使的方法和效果不出席股東大會的股東，在書面表決票上記載必要事項後，應在股東大會召開前向公司提出。若股東大會進行中對原議案提出了修正案，則贊成原議案的投票作為反對修正案的投票對待。以書面行使的表決權數應當算入出席股東的表決權數。