民法擬制手段
A. 民法三種交付方式
法律分析:交付方式:1、現實交付,即出賣人將標的物置於買受人的實際控制之下,即標的物直接佔有的移轉。此為交付的常態。2、觀念交付。觀念交付又分為三種:①擬制交付。②簡易交付。③佔有改定。3、現實交付依交貨方式的不同,可以再分為三種情形:(1)送貨上門。(2)上門提貨。(3)代辦托運。
法律依據:《中華人民共和國民法典》
第六百零二條 當事人沒有約定標的物的交付期限或者約定不明確的,適用本法第五百一十條、第五百一十一條第四項的規定。
第二百二十六條 動產物權設立和轉讓前,權利人已經佔有該動產的,物權自民事法律行為生效時發生效力。
第二百二十七條 動產物權設立和轉讓前,第三人佔有該動產的,負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。
第二百二十八條 動產物權轉讓時,當事人又約定由出讓人繼續佔有該動產的,物權自該約定生效時發生效力。
B. 民法交付的四種方式
一、現實交付
指事實管領力的移轉,即雙方在約定的地點,基於合意轉移直接佔有,使受讓人取得直接佔有,讓與人放棄全部佔有地位。直接佔有是否終局性轉移,須依一般社會觀念定。
二、觀念交付
(一)簡易交付
指動產物權的受讓人已經直接佔有該動產,在讓與人與受讓人就轉移動產所有權或設立動產質權達成合意時,即視為已經完成現實交付。受讓人非法佔有動產的,亦可簡易交付。
(二)指示交付
指讓與人的動產被他人直接佔有期間,讓與人與受讓人合意轉移動產所有權或設立動產質權,且合意對受讓人移轉讓與人對動產直接佔有的返還請求權(債權返還請求權、返還原物請求權或者佔有回復請求權),以代替現實交付。第三人非法佔有動產的,亦可指示交付。
指示交付分兩種情形:
1、讓與人系間接佔有人(如出租人、出借人、寄存人)時,可將他基於佔有媒介關系(租賃、借用、寄存)所生的債權返還請求權讓與受讓人,以代交付。這種返還請求權的讓與同時為間接佔有的轉移。
2、讓與人非間接佔有人時,可對受讓人讓與對直接佔有人的返還原物請求權或者佔有之不當得利返還請求權以代交付。
(三)佔有改定
指動產所有權的讓與人與受讓人通過達成兩個合意的方式完成交付:1、受讓人取得動產所有權的合意;2、讓與人和受讓人成立借用、保管、租賃、委託、承攬等債權合同的合意,依照該債權合同讓與人取得直接佔有,受讓人取得間接佔有。
以佔有改定方式設立質權的,不能產生質權設立的法律效果,但不因此影響質押合同的生效。
C. 在民法中交付的方式有哪些
在民法中交付的方式有擬制交付和現實交付。
擬制交付是指出讓人將標的物的權利憑證版(如倉單、提單)交權給受讓人,以代替將物現實交付的一種特殊交付方式。
現實交付,是指出賣人將標的物直接置於買受人的實際控制之下,是一種將對動產的直接管領力現實地移轉於買受人的物權變動。現實交付、簡易交付、佔有改定、指示交付與擬制交付相對應,是所有交付中的最常態。
(3)民法擬制手段擴展閱讀:
現實交付依交貨方式的不同,可以再分為三種情形:
1、送貨上門:即由出賣人送運貨物到買受人處,此時貨交買受人處才算完成交付。
2、上門提貨:即由買受人到出賣人處取走貨物,此時貨物運出出賣人處即算完成交付。
3、代辦托運:即由出賣人代理買受人與承運人訂立運送合同,買受人承擔運費的交付方式。此時出賣人將貨物交給承運人即算完成交付。
D. 民法中觀念交付分幾類
民法理論向來都承認,「交付」可分為現實交付和擬制交付。
現實交付是指出賣人將其標的物的事實管領權轉移給買受人,使標的物處於買受人的實際控制之下,由買受人直接佔有標的物。
現實交付一般是指具體的、可以轉移實際佔有的物品的交付。
擬制交付,是指出賣人將標的物的權利轉移給買受人,以替代對實物的交付。擬制交付又分為簡易交付、指示交付和佔有改定。
1.簡易交付是指在買賣合同訂立前買受人已經實際佔有標的物時,則合同一經成立即視為交付完成,此前買受人雖然佔有標的物,但不享有所有權,合同成立時轉移的只是所有權;
2.指示交付是指在標的物由第三人佔有的情況下,出賣人將要求第三人返還標的物的請求權讓與買受人,以此代替標的物的實際交付,這種返還請求權正是標的物所有權的體現;
3.佔有改定是指買賣合同約定,買受人取得標的物的所有權,但標的物在約定的期間仍由出賣人佔有,此種交付中雖不轉移佔有,僅轉移所有權,但仍能完成交付。
可見,在上述三種擬制交付方式中,轉移的權利就是標的物的所有權,所謂擬制交付,就是僅轉移標的物所有權的交付方式 。既然在法律上擬制交付是用來替代現實交付的,那麼在法律效果上應該是等同的。因此「交付」的法律含義就應該包括「轉移所有權」的內容,不能將「交付」僅僅理解為「轉移佔有」。從某種意義上講,「轉移所有權」對於交付的意義會更大於「轉移佔有」,因為僅「轉移所有權」而不「轉移佔有」可以完成交付,但如果僅「轉移佔有」而不「轉移所有權」,出賣人的交付義務就沒有履行完畢,買受人對標的物的佔有始終只是他主佔有,沒有達到買賣合同的目的。有學者就認為:「買賣之交付別樣於借用、租賃,就在於買賣之交付是所有權的交付.
E. 民法總論的民法總論(王全弟)
作者:王全弟
出版社:復旦大學出版社頁數:480
ISBN:7309041615 出版日期:2004年08月
定價:¥22.00 書名:民法總論
圖書編號:1016596
出版社:社科文獻出版社
定價:36.0
ISBN:780190344
作者:孫憲忠
出版日期:2004-11-01
版次:1
開本:16開 人研究范圍涉及到民商法方法論、總論、物權和債權等方面,但是重點在於民法總論、物權法、不動產法等領域。本人的學術思想基本上形成體系,在我國民商法學領域具有較大的影響。主要學術思想及重大觀點有:
1、在民商法方法論方面,提出「拋棄批判、立足建設」的觀點,認為應從過去的對民商法學的現有國內外科研成果的否定性思維模式中解脫出來,不要總想著批判他人,而應該認真地從建設我國市場經濟和人民群眾生活需要的法律體系的角度構造自己的民商法。現行法學包括了過多的「以階級劃線」批判他人的內容,而對我們自己建設所需要的東西卻不甚了了。立足建設,需要吸收傳統民商法包括西方的和我國自己歷史上的符合法理的制度,也需要按照國情和時代進行積極的創造。
2、最早提出所有制的法律實現方式問題,提出對公有制的所有權形態按照市場經濟的要求重新進行改造。本人認為,作為經濟基礎的公有制與作為上層建築的民法財產權利制度並不一致,他們之間有一個決定和被實現的關系。所有制並不能照相式地反映為民法上的所有權制度。公有制並不一定要反映為國家所有權,國家掌握股權、企業法人享有所有權,也是公有制的反映形式。本人比較早地探討了世界發達國家市場經濟的基本含義以及該體制下民法、商法的基本作用及其相互關系;最早探討了財團法人的財產權利的獨特性,並提出按照財團法人所有權形式規范我國法人財產權利的見解。
3、在民法學總論方面,對法律行為制度進行了獨到的研究。本人比較早地將德國民法中的法律行為制度介紹到國內,並深刻地研究了法律行為制度的源流及其本質,指出法律行為制度中的債權行為和物權行為構成的基本差異;尤其是本人對物權行為理論的確切含義進行的正本清源性質的研究,糾正了理論界原有的錯誤認識,扭轉了這一理論在我國民法學界長期遭到否定的局面,使其在我國大陸法學界基本上已被判處死刑的情況下重新復活。由於該理論對現代化市場經濟條件下的交易安全提供了切實的法理基礎,所以,這一理論在我國大陸的復活為我國市場經濟的發展作出了貢獻。本人在這一方面的研究成果,有些已經被立法和司法解釋接受,而且本人的學術主張獲得了國外以及我國台灣地區法學界的承認。
4、在民法物權研究領域,提出了系統的立法觀念和體系。在物權法總則方面,本人通過對當代世界市場經濟發達國家的不動產法的基本原理和具體制度和中國實踐情況的研究,建構了中國物權法基本體系、法理、物權類型及相關制度,創建性地指出物權法具有靜態動態支配關系調整、物權變動調整、第三人保護這三個基本范疇。本人認為:物權法應具有物權法定原則、物權絕對原則、物權公示原則、物權特定原則和物權抽象原則,物權法兼有靜態和動態保護民事主體的權利和交易安全的功能;當物權變動時,應當區分作為原因的債法行為和作為結果的物權行為的要件、時間及其效力,物權變動應依其自身要件產生相應的效力。其中,尤為重要的是,本人提出的應以物權行為理論作為我國物權法的基本理論構成、物權行為制度較善意取得制度更有利於客觀公正地保護第三人,指出應建立與此相適應的完善的登記制度的諸多見解,已為我國物權司法所採納,並且成為我國物權法學者建議稿的理論基礎。
本人最早將世界上公認最發達的德國民法物權法的最新研究成果及其基本制度引進國內,對我國物權法立法提供了系統的參考資料。在物權法分則部分,本人早在90年代初首次在我國從民法物權法角度對我國國有土地使用權制度進行系統研究,多項成果被後來的立法採納。此外,本人根據物權法的法理對物權法具體制度的建設提出了系統的設想。比如,本人提出,物權法對「國有所有權」制度應采中央地方分級所有理論、集體土地使用權制度應采法人理論重新建構、並且對財團法人所有權、企業法人所有權、建築物所有權等制度建設提出了自己的設想。這些理論,對拓展了物權法研究領域及研究思路,實事求是地建立我國社會主義市場經濟體制下的物權法體系作出了努力,得到了學術界的普遍認同。
5、在不動產法研究方面,提出的多項成果為學術界承認,並且被立法採納。比如,本人根據物權法的基本原理,系統地研究了不動產登記問題,指出不動產登記具有物權公示效力、物權變動的根據效力、權利正確性推定效力、善意保護效力和警示效力;在這一研究的基礎上,提出我國不動產登記制度上的「五個統一原則」,即統一登記法律依據、統一登記機關、統一登記效力、統一登記程序、統一權屬證書的理論。該理論已經成為我國物權法立法、土地立法和不動產登記法立法的指導思想。 緒論為什麼要學習民法
一民法是一部什麼法
二為什麼要寫這本書?兼談怎樣學習民法
(一)觀念更新
(二)法律規則與技術
(三)理論與實踐
(四)獨立思考
第一章民法的理念
第一節民法的意義
一民法的概念
(一)基本概念
(二)民法的基本分類
二民法在我國法律體系中的地位
(一)我國法學界的通說
(二)市場經濟國家立法對於民法地位的認識
復習題
案例分析l
(一)工商局參與聯營開發房地產案l
(二)省委大院土地招商開發案
(三)手機雙向收費問題
(四)中國「足協」歸什麼法管
第二節民法簡史
一羅馬法、「三R運動」、啟蒙運動和民法典的
編纂熱潮
二拉丁法系、法國民法典
三德意志法系、德國民法典
四近現代民法的三大原則
(一)私權神聖原則(以及所有權的社會義務原則)
(二)意思自治原則(從形式正義到實質正義)
(三)自己責任原則(過錯責任與無過錯責任)
五我國近現代以來民法的發展簡況
六前蘇聯法學對我國民法發展的主要消極影響
復習題
案例分析
中國憲法司法第一案
閱讀書目
第二章民法的結構、淵源、原則以及適用
第一節民法的基本結構
一大陸法系與英美法系的民法結構
(一)英美法系的民法結構
(二)大陸法系民法體系
二中國民法典的結構分析
(一)傳統中國民法的結構
(二)中國即將制定的民法典結構分析
復習題
學術爭鳴
第二節民法的淵源及原則
一民法的淵源
(一)《民法通則》
(二)民事單行法
(三)民事法規
(四)司法解釋
(五)習慣
(六)判例
(七)法理
二民法的基本原則
(一)含義及其功能
(二)我國民法的基本原則
復習題l
案例分析
(一)中國公序良俗第一案
(二)以公序良俗為由強拆私房案
(三)公公與兒媳結婚案
第三節民法的效力與適用
一民法的效力
(一)規范效力的含義
(二)民法的時間效力
(三)民法的空間效力
(四)民法的對人效力
二民法的適用
(一)民法作為裁判規范的適用:一般規則
(二)民法適用的一般規則
(三)民法適用與民法解釋
復習題
案例分析
《毛主席去安源》所有權歸屬案
第四節民法總則的一般知識
一民法總則的地位和作用
(一)概念以及意義
(二)民法總則的起源以及發展
二民法總則的主要內容與邏輯結構
(一)主要內容
(二)民法總則的邏輯結構
復習題
問題與思考
(一)方法問題:如何「找法」
(二)中國民法典之爭
閱讀書目
第三章民事法律關系與民事權利體系
第一節民事法律關系的意義
一民事法律關系的界定
(一)從盧梭的「枷鎖」談起
(二)民事法律關系的界定
二民事法律關系的要素
(一)民事法律關系的主體
(二)民事法律關系的內容
(三)民事法律關系的客體
三民事法律關系的意義
(一)民事法律關系的立法及理論價值
(二)民事法律關系的司法指導意義
復習題
案例分析
(一)征稅「侵權」案
(二)順義生豬場運輸豬死亡案
(三)民事法律關系復雜的果園承包案
第二節民事權利的體系
一導言
二民事權利的本質
三民事權利的分類
(一)財產權和非財產權
(二)對人權與對世權
(三)支配權、請求權、形成權、抗辯權
四為權利而斗爭:現代公民與法律的關系
(一)耶林的演講
(二)捍衛權利與公民和法律的關系
復習題
案例分析
(一)交通局懸賞舉報違章司機案
(二)丹寧勛爵判決的電纜案
第三節民事權利的變動
一民事法律關系的變動與民事權利的變動
二民事權利的取得、變更和喪失
(一)民事權利的發生或取得
(二)民事權利的變更
(三)民事權利的喪失
三民事權利變動之原因:法律事實
(一)法學中的「構成」理論與法律事實
(二)民事法律事實的類型
復習題
案例分析
錯綜復雜的鍾青買電腦案
第四節民事權利的保護和行使
一民事權利的保護
(一)公力救濟
(二)私力救濟
二民事權利的行使
(一)民事權利行使的行使方法
(二)民事權利的行使人及行使能力
(三)民事權利行使的法律約束
復習題
案例分析
(一)科爾伯格「道德困境」
(二)北大學生穿越施工工地被「罰款」案
(三)胡漢三吃飯不給錢案
問題與思考
閱讀書目
第四章民事主體
第一節民事主體的確定
一確定民事主體的標准
二民事權利能力
(一)民事權利能力的界定
(二)民事權利能力制度的適用原則
(三)民事權利能力與「客觀的權利」
三民事行為能力
(一)民事行為能力的界定
(二)民事行為能力的要素
復習題
案例分析
美國的孩子M案
第二節自然人(一)
一「自然人」的法律語義
(一)自然人與公民
(二)生物學意義上的人與倫理意義上的人
二自然人的民事權利能力和行為能力
(一)自然人的民事權利能力
(二)自然人的出生與死亡
三自然人的民事行為能力
(一)民事行為能力的判斷標准
(二)完全民事行為能力
(三)限制民事行為能力
(四)無民事行為能力
(五)民事行為能力的宣告制度
(六)未成年人可以獨立從事的法律行為
三自然人的監護制度
(一)監護的意義
(二)未成年人的監護人
(三)精神病人的監護人
(四)監護人的職責
(五)擔任監護人的爭議及監護人的變更
(六)監護的終止
四宣告失蹤和宣告死亡
(一)民法中的擬制
(二)宣告失蹤
(三)宣告死亡
復習題
案例分析
(一)未成年人徐文穎繪畫得獎案
(二)農民楊封打工失蹤案
第三節自然人(二)
一自然人的人格權與民法模式
(一)自然人人格權的界定
(二)人格權與民法模式
二自然人的一般人格權
(一)一般人格權的界定
(二)一般人格權的內容
(三)一般人格權的功能及其與憲法的關系
三自然人的具體人格權
(一)序言
(二)生命健康權
(三)姓名權
(四)肖像權
(五)名譽權
(六)隱私權
(七)自由
四自然人的住所
復習題
案例分析
(一)侵害悼念母親的權利案
(二)裝修者在他人婚房自殺案
(三)《馬橋詞典》案
第四節法人(一)l
一法人:擬制與現實
(一)法人的形成及其性質
(二)法人制度的功能
(三)法人的有限責任
二法人的基本類型
(一)理論分類
(二)中國民法的分類
三法人的民事能力
(一)序言
(二)法人的民事權利能力
(三)法人的民事行為能力
(四)民事責任能力
四法人的成立
(一)法人的成立與設立
(二)法人的成立條件
(三)法人設立的原則
(四)法人組織的判斷
五法人的住所
復習題
案例分析
(一)王明和李達投資案
(二)凋謝的玫瑰花案件
第五節法人(二)
一法人的機關
(一)法人機關設立的必要性
(二)法人機關的構成
(三)法人機關的典型:公司的治理結構
二法人的變更與消滅
(一)法人的變更
(二)法人的消滅
三公司法人人格否認
(一)公司法人人格否認的原因
(二)公司法人人格否認的類型及其構成
(三)公司法人人格否認的法律效力
四無權利能力社團
(一)無權利能力社團的界定
(二)無權利能力社團的法律適用
復習題
案例分析
實達公司與四合公司債務承擔案
問題與思考
閱讀書目l
第五章物
第一節什麼是民法上的物
一物的基本含義
二物的范圍限定
(一)私法上的物和公法上的物
(二)無體物
(三)物的被控制性
(四)人體
(五)物的流通能力
三物的整體與部分
(一)必要組成部分
(二)臨時性組成部分
復習題
案例分析
(一)醫生移植死者器官案
(二)月球土地以及太空空間出賣合同案
(三)政府出租漁港
(四)汽車出賣保留輪胎和閱讀燈案
第二節物的分類
一動產與不動產
(一)動產和不動產的區分意義
(二)不動產
(三)動產
二主物與從物
(一)概念
(二)從物的認定
(三)處理原則
三原物與孳息
(一)概念及意義
(二)孳息的歸屬
復習題
案例分析
(一)填埋砂石歸屬爭議案
(二)賣自行車保留車鎖案
第三節財產、企業、動物
一財產和物的區分
二企業作為財產權利客體
三動物
(一)動物是不是物
(二)對動物的民法保護
復習題
案例分析l
(一)企業轉讓後原企業名稱使用權爭議案
(二)「非典」防治與果子狸滅殺案
問題與思考
閱讀書目
第六章法律行為
第一節法律行為與私法自治
一法律行為的用語及其形成
(一)法律行為的用語
(二)「法律行為」術語的出現
(三)《民法通則》中的「民事法律行為」
二法律行為的判斷
(一)法律行為的特徵
(二)法律行為的判斷標准
三法律行為與私法自治
(一)法律行為與國家配置資源
(二)法律行為與私法自治
復習題l
案例分析
叔叔為獎勵贈與侄兒案
第二節法律行為的類型
一單方法律行為和雙方法律行為
二單務法律行為和雙務法律行為
三有償法律行為和無償法律行為
四諾成性法律行為和實踐性法律行為
五要式法律行為和不要式法律行為
六負擔法律行為和處分法律行為
復習題
案例分析
法律行為的個數
第三節法律行為的核心——意思表示
一意思表示的用語及其形成
二意思表示的構成
三意思表示的生效時間
(一)無相對人的意思表示的生效
(二)有相對人的意思表示的生效
(三)特殊意思表示的生效時間
四意思表示的解釋
(一)意思表示何以要解釋
(二)意思表示的解釋方法
(三)意思表示解釋中的主觀主義與客觀主義
復習題
案例分析
(一)希臘兩難推理訴訟的解釋
(二)羅馬法學家留下的疑難案件
(三)毛澤東誕辰名貴手錶案件
第四節法律行為的成立要件和生效要件
一法律行為的成立要件
(一)法律行為的一般成立條件
(二)法律行為的特殊成立要件
二法律行為的生效要件l
三法律行為的成立與生效的區別
四法律行為效力的限制——附條件和附期限的
法律行為
(一)附條件的法律行為
(二)附期限的法律行為
復習題
案例分析
(一)中學生欺詐成年入案
(二)哪些行為不違反公序良俗
(三)舅舅附條件贈與反悔案
第五節瑕疵意思表示
一瑕疵意思表示的界定
二意思表示不真實
(一)真意保留
(二)虛偽表示
(三)隱藏行為
(四)戲謔意思表示
(五)錯誤
三意思表示不自由
(一)欺詐
(二)脅迫
(三)乘人之危
復習題
案例分析
(一)價目表列印錯誤案
(二)贈與還是買賣
第六節瑕疵法律行為的效力
一瑕疵法律行為的三種法律效力
二法律行為無效l
(一)無效法律行為的類型
(二)無效法律行為的法律效力
(三)無效法律行為的轉換
三可撤銷的法律行為
(一)可撤銷法律行為的類型
(二)可撤銷法律行為的效力
四效力未定的法律行為
(一)效力未定法律行為的類型
(二)效力未定法律行為的法律效力
復習題
案例分析
(一)老煙民買假煙案
(二)配眼鏡受傷案
問題與思考
閱讀書目
第七章代理
第一節代理概論
一代理的基本意義
(一)什麼是代理
(二)代理的屬性
(三)代理在民法中的位置
二代理的構成要件
(一)有效的代理行為
(二)公開的代理關系
(三)正當的代理權
三代理的法律後果
四代理與相關概念的區別
(一)代理與委託
(二)代理與行紀
(三)代理與居問
(四)代理與代表
(五)代理與傳達
復習題
案例分析
(一)妹妹與姐姐的戀人申請結婚登記案
(二)弟弟代替哥哥申請婚姻登記案
第二節代理權
一代理權的取得
(一)如何取得代理權
(二)意定代理權的取得
二代理權的行使
(一)代理權行使的規則
(二)代理權的濫用
三代理權的消滅
復習題
案例分析
(一)張無忌代理岳不群出賣房屋案
(二)父親代理兒子接受贈與並出售房屋案
(三)李鬼購買假酒案
第三節代理的分類
一委託代理、法定代理與指定代理
二積極代理與消極代理
三單獨代理與共同代理
四顯名代理與隱名代理
五直接代理與間接代理
六有權代理與無權代理
七主代理與復代理
復習題
案例分析
水晶項鏈案
第四節無權代理
一無權代理的基本意義
二狹義無權代理的構成要件
三狹義無權代理的法律效果
(一)被代理人與第三人的法律關系
(二)被代理人與無代理權人的法律關系
(三)無代理權人與第三人之間的法律關系
復習題
案例分析
(一)韋小寶賣畫案
(二)周伯通辦好事案
第五節表見代理
一表見代理的基本意義
二表見代理的構成要件和法律後果
復習題
案例分析
身份證遺失案
問題與思考
閱讀書目
第八章時間
第一節期日與期間
一民法中的時間
二期日
三期間
(一)期問的基本意義
(二)除斥期間
復習題
案例分析
(一)房產商交付房屋案
(二)無名被迫賣劍案
第二節時效
一時效的基本意義
二訴訟時效
(一)訴訟時效的意義
(二)訴訟時效的客體
(三)訴訟時效的分類
(四)訴訟時效的計算
(五)訴訟時效的中止、中斷和延長
(六)訴訟時效的法律效力
(七)訴訟時效與除斥期間的區別
復習題
案例分析
(一)董北佔有崔華房屋案
(二)河馬咬死女生案
問題與思考
閱讀書目
復習題解答提示
術語索引
主要參考文獻
F. 法律上的「擬制」和「范導」各指什麼意思
在民法語境下,范導:立法者對於主體提供法律上的行為模式,分為事實范導與價值范導。擬制是對一行為的規制參照類似行為的法律規范試用。見王建平主編《民法學(上)》
G. 民法調整方法有哪些
平等自願是民法的調整方法。
民法對社會關系的影響是通過許多版具體調整手段實權現的,並可分為事前調整與事後調整兩個階段。
民法於事前調整階段所有的調整方法為:1.確定法律關系的主體條件,保證符合一定條件的主體才可參加法律關系;2.確定法律關系的客體之范圍,排除一定的客體進入交換之可能;3.授予法律關系的主體以權力,此主體的權利即為被被主體的義務;4.提供任意性規定供主體參考選用。
而民法於事前調整階段所有的調整方法為:1.提供補充性規定使呈現殘缺的民事關系恢復圓滿;2.運用民事責任使破壞得民事權利得到恢復。
H. 推定主義和擬制主義是什麼意思
推定,是指依照法律規定或者由法院按照經驗法則,從已知的某一事實推斷未知的另一事實存在,並允許當事人提出反證推翻的一種證據法則。前一事實稱為前提事實,後一事實稱為推定事實,一旦前提事實得到證明,法院徑直根據前提事實認定推定的事實,無需再對推定事實加以證明。因為這種推定是建立在嚴密的邏輯推理和人們日常生活經驗的基礎之上的。可見,推定反映的是已知事實和未知事實、前提事實和推定事實之間的關系;推定的發生依據包括法律規定和經驗法則,依法律規定進行的推定稱為法律推定,依經驗法則進行的推定稱為事實推定;推定的救濟方法是反證,當事人可以提出反證推翻推定事實,從而使推定規則失去效用。
證據意義上的推定,與假定、法律擬制、舉證責任倒置等概念有相似之處,但又有根本的不同。
1.推定與假定。在現代漢語中,假定有姑且認定、假設之意。它是對過去沒有、現在也不存在的某種事實進行猜測的一種思維形式。假定是主觀任意的產物,是不需要任何前提條件的假設,屬於思維的范疇,不具有任何法律效力。推定是法律允許的認定案件事實的一種特殊規則,只要在法律規定的條件和范圍內,就能產生一定的法律後果。推定必須由反證證明其偽,假定必須以證據證明其真。可見,推定與假定之間有質的區別。
2.推定與法律擬制。法律擬制,是根據實際需要,把某種事實甲看作另一種事實乙,使其與乙事實發生同一的法律效果,不能用反證來否定,因而不涉及舉證責任由誰負擔的問題。立法者往往用「視為」一語,來表達法律擬制。如公民經常居住地與住所地不一致的,經常居住地視為住所(《民法通則》第15條);商業廣告的內容符合要約規定的,視為要約(《合同法》第15條);第二審法院審理上訴案件,經調解達成協議的,調解書送達後,原審人民法院的判決視為撤銷(《民事訴訟法》第155條)。
法律擬制與推定在形式上極為相似,都涉及到甲、乙兩個事實,並且只要甲事實的存在得到證明,法律就使它產生與乙事實相同的法律效果。但推定與法律擬制實質上是兩個不同的概念。二者的區別如下:
(1)性質不同。法律擬制純粹是一種立法技巧,是立法者為了避免法律條文用語重復、冗長而採用的一種文字表述方式,它並非由一事實的存在推論出與之相關的另一事實的存在。推定則不同,它通常包含著推論,是從前提事實推論出推定事實。
(2)能否用反證推翻不同。法律擬制的目的是使甲事實產生與乙事實相同的法律效果,甲事實的存在得到證明後,自然不允許對方當事人再提出證據來推翻乙事實。推定則不同,法律允許當事人提出反證推翻推定事實,只有在缺乏相反證據的情況下,推定事實才會被認定。
(3)對舉證責任的影響不同。在法律擬制中,盡管一方當事人主張的是後一事實的法律後果,但雙方發生爭議且需要證明的始終是前一項事實,而不允許對後一項事實進行爭議,所以不發生將後一事實的舉證責任轉移於對方當事人的問題。
因此,法律擬制不影口向舉證責任的分擔。在推定中,需要證明的主要是後一項事實,即推定事實。由於推定的作用,主張推定事實存在的一方當事人證明前提事實後,法律便假定推定事實存在,這樣,就把證明推定事實不存在的舉證責任轉移於對方當事人。可見;推定與法律擬制的區別之一,在於它有轉移推定事實的舉證責任的作用。
3.推定與舉證責任倒置。法律推定可以表現為訴訟上的舉證責任倒置。但推定與舉證責任倒置不同:從形式上看,前者為證明責任的實體分配,為實體法所規范;後者是證明責任的程序分配,為訴訟法所規范,並且在出現時間上後者在先。從實質上看,推定不同於舉證責任倒置之處主要在於實體法上的推定往往是可以推翻的,只要當事人提出相反的證據就可加以駁倒;舉證責任倒置系一種程序法上的技巧,它大大改變了實體法上的舉證責任分配,並且使訴訟程序的價值取向發生逆轉。正如塞西爾·特納所指出的, 「推定雖然在形式上與證據法相聯系,但實際上卻是用程序法語言表示出來的實體法規則。」
(一)法律推定
推定有法律推定和事實推定之分。法律推定是由法律明文規定的推定,具體是指,當某法律規定
(A)的要件事實(甲)有待證明時,立法者為避免舉證困難或舉證不能的現象發生,乃明文規定只須就較易證明的其他事實(乙)獲得證明時,如無相反的證明(即甲事實不存在),則認為甲事實因其他法律規范
(B)的規定而獲得證明。法律推定的本質在於,通過證明前提事實的存在,來使某法律效果的要件事實之一(推定事實)也獲得證明。
以是否需要前提事實為標准,法律推定可分為直接推定和推論推定:
(1)推論推定。推論推定是法律推定中最典型、最標準的推定,是依據法律從已知事實推論未知事實、從前提事實推論推定事實的結果。大陸法系學者稱之為「真正的法律上推定」。這種推定廣泛存在於世界各國的民事法律中,如失蹤達一定期限的人被推定為死亡,夫妻關系存續期間出生的子女推定為婚生子女等。適用這種推定,可以減輕主張推定事實的一方當事人的舉證責任,並且可以將舉證責任從一方轉移給另一方。
(2)直接推定。當法律不依賴於任何前提事實就假定某一事實存在時,這種推定即為直接推定。其典型例證是刑事法律中的「無罪推定」和民事法律中的「過錯推定」。直接推定不依賴於任何前提事實,法院在適用該推定時不要求因推定而處於有利地位的一方當事人證明任何事實,它的作用僅在於確定推定事實不存在的舉證責任由何方當事人承擔。因此,直接推定在本質上並非根據一事實與另一事實之間的邏輯關系作出的結論,而是以推定形式表現出來的確定舉證責任由誰負擔的實體法規范。
適用法律推定必須遵循兩項要求。
首先,要確認前提事實。法律推定是根據前提事實作出的推斷,不需要作為證明對象予以證明。但是,作為推斷根據的前提事實,除眾所周知的事實和法院審判上知悉的事實可由法院逕行認定外,都應由主張存在該事實的當事人舉證證明。如果負舉證責任的當事人沒有提供證據或提供的證據不足以證明前提事實,推定法則就無法適用。前提事實一旦得到證明,法院就會依照法律規定作出存在推定事實的假定。所以,推定法則僅免除了於其有利的一方當事人對推定事實的舉證責任,而沒有免除他對前提事實的舉證責任。對於未履行舉證責任的當事人,法院可責令其提供證據,否則,不能認定前提事實,也就不能確認推定事實存在。
可見,法律推定(推論推定)實際上是通過變更證明的主題,用對前提事實的證明替代對推定事實的證明,使當事人可以通過對前提事實的證明較容易地完成對本來相當困難的推定事實的證明,從而大大減輕了主張推定事實存在一方當事人的舉證責任。
其次,適用法律推定須以無反證推翻為條件。法律推定的事實,必須是能夠以相反證據推翻的事實。不能以反證推翻的推定,非為法律推定。當推定事實因前提事實的確認而被假定存在後,否認推定事實的一方要推翻該推定事實,就必須對不存在推定事實負舉證責任。例如,依有關法律規定,夫妻關系存續期間所生的子女,視為婚生子女。一方當事人要否定這一推定事實,必須提出充分的證據證明夫妻於該子女出生前,已分居兩年,且無往來,從而使推定事實是否存在陷入真偽不明的狀態。在此情況下,就不能再適用推定法則認定該子女為婚生(參見昂高人民法院1956年9月《關於徐X X所生的小孩應如何斷定生父問題的復函》)。
反證可以推翻推定事實,但反證必須充分、足夠,其具體標準是能夠使推定事實存在與否陷入真偽不明狀態。當相反證據不足以否定推定事實時,法院應依法認定推定事實;當反證足以推翻推定事實時,就不能適用推定。
當然,對法律推定的反駁並不限於針對推定事實提出反證,為阻礙法院適用有利於對方的推定,當事人一方還可就前提事實提出爭議,並提供證據證明前提事實不存在。只要當事人提出反證使前提事實的存否處於真偽不明狀態,就能有效地排除適用法律推定的可能。
I. 什麼是擬制人格
所謂法律擬制,是指立法者基於公共政策的考慮,把甲事實當作乙事實適用法律的過程。根據德國著名法學家Karl Larenz的經典表述:「法學上的擬制是:有意地將明知為不同者,等同視之。」通俗的講,就是把「不是」的東西說成「是」。
舉例:
如《民法通則》第11條第二款規定:「十六周歲以上不滿十八周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。」本來,在行為能力問題上,16周歲以上不滿18周歲的公民和18周歲以上的公民,是兩個不同的范疇,由於前者以自己的勞動收入為主要生活來源,表明他們具有與後者相當的辨認自己行為的能力,立法者基於擴大完全民事行為能力人的考慮,遂運用法律擬制的手段,賦予前者以完全的民事行為能力。