論司法實踐

A. 在司法實踐中，當新發與原有法律發生矛盾時，應當適應

在司法實踐中，當新法與原有法律發生矛盾時需要依據具體情況判斷。
具體情況如下：
1、《中華人民共和國刑法》方面以從舊兼從輕為原則，即新法發生效力時的未決案件原則上按照舊法處理，但是新法對該行為的處罰較輕的，應當按照新法處理；
2、《中華人民共和國民事訴訟法》方面以從新為原則，即新法發生效力時的未決案件按照新法處理，但是法律對該問題另有規定除外；
3、司法解釋，無論是民事還是刑事分類的司法解釋，均是以被解釋的法律效力為基礎，即其效力存續期間完全以被解釋的法律決定；
4、對同一問題不同法律有不同規定的，其中部分法律發生變動的情況下，應當按照新法優於舊法和特別法優於普通法的原則處理，但是如果新法是普通法與舊法為特別法的法律沖突時，一般應當由有權機關裁決適用那個法律。
【法律依據】
《中華人民共和國刑法》
第十二條 中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。
本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。第四條 對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一條 中華人民共和國民事訴訟法以憲法為根據，結合我國民事審判工作的經驗和實際情況制定。第二條 中華人民共和國民事訴訟法的任務，是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行。

B. 什麼叫司法實踐

呵呵，這個問題太可愛了吧！
法官審判案件，檢察官起訴案件，這都是司法實踐

C. 什麼是司法實踐

執法、司法以及老百姓（含律師用法）等活動統稱，相對應司法理論。

D. 法律文書在司法實踐中有哪些重要作用

法律文書是司法實踐的文字載體，是司法實踐的重要體現形式。

E. 在具體的司法實踐案例中往往離不開哪些法律的共同作用

摘要 一) 法律推理符合法治精神美國法學家伯頓指出，法律推理增強了判決的一致性和正當性，可以為法律問題提供健全的經過充分論證的答案。無論是法律推理的形式還是法律推理的內容與法治的精神和要求都是一致。

F. 侵權責任和違約責任競合在司法實踐中應如何處理

一、侵權責任與違約責任競合的概念及特徵從民法原理看，競合是因某種法律事實的發生而致使兩種或兩種以上權利的產生，並使這些權利產生沖突的現象。本文所述違約責任和侵權責任的競合，系指一個不法行為同時符合違約行為和侵權行為的構成要件，導致違約責任和侵權責任交叉重疊的法律現象。侵權責任與違約責任競合具有以下特徵：（1）須是同一不法行為。若行為人實施兩個以上的不法行為引起侵權責任與違約責任同時發生的，不是責任競合。（2）引起侵權責任與違約責任競合的不法行為，是由一個民事主體實施。（3） 同一不法行為同時符合侵權責任、違約責任的構成要件。（4）必須同一給付內容。受侵害方只能獲得一次給付滿足，若獲多次滿足，對不法行為人是不公平的。二、責任競合產生的原因、條件（一）競合產生的原因 1、一方的違約行為同時侵犯了法律規定的強制性義務，如保護、照顧、通知、忠實等附隨義務或其他法定的不作為義務。 2、侵權性的違約。侵權性違約行為，系指行為人實施的侵權行為致他人合同利益受損，符合違約行為的構成要件。例如：保管人無權處分保管物而將保管物出賣給第三人，則無權處分人使寄存人受到損失的行為是侵權行為，同時又構成違反保管義務的違約行為。 3、違約性的侵權。違約性侵權行為，即合同當事人的違約行為致他人合同利益以外的利益損害，符合侵權行為的構成要件。例如：甲交付的電視機有嚴重瑕疵；乙購買以後在使用中發生爆炸，造成乙身體受傷。 4、行為人實施侵害他人權利並造成損害的行為時，若加害人和受害人之間事先存在著一種合同關系，使侵權人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權行為，也可以作為違反了當事人事先約定的義務的違約行為對待。如醫生重大過失造成病人傷害或死亡的行為。 （二）競合產生條件 根據《合同法》第122條的規定，違約責任與侵權競合必須符合下列條件： 1、行為人實施了一個違反民事義務的行為。行為人雖負有民事義務，但其未違反該項民事義務，則不產生民事責任，也就不存在責任競合的問題。而且違約責任與侵權責任的競合是基於行為人同一違反民事義務的行為產生的，如果行為人實施了數個性質不同的不法行為，既產生了違約責任又產生了侵權責任，則行為人分別承擔不同的法律責任，不產生責任的競合問題。 2、該行為引發的違約責任和侵權責任在適用法律上彼此重疊。如果行為人應承擔的違約責任和侵權責任在責任後果上彼此並存不悖，屬於責任聚合的問題，則不會發生責任競合及依法確定責任選擇取捨的問題。 3、該行為同時符合違約行為和侵權行為的構成要件。行為須同時觸犯了合同規范和侵權行為規范，並符合法律關於違約責任和侵權責任構成的規范要求。這些問題需要在法律上予以確定。 三、國外有關侵權責任與違約責任競合的法律學說及法律處理 （一）國處有關侵權責任與違約責任競合的法律學說 1、法條競合說，也稱為法規競合說。為德國及法國學者所倡。該理論認為，違約行為與侵權行為都是侵害他人權利的不法行為，兩者在性質上是相同的。違約行為是侵權行為的特別形態，它們是特別法與普通法的關系。因此，「當事人只有一個請求權，即違約責任請求權，並不發生請求權的競合問題。」法條競合說的優點在於確定法律適用的單一性，避免了雙重請求權的存在。缺陷在於：（1）法律分類錯誤，從邏輯上看，侵權行為法與合同法是相對獨立且地位平等的法律，兩者不存在普通法與特別法的關系；（2）忽視了二者之間的明顯差別。違約行為與侵權行為無論在概念、特徵、構成要件、法律後果上都是不相同的。（3）不利於對受害人的保護。例如，因產品瑕疵造成受害人人身傷害和死亡的情況下，適用違約責任，受害人只獲得財產損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償。這對受害人是不公平的。 2、 請求權競合說。由德國學者迪茨(Dietz)首先提出。該說認為，民事責任競合本質上是訴訟請求權的競合；一項民事違法行為同時符合兩種以上形式的民事責任構成要件時，不同的責任規則體系均對其具有適用力；受害人依據不同的法律規則可取得兩個以上獨立的訴訟請求權，既可以選擇行使其中某一請求權，也可以交叉援引法律，還可以自由轉讓或處分其中某些請求權；但無論在何種條件下，受害人的某一請求權得以實現時，其他的請求權也歸於消滅。該說的缺陷在於對數個獨立的請求權間的共生關系不能作合理的解釋，在實踐上又與民事訴訟法理論發生矛盾。 3、 請求權規范競合說。由德國學者拉倫茨(Larenz)所首倡。該說目前在民法理論與實踐中佔有支配地位。該說認為，債務人基於違約或侵權行為所侵害的僅是一個義務，故一個事實同時符合違約行為或侵權行為兩個要件時，僅產生一個請求權。該說主張單一請求權，吸收了法條競合說避免權利人雙重請求的合理內容，揚棄了請求權競合說因承認請求權的雙重存在而陷入自相矛盾的困境。在法律適用方面，該說主張發生競合的責任規范皆可適用，擺脫了法條競合說選擇法律適用時的窘境，吸取了請求權競合說可以避免發生不公平後果的優點。從法律適用結果上看，由於該說主張發生競合的各責任規范之間可以互相影響，在法律有特別規定時，並應當斟酌立法目的以定取捨，從而克服了請求權自由競合說可能造成的法律適用結果與立法目的相悖的缺陷。不足在於：既然只能產生一個請求權，那麼就談不上請求權的競合問題，這一觀點與「競合」的概念相矛盾。其二受害人雖然能選擇有利於自己的法律規范，而一旦該請求權在行使過程中遇到障礙，或者在提起訴訟時被法院駁回，則債權人就不能再行使另一個請求權，這不利於對債權人的保護。 （二）國外對責任競合的處理 第一、禁止競合，以法國為代表。法國民法認為，只有在沒有合同關系存在時，才產生侵權責任，在違約場合只能尋求合同補救的方法。因為競合是客觀存在的，是法律無法消除的，禁止競合無法從根本上消除責任競合現象。且這種做法以犧牲受害人的利益為代價。因此，是不符合立法宗旨的。例如，對於醫療事故，依據法國法只能提起合同之訴。但如果受害人體內的傷害在五年以後才發現，則因時效屆滿而無法請求賠償。 第二、有限制的選擇競合制度，以英國為代表。根據英國法規定，如果原告屬於雙重違法行為的受害人，那麼，他既可以獲得侵權之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。解決責任競合制度只是訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權，而不涉及實體法上的請求權競合問題。此外，英國法還對上述選擇權之訴原則規定了嚴格的適用范圍。英國法的有限制的選擇訴訟制度，是對什麼情況下構成違約的先回答，如當事人的疏忽行為和非暴露行為在造成經濟損失時，不構成侵權行為。 第三、允許競合制度，以德國民法典為代表。受害人可以基於一種違法行為而產生兩個請求權，既可以提起合同之訴又可以提起侵權之訴。允許競合制度雖然避免了禁止競合和限制競合的某些不足，但由於大多數採用此制度的國家規定，受害人能且只能選擇其中的一項請求權。這種二選一的方法並不一定能有效的保護其權益。 四、我國責任競合的現行法規定 在《合同法》頒布以前,我國主要採用禁止競合的作法，如對侵權性的違約行為和違約性的侵權行為,一般按違約行為處理;而對於交通事故、醫療事故和產品責任案件按侵權責任處理。這種作法在當時有一定合理性，但其缺陷是明顯的。在1984年最高人民法院下發的《全國沿海地區涉外涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中，對責任競合問題予以明確承認，並允許當事人選擇兩者之中有利於自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。 我國《合同法》首次以法律的形式確立了違約責任和侵權責任的競合制度。《合同法》第122條規定：因當事人一方違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受害方有權依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。我國有關責任競合的立法採用了允許競合和選擇請求權制度。這一制度的確定充分尊重了當事人的意志，考慮了雙方當事人的利益均衡和法律法規的協調運用，在絕大多少情況下受害人會選擇對自己最有利的責任形式，從而使其損失得到最充分的補償。但這一規定仍有待完善之處，即某些情況下，受害人只能提出一種請求權，並不能使其全部損失得到補償。 五、司法實踐中對違約責任與侵權責任競合案件的審理 雖然我國已從立法上確立了違約責任與侵害責任競合的處理原則，但就目前而言，無論是從立法上，還是從司法實踐上，對此類案件的具體審理還未能形成比較完善的體系和操作規程。根據現行法律、司法解釋以及司法實踐，筆者認為要審理好違約責任與侵權責任競合案件應當著重注意： （一）司法實踐中常見的責任競合情形 結合筆者審判經驗，責任競合通常發生在下列合同關系中：1、買賣合同。主要有標的物有瑕疵、質量不符合要求、包裝不符合要求，造成對方財產、人身損害的。2、運輸合同。在運輸旅客、貨物中，因承運人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的。3、僱用合同。受僱人在履行僱用義務時，人身受到損害或者故意、重大過失造成僱用人損失的。4、租賃合同。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物。5、保管合同。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的；或者保管人佔有寄存人財產非法使用，造成損毀、滅失的。6、贈與合同。贈與合同雖然是無償合同，但贈與人故意或者重大過失贈予受贈人有瑕疵的贈與物，造成受贈人損失的。7、承攬合同。主要有交付的定作物不符合質量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的。8、供用電、水、氣、熱力合同。此類合同在履行中，供方因違約中止供電、水、氣、熱力，致對方財產、人身損害的。 （二）在程序上應注意的問題 1、法院對原告的選擇應加以必要的訴訟指導。原告在起訴時，選擇合同之訴還是侵權之訴，對原告的權利有一定影響。理由：第一，哪一種請求權能得到更多的經濟賠償，通常是原告的首要選擇。第二，一方面，如受訴法院在原告所在地或者經常居住地，原告參加訴訟活動比較經濟、方便，訴訟成本也相對較少。原告在訴訟過程中取證、舉證比較方便，對法院支持其訴訟請求的把握相對要大。另一方面，出於心理上的擔憂，如，原告擔心地方保護主義通常會選擇自己信任的法院。因此，在受理時，雖然選擇何種請求權是法律賦予當事人的權利，當事人因對法律理解上的差異，法院對原告的選擇應加以必要的訴訟指導，指導當事人對自己的選擇如何能實現其最終目的，以及怎樣達到保護自己合法權益的最佳目的，避免當事人選擇不適當而得不到應得的賠償，給自己造成不必要的損失。同時，由於當事人的這種選擇在一定的階段又是可變的，請求權的變更，會造成訴訟期限的延長、訴訟成本的增加、管轄法院的變化等多種後果，直接影響訴訟的正常進行和訴訟效率的提高，因此加強指導很必要。 2、責任競合案件的原告只能在開庭前有權變更訴訟請求。最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第三十條規定，債權人向人民法院起訴時作出選擇後，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當准許。這與普通民案件在法庭辯論結束前原告可以變更訴訟請求的規定不同，因為普通民案件審理時原告變更訴訟請求，只是訴的合並，對法院已經進行的案件實質性審理沒有根本上的影響；而責任競合案件開庭後如原告變更訴訟請求，則可能因法院喪失管轄權而對已進行的審理無效。3、有權選擇管轄法院。當事人在選擇被告承擔何種責任的同時，也直接決定了受訴人民法院。當事人可以有兩次對受訴法院的選擇機會，一次是在起訴時，一次是在開庭前。起訴時原告選擇被告承擔侵權責任，依法由由被告所在地或者侵權行為地人民法院管轄。開庭前如原告變更訴訟請求改被告承擔違約責任的，則由合同履行地或者協議約定地等人民法院管轄。反之，亦然。4、原告變更請求權時法院應如何處理。原告變更請求權時，法院仍應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的起訴條件進行審查，發現案件不屬本院管轄的，應當區別不同情況進行處理：（1）被告提出管轄權異議成立的，依照最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第三十條的規定，應當駁回原告起訴。這與普通民事案件當事人提出管轄異議成立的，裁定將案件移送給有管轄權的人民法院相區別。（2）法院發現不屬自己管轄的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十六條的規定，將案件移送給有管轄權的人民法院。這與在普通審查起訴時發現不屬本院管轄的，動員當事人向有管轄權的法院起訴或裁定不予受理相區別。 5、舉證責任及范圍隨請求權變化而變更。就個案而言，原告在開庭前已經選擇，舉證責任和范圍也已確定。但就整個糾紛而言，原告的選擇的一項請求權被駁回後，還可以行使另一項請求權。所以，原告的舉證責任及其范圍會因其對請求權的選擇的變化而變化。原告要求被告承擔侵權的民事責任，就必須證明有被損害的事實；有被告實施的違法侵權行為；損害的事實與侵權行為之間有因果關系。原告要求被告承擔違約責任，只要證明被告不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定即可。可見，前者以證明有實際損失為前提，後者不一定有實際損失，而要以雙方約定的內容為前提。此外，根據最高人民法院的有關司法解釋，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證：（1）產品製造方法、發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟等。 6、訴訟時效。因違約和侵權產生的請求權，訴訟時效是不同的。根據《中華人民共和國民法通則》的規定，訴訟時效一般為二年。但身體受到傷害要求賠償的侵權訴訟、延付或者拒付租金的違約訴訟、出售質量不合格商品未聲明的違約訴訟、寄存財物被丟失或者被損毀的違約訴訟的訴訟時效為一年。不履行涉外貨物買賣合同及技術進出口合同違約賠償訴訟的訴訟時效為四年。（二）在實體上的問題 1、正確認定案件事實。由於責任競合系當事人同一行為造成兩種結果，形成兩個待證事實，因此，哪一個事實是在審理中要認定的事實必須明確。根據當事人有權在法律規定的范圍內處分自己民事權利和訴訟權利的原則，原告在請求權確定以後，證明對象就已經明確。此時，法院只能圍繞當事人的訴訟請求進行認定事實，按照誰主張誰舉證的原則，決定支持或者駁回當事人的訴訟請求。 2、准確適用相關法律。原告選擇按違約責任處理的，案件應當適用《中華人民共和國合同法》及其他有關合同法律規范；原告選擇按侵權責任處理的，只能適用《中華人民共和國侵權法》及其他有關侵權法律規范。不同的選擇將導致不同的處理結果。侵權責任的原則不僅可以適用過錯原則，還可以適用無過錯原則和公平責任，而違約責任，適用嚴格責任原則。另外，承擔侵權責任的范圍不僅限於賠償財產損失，還可以包括對精神損害的相應賠償，而違約責任的承擔范圍則僅限於對財產的賠償。 3、下列情形可認為不成立違約責任與侵權責任的競合。第一，如當事人通過合同事先特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，原則上應依照約定處理，一方不得行使侵權行為的請求權，但是倘若在合同關系形成以後，一方基於故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應承擔侵權責任。第二，法律特別規定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時，則應依據法律的規定合理地確定責任。例如，在無償保管合同中，保管人的責任較輕，如因保管物丟失的，不宜讓其承擔侵權責任。第三，當事人之間事先並不存在著合同關系，雖然不法行為人並未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也不能按違約責任而只能按侵權責任處理。尤其應當指出，如果雙方當事人事先存在著合同關系，但一方當事人與第三人惡意通謀，損害合同另一方當事人的利益，則由於惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權，第三人與受害人之間又無合同關系存在，因此應按侵權責任處理，使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。第四，因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖然存在著合同關系，也應按侵權責任而不能按合同責任處理。因為合同責任並不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救，而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。第五，如合同中存在免責條款的，這些免責條款合法有效，則不能因為當事人免除了違約責任而請求其承擔侵權責任。 4、當事人請求權的選擇與限制 在違約責任與侵權責任競合糾紛中，法律雖然允許當事人選擇，並且沒有規定任何限制。但這並不意味法律完全放任當事人選擇請求權。筆者認為，當事人選擇請求權時必須遵循下列原則： （1）在責任競合中選擇一個請求權。當事人只能在違約責任和侵權責任中選擇其中一個請求權提起訴訟，不能同時選擇兩個請求權。第一、當事人可以選擇一項請求權提起訴訟，也可以在選擇的請求權被駁回後，行使另一項請求權。但當事人只要有一項請求權得以實現，另一項請求權即歸於消滅。第二、選擇之訴當事人必須存在有償合同關系。無償合同通常為單務合同，根據法律規定，此類合同的義務人只有存在故意或者重大過失造成財產損害的，才承擔損害賠償責任。第三、法律明確限制選擇權的。如果法律已經對請求權作了限制，當事人則無選擇權。第四、事先約定承擔或免除某種責任的不得競合。當事人通過合同事先特別約定僅承擔違約責任而不承擔侵權責任，或者免除侵權責任的。只要不違反法律規定或者非系當事人故意、重大過失致對方傷亡的，原則上應當從當事人的約定。第五、某些特殊侵權行為不能構成責任競合。當事人的違約行為造成對方人身傷亡和精神損害的不構成責任競合。因為人身權具有強烈的排他性，是對世范圍的絕對權。 （2）權衡當事人的利益以及公平原則。責任競合法律之適用，非純為概念邏輯之推演，實系價值評斷及當事人之間利益之衡量。如果發生顯失公平的後果，應權衡各方當事人的利益，根據公平原則對造成不公平的有關規定排除適用。對此，王利明教授曾給出兩種解決方案，一是採取懲罰性賠償方式來彌補受害人的損失。另一種是允許受害人就兩種責任中的一種提起訴訟，但可以在某種責任作出賠償的基礎上適當增加賠償數額。筆者同意王利明教授的觀點。

G. 當前我國司法制度 在實踐中出現了哪些問題

第一，我國現行的司法機關的管轄區域與地方黨委、地方權力機關、地方行政的管理區域完全重合，故而強化了司法權的地方化。我國是單一制國家，理應只能存在一套統一的國家司法系統，各級司法機關應是一脈相承、統一而完整地行使國家司法權，只有這樣才能維護國家法制和司法權的統一。然而，在現行的體制下，統一的司法權被地方黨委、地方權力機關、地方行政區域所分割，各級地方司法機關已演變為「地方的」司法機關。再加上在現行體制下，地方司法機關人財物都依賴於地方、受制於地方。顯然，要求司法機關獨立、公正地行使司法權，維護國家法制的統一和有效實施，無異於在緣木求魚。

第二，司法機關系統內的監督機制疲軟，致使司法機關無力通過自身的監督機制來糾正各種執法不嚴以及司法腐敗現象。目前，我國司法系統內的監督主要有檢察機關對審判機關的檢察監督和上級審判機關對下級審判機關的審級監督。就檢察監督而言，人民檢察院作為我國的法律監督機關，根據我國憲法和法律的規定，它有權對國家審判機關的審判活動是否合法進行監督。但是在實踐中，檢察監督的權威性和有效性從來就沒有真正確立和實現。這主要表現在：一是檢察監督的力度軟化，檢察機關的執法監督意識和監督行為由於受多種因素的困擾和束縛，出現了種種障礙，有些檢察機關認為當前法制不健全，監督手段不完備，致使檢察監督難以展開，即使對審判機關的審判活動進行監督，不僅審判機關不理解，一些黨政機關及領導對此也存在思想誤區，由於出力不討好，不如不監督；二是從我國現行法律規定的情況看，檢察機關對審判機關的審判行為所進行的監督只是一種事後監督，在實踐中檢察機關發現審判機關的審判行為違法時，只能以抗訴的形式要求審判機關糾正。如果審判機關拒絕糾正，檢察機關也無能為力。長此以往，必將嚴重損害檢察監督的權威性和有效性；三是檢察機關也是司法機關，我國現行法律只規定檢察機關有權監督其他司法機關，至於如何監督檢察機關的檢察權問題，除了國家權力機關的「工作」監督外，目前尚無其他明確規定，從而為檢察機關濫用權力提供了便利。就審級監督而言：根據憲法和法律的規定，上級審判機關有權對下級審判機關的審判行為實行審級監督，在實踐中，上級審判機關通過審級監督的形式對下級審判機關的違法行為確也進行了有效糾正。但是，審級監督是審判機關系統內部的監督，由於我國實行二審終審制，再加上審判機關的審判行為受地方保護主義的困擾，因此，在有些地方，上級審判機關對下級審判機關進行審級監督的著眼點已不再是法制的統一和國家法律的有效實施，而是地方利益是否受到充分的保護。

第三，輕程序、司法機關不遵守程序約束的現象相當普遍。與西方社會所奉行的「程序優先」這一法律理念不同，我國有重實體、輕程序的法律傳統，往往把法律程序視為純形式的東西，甚至看成形式主義，或者認為它束手束腳。1979年至今，我國先後頒布了《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》等程序性法律。但是由於我國輕程序的法律傳統的影響，在這些程序法中，存在著濃厚的國家本位主義思想。比如：在各種訴訟中代表國家行使司法權的司法機關始終居於絕對支配地位；刑事訴訟中控辯雙方地位不平等和控告方的證據具有絕對效力；各種程序性規范對當事人和其他訴訟參與人來說是一些硬性的規范，而對司法機關則是一些軟化的約束等。由於我國在立法中輕程序以及程序法中國家本位主義思想的影響，有些司法機關及司法人員甚至認為程序法只是約束當事人和其他訴訟參與人的，司法機關則可以不受法定程序和制度的約束。實際上，在我國，司法錯案的發生往往不是適用實體法不正確，而是出現在程序法的執行不嚴格和程序法本身不完善上。由於受國家本位主義的影響和程序法中缺乏一套嚴密、具體、合理的程序規則，再加上司法機關在執法過程中輕程序，這樣就極易造成司法活動游離程序法所規范的軌道。程序不嚴謹必然導致執法不規范，執法不規范則必然帶來司法不公正。

第四，現行司法機關的內部管理體制不可能建立真正的司法責任制。由於長期受行政管理方式的影響，我國司法機關基本上是以行政管理的方式來管理司法工作，特別是審判機關往往習慣於以此方式來管理法院的審判工作。在我國的審判機關中，法官始終是以法院工作人員而不是以法官個人身份出現在審判程序中，他們對外代表法院履行職權，包括依法調查收集證據、組織並主持案件的開庭審理，但卻無權獨立對外作出裁判。目前，有相當一部分法院由審判委員會或者行政性質的庭務會以集體負責的名義行使對案件的裁判權，無論該案件是否重大或者是否疑難，均由審判委員會或庭務會討論決定。獨任庭、合議庭只對案件事實負責，失去了應有的職能作用，以致形成了審者不能判、判者又不審的局面，審理與判決嚴重脫鉤。由於庭務會和審判委員會擁有案件的實際裁判權，因此裁判的結果和相應的責任自然也由集體承擔，而所謂集體負責的結果是誰也不負責。這種採用行政管理的方式管理法院的做法，既違背了審判工作特有的規律性，也與法律規定不符。人民法院獨立行使審判權固然不等於法官獨立辦案，但是人民法院的裁判總是應由法律規定的審判組織以法院的名義作出的。目前，隨著審判機關的職能作用不斷擴大和案件大幅度的上升，法院工作的效率越來越成為影響法院形象的障礙，而法院系統內現行的管理方式又加深了法官責任心的缺乏和審判工作的低效率，產生了整個社會對審判機關的「信任危機」。

第五，司法人員法律專業水平偏低，司法腐敗問題相當嚴重。首先，與法治發達國家相比，我國對法官、檢察官任職資格條件的要求是比較低的。例如，我國《法官法》將法官的專業學歷起點確定為大學本科以上，《檢察官法》的規定也是如此。然而，我國現有司法人員學歷的實際情況離這一要求卻相距甚遠。在全國法院系統25萬多名法官中，本科層次的只佔5.6%，研究生僅佔0.25%.而在全國檢察機關系統內的20多萬檢察官中，本科層次的更少，只佔4%.我國司法隊伍的絕大部分構成人員是在1979年後到司法機關的，從這支隊伍的來源上看，主要由三部分組成：一是政法院校的畢業生；二是復轉軍人；三是通過社會招干途徑考入司法機關的高中畢業生。從人數比例上看，後兩部分的人數遠遠超過前者的人數。在我國，司機可以轉干當法官，軍隊幹部可以當法官，工人可以轉干當法官；沒有經過政法部門鍛煉、沒有辦過案子、沒有讀過法律的人，可以到法院當院長。（註：夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社1995年版，第240頁。）可見，我國現行司法隊伍中非專業化的傾向是相當嚴重的。我國司法隊伍中的另外一個嚴重問題就是司法腐敗。應該說，我國司法隊伍在改革開放的初期還是相當廉潔的，但隨著社會上日益嚴重的腐敗現象向司法隊伍滲透，司法腐敗問題漸漸變得嚴重起來。近幾年來，雖然各級司法機關在廉政建設方面做了大量的工作，但是，在司法機關內部違法違紀的問題依然存在，其中有些性質和情節還很嚴重。一些地方甚至出現了違法違紀領域越來越寬，違法違紀的人職位越來越高，非法所得數額越來越大，手段越來越狡猾、惡劣的現象，（註：宗河：《譜寫好歷史的新篇章-記全國高級法院院長會議》，載《人民司法》1997年第2期。）嚴重地敗壞了司法機關的形象、損害了法制的權威。目前，我國司法腐敗的現象正在以驚人的速度蔓延，流傳在老百姓中的許多民諺，如「大沿帽、兩頭翹，吃了原告吃被告；原告被告都吃完，還說法制不健全」，等等。都說明了司法腐敗現象之嚴重，部分法官、檢察官等已經成了產生腐敗的污染源。（註：李曙光：《97法治：五個問題、五種趨勢》，載《法學》1997年第2期。）

我國司法制度的上述弊端，使得我國現行的司法制度已無法適應建設社會主義法治國家和有效實施現行法律的需要，它不僅無法使人民司法制度發揚光大，而且已嚴重地損害了司法形象和國家法制的權威與統一。所以，司法制度的改革勢在必行。

H. 法律邏輯在司法實踐中的應用

(一) 法律推理符合法治精神美國法學家伯頓指出，法律推理增強了判決的一致性和正當性，可以為法律問題提供健全的經過充分論證的答案。無論是法律推理的形式還是法律推理的內容與法治的精神和要求都是一致(二)法律推理是實現司法公正的重要途徑，法律推理從思維方式上規定了法官判決的思維路徑。如果法官嚴格遵守法律推理的程序，不違反邏輯規則和法律規則，並以此種方式論證判決結論的合理性和合法性，那麼我們就得承認法官的判決在形式上就是公正的(三)法律推理是通過法官的職業化思維實現司法公正的重要方法法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法，因而帶有明顯的職業性特點。從這個意義上講，法律推理是法官的思維方式。法官隊伍的職業化是法官獨立的重要標志，也是實現司法公正的一個重要條件(四)法律推理使法官依靠理性，而不是依賴經驗做出判決理性被認為是人的心智的結構，其首要特性，就是「對觀點、意見或結論提供證據」。理性的思維和分析的手段是邏輯，它要求運用邏輯推理，合乎規律地從一定的根據和理由中得出結論法律推理的過程表明法官的判決是有充分的法律根據和理由的，而不是法官的主觀擅斷或主觀意志的產物。總之，公正判決結果的形成，離不開法律推理，無論是形式推理還是實質推理，都是為法院公正判決結果提供法律理由和正當理由的一個法庭決策過程。

I. 「客觀歸責理論」對司法實踐有哪些指導意義

「客觀歸責理論」是相對於「主觀歸責理論」而言的。
主觀歸責說從行為人的主觀上來判斷一個人惡性及應受懲罰的必要性，這在封建法和教會法中盛行，正所謂「誅人誅心」，它規制人的思想，它的歸責依據為行為人的主觀惡意，比如謀反謀逆這樣的罪行，可能行為人並未採取實質性的行動，但只要顯露出些許的不同政見便可能招致牢獄之災，欲加之罪何患無辭。因為一個人的主觀意向是無形的，不可捉摸，沒有人可以具體描述人的主觀形態，所以這也給司法不公正留下了極大的隱患，法官可以僅憑主觀臆斷而隨意定案。
而「客觀歸責理論」則是法治的極大進步，因為它加進了人類理性的成分，它主要根據一個人的行為來適用法律，它更加科學，而且有一個統一的標准，有外在的可以被人所掌握的形態。對於司法來說，它更加重視證據在司法實踐中的作用，訴訟法中的證據理論即為明證，無論民事訴訟還是刑事訴訟都強調事實清楚，證據確實充分；同時他也限制了法官的主觀擅斷，使司法更加公平公正透明。