刑法包容性

① 刑事立案三個條件

立案，是刑事偵查活動的開端,沒有立案則無所謂破案。立案工作首先需要解決的問題就是標准問題。有了規范的、統一的、可操作性強的立案標准才能做到科學立案，統計准確，全面、客觀地反映一地區某時間段的社會治安狀況，反之則不然。從目前的現狀來看，刑事偵查立案標準的制定工作不容樂觀，存在著諸多需要解決的問題。我們在調查研究中發現，當前的刑事偵查立案工作存在以下幾方面的問題。

（註：刑事立案涵蓋公安機關、檢察機關、人民法院的相關工作，內容豐富。本文僅立足於對刑事案件偵查階段的立案標准進行調查研究，闡述觀點。人民法院受理刑事自訴案件的立案標准及刑事立案方面的其他內容不在本文論述范圍之內）

一、存在問題

規范紊亂 標准不一規范紊亂，標准不一是當前刑事偵查階段立案工作的重要特徵。刑事立案的總標準是《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十六條之規定：「人民法院、人民檢察院或者公安機關對於報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案。」其涵義有三：一、認為有犯罪事實；二、認為需要追究刑事責任；三、屬於受理機關管轄。但在實際執行中，其具體表現形式呈現出了多樣性。

有些標準是從有利於案件的偵查角度出發而制定的，這些案件破了後就該起案件而言是不能追究犯罪嫌疑人刑事責任的，我們不妨稱之為偵查標准。如：公安部於1991年1月16日頒布實施的《擾亂社會秩序等六類刑事案件立案標准》「 六、賭博案 以牟利為目的，聚眾賭博的；或一次賭博賭資在一千元以上的。」後一種情形已經不切合當前的辦案實踐。但是，由於公安部未明文規定廢止，也沒有作出修正，有些地方公安機關仍然將此作為刑事偵查立案的標准，進行立案和破案統計。檢察機關制定的刑事立案標准也有許多與此相類似的規定，這類立案標准目前佔有很大的比例。

有些標准將立案與追訴有機地結合起來，立案的標准就是追究犯罪嫌疑人刑事責任的標准，該案件偵破後能夠直接就此追究犯罪嫌疑人的刑事責任，可以稱之為追訴標准。如：最高人民檢察院、公安部於2001年4月18日頒布實施的《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》「 七十八、附則 1、本規定中「追訴」是指公安機關立案偵查、檢察機關審查批捕、審查起訴活動」。

還有許多罪別沒有明文規定立案的標准，只能根據刑事訴訟法第八十六條的原則性規定進行評判了。如97年刑法典新增加的一些罪名。

這種規范紊亂的狀況給我們當前刑事偵查立案、破案工作的質量帶來了很大的負面效應。由於標准不統一，造成在執行中各抒其詞、各執其理，你執行你的規矩，我實施我的辦法，各地刑事立案數的統計比較也就淡化了其本質意義，在無奈之中顯現了立案統計工作具有玩數字游戲的色彩。檢察機關與公安機關在刑事立案監督和被監督工作中也常常為此爭論不休。

次起不分 混淆概念

在刑事執法實踐中，我們經常用到「次」與「起」這兩個量詞。它們既有嚴格的區別又密切關聯，有時出現了混用的現象，將犯罪嫌疑人作的每「次」案均單獨立為一「起」刑事案件，增加了立案、破案的總數。《現代漢語詞典》（修訂本；商務印書館1996年第3版）對「次」的釋義是：量詞，指動作或事件重復出現的回數。對「起」的釋義是：量詞，義同「件、次」。這表明「次」和「起」在現代漢語中意義是相近的，有些場合兩者可以通用。但從嚴格意義上講，「起」不是刑事立法和司法解釋中所使用的概念，這是司法機關為了方便案件統計結合漢語日常用語習慣而引用的概念，由於這概念的內涵和外延缺乏法律意義上的明確性，所以對其理解差異的包容性很大。《刑法》中有關表示作案回數的「次」的規定有12處，即第153條、第201條、第263條、第264條、第265條、第301條、第318條、第321條、第328條、第347條、第358條、第383條。在刑事司法解釋中使用的也很多，如：《人民檢察院直接受理立案偵查的瀆職侵權重特大案件標准（試行）》 「 九、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行案 （一）重大案件 1、辦理三次以上或者一次辦理三人以上的； （二）特大案件 1、辦理五次以上或者一次辦理五人以上的。」

「起」只具有統計學上的意義，在刑事司法中當犯罪嫌疑人作的一次或幾次案所產生的法律事實符合刑事立案條件的，我們稱之為一「起」刑事案件。從現在的法律規定看，「次」的內涵與外延當然地包含「起」的概念與外延。有的一次作案所產生的法律事實就符合立案條件，有的多次作案所產生的法律事實才符合立案要件，但無論是一次作案符合立一起刑事案件，還是多次作案符合立一起刑事案件都僅是量的換算問題，從本質上講它們仍然是包含與被包含的關系。目前，有很多法律文書上敘述某犯罪嫌疑人、被告人作案多少「起」，除非其所指的每「起」案件都符合刑事案件的立案標准，否則，我們認為這種用法是不適當的，沒能正確區分二者用法的不同之處，有害刑事執法的嚴肅性，應當統一使用「次」。

同時，這種「次」、「起」不分現象為破案的泡沫工程敞開了大門，造成了破案絕對數的大幅度上升，實際戰果被人為地放大。

治刑不分 重刑輕行

治安、行政案件與刑事案件立案標准交叉,界限不明是當前刑事立案工作的又一重要特徵。有時明知是治安、行政案件，偵破後不能僅就此案追究有關人員的刑事責任，但依據有關規定（偵查標准）將其立為了刑事案件。在盜竊案件立案工作中，這個問題尤為突出。其他罪別如：詐騙、搶奪，在立案中也存在類似的問題。出現這種「治」「刑」不分的現象的主要是受重刑事輕行政的傳統偵查要求和觀念影響造成的。將一些發案率比較高，群眾反響大的治安行政案件立為刑事案件開展偵查，以提高對這些案件的打擊力度。這樣做不符合刑事訴訟法的有關規定，也人為地增加了刑事案件的立案數，不能科學地反映出一時期的社會治安狀況。實際上，將這些案件立為治案、行政案件以後，明確其為重點偵破打擊的類別，這樣做所產生的結果可能與將其立為刑事案件偵破所產生的結果沒有多大的區別。

② 什麼是簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀、空白罪狀

簡單罪狀是刑法+分則條文對具體犯罪構成特徵的描述沒有超出罪名的概括，罪狀的一種。例如，中國刑法規定「故意殺人的」就是簡單罪狀。

敘明罪狀，又稱「說明罪狀」。在是指刑法分則條文中比較詳細、具體地描述犯罪構成的特徵。罪狀的一種。例如，中國刑法規定「以暴力、脅迫或其他手段強奸婦女的」就是敘明罪狀。

引證罪狀是對某一犯罪構成的特徵，以引用同一法典中其他條款的方法加以確定和說明。

空白罪狀，是指條文沒有直接地規定某一犯罪構成的特徵，而是指明確定該罪構成需要參照的法律、法規的規定。比如刑法第325條第1款規定：「違反文物保護法規，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈送給外國人的，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以並處罰金。」

該條款僅指明在確定非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪的構成特徵時應當參照文物保護法規的規定，而沒有直接、具體描述該罪的特徵，因此屬於空白罪狀。對空白罪狀必須與其他相關法律、法規相結合，才能夠正確的認定該種犯罪的特徵。

(2)刑法包容性擴展閱讀：

空白罪狀具有包容性和開放性的特徵，具有使刑法典具有超前性、保持刑法典的相對穩定性、嚴密刑事法網的功能，所以它受到中國最高立法者的青睞。另外，中國刑法立法追求完美的「大一統」的立法模式迫使立法者不得不犧牲罪刑明確性而選擇大量使用空白罪狀的立法技術。

敘明罪狀適用於立法者認為犯罪的特徵並不是一般人都清楚，需要詳細加以描述的情況，其特點是便於人們准確充分的理解法律條文的含義，正確區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。

一部刑法典中，如果已有對某一罪狀具體描述的條文，為了區別同一罪狀在不同隋況下適用刑罰的不同，同時避免文字上的重復，可以運用引證罪狀。如中國刑法第110條第2款規定：「過失犯前款罪的，處7年以下有期徒刑或者拘役。」即是引用第1款對破壞交通工具罪狀的描述，來說明第2款罪名的某些構成特徵。

③ 刑法上的幾個名詞解釋

1.世界主義是一種社會理想，認為全人類都屬於同一精神共同體，是與愛國主義和民族主義相對立的思想。世界主義不見得推崇某種形式的世界政府，僅僅是指國家之間和民族之間更具包容性的道德、經濟和政治關系。
2.舉動犯。也稱為即時犯，是指按照法律規定，行為人一著手犯罪實行行為即告完成和完全符合構成要件，從而構成犯罪既遂的犯罪。舉動犯不存在犯罪未遂問題，但存在既遂形態與預備形態及預備階段的中止形態之別。我國刑法中的舉動犯一般都是原本屬於非實行行為而被刑法分則實行行為化的犯罪行為，具體包括兩類：一類是原本為預備性質的犯罪構成。如參加恐怖活動組織罪之參加行為。二是教唆性質的犯罪構成。如煽動分裂國家罪之煽動行為。
3.特別再犯是指因犯特定之罪而被判處過刑罰，又犯相同類別之罪的犯罪分子。(第三百五十六條 因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。)
4.過失犯罪，指在過失心理支配之下實施的、根據刑法的規定已經構成犯罪的行為。犯罪過失，是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見但輕信能夠避免的心理態度。犯罪過失包括疏忽大意的過失和過於自信的過失兩種類型。

④ 關於法律的特殊防衛權的問題探究

特殊防衛權的詮釋及其構成要件

內容搞要：《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規定特殊防衛權，從某種意義上講，特殊防衛權是正當防衛權的一種特殊形式，兩者之間具有包容關系，特殊防衛權具有正當防衛權應有基本特點外，還有自身特有特點。本文就其含義進行詮釋，並對其構成要件進行論述。 關鍵詞：特殊防衛權、構成要件、分析 《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規定「對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任」，這是特殊防衛權的規定。特殊防衛權外國刑事立法中也有所反映，例如瑞士、德國。特殊防衛權的設置，對於遏制和預防犯罪以及保護公民的人身利益，無疑具有十分重要的意義。這是我國刑事立法的一項重要成果。
一、 防衛權條款的詮釋
為了鼓勵公民見義勇為，懲罰犯罪，保護防衛人的利益，《刑法》第20條第3款規定了特殊防衛權，但是特殊防衛權設立條款的法律用語不規范、詞意不明，在錯綜復雜的刑事案件中，特殊防衛權可能被濫用，不利於人權的保護。為此，筆者有必要對此條款進行闡釋：
(一)何為「行凶」。
在《現代漢語辭海》中，「行」是「實際地做、表示行動」。「凶」是指「殺人或傷害的行為」。「行凶」是群眾性日常的用語，其內涵、外延不明確，語義含糊不清，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為。對「行凶」的含義解釋眾說紛芸，第一種理解為「傷人」[1],第二種理解為「是指無法判斷為某種具體的嚴重侵害公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為」[2]。第三種是指 「故意傷害犯罪」[ 3]，第四種理解為「使用凶器的暴力行凶」[4]，還有的理解為是「傷害和殺人」等…..。「行凶」不是法律術語，法律沒有對「行凶」的含義明確地作出規定，而刑法上也沒有「行凶」這個罪名，但刑事立法把「行凶」與「殺人、搶劫、強奸、綁架」等並列在一起，似乎有特殊的用意。筆者以為，第一種理解有失偏頗，「傷人」的「傷」字是指「傷害」。而傷害包括肉體上和精神上傷害，根據刑法第20條第3款理解，傷害雖僅指肉體上的傷害，但「傷人」一詞較口語化且內涵過寬，不符合刑法用語的規范性。第三種理解有局限性，若「行凶」是指「故意傷害犯罪」，那為什麼不直接在條文予以規定呢?對社會危害性極大的「八類犯罪」即犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17條規定了「已滿14周歲不滿16周歲的人，應當負刑事責任」，那刑法第20條第3款為啥不直接用「故意傷害致人重傷或死亡」。又有特殊防衛權的防衛對象是針對明示暴力的犯罪行為， 雖然「販賣毒品、放火、爆炸、投毒」社會危害性極大，但不是一定要通過明示暴力手段才能實現的，而立法者沒有把「販賣毒品、放火、爆炸、投毒」列入刑法第20條第3款中，這說明「行凶」有著深層的含義 。第四種的理解也不準確，對「行凶」的性質表明單一化即使用凶器,且暴力程度不明，若賦予被侵害人對此類不法侵害者實施特殊防衛，可能要犧牲不法侵害人的人權保障作為代價，這要損害刑法的公正價值，也違背人道主義精神。第五種理解違反了語法邏輯，如果「行凶」包括「故意傷害」和「殺人」，那刑法第20條第3款為什麼將「行凶」與「殺人」並列規定呢?「行凶」的含義應結合「暴力犯罪」與「危及」來詮釋，「行凶」應是一種暴力犯罪行為，同時又危及人身安全的行為。從而不言得知，第二種理解較符合刑事立法精神的，但是還有不周到的地方，它還不能揭示「嚴重暴力」的「嚴重程度」，結合各家之言，筆者認為「行凶」是指故意實施足以對他人致命或嚴重危險到他人人身權利的暴力犯罪行為。
(二)對「殺人、搶劫、強奸、綁架」的理解。
刑法第20條第3款規定的「殺人、搶劫、強奸、綁架」是指四個具體的罪名，還是指犯罪手段與此四個罪名相同或具有同樣犯罪性質的犯罪行為呢?有的學者認為這四種犯罪，既是指具體罪名，也可以指四種形式的犯罪手段[5]。筆者以為，這里的「殺人、 搶劫、強奸、綁架」應是指四種形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法強奸、刑法第267條規定的搶劫罪(攜帶凶器搶奪)等，這些犯罪不會危及生命安全，如允許實行特殊防衛權，有悖於立法宗旨。如果是指採用四種手段所實施的觸犯刑法規定某個具體的罪名，那麼應對「殺人、搶劫、強奸、綁架」作廣義的理解。
第一、「殺人」不僅僅指通常意義的殺人，還應包括脅迫被害人當面採用放火、爆炸、投毒等手段殺人的行為，這里為什麼要當面脅迫呢?如不是當被害人的面採用放火、爆炸、投毒等手段殺害被害人，無法明確暴力犯罪是否正在進行，那無法正確地把握防衛適用的時間，可能造成事前防衛或事後防衛。
第二、「搶劫」不應僅理解為對一般財物的搶劫，還應包括對象是特殊物品、違禁品的搶劫，例如《刑法》第127條第2款規定的搶劫槍支、彈葯、爆炸物罪，第121 條規定的劫持航空器罪，第122條規定劫持船隻、汽車罪。
第三、關於「強奸」，不僅僅包括第236條第1款的強奸罪，還包括第241條第2款規定的對收買被拐賣婦女進行強奸的行為。
第四、對於「綁架」，不應單指《刑法》第239條規定的綁架罪，還應包括用綁架的手段實施的其他罪，如《刑法》第240條規定的採用綁架的手段實施的觸犯的拐賣婦女、兒童罪。
第五、對四種犯罪作廣義的理解，還應明確到其他性質的犯罪向此四種犯罪轉化的情形，《刑法》第238條第2款規定的暴力非法拘禁致人死亡轉化為殺人罪，第241條第2款規定的強奸罪，第269條規定的轉化型搶劫，但不包括第267條第2款規定的攜帶凶器搶奪轉化為搶劫罪。第267條第2款規定的搶劫罪，這是刑事立法上特殊規定，此罪沒有明顯暴力(關於暴力含義闡述見下文)，故不應賦予特殊防衛權。
(三)、對「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」的詮釋。
第一、結合國外法和刑法第20條第3款規定的立法精神來看，「人身安全」中所指的人身權應包括為「生命權、身體權、貞操權」等。
第二、「其他」何指?這里的「其他」應是除了「行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架」之外的暴力行為，因為同一法條中不會出現兩處具有相容關系的概括性詞語，否則就應當合並「同類項」。「其他」是對刑法條文中規定的具體暴力犯罪的罪名的省略和概括，這是刑事立法的一種手段，要想把特殊防衛權的對象一一列舉出來，是不符合實際的，是不現實的，可以遵循一般性原則來規定。但其范圍是明確的，立法者在條文中列舉了殺人、搶劫、強奸、綁架等四個有代表性的暴力犯罪的罪名，用一個包容性詞語「其他」以表示對沒有窮盡所有的暴力犯罪罪名的省略與概括。同時，法條中列舉了有代表性的四個暴力犯罪的罪名是對「其他」所概括的內容的提示。另外，「其他」的暴力犯罪程度應達到了嚴重危及人身安全的程度。
筆者認為，「其他」應包括《刑法》第123條規定的暴力危及飛行安全罪、《刑法》第226條規定的強迫交易、《刑法》第234條規定的故意傷害罪、《刑法》第237條第1款規定的強制猥褻婦女罪、《刑法》第238條規定的非法拘禁罪、《刑法》第242條第2款規定的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪、《刑法》第293條規定的尋釁滋事罪、《刑法》第307條第1款規定的妨害作證罪、《刑法》第316條第2款規定的劫奪被押解人員罪、《刑法》第317條第2款規定的暴動越獄罪 、聚眾持械劫獄罪、《刑法》第333條第1款規定的強迫賣血罪、《刑法》第353條第2款規定的強迫他人吸毒罪、《刑法》第358條第1款規定的強迫賣淫罪等等。
第三、「嚴重危及」如何把握?「危及」是「有害於或危險到」之意。在刑事司法實踐中，「危及」應是指不法侵害可能損害到防衛人的人身安全，而不是以己經損害到防衛人人身安全作為衡量標准，這里的「危及」是或然性概念，不是己然性概念。我國是根據主客觀相統一的歸罪原則，要正確把握「危及」涵義，應結合主、客觀相統一的原則且還要看暴力行為的嚴重性之強度。「嚴重」與「危及」不可分離，「嚴重」修飾暴力手段的強度性質，嚴重判斷標准應以防衛人所處形勢進行判斷，即「防衛人正遭受著致命傷害或生命安全的緊急威脅」[6]為標准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根據暴力的性質來認定，如行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架等，通常是暴力形式表現出來的。另一方面還可以根據暴力行為的後果來認定，這就結合刑法規定的法定刑幅度來認定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是達到嚴重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是未達到嚴重的程度，是輕暴力犯罪。例如，《刑法》第257條規定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277條規定的妨害公務罪、《刑法》第247條規定的暴力取證罪、《刑法》第256條規定的破壞選舉罪。「危及」如何掌握呢?「危及」是修飾暴力行為後果的程度。在主觀上，「危」足以讓防衛人感到危險將來臨且驚惶失措。在客觀上，「危」有可能轉化為損害「現實」的緊迫性。要掌握「危及」的涵義，根據如下公式即可，損害的現實可能性+緊迫性=「危及」，也就是說，如果某種暴力犯罪的存在足以使法律所保護的人身權利隨時遭受不可能挽回的損失狀態時，那麼可以說這時人身權利所遭受的暴力侵害是處嚴重危及狀態。
第四、「暴力犯罪」的詮釋。「暴力」是指不法侵害人對防衛人的人身進行打擊或強制。刑法規定暴力犯罪的罪名眾多，不可能是每個暴力犯罪的都可以實行特殊防衛權，否則損害刑法的公正價值目標。這里「暴力犯罪」是特定暴力犯罪行為且是能通過有形的形式表現出來的( 明示的暴力)，這暴力犯罪行為必須達到了嚴重危及人身安全程度時，才可以允許防衛人對不法侵害人行使特殊防衛權。如果不法侵害人不是通過明示的暴力方法進行侵害的，防衛人不能得知侵害行為是否嚴重「危及」人身安全，一般不能適用特殊防衛條款,只能適用普通防衛權即正當防衛權。另外，這里的「暴力犯罪」的犯罪形態應是未遂狀態。如果是犯罪完成形態的話，一方面這時的「暴力犯罪」的行為已停止，如允許防衛，也是事後防衛，這容易造成防衛人濫用防衛權;另一方面，如對某犯罪行為實行防衛權，則此犯罪是不可能進入完成形態的，否則失去了防衛人也沒有所謂正當防衛的問題，例如殺人罪。
二、特殊防衛權構成要件
從某種意義上講，特殊防衛權是正當防衛權的一種特殊形式，兩者之間具有包容關系。要剖析特殊防衛權的構成要件，需在正當防衛構成要件的基礎上進行。特殊防衛權具有正當防衛權應有基本特點外，還有自身特有特點：第一、保護對象的限制性，特殊防衛權所保護的對象僅僅限於保護公民的人身安全，而不是國家利益、公共利益或財產權利等其他非人身安全的權利。第二、防衛對象的特定性，特殊防衛權的防衛對象僅限於對正在進行的諸如行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他等嚴重危及人身安全的暴力犯罪。第三、防衛限度無限性，防衛人在進行防衛時可以造成不法侵害人傷亡的，不必要求防衛行為與不法侵害的程度相適應。第四、防衛權的合法性，特殊防衛權是法律賦予公民保護自己人身權利的一項私力救濟權。第五、防衛後果的免罰性，防衛人對不法侵害人進行防衛時，不管其對不法侵害人造成何種後果，都享有不承擔刑事責任。
關於特殊防衛的構成要件，在法學界存在著好多種觀點，目前主要有三種不同的觀點：第一種觀點認為，特殊防衛權的成立條件應當有以下三個方面：(1)防衛的范圍，必須是針對行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪;(2)防衛的時間，必須是正在進行的不法暴力侵害(3)防衛的對象，必須是不法侵害者本人[7]。
第二種觀點認為，特殊防衛權的成立應當具備以下三個條件：(1)防衛人針對的是嚴重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪;(2)防衛的主體是任何公民;(3)防衛人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛行為[8]。
第三種觀點認為，特殊防衛的成立條件應當具備以下四個方面：(1)前提——必須有某種特定暴力犯罪存在;(2)時機——必須是某種特定暴力犯罪正在進行之時;(3)對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實施的;(4)主觀條件——必須具有防衛合法權益的意圖，即必須是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身權利[9]。
筆者認為，特殊防衛是一種特殊的正當防衛，其構成要素應與正當防衛構成要素相似。第一種觀點，雖然從防衛的時間和防衛的防衛的對象及防衛范圍的三個方面反映了刑法第20條第3款的立法精神，但它僅僅考慮到特殊防衛構成的客觀要件，而缺乏了特殊防衛的主觀要件規定，我國正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的有機統一，那特殊防衛也不例外。第二種觀點雖認識到特殊防衛成立的前提條件，掌握住特殊防衛的最主要特徵即防衛人防衛的暴力犯罪是嚴重危及人身安全的，但忽視防衛主觀目的是保護公民的人身權利不受侵害、防衛對象只能是針對不法的暴力侵害者、防衛時機是暴力犯罪正在進行之時。第三種觀點能全面地反映特殊防衛與正當防衛構成要件的異同點，但其主觀條件的內容過寬，不能嚴謹地表達刑法第20條第3款與第1款區別的旨意。
綜合上述分析的基礎上，筆者根據防衛的意圖、防衛的范圍、防衛的對象、防衛時機等方面來分析一下特殊防衛的構成要件：
第一、 在防衛意圖上，防衛人必須是為了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，這是特殊防衛成立的主觀要件。防衛意圖的有無，決定特殊防衛的成立與否。防衛意圖內容有二，其一是認識因素(防衛的認識)，其二是意志因素(防衛的目的)。防衛的認識的基本內容包括：(1)對暴力侵害性質的認識;(2)對暴力侵害的現實進行性的明確認識;(3)對暴力侵害者是何者的認識即防衛的對象是誰;(4)對暴力侵害的危及性認識等。防衛的目的包括直接目的和根本目的兩個層次，直接目的是制止正在進行的暴力侵害，根本目的是為了保護自己的人身安全。
第二、在防衛范圍上，防衛人針對的是嚴重危及人身安全的特定的暴力犯罪，什麼是嚴重危及人身安全的犯罪及特定范圍，祥見筆者已在上文(特殊防衛權條款詮釋)中的闡述。
第三、在防衛時機上，暴力犯罪正在進行之時。所謂正在進行，是指暴力侵害已經開始、尚未結束的行為狀態。如果暴力侵害尚不存在或已終止，均不能實施特殊防衛。暴力侵害已經開始應如何認定?在刑法學界上存在著三種觀點：著手說、進入現場說、折衷說。相比較來講，折衷說較為合理且較符合刑事立法精神。目前，折衷說已成為實務界的通說，筆者也同意折衷說。
那麼，對行為終止又如何認定呢?目前主要存在著觀點：一是行為完畢說，二是離去現場說，三是事實繼續說，四是結果形成說，五是排除危險說[10]。上述五種觀點各有千秋，筆者傾向排除危險說，但排除危險說還有失偏頗。例如，甲男路遇同村的乙女，頓起淫心，甲強行姦淫了乙。事後，甲起身欲離現場時，乙聲明要告發甲，甲持刀威脅說：「我還沒過隱呢，你想告我，沒門」。在此案中，如果採用行為完畢說、結果形成說，此時乙不能對甲實行特殊防衛，不利於保護乙的人身安全;如採用事實說繼續說，而甲的強奸行為已完畢，而事實上又不能斷定甲是否繼續有強奸行為發生，不利於乙把握防衛時機;如採用離去現場說，可能是事後防衛了;如採用排除危險說，可以實施特殊防衛，但此時的危險認定是僅憑防衛人主觀認識來推定，而缺乏進行防衛的現實性，有悖於我國刑法主、客觀相統一的歸罪原則。
筆者以為，應借鑒德、法、日、意等國刑事立法精神，採用「現實危險說」，例如義大利《刑法典》第52條規定「為了維護自己或他人的權利免遭非法侵害的現實危險而被迫實施行為的，只要其防衛行為與侵害行為相對稱，不受處罰。」[11]日本《刑法典》第52條規定「面對非法侵害的現實危險，為保護自己或他人權利免受侵害而被迫實施行為的人，在防衛與侵害相對稱的情況下，不應受到處罰。」[12]所謂「危險」是指暴力侵害對於人身權利造成危險性，且通過對暴力侵害人造成一定人身損害可以予以排除，而不是已經發生危害結果或不能通過合法的防衛予以排除的危險。「現實性」是指危險不立即排除就會從或然性狀態的轉化為已然性狀態。在上一案例中，從甲的言語及行為表明，甲有可能再次進行強奸，甚至有可能殺人滅口。乙所處的危險有現實性，可以對甲實行特殊防衛權。
第四、在防衛對象上，特殊防衛必須是針對不法的暴力侵害者本人。特殊防衛的目的是在於排除和制止暴力侵害，由於暴力侵害是通過行為人的身體外部動作進行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行為能力。因此，特殊防衛的防衛對象只能是暴力者本人。對於無刑事責任能力人(精神病人或未成年人)能不能實行特殊防衛，刑法學界存在著兩種觀點：肯定說與否定說。肯定說認為，不法暴力侵害中的違法不包括行為人主觀方面及其責任能力的內容，只要行為人的行為對法律所保護的權益有現實的危害性，就屬於不法侵害;精神病人和未成年人的不法侵害，與有責任能力人的不法侵害並無本質的區別。否定說認為，精神病人和未成年人的侵害行為不屬於不法侵害，對其一般不能進行防衛。
筆者認為，二者的觀點都有偏頗，對此類案件不能一概而論地採用肯定說或否定說，應結合防衛人的主觀認識來處理。從原則上講，對無責任能力人的侵害行為，一般可以實行特殊防衛。如果防衛人明知侵害者是無責任能力的人並有條件逃跑等其他方法避免或制止侵害時，則不能實行特殊防衛，換言之，防衛人這時採取的救助措施是刑法上所講的緊急避險;如果防衛人不知侵害者是無責任能力人，應允許實行特殊防衛。有社會就存在沖突，對於沖突的解決僅靠國家來執行是不行，且不現實，國家必須把某一項權利賦予公民用救助以穩固社會的安定。特殊防衛權的設立，無疑是我國刑事立法的進步，但是特殊防衛權的濫用可能破壞刑法的機能，不利於人權保障。本文的闡述，正是筆者目的之所在。

⑤ 誰來解答一下刑法的一道題

甲的行為先後構成故意傷害（致人死亡，適用「十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑」這一檔法定刑）和侮辱屍體罪（未遂），應當依照我國《刑法》第69條規定數罪並罰。
首先，甲的行為構成故意傷害罪，應當沒有疑問。在客觀上，其實施了傷害行為，並致使被害人傷重身亡。在主觀上，其一方面具備傷害故意；另一方面，作為一個正常人，顯然能夠認識到自己的行為具備致人死亡的危險。因此，綜合以上兩點，其行為構成故意傷害罪（致人死亡），應當適用《刑法》234條第2款後段規定定罪處罰。
第二，在本案中，甲誤以為被害人已死，並對屍體實施侮辱，但在事實上，被害人當時並未死亡。活人不屬於「屍體」，故行為人打算「侮辱屍體」的犯罪犯罪計劃雖然已經著手實施，但由於被害人的客觀狀況而未能得逞。因此，根據我國《刑法》第22條的規定，其應當依照侮辱屍體罪（未遂）定罪處罰。
第三，行為人不構成強奸罪。根據主客觀相一致原則，若想使得某種犯罪成立既遂，行為人需要在客觀上實施本罪規定的全部構成要件，同時在主觀上對自己所為之行為的自然屬性與社會意義存在相應的認知。也就是說，犯罪的成立不僅要求行為人實施犯罪行為，還要求行為人知道自己實施的是特定犯罪行為。強奸罪的成立，同樣需要行為人具備與活人發生性關系的故意。因此在本案中，行為人在侮辱屍體之時，不知道被害人還有生命，這就意味著其不具備強奸故意，故不構成本罪。強奸罪基本犯尚且不構成， 故無論最終的死亡結果是不是由後續行為造成的，都不構成強奸致人死亡。
近年來，隨著刑法理論的發展，學界爭鳴的深度與廣度不斷拓展，有學者對此提出不同意見。有學者認為：「屍體」也包括「活人」。該學者認為，與屍體相比，活人就多了一口氣兒，因此，「人」是特殊的「屍體」。故對於「人」的侮辱，可以被包容性地評價為對於屍體的侮辱，故上述行為構成構成侮辱屍體罪既遂，而非未遂。
對於這種觀點，筆者不敢苟同。「罪刑法定」原則是刑法的基本要求，根據該原則，刑法規定及其相應解釋，應當具備最起碼的明確性。對於刑法文字的解釋，不能超越一般公民口語語義的邊界范圍。而在日常生活中，沒有人會將「活人」理解為「屍體」的一種。故上述解釋顯然突破了罪刑法定原則，有類推之嫌。另一方面，學者的上述觀點，混淆了「包容關系」與「獨立關系」兩種不同的邏輯范疇，在邏輯層面難以自圓其說。簡而言之，只有當A概念所對應的事物部分屬於B概念，而部分不屬於B概念所對應的事物，才可以說A是B的特別概念，二者存在包容關系。例如，「中國人」（B概念）與「地球人」（A概念）。若A概念所對應的全部事物，均不能被B概念所對應之事物所包含，則兩概念並非包容關系而是排斥關系。例如「中國人」（B概念）與「外星人」（A概念）。而在本案中，「屍體」這一概念所對應的全部現實事物，都不能被「活人」這一概念所對應的現實事物所包含。因此二者並非包容關系，而是獨立關系。也就是說，活人不能被「包容性」地評價為屍體。
第四，如果行為人之前的傷害行為並無致死危險，死亡結果是由後續行為引發，則本案的定罪結論為：①過失致人死亡罪與侮辱屍體罪（未遂）想像競合；②兩罪競合的結果同故意傷害罪（致人重傷）數罪並罰。
以上觀點，供參考。

⑥ 法律的漏洞有哪些舉例說明

我國還遠遠不是一個法律制度完善的法制國家，因此法律漏洞還非常多。以下兩個案例就說明了法律存在漏洞，以及漏洞的類型及探討。

案例一：偷稅9萬元可以定罪，偷稅15萬元反倒不能定罪！公安機關在查處一 經濟 犯罪案件時，發現犯罪嫌疑人隱匿收入，進行虛假的納稅申報，少繳應納稅款，遂一並立案偵查。經偵查查實，犯罪嫌疑人偷稅數額約9萬元，占應納稅額的12％。

根據刑法第二百零一條第一款的規定，偷稅數額占應納稅額的10％以上不滿30％並且偷稅數額在 1萬元以上不滿10萬元的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處偷稅數額1倍以上5倍以下罰金。

(6)刑法包容性擴展閱讀：

自始漏洞與嗣後漏洞：

法律漏洞以存在的時間先後為標准，有自始漏洞與嗣後漏洞之分。所謂自始漏洞是指法律漏洞在法律制定時即已存在。

所謂嗣後漏洞是指在法律制定和實施後，因社會客觀形勢的變化發展而產生了新問題，但這些新問題在法律制定時並未被立法者所預見以致沒有被納入法律的調控范圍，由此而構成法律漏洞。

其中，對自始漏洞又可將其分為明知漏洞與不明知漏洞。此是以立法者在立法時對法律規定的欠缺是否已有認知為標准而作的劃分。明知漏洞是指立法者在制定法律時，已意識到法律的規定存在不完善或缺漏但卻將這一問題保留給其他機關或部門。

通過解釋或補充細則等其他途徑來建立規范。明知漏洞是基於對某些問題的認識尚不成熟，如法律當時予以規范恐致日後產生弊端，而這些問題有可能通過法律解釋、法律補充、司法判例或學理等來解決。

⑦ 刑法的包容性評價什麼意思

一個行為，同時觸犯兩種罪名，這時候為了避免重復評價，將較小的罪行包容在較大的罪名之中。例如，綁架後殺人的，綁架罪包容殺人罪，就直接按綁架罪論處（從重）。望採納~

⑧ 第五部分主要分析了利用影響力受賄罪的相關立法完善。本罪出台後，現行《刑法》對受賄行為的規制完善了許

一、受賄罪中的「為他人謀取利益」
我國《刑法》第385 條規定:「國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。」第388 條規定:「國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益,索取請託人財物或者收受請託人財物的,以受賄論處。」
根據我國《刑法》第385 條、第388 條對受賄罪的規定「, 為他人謀取利益」「、為請託人謀取不正當利益」,是構成受賄犯罪的必要要件之一。然而「, 為他人謀取利益」「、為請託人謀取不正當利益」是否應當作為受賄犯罪的必要條件? 它對受賄犯罪的成立是否不可或缺? 對此,我國刑法學理論界有多種不同觀點。
舊客觀要件說認為,所謂為他人謀取利益,是指受賄人為行賄人謀取某種非法的或合法的利益,這是受賄人與行賄人之間的一個交換條件。[1 ]依這種觀點來看,為他人謀取利益是否已經實現,並不影響受賄罪的成立。如果公務人員收受了財物,實際上沒有為他人謀取利益,則不構成受賄罪。
新客觀要件說認為,為他人謀取利益只是受賄人的一種許諾,而不要求客觀上有為他人謀取利益的行為和結果。[ 2 ]依這種觀點,如果行為人收受了財物,且承諾將為請託人謀取利益,受賄犯罪即成立,而不論是否真正實施為他人謀取利益的行為,以及他人是否獲得利益。
主觀要件說認為,為他人謀取利益,在受賄罪的構成要件中只是行為人主觀上的一種意圖,為他人謀取利益並不能由受賄行為本身實現,而有賴於將這一意圖付諸實施。[ 3 ]
否定說認為,我國刑法把「為他人謀取利益」、「為請託人謀取不正當利益」作為受賄罪的構成要件,於法理有悖;容易造成理論和司法實務的混亂,給犯罪分子以可乘之機,且與國際上關於受賄罪的主流規定不相一致。[ 4 ]
筆者認為,以上各家觀點都有其獨到之處,卻未盡全面,略有偏頗。舊客觀要件說,大大縮小了受賄罪的范圍,會導致放縱犯罪。新客觀要件說,不利於制定統一的標准,在司法實踐中缺乏可操作性。主觀要件說,帶有明顯的為處罰而處罰的功利主義色彩。而否定說忽略了行為的定性因素和定量因素。為他人謀取正當利益,是行為人職務所要求的,而行為人因此收受他人財物,就已經侵犯了職務行為的廉潔性,已構成受賄罪,而當行為人做職務上規定不應當為的事項,且又收受了他人財物,行為人的行為中則包含了更多的不法內涵,量刑時應作為加重的情節。對我國《刑法》條文做深入分析,不難發現我國《刑法》對受賄罪的規定存在著一定的法律漏洞。在一般受賄犯罪中,國家工作人員無論為他人謀取正當利益還是不正當利益,只要索取或者收受他人財物,都構成受賄罪。根據《刑法》第388 條規定的居間受賄的情形,如果國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益,索取或者收受請託人財物的,構成受賄罪;而如果國家工作人員為請託人謀取正當利益,索取或者收受請託人財物的,卻因罪刑法定原則,被排除在受賄犯罪的情形之外。顯然,法律的這種規定為受賄人收受賄賂留出了縫隙,極易導致現實中大量規避法律的犯罪現象發生。因為,既然通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取正當利益,索取或者收受請託人財物不構成受賄罪,而利用自己職務上的行為為他人謀取正當利益卻構成受賄罪,那樣必然會出現大量國家工作人員通過這種居間方式來受賄的現象。應該說,這與受賄罪的立法原意是相違背的,也使得法律的一般預防功能難以發揮應有的功效。
縱觀世界各國刑法對受賄犯罪的規定,可以發現有兩種立法體例: (1) 無論為他人謀取正當利益還是不正當利益,只要國家工作人員利用了職務的便利,或者利用職務地位促成,且收受了他人財物,就構成受賄罪(俄羅斯、新加坡、巴基斯坦、蒙古、印度等國家採用) 。(2) 國家工作人員利用職務的便利或通過職務地位的影響,為他人或請託人謀取正當利益的,作為定性的底線;國家工作人員利用職務便利或通過職務地位的影響,為他人或請託人謀取不正當利益的,作為加重處罰的情節(德國、日本、韓國、奧地利、丹麥等國家採用) 。其中《德國刑法典》根據受賄罪是否實施違背職責的行為分為不違背職責的受賄罪和違背職責的受賄罪兩個罪名。[ 5 ]國外的立法經驗有值得借鑒之處。筆者認為,「為他人謀取利益」、「為請託人謀取不正當利益」不應作為受賄罪的構成要件。任何從事公務的人員都是人民的公僕,都應該全心全意為人民服務,忠於職守、廉潔奉公。任何權錢交易的行為,都是國家公務所禁止的。無論是索取他人財物當作履行職務行為的交換條件,還是收受財物後為請託人實施請託事項,或是履行了職務行為而事後收受他人給付的酬勞,本質上都是把職務或職權當作可買賣的商品,本質上都是對國家工作人員職務行為廉潔性的侵害。從受賄罪的本質來看,受賄罪所侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性,只要受賄人利用職務之便收受或索取不正當利益,就已經侵犯了國家工作人員職務的廉潔性。因此,國家工作人員利用職務之便收受他人財物的行為,本身就足以構成受賄罪,是否為他人謀取利益只能成為影響受賄罪危害程度的一個因素,隻影響量刑,不能改變受賄罪的本質。
把「為他人謀取利益」作為受賄罪的構成要件之一,在司法實踐中也產生問題。當行為人只實行了收受他人財物的行為,而沒有實施為他人謀取利益的行為時,它屬於受賄罪的未遂形態,還是不構成犯罪? 依我國理論界及檢察業務部門的觀點,這種情況不構成犯罪。實際上,這種看法不僅與受賄罪的本質不符,而且實際上也產生放縱受賄犯罪的後果,給行為人規避法律大開方便之門。例如,某些國家工__作人員大量收受他人賄賂,既不實施為他人謀取利益的行為,也不作出為他人謀取利益的意思表示,甚至主觀上根本沒有打算為他人謀取利益,但他們的行為同樣嚴重損害了國家工作人員的形象和國家機關的聲譽,損害了公務行為的廉潔性,具有相當嚴重的社會危害性。又如,現實中存在的所謂「感情投資」就是典型。行賄人為了將來能得到某種利益,往往採取放長線釣大魚的方式,長期進行拉攏腐蝕,行賄時並無明確的請託事項。送者決非沒有企圖,收者也未作出任何承諾,但雙方心知肚明。而事情暴露後,受賄人會以「饋贈」為名矇混過關,逃避法律的制裁。
我們認為,法律條款的設置,不僅要體現出一定的包容性,這是法律發揮保護、懲治功能的需要,又要體現出其實際的可操作性,這是司法實踐的要求。若法律條文設置的內容不具操作性,那隻能說是一種虛置。為使法律的規定能適應現實的需要,對它進行合理的重構是勢在必然。而對受賄罪條文的重新設置,應該考慮以下幾種情形:
1 、國家工作人員利用職務上的便利,在職務要求的范圍內為他人謀取正當利益,且事前或事後收受他人財物;
2、國家工作人員利用職務上的便利,作出根據職務要求不應為的事項,且事前或事後收受他人財物;
3 、國家工作人員利用本人職權以及地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取正當利益,且事前或事後收受他人財物;
4 、國家工作人員利用本人職權以及地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益,且事前或事後收受他人財物。
引起刑法學界對「為他人謀取利益」在受賄罪構成要件中的地位之爭的根源,在於《刑法》條文本身存在的缺陷所致。如果將受賄犯罪《刑法》條文中「為他人謀取利益的」和「為請託人謀取不正當利益」的內容予以刪除,既能解決實踐中那些脫逸於法律懲罰的現象,充分發揮刑法懲治受賄犯罪的功效,解決司法實務中進退維谷的困境,也符合世界各國刑法關於受賄犯罪的立法主流。
二、受賄罪中的「財物」
根據我國《刑法》第385 條的規定,受賄罪的犯罪對象僅限於「財物」。如何理解「財物」呢? 根據字面意義「, 財物」即金錢和有經濟價值的物品。現實生活中,許多受賄行為確實是以國家工作人員出賣公共權力以索取或者非法收受金錢和有經濟價值的物品的形式進行的。但是隨著社會的發展,實踐中出現了大量的不直接以金錢和有經濟價值的物品為內容的賄賂行為。如國家工作人員在履行職務行為的過程中,要求或者接受行賄人為其本人或者第三人設定的債權、股權、免除債務或利息、免費勞務、裝修住房、出國留學、出境旅遊、免費提供住房和交通通訊工具使用權、調動工作、招工轉干、提拔職務、吃喝娛樂,甚至提供性服務等等。從嚴格意義上講,上述利益不能直接等同於刑法意義的「財物」,國家工作人員在履行職務行為的過程中出賣公共權力謀取這些私利的行為,並不符合目前《刑法》規定的受賄罪的犯罪構成。由於對「財物」的理解,缺乏相關法律條文及法律解釋的權威性指導,致使實踐中相當一部分以公權謀取私利的犯罪行為沒有被納入刑法處罰的范圍,受賄罪刑事法律出現了漏洞。
根據這一狀況,我國刑法學理論界和司法實務界不斷有人提出,不能拘泥於「財物」二字的字面意義,不能把賄賂的含義固定化、絕對化,應當根據賄賂犯罪的新特點,適時地修改受賄罪的犯罪構成,將賄賂的范圍從「財物」擴展至「財產性利益」,即指財物或者其他能夠用貨幣計算的財產性利益。更有學者進一步提出,還應當把諸如出國留學、調動工作、招工轉干、提拔職務、吃喝娛樂,甚至性服務等非財產性利益也納入賄賂的范圍。即賄賂包括一切能夠滿足受賄人需要或慾望的有形無形利益在內。[6 ]對於非財產性利益是否應納入賄賂的范圍,也有學者有不同意見,認為非財產性利益不屬於財物。[ 7 ]將非財產性利益解釋為受賄罪的對象,過於擴大受賄罪的處罰范圍,實踐中也很難操作,因而是不可取的。[ 8 ]
國外大多數的立法例和司法判例已經將賄賂的范圍擴展至包括財物、財產性利益和非財產性利益。有的國家將受賄的對象概括性地規定為「賄賂」(日本、韓國等國家採用) 、「利益」(德國、巴西等國家採用) 、「賄賂或者其他不正當利益」(我國台灣地區採用) 。這種概括式的立法例,將「賄賂」、「利益」或者「不正當利益」的具體內容交由法官在判例中加以具體解釋。加拿大刑法將受賄罪的對象規定為「金錢、兌價物品、職位、處所或僱傭」,蘇俄刑法規定為「任何方式的賄賂」。我國現行刑法典仍將「財物」規定為__受賄罪的對象,顯然落後於當今世界反貪污賄賂的立法和司法進程,更不利於我們正在大力開展的反腐倡廉工作。
筆者認為,刑法應當擴大受賄犯罪中賄賂的范圍,將財產性利益和非財產性利益即一切不正當利益都納入賄賂的范圍,以便嚴厲打擊賄賂犯罪。隨著社會的發展和進步,人們生活富足,已經不再滿足於低層次的物質生活上的需要,逐漸注重對精神生活的追求。對財物以外的財產性利益和非財產性利益的追求在人們的慾望結構中占據了越來越重要的地位。因此,賄賂行為不再簡單地遵循以財物為對象的簡單交易形式,而呈現出多樣化的特徵。國家工作人員在履行職務行為的過程中,以各種規避法律規定的形式進行公權與私利的骯臟交易,同樣嚴重腐蝕了國家工作人員隊伍,侵害了職務行為的廉潔性,其危害性決不亞於赤裸裸的權錢交易。國家刑事立法應當及時適應這一客觀變化,反映現實生活中打擊新的賄賂形式的客觀需要。
財產性利益或者非財產性利益是金錢財物的一種具體表現形式。債權、股權、免除債務或利息、免費勞務、裝修住房、出境旅遊、免費提供住房和交通通訊工具使用權等財產性利益,都是以行賄人直接給付金錢財物為基礎的,是行賄人的金錢財物通過某種載體表現出來的利益形式。而且財產性利益往往可以直接以金錢計算其價值。即便是出國留學、調動工作、招工轉干、提拔職務、吃喝娛樂,甚至性服務等非財產性利益,有的也可以間接地以金錢衡量其價值。如果行賄人不給付金錢財物,非財產性利益也就無從產生。非財產性利益與財產性利益,在本質上並無差別,都是金錢財物的不同表現形式,在一定條件下甚至可以相互轉化。
受賄罪的實質在於受賄人以其職務行為與行賄人的賄賂進行非法交易,受賄人借出賣公共權力為個人謀取私利,行賄人以非法利益購買公共權力為其謀取利益。不論非法交易的對象是以財物的形式出現,還是以財產性利益或非財產性利益的形式出現,不影響對受賄實質的認定。凡能滿足受賄人心理、生理、物質、精神及其他各方面需要的有形或無形的東西,都可以成為受賄罪的犯罪對象。將國家工作人員出賣公共權力謀取財產性利益和非財產性利益的行為規定為受賄罪,完全符合受賄罪的犯罪本質和犯罪形式。
當然,如果將非財產性利益納入賄賂的范圍,就會隨之產生一個問題,那如何認定的數額問題。由於非財產性利益特別是性交易不能直接以財物數額進行計量,會給司法操作帶來難題。筆者認為,應該改變以往在處理受賄案件中片面強調受賄數額的做法,從受賄犯罪的犯罪本質出發,無論受賄的對象是財物、財產性利益,還是非財產性利益,綜合考慮受賄人所得私利、受賄行為的手段、情節、社會影響、對公務行為廉潔性的侵害程度,進行定罪量刑。
綜上所述,為了改變我國當前各種形式的公權與私利的非法交易蔓延泛濫的現狀,必須及時改進受賄犯罪刑事立法,堵住受賄犯罪分子謀取個人私利而逃避刑事法律追究的法律漏洞。把賄賂的范圍擴展至包括財物、財產性利益、非財產性利益在內的一切足以滿足受賄人的物質或精神需要的利益,是其中的一個重要方面。

⑨ 古代刑法是不是傳統文化文化中的一種

中國傳統刑法文化的發生學形態隱含了權力本位和人治主義的價值取向和注重實內質合理性的形式特容征,並造就了刑法刑罰化、倫理化的契機。儒家的德治與法家的以刑去刑在試圖實現無訟的社會理想上是一致的,二者共同構成了中國傳統刑法文化對超穩定秩序追求的內在要素。刑法的滲透性、包容性和以禮入刑集中表現了中國傳統刑法文化的形式特徵。此外,我國傳統刑法文化體現了社會控制中的泛道德主義,由德治到人治導致獨裁專制,使法律規范淹沒於外在強制的權力秩序中,阻卻了法律的形式化和形式理性的成長,從而阻延了法律的進化。在刑法現代化的進程中,必須引入現代司法理念,將打擊犯罪和保護人權當作刑法文化並重的價值取向

⑩ 刑法一百四十一條

上面是《刑法》一百四十一條的原文，目前已進行修改，修改後的自2011年5月1日起專實施。《中華人民共和國刑法修屬正案（八）》二十三、將刑法第一百四十一條第一款修改為：「生產、銷售假葯的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。」