刑法新舊理論的差異

Ⅰ 德日刑法中的新舊派之爭

大陸法系刑法中的舊派與新派
萬志鵬
(湘潭大學 法學院，湘潭 湖南 411105)
引 言
在西方刑法理論中，長期存在舊派與新派兩大陣營的對峙。舊派又稱為古典學派，可分前期舊派（刑事古典學派）與後期舊派（後期古典學派）。前期舊派以貝卡里亞、邊沁、費爾巴哈、康德、黑格爾等人為代表，形成於18世紀末到19世紀初。由於舊派理論未能阻止19世紀後期西方國家的犯罪浪潮，新派於19世紀末興起，以龍勃羅梭、菲利、加羅伐洛、李斯特、牧野英一等人為代表。為反駁新派觀點，後期舊派也於19世紀末形成，以賓丁、貝林格、畢克邁耶、邁耶、麥茲格、小野清一郎等人為代表。 也有人把貝卡里亞、邊沁歸為啟蒙主義刑法學派，而不將其歸為古典學派，因為，其一：這兩人的思想主要是受啟蒙主義思潮的影響；其二：他們主張的預防論思想與黑格爾等古典學派人物主張的報應主義思想是截然不同的。
一、 舊派與新派的學術背景及主要分歧
舊派學者主要從法規范學的角度出發，立足於法的正義性，論證刑法的存在理由及實定法上的建構。前期舊派是在反對中世紀封建刑法的斗爭中形成的。貝卡里亞最先吹響了罪刑法定、罪刑均衡、罪責自負等現代法治主義刑法理念的號角，反對酷刑和刑訊，將刑法推進到了科學時代。他主張自由意志，認為刑罰應以預防犯罪為依據。邊沁繼承並發揚了貝卡里亞的思想，他以哲學上功利主義為方法論，運用抽象思辯和邏輯演算的方法深入研究了刑罰理論，也是預防論者。費爾巴哈則提出了著名的「心理強制說」，重視刑罰對社會一般人的威嚇作用，被認為是一般預防論中的立法威嚇論者。與前三者不同的是，同為舊派學者的康德和黑格爾則在刑罰論上持報應主義，康德是等量（一說等害）報應主義和道義報應主義者，黑格爾是等價報應主義（一說等質）和法律報應主義者，但二者都是絕對報應主義者，即刑罰只是對犯罪的回應，絕不為其他什麼別的原因而存在。二者都堅持理性人和自由意志觀點。綜上，前期舊派一般都認為，人是具有自由意志的理性人，刑罰是對自由人違反刑法的理性反動。犯罪是違反法律，也是違背道德的無價值行為。刑罰對犯罪予以懲罰是報應的需要或是預防一般人犯罪的需要（這一點上舊派學者內部之間有報應論和功利論的尖銳分歧）。一般而言，舊派學者都堅持意志自由論、抽象的行為人論、行為主義、道義責任論。
新派學者主要從社會學的角度觀察刑法的合目的性。新派創始人之一龍勃羅梭是犯罪學人類學鼻祖，他主要從事的是犯罪原因學（狹義的犯罪學）研究，他認為犯罪主要是人的生物因素起作用，並提出了著名的「天生犯罪人」論。他的弟子菲利繼承並發展了他的理論，提出了犯罪發生的三原因論（即個人因素、社會因素、自然環境因素）和犯罪飽和理論。菲利十分重視犯罪的社會原因，認為刑罰措施對付犯罪幾乎是無效的，治理犯罪應主要致力於消除犯罪的社會原因，因而被後世歸為刑事（犯罪）社會學派。菲利同時也是刑法學家，曾起草義大利1922年刑法，因過於反映激進的實證學派觀點而未能通過。菲利主張取消刑罰的概念，代之以「社會防衛措施」。菲利的學生加羅伐洛也是犯罪社會學派人物，其主要貢獻是第一次將犯罪學作為獨立學科從刑法學中分離出來，並提出著名的自然犯和法定犯的分類。李斯特也是集犯罪學家與刑法學家於一身，提出犯罪原因論上的二元論論（即個人原因和社會原因），並十分重視犯罪的社會原因和治理犯罪的社會因素。他提出了著名的「最好的社會政策就是最好的刑事政策」這一口號。在刑罰觀上，主張「應受刑罰處罰的不是行為而是行為人」，刑罰有威懾、改善、隔離三種效果，刑罰應以教育、挽救、改造犯罪人為任務，並提出了「矯正可以矯正者，不可矯正者使之不為害」的個別預防方針，被認為是教育刑、目的刑的提倡者。綜上，新派學者一般都反對自由意志論，主張人犯罪是諸多自然及社會環境因素綜合影響的結果即所謂「決定論」，注重從犯罪人的角度研究犯罪、刑法和刑罰，大多持行為人主義、目的主義、特別預防論、社會責任論。
二、 犯罪論上的差別
在犯罪論，舊派與新派的主要對立表現為客觀主義與主觀主義之爭。舊派一般持客觀主義立場，以客觀的行為本身的社會危害性來認識和看待犯罪，認為刑法上處罰的對象是犯罪行為，刑事責任的基礎是行為人危害社會的行為，正是因為有此危害社會的行為以及結果，才對該人科處刑罰。即行為主義。新派一般持主觀主義立場，以行為人的人身危險性來看待犯罪，認為犯罪的本質、也就刑事責任的基礎是行為人危險的反社會性格或人格，這種危險性格是危害社會的因素，因而主張刑法的對象是行為人而不是行為，因為離開了行為人這個載體去處罰行為本身是毫無意義也是不可想像的，即行為人主義。但新派又承認，對人身危險性的判斷離不開行為人的客觀行為，至少在目前科學技術水平狀況下離開行為人的客觀表現是難以判斷行為人是否具有危險性格的。不顧客觀行為來談危險性格是很容易造成罪刑擅斷、侵犯人權的。因此，無奈，只有通過客觀行為表露出來的主觀惡性，才能作為刑事責任的基礎，因此又稱為征表主義。
在違法性理論上，舊派基於客觀主義違法論立場，持結果無價值論，認為違法的實質在於對法益的侵害或危險。對於沒有侵害到任何法益的行為，例如某些「無被害人的犯罪」、「自己是被害人的犯罪」等，不應當認為有刑事違法性。如平野龍一；新派基於主觀的違法性論，持行為無價值論，認為違法性的實質在於危害行為本身以及由該行為體現的主觀惡性。主張刑法應維護社會倫理觀念，對於反倫理道德、反文化秩序、缺乏社會相當性的行為，應認定為有刑事違法性。如小野清一郎、團藤重光、威爾哲爾。二者的爭論，實際上是法哲學上法與道德的關系問題在刑法上的反映。從大多數國家刑法規定來看，基本上現在採取的是客觀的違法性論立場，贊同結果無價值論。
在責任理論上，（1）關於刑事責任的本質問題，舊派基於意志自由說，持道義責任論立場。即：行為人是具有自由意志的理性人，行為人有選擇適法行為的可能性而竟決意實施違法行為，就應當受到道義上的譴責和非難，刑事的責任的本質也就是對道義上的非難。早期的道義責任論是建立絕對的非決定論基礎上的，主張完全的意志自由，僅以犯罪行為和危害結果作為刑事責任的基礎，這種觀點受到不少批判。舊派學者也認識到這一論述的狹隘性，於是在後期修正了自己的觀點，形成了「緩和的道義責任論」，即改變絕對的自由意志論為相對的自由意志論，認為人是否自由，不是是否被決定的問題，而是被什麼決定的問題。當人不處於生理上的而是處於規范心理上的約束時，人是自由的，在這種情況下，行為人基於反規范的動機實施的危害社會行為就可以進行道義上、規范上的非難。社會責任論是19世紀末以來隨著實證主義研究方法的興起而發展起來的，為新派學者所推崇。社會責任論以犯罪必然論和意志決定論為基礎，認為犯罪是人的素質和環境的綜合產物，個人作為社會的一份子，天然具有不侵害社會的義務，因而應該對自己的不法行為承擔責任。由此，所謂責任，就是對社會有危險的人應受到社會防衛措施處分的地位。從而，不論犯罪的原因是什麼，也不論犯罪人主觀上是否應受道義的譴責，犯罪人都有承受刑事責任的義務。與道義責任論和社會責任論相對立密切相連的問題是「責任的基礎是什麼」這個問題上形成的行為責任論和性格責任論、人格責任論的對立。舊派一般持行為責任論，即認為責任的基礎就是犯罪行為及其表現出來的犯罪意思，也稱意思責任論。責任的確立及大小評價都依據行為及結果狀況。這一立場與結果無價值論立場是相一致的。新派則持性格責任論，認為責任的基礎並不是行為或是行為人的意思，而是行為人的危險性格。這一立場與行為無價值論的主張是相映成趣的。而體現二者折中的立場是人格責任論。麥茲格等人認為，犯罪是行為人人格的主體實現，人格與性格不同，人格是性格中由主體形成的那部分，而性格還包括由環境和素質所形成的那部分，人格是可以歸責於行為人自身形成的，性格則是宿命的。人格是各具體行為的抽象。犯罪是主體潛在的人格體系的現實化，刑事責任的第一次基礎是犯罪行為，在行為背後的人格是第二次基礎，總的來說，由犯罪行為所表露出來的犯罪人的反社會人格，是刑事責任的基礎。這樣，人格責任論就綜合了客觀的犯罪行為和主觀的危險性格兩方面內容而具有調和的味道。（2）關於責任能力的本質，舊派認為是意思能力或犯罪能力，新派認為是刑罰適應能力或受罰資格。從而，舊派認為責任能力是故意過失的前提，不具備責任能力的人不具備故意過失，新派認為責任能力與故意過失無關，沒有達到責任年齡的人也可能有故意過失。（3）關於舊過失論中結果預見義務的基準，舊派採用主觀說，認為應以具體的行為人的注意力為標准，因為要追究道義上的責任，只能以行為人本人的注意能力為准；新派採用客觀說，認為應以社會上一般人的注意力為標准，因為責任只意味著受罰能力；後期舊派又提出折中說，即如果行為人的注意力低於一般人，則應採用主觀說，以行為人本人為准；如果行為人的注意力高於一般人，則應採用客觀說，以通常人為准。
在共犯理論上，兩派在共犯的本質及一系列問題上產生了尖銳的分歧。（1）共犯的本質。舊派持犯罪共同說，即認為，因為犯罪是符合構成要件的行為，共犯則是二人以上的行為都符合某一構成要件的類型要求，從而共犯的本質是數人共同實施的特定的犯罪。又分完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。新派持行為共同說，即認為，只要數人以各自的犯意共同實施行為就可以認定為共犯，也就是說，不要求各行為人構成共同的罪名，只要自然意義上的行為是共同進行的就成立共犯。由於行為共同說與犯罪構成理論相矛盾，因而只有少數學者支持。（2）共犯從屬性論與共犯獨立性論。舊派一般贊同共犯從屬性論，認為正犯著手實施犯罪是狹義共犯成立的要件；新派一般贊同共犯獨立性論，認為正犯有無實行行為與認定狹義共犯無關。教唆、幫助行為本身是行為人反社會人格的表現，具有獨立處罰的必要性，正犯即使沒有著手實施犯罪，狹義共犯也成立。通說是共犯從屬性論中的限制從屬說。
三、刑罰論上的迥異
舊派與新派在刑罰論的爭論主要是刑罰的正當根據是報應還是預防。但是這一爭論具有復雜性。舊派中的絕對報應者如康德、黑格爾認為，刑罰的惟一正當根據是報應，決定不允許有其他任何功利的目的，罪犯只是因為犯罪才受到懲罰，罪犯受到的懲罰也只能與他所犯下的罪行的嚴重性相對應，這樣的懲罰，正是尊重罪犯自己理性的表現，也是社會正義感的要求；舊派中的預防論者如貝卡里亞、邊沁則完全從另一個角度看待刑罰，他們認為，刑罰的根據不在於報復，不在於給犯罪人造成多少痛苦，而只為了預防犯罪，特別是預防其他人不再犯罪。罪刑當然也要相適應，重罪重罰，輕罪輕罰，但這是由預防犯罪帶來的結果，如果預防犯罪不必要，重罪也可以輕罰，輕罪也可以不罰。至於新派，其內部的刑罰觀也不完全統一。新派學者一般認為刑罰的根據在於預防犯罪，但重在特別預防。其中，目的主義者認為人的行為都是有目的的，刑罰的目的在於預防。教育刑者認為，刑罰的主要目的是教育、挽救、改造失足者，使之重新社會化。現在流行的通說是折中說，即相對的報應論，也稱並合論。該說以麥茲格、威爾哲爾、小野清一郎、團藤圖光等人為代表，認為刑罰的根據不是單一的，刑罰既是因為報應犯罪人而存在，又是因為可以預防在犯。刑罰的目的應該是正義性與合目的性的統一，當然，要用報應的限度來制約預防犯罪這種功利的需要，不能借口防止再犯的需要而對從報應觀點看不應該受罰的人發動刑罰。具體怎樣限制，折中論者觀點也不一致。現代各國刑法一般都反映了折中論的思想，幾乎沒有哪一國刑法是以純粹的報應論或純粹的預防論為思想基礎制定的。

Ⅱ 從哪些方面比較新舊刑法的輕重

區分新舊刑法輕重一看刑期，二看刑種。

《最高人民法院關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》
（法釋[1997]12號 1998年1月13日公布實施）
修訂後的《中華人民共和國刑法》1997年10月1日施行以來，一些地方法院就刑法第十二條適用中的幾個具體問題向我院請示。現解釋如下：
第一條 刑法第十二條規定的「處刑較輕」，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。
第二條 如果刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
第三條 1997年10月1日以後審理1997年9月30日以前發生的刑事案件，如果刑法規定的定罪處刑標准、法定刑與修訂前刑法相同的，應當適用修訂前的刑法。
http://hi..com/bdxs0519150/blog/item/c7d306c2a72e01149c163d75.html

Ⅲ 新刑法和舊刑法的無期有什麼不同

《修九》來之後的刑法對於無期徒刑的源規定與之前相同。

《刑法》第46條：
被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在監獄或者其他執行場所執行；凡有勞動能力的，都應當參加勞動，接受教育和改造。

《刑法》第78條：

被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有下列重大立功表現之一的，應當減刑：
（一）阻止他人重大犯罪活動的；
（二）檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；
（三）有發明創造或者重大技術革新的；
（四）在日常生產、生活中捨己救人的；
（五）在抗禦自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；
（六）對國家和社會有其他重大貢獻的。
減刑以後實際執行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少於原判刑期的二分之一；判處無期徒刑的，不能少於十年。

《刑法》第79條：
對於犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。非經法定程序不得減刑。

《刑法》第80條：
無期徒刑減為有期徒刑的刑期，從裁定減刑之日起計算。

Ⅳ 刑事訴訟法解釋新舊比較

法律分析：《新刑訴法解釋》共計27章、655 條。與《2012年解釋》相比，《新刑訴法解釋》增加「認罪認罰案 件的審理」「速裁程序」「缺席審判程序」三章，增加 107條，作了實質修改的條文超過200條。

法律依據：《中華人民共和國刑事訴訟法》 第一條 為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法。

Ⅳ 2013的考研 法碩內容是採用司考的犯罪構成三要件說么刑法新舊理論還有什麼區別

法碩內容是採用司考的犯罪構成三要件。
犯罪構成三要件是包括構成要件該當性、違法性、有責性組成的遞進式犯罪構成理論。四要件說是傳統的主客觀、主客體構成理論。二者在本質上是一致的，都是所有犯罪必須具有的構成要件。只是三要件說是一種遞進式的邏輯方式，相當於一層層的過濾，最後剩下的就是犯罪行為。四要件說因為長期以來為我國理論和實務中所採用，其思維方式已經根深蒂固，改變還需要時間。


刑法
新增法規：
1. 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見
（2013年12月18日） 法發〔2013〕15號
2. 最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋
（2013年4月28日最高人民法院審判委員會第1576次會議、2013年4月28日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第5次會議通過 2013年5月2日公布 自2013年5月4日起施行） 法釋〔2013〕12號
3. 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見
（2013年10月23日發布 自發布之日起施行） 法發〔2013〕12號
4. 最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋
（2013年9月5日最高人民法院審判委員會第1589次會議、2013年9月2日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第9次會議通過 2013年9月6日公布 自2013年9月10日起施行） 法釋〔2013〕21號
5. 最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋
（2013年9月30日最高人民法院審判委員會第1592次會議、2013年10月22日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第12次會議通過 2013年11月11日公布 自2013年11月18日起施行） 法釋〔2013〕25號
6. 最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋 （2013年4月15日最高人民法院審判委員會第1575次會議、2013年4月1日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第2次會議通過 2013年4月23日公布 自2013年4月27日起施行） 法釋〔2013〕10號
7. 最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋 （2013年5月27日最高人民法院審判委員會第1579次會議、2013年4月28日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第5次會議通過 2013年7月15日公布 自2013年7月22日起施行） 法釋〔2013〕18號
8. 最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋 （2013年6月8日最高人民法院審判委員會第1581次會議、2013年6月8日最高人民檢
察院第十二屆檢察委員會第7次會議通過 2013年6月17日公布 自2013年6月19日起施行） 法釋〔2013〕15號

Ⅵ 新刑法和舊刑法的無期有什麼不同。改判怎麼改法

你好：新刑法和舊刑法里的規定的無期徒刑處罰，概念是一樣的，隨著時間的改變，在執行過程是有變化的。我不知道你是不是在問刑法修正案對減刑的影響。如果是這個情況，就是減刑時的新修正案執行。
第七條 無期徒刑罪犯在刑罰執行期間，確有悔改表現，或者有立功表現的，服刑二年以後，可以減刑。減刑幅度為：確有悔改表現，或者有立功表現的，一般可以減為二十年以上二十二年以下有期徒刑；有重大立功表現的，可以減為十五年以上二十年以下有期徒刑。
第八條 無期徒刑罪犯經過一次或幾次減刑後，其實際執行的刑期不能少於十三年，起始時間應當自無期徒刑判決確定之日起計算。

Ⅶ 中國刑法與美國刑法的本質區別

本質區別：中國刑法與美國刑法的性質不同。

二者一個是社會主義刑法，一個是資本主義刑法。中國是社會主義刑法，美國是資本主義刑法。其次，兩部刑法由於自身國家的歷史、社會現狀以及文化背景等等不同，在罪名、定罪量刑、以及執法司法方面都有所不同。

1、二者法系不同

法系不同，中國刑法屬於大陸法系，美國的刑法屬於英美法系。因為在兩種不同法系下形成的法律在制訂、適用、解釋方面就存在很大的差異。但兩者的根本目的都是為了打擊犯罪活動。

2、二者側重點不同

中國刑法的理論重思辨，美國刑法的理論重實務。前者是學者型理論，後者是法官型理論，英美法理論思維的邏輯起點是經驗，價值目標是實用（這樣的目標容易達成共識，但可能缺乏深入探討的推動力）；大陸法理論思維的邏輯起點是概念（概念本身即為理性認識的成果）。

3、二者表現不同

美國刑法見長於運作能力，反映在刑罰制度不斷創新上；中國刑法見長於想像能力，表現在犯罪構成理論的豐富多彩方面，所以以一種樣態為標准去評價另一種樣態是不科學的。

Ⅷ 刑法溯及力的刑法比較

在刑法
的溯及力問題上，中國刑法採用從舊兼從輕原則。實踐中，對於新舊刑法的比較在一般情況下是不存在爭議的。但是，對於行為終了時與處刑時之間還存在中間過渡法的情形，究竟應當如何比較新舊法律及如何選擇適用法律，則存在爭議。一種觀點認為，刑法溯及力新舊刑法的比較是指行為時法與處罰時法的比較。即行為時法為當時的法律亦即舊法，處罰時法為新法。對中間過渡法可不予考慮，而只是簡單地比較行為時法與處罰時法。另一種觀點認為，刑法溯及力新舊刑法的比較，既要對行為時法與處罰時法作新舊比較，又要考慮中間過渡法的實際存在。中間過渡法相對於行為時法是新法，但相對於處罰時法則為舊法。在新舊法律的適用選擇上，應當在堅持有利於被告人的原則下，決定新舊法律的適用。
筆者認為，在行為時法與處罰時法之間存在所謂中間過渡法，是由於立法變化所造成的客觀法律現象。實踐中突出的表現是1979年刑法第187條規定了玩忽職守罪，1997年修訂刑法對玩忽職守罪進行了分解，出現了包括刑法第168條徇私舞弊造成破產、虧損罪在內的一系列玩忽職守型犯罪條款，且1999年全國人大常委會通過的《刑法修正案》又對1997年刑法第168條作了修正，從而在此類玩忽職守型犯罪中先後出現了三部法律的規定。實踐中，對於行為發生在1979年刑法有效期內，處罰在1997年刑法第168條修正之前的，或者行為發生在1997年刑法第168條期限內的，處罰在1999年刑法修正之後的，其新舊刑法的選擇一般不成問題。但是，對於行為在1979年刑法有效期內，即1997年10月1日之前，而處罰在1999年刑法修正之後的，在新舊刑法的選擇上便會產生上述爭議。筆者認為，中國刑法採用從舊兼從輕的溯及力原則，其所謂舊法，不應當是泛指相對於新法之舊法，而確切地應當是指行為時的法律。所謂新法，同樣不是簡單的相對於舊法的新法，而應當是指處罰時的法律。因此，所謂新舊刑法的比較，應當是指行為時刑法有關條文與處罰時刑法有關條文的比較。處於行為時與處罰時的中間過渡法，因其既不是行為時法，也不是處罰時法，因而在刑法溯及力新舊刑法的比較上不具有任何意義，在法律適用上是應當不予考慮的。當然，如果行為發生於所謂行為時法，持續或連續並終止於中間過渡法，則此時的所謂中間過渡法便成為行為時法，即成為與處罰的時法相對應的所謂舊法。

Ⅸ 外國刑法中新舊兩派的爭議（觀點，內容）

倫理價值評價與社會秩序價值評價、道義非難與防衛觀念的對立,由於這些對立,以致新舊兩派刑法理論長期爭論不休

近代西方刑法新舊派理論對《欽定大清刑律》的影響
晚清時期，中國社會面臨著前所未有的歷史劇變。與此相關的沿襲了幾千年的傳統法律制度的變革亦時不我待。《欽定大清刑律》[①]便是晚清修律的標志性成果。19世紀末20世紀初，正是西方刑法理論新舊兩派激烈爭論的時期。東鄰日本，刑法學界也掀起了新舊學派理論爭論的熱潮。日本1907年的刑法典就是在新派理論指導下制定的。深受傳統律學影響的中國法學界，當時還無力形成刑法學派，更談不上參與新舊兩派刑法理論的爭論，但這並不說明晚清刑律的變革未受到新舊刑法學派理論爭論的影響。事實是，清末的修律者們已注意到西方刑法學派的理論差異，在起草刑律時是有取捨的。很難說模範日本近代刑法，移植大陸法系刑法制度的《欽定大清刑律》是在那個刑法學派影響下制定的，但通過日本刑法學家岡田朝太郎及其他渠道傳入中國的新舊刑法學派理論烙印的確打在了《欽定大清刑律》上。探討西方新舊兩派理論對《欽定大清刑律》的影響，既可以探明中國刑法近代化邁出第一時的理論高度，又有助於理清民國刑法變化的理論脈絡。

一、刑法基本原則

西方三大近代刑法原則對《欽定大清刑律》產生了全面而深遠的影響。這三大原則均是西方啟蒙思想的產物，是構成近現代刑法的柱石。舊派理論視為圭臬，晚清刑律改革在基本原則的採用上傾向於古典的舊派理論，特別是罪刑法定主義的明確規定，刪除比附，禁止類推較集中地體現了舊派的理論。基於三權分立和心理強制理論的罪刑法定主義原則首次引入中國，具有劃時代的意義，也體現了古典刑法學派的強大生命力。同時，立法者們也注意到了新派理論關於刑法基本原則含義的詮釋，比如，《欽定大清刑律》在吸納了罪刑相適應原則時，除了舊派的報應論的思想基礎外，也接受了新派功利論的思想，注意教育刑的價值，對未成年人犯罪的感化教育便是例證。

（一）《欽定大清刑律》中的罪刑法定原則

其一，明確宣告罪刑法定原則，否定比附類推。《欽定大清刑律》第10條規定：「法律無正條者，不問何種行為，不為罪。」[②]這是我國刑法史上第一次明確規定的「罪刑法定主義」，沈家本在奏進呈刑法草案折中詳細陳述了立法理由：「本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準比附援引之大原則也。凡刑律於無正條之行為，若許比附援引及類似之解釋者其弊有三；第一，司法之審判官得以已意於律無正條之行為比附類似之條文致人於罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而為一，非立憲國之所應有也。第二，法者，與民共信之物。律有明文乃知應為與不應為。若刑律之外參以官吏之意見則民將無所適從。以律無明文之事忽援類似之罰，是何異於以機阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面。若許審判官得據類似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統一也。因此三弊，故今惟英國視習慣法與成文法為有同等效力。此外歐美及日本各國無不以比附援引為例禁者，本案故采此主義，不復襲用舊例。」[③]岡田朝太郎認為《欽定大清刑律》「禁比附援引，可謂中國刑律上之一大革命。」[④]

其二，嚴格刑法解釋。《欽定大清刑律》雖然明確了罪刑法定原則，否定了比附類推，但並不排斥對刑法的自然解釋，若需要對刑法進行解釋，必須符合嚴格解釋的原則。民國初年刑法學者在解釋這一條款時作了補箋；「本例雖不許比附援引，究許自然解釋。自然解釋者，即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時，則依正條解釋而通用之也。同類者，例如，修築馬路正條只禁止牛馬經過，則象與駱駝自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正條禁止鉤魚，其文未示及禁止投網，而投網較垂鉤加甚，自可援鉤魚之例以定罪是。」[⑤]

其三，法不溯及既往。《欽定大清刑律》第1條規定：「本律於凡犯罪在本律頒行以後者適用之；其頒行以前未經確定審判者亦同，但頒行以前之法律不以為罪者不在此限。」沈家本先生在1907年的草案中闡述了立法理由：「本條定刑法效力之關於時者。第一項規定本於刑法不溯既往之原則，與第十條規定採用律無正條不處罰之原則相輔而行，不宜偏廢也。第二項前半指犯罪在新律施行前，審判在施行後，定新舊二律之中，孰當引用也。關於本題之立法例有二：一為比較新舊二法，從其輕者處斷之主義。法國刑法第四條，比國刑法第二條，德國刑法第二條，匈牙利刑法第二條，和蘭刑法第一條第二項，紐約刑法第二條，日本現行刑法第三條第二項，日本改正刑法第六條第二項，那威刑法第三條等皆本乎是。二即不分新舊二法，概從新法處斷之主義，英國用之。我國明律亦主此義。本朝雖有第一主義之例，然律之本文，仍有犯在以前並依新律擬斷之規定。議者謂被告犯罪之時，已得有受當時法律所定之刑之權利。誠如此說，應一概科以舊律之刑，不應復分新舊二律之輕重也。況人民對於國家並無所謂有受刑權利之法理也。或又謂若使新律重於舊律，而舊律時代之犯人科以新律之重刑，則與舊律時代受舊律輕刑之同種犯人相較，似失其平。誠如此說，則使新律施行之後，僅此舊律時代之同犯犯人科以舊律之輕刑，彼新律時代之犯人據新律而科重刑者，若互相比較，則又失其平矣。或又謂刑失之嚴不如失之寬。從新律之輕者，所以為寬大也。然刑不得為沾恩之具，非可嚴亦非可寬者。夫制定法律，乃斟酌國民之程度以為損益。既經裁可頒布，即垂為一代之憲章，不宜復區別輕重寬嚴也。歐美及日本各國多數之立法例，所以採用第一主義者，蓋受法國刑法之影響。而法國刑法之規定則其時代之反動耳，於今日固無可甄擇者。我國自古法理，本有第二主義之立法例，此本案所以不與多數之例相雷同，而仍用第二主義也。第二項後來頒行以前之律例不為罪者，不在此限。其旨與前微異，蓋一則新舊二律俱屬不應為之罪惡，不過輕重之差。一則新律雖為有罪，而舊律實認許其行為，因判決在後，遽予懲罰，有傷期刻也。」進而，沈家本先生在案語的「注意」部分指出：「第一項既採用刑法不溯既往之原則，新刑律施行以前之行為，在新刑律雖酷似有罪之行為，不得據新律之規定而罰之。第二項指未經確定裁判者，雖已有宣告，仍得依上訴而變更之。凡案件具此情節，檢察官即得上訴而請求引用新律。其上訴方法及其限制一以訴訟法為據。」[⑥]

其四，《欽定大清刑律》分則中規定了具體犯罪。在總則罪行法定原則的精神指導下，在分則中對各種犯罪作了明文規定。分則中共規定了侵犯帝室罪等36類罪名，從而為司法實踐的定罪活動提供了明確的標准。

其五，分則中規定了具體犯罪的法定刑。《欽定大清刑律》採取的是相對確定的法定刑，即在法律條文中規定一定的刑種、幅度，並確定其最高和最低期限。它體現了相對罪刑法定的精神。例如，第四章「妨害國交罪」中的第120條規定：「對外國君主或大統領有不敬之行為者，處二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罰金。」分則中類似規定，比比皆是。這樣，可以使司法官在法定刑的刑種和幅度內根據案情做出正確宣判。同時也避免了絕對罪刑法定原則過於僵化的弊端。

（二） 罪刑相適應原則在《欽定大清刑律》中的體現

《欽定大清刑律》引入了罪刑相適應原則，並將其精神體現在眾多的具體條文中，大體看來，以下方面較集中地體現了罪刑相適應原則。

第一，法律適用的主體平等。法律適用上的主體平等是罪刑相適應的前提。如果有人犯了罪可以享受種種特權，便談不上罪刑相適應了。為此，《欽定大清刑律》第2條至第8條規定了刑律對人的效力。其中第2條規定：「本律於凡在帝國內犯罪者，不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內犯罪者，亦同。」從而否定了因身份不同而導致適用法律上的不平等。取消了中國封建法律中長期存在的議、請、減、贖、當、免等特權。為平等的適用法律，在立法上創造了條件。

第二，確立了近代刑罰體系。罪刑相適應需要有科學的刑罰體系相配套，《欽定大清刑律》第37條規定：「刑分為主刑及從刑。主刑之種類及重輕之次序如左；第一，死刑；第二，無期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未滿、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未滿，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未滿，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未滿，二月以上；第四，拘役：二月未滿，一日以上；第五，罰金；一元以上。從刑之種類如左：第一，褫奪公權；第二，沒收。」《欽定大清刑律》所確定的刑名，深受日本1907年刑法的影響，1907年日本刑法廢除了重罪、輕罪、違警罪的劃分，取消了徒刑、流刑的名稱。將主刑分為死刑、懲役、禁錮、罰金、拘留、科料六種，沒收為附加刑。剝奪公權由特別法加以規定，未列入刑法典中。《欽定大清刑律》中的刑罰體系比日本新刑法中的刑名更簡潔、更概括、更清晰。雖然有些地方尚待完善，[⑦]但總體上看，這個刑罰體系按照各種刑罰方法的輕重次序分別加以排列，相關刑種互相銜接，結構嚴密，主附配合。這樣，既能根據已然的犯罪的社會危害性程度予以適用，具有給犯罪人帶來一定痛苦的懲罰性，從而體現報應的意蘊；又能根據未然的犯罪的可能性大小加以適用，例如剝奪自由，限制自由，剝奪財產等刑罰，都具有遏制再犯的功能，從而達到功利的目的。科學的近代刑罰體系的確立，為實現罪刑相適應原則奠定了基礎。

第三，規定了輕重有別的處罰原則。《欽定大清刑律》根據犯罪的社會危害性程度不同，規定了輕重有別的處罰原則。其一，防衛過當，緊急避險減輕處罰。第15條規定：「對現在不正之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不為罪；但防衛行為過當者，得減本刑一等至三等。」第16條規定：「避不能抗拒之危難、強制而出於不得已之行為，不為罪；但加過當之損害者，得減本刑一等至三等。前項之規定，於公務上有特別義務者，不適用之。」其二，未遂犯、中止犯減免處罰。第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。未遂犯之為罪，於分則各條定之。未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等。」第18條規定：「犯罪已著手，而因已意中止者，准未遂犯論。得免除或減輕本刑。」其三，在共同犯罪中，規定從犯減輕處罰。第31條規定：「於實施犯罪行為以前幫助正犯者，為從犯。得減正犯之刑一等或二等。教唆或幫助從犯者，准從犯論。」其四，數罪並罰。第五章為俱發罪，分別情況，對俱發罪進行了詳細地規定。以上種種輕重有別的處罰原則，都體現了《欽定大清刑律》中的罪刑均衡原則。

第四，規定了近代刑罰制度。《欽定大清刑律》的立法者們洞察世界刑法理論發展態勢，借鑒了新派刑法理論規定了一系列刑罰制度。其一，累犯制度。第五章為「累犯罪」，「凡已受刑之執行，復再犯罪，此其人習於為惡，實為社會之大憝。若仍繩以初犯之刑，有乖刑期無刑之義，故本章特設規定。」[⑧]所謂特設規定，主要指累犯加重的規定。」其二，自首制度。第九章為「自首制度」，第51條做了一般規定：「犯罪未發覺而自首於官受審判者，得減本刑一等。犯親告罪向有告訴權之人首服，受官之審判者，亦同。」沈家本闡述了自首減輕的理由「自首減刑為獎勵犯罪者悔過投誠而設。各國多數之例，惟認特別自首者，著之於分則。其有規定於總則者，蓋緣於中國法系也。自首必須備具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必於覺前，若於發覺後告言已罪，乃自白非自首；(三)告知於官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)於官署就審判。四者不備即不得將予自首也。」[⑨]符合自首條件者可減輕處罰。其三，酌減制度。第十章為「酌減」，第54條規定：「審按犯人之心術及犯罪之事實，其情輕者，得減本刑一等或二等。」沈家本解釋說：「為裁抑犯罪，制定分則以下各條。然同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之范圍過狹，反致有傷苛刻。故予裁判官以特權，臨時酌量犯人之心術與犯罪之事實，減一等或二等也。」[⑩]其四，緩刑制度。岡田朝太郎不僅把西方的緩刑制度首次引進日本刑法，而且又把這一制度引入中國。第十二章為「緩刑制度」，第63條規定：「具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自審判確定之日起，得宣告緩刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑執行完畢或免除後逾七年，或前受拘役執行完畢或免除後逾三年者；(三)有一定之住所及職業者；(四)有親屬或故舊監督緩刑內之品行者。」其五，假釋制度。第十三章為「假釋」，第66條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾二分之一後，由監獄官申達法部，得許假釋出獄；但有期徒刑之執行未滿三年者，不在此限。其六，時效制度。第十五章規定時效，第69條規定了追訴時效：「提起公訴權之時效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系無期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罰金者，六月。前項期限，自犯罪行為完畢之日起算。逾期不起訴者，其起訴權消滅。」第74條規定了行刑時效：「行刑權之時效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)無期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罰金，一年。前項期限，自宣告確定之日起算。逾期不行刑者，其行刑權消滅。」

第六，按刑罰階梯理論設置了分則的順序。《欽定大清刑律》分則共三十六章，各章順序基本上按照犯罪性質的嚴重程度從重到輕依次排列。

（三） 刑罰人道主義原則在《欽定大清刑律》中的體現

針對西方封建中世紀的刑罰殘酷性、暴虐性，啟蒙思想家提出了刑罰人道主義原則。人類的人道精神促使刑罰的嚴厲性在長期的演變中緩慢但堅定地日趨緩和，刑罰體系從以死刑為中心，到以肉刑為中心，再到以自由刑為中心的歷史發展，背後的決定性力量是人道精神。因此，刑罰人道主義與寬容、柔和、人性等德性詞彙相聯系，與野蠻、殘酷、恐怖、折磨等相對立。刑罰人道主義表現出國家在規定和運用刑罰時對犯罪以及犯罪之實施者的一種寬容的態度，其實質是將犯罪人作為倫理主體對待，而不是物體處理。刑罰人道主義意味著對於人的自主性的承認。可見，刑罰人道主義的基本含義實際上是人道主義形而上學原則的直接套用。只有將這一原則展開為一系列人道主義刑罰規則，才具有刑法上的意義。這些規則包括否定性規則和肯定性規則兩個基本方面。否定性規則是人不能被作為手段對待之形而上學原則的展開，一般以「禁止……」，「不得……」的語言結構形式表達；肯定性規則是人應當作為目的對待之形而上學原則的展開，一般以「應當……」「盡量……」的語言結構形式表達，這兩個方面統一在一起形成一個規則體系，確保人道主義的實現。而且，否定性規則是刑罰人道主義的基礎，肯定性規則是在此基礎上的進一步提升。

經過沈家本等清末修律者們的努力，西方近代的刑罰人道主義原則得以在《欽定大清刑律》中確立。主要表現為：

第一，刪除重法，設置近代刑種。

沈家本、伍廷芳受命修律後，對中西刑律進行了比較研究，「綜而論之，中重而西輕者為多。蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數十年來，經律學家幾經討論，逐漸改而從輕，政治日臻完善。故中國之重法，西人每訾為不仁。其旅居中國者，皆借口於此，不受中國之約束。」「臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁。然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。現行律例款目極繁，而最重之法，亟應先議刪除者，約有三事。」「一日凌遲、梟首、戮屍」，「一日緣坐」，「一日刺字」。「以上三事，皆中法之重者。參諸前人之論說，既多議其殘苛，而考諸今日環球之國，又皆廢而不用，且外人訾議中法之不仁者，亦惟此數端為最甚。」[11]

《欽定大清刑律》確定近代刑種為主刑和從刑兩類。其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑為褫奪公權和沒收。沈家本認為舊律應變通者有五端，「更定刑名」便是其中之一。[12]楊鴻烈先生對此也給予了高度評價。「將中國法律最落後不合時宜的部分真能愷切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言。」[13]

第二，酌減死罪，確立死刑惟一制度。

死刑條款的多少是衡量一部刑法人道與否的重要標志之一。沈家本等人對死刑的立法極為重視，雖說廢除死刑的條件不成熟，但減少死刑的適用，也是刑罰人道主義的體現。「死罪之增損代各不同，唐沿隋制，太宗時簡絞刑之屬五十，改加役流，史志稱之。宋用《刑統》而歷朝編敕麗於大辟之屬者，更仆難數，頗傷繁細。元之刑政廢弛，問擬死罪者，大率永系獄中。《明律》斬、絞始分立決、監候，死刑階級自茲益密。歐美刑法，備及單簡，除義大利、荷蘭、瑞士等國廢止死刑外，其餘若法、德、英、比等國，死刑僅限於大逆、內亂、外患、謀殺、放火、溢水等項。日本承用中國刑法最久，亦止二十餘條。中國死刑條目較繁，然以實際論之，歷年實決人犯以命盜為最多，況秋審制度詳核實緩，倍形慎重，每年實予勾決者十不逮一，有死刑之名而無死罪之實。持較東西各國，亦累黍之差爾。茲擬准《唐律》及國初並各國通例，酌減死罪；其有因囿於中國之風俗，一時難予驟減者，如強盜、搶奪、發冢之類，別輯暫行章程，以存其舊，視人民程途進步，一體改從新律。顧或有謂罪重法輕，適足召亂者。不知刑罰與教育互為消長，格免之判，基於道齊。有虞畫像，亦足致垂拱之治；秦法誅及偶語，何能禁勝、廣之徒起於草澤；明洪武時所頒大誥，至為峻酷，乃棄市之屍未移，新犯大辟者即至。征諸載籍，歷歷不爽。況舉行警察為之防範，普設監獄為之教養，此弊可無顧慮也。」[14]沈家本在指出酌減死刑的必要性的同時，也批評了酷刑的不人道。

在死刑的執行方法上同樣能反映刑罰的殘酷與人道；沈家本主張「死刑惟一」。「舊律死刑以斬、絞分重輕，斬則有斷脰之慘故重，絞則身首相屬故輕，然二者俱屬絕人生命之極刑，謂有輕重者，乃據炯戒之意義言之爾。查各國刑法，德、法、瑞典用斬，奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用絞，俱系一種，惟德之斬刑通常用斧，亞魯沙斯、盧連二州用機械，蓋二州前屬於法而割畀德國者，猶存舊習也。惟軍律所科死刑俱用銃殺，然其取義不同，亦非謂有輕重之別。茲擬死刑僅用絞刑一種，仍於特定之行刑場所密行之。如謀反大逆及謀殺祖父母、父母等條，俱屬罪大惡極，仍用斬刑，則別輯專例通行。至開戰之地頒布戒嚴之命令，亦可聽臨時處分，但此均屬例外。」[15]《欽定大清刑律》第38條規定：「死刑用絞，於獄內執行之。」

第三，對未成人犯罪的懲治教育。

《欽定大清刑律》第11條規定：「凡未十二歲人之行為，不為罪；但因其情節，得施以感化教育。」沈家本對此解釋為「夫刑者，乃出於不得已而為最後之制裁也。幼者可教而不可罰，以教育涵養其德性，而化其惡者，使為良善之民，此明刑弼教之義也。凡教育之力所能動者，其年齡依各國學校及感化場之實驗，以十六七歲之間為限。故本案拾辨別心之舊說，而以能受感化之年齡為主。同十六歲以下無責任之主義。誠世界中最進步之說也」。沈家本在理由之後又提出了注意事項「因其情節而命以感化教育。蓋以未滿十六歲者，雖有觸罪行為，不應置諸監獄，而應置諸特別之學校。至感化場規則，當另行纂定。不在刑律之內。所謂情節者，非指罪狀輕重而言，乃指無父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，國家代其父兄而施以德育是也。」[16]憲政編查館認為刑事責任年齡十五歲太寬，主張改為十二歲。最後由皇帝欽定為十二歲，但同時在第50條宥減中加上未滿十六歲人得減本刑一等或二等。[17]

沈家本把懲治教育視為《欽定大清刑律》的重大變化之一，特別看重。「犯罪之有無責任，俱以年齡為衡。各國刑事丁年自十四迄二十二不等，各隨其習俗而定。中國幼年犯罪，向分七歲、十歲、十五歲為三等，則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最後之制裁，丁年以內乃教育之主體，非刑法之主體。如因犯罪而拘置於監獄，薰染囚人惡習，將來矯正匪易，如責付家族，恐生性桀驁，有非父兄所能教育，且有家本貧窶無力教育者，則懲治教育為不可緩也。按懲治教育始行之於德國，管理之法略同監獄，實參以公同學校之名義，一名強迫教育，各國仿之，而英尤勵行不怠，頗著成績。茲擬採用其法，通飭各直省設立懲治場，凡幼年犯罪，改為懲治處分拘置場中，視情節之重輕，定年跟之長短，以冀漸收感化之效，明刑弼教，蓋不外是矣。」[18]

第四，對精神病人、喑啞人行為的特別規定。

關於精神病人行為，《欽定大清刑律》第12條規定：「精神病人之行為，不為罪；但因其情節得施以監禁處分。前項之規定，於酗酒或精神病間斷時之行為，不適用之。」草案案語說明了立法理由：「本條系規定痴與瘋狂等精神病人，雖有觸罪行為全無責任。精神病人之行為非其人行為，乃疾病之作為，故不應加刑，而應投以葯石。若於必要之時，可命以監禁。各國之規定皆與本條同。」[19]

關於喑啞人的行為，《欽定大清刑律》第50條規定得減本刑一等或二等處罰。沈家本認為「聾啞精神不完備者不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。聾啞有生而聾啞者，有因疾病或受傷而聾啞者。生而聾啞乃自來痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各國等諸幼年之列。若因疾病或受傷而聾啞者，不過肢體不具，其精神、知識與普通無異，則不能適用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。」[20]

第五，對老者的宥減規定。

《欽定大清刑律》第50條規定滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。沈家本解釋說：「八十歲以上精神漸昏眊自不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。」[21]

二、犯罪論

（一）未遂犯

「舊派與新派之爭在未遂論方面的分歧至為明顯，可以認為，客觀未遂論與主觀未遂論是兩派爭論的縮影。」[22]舊派注重犯罪行為所產生的法益侵害。法益之侵害為犯罪行為之本質，刑法的目的是保護法益。因此，犯罪行為僅於既遂時，才有處罰之必要。對於重大犯罪，為防止犯罪的發生，也可就犯罪人的危險性給予處罰。如果僅存犯罪的意思，沒有發生法益侵害的客觀危險性，也不能作為未遂犯予以處罰。對於未遂犯「理應採取較既遂為輕的處罰。」[23]新派認為，未遂犯的處罰根據在於顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思。如果某種行為已將這種犯罪意思表現在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異。行為的既遂及其結果，並非重要，犯罪意圖的顯示就是犯罪本質的表現，因此，未遂與既遂本質上相同，兩者均應同等予以處罰。雖可根據情節採取較既遂為輕的處罰，但不是必須如此。《欽定大清刑律》第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。……未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等」。此條關於未遂犯的規定，以肯定未遂犯罪受罰為前提，對其刑罰的適用是較既遂罪之刑「得減」一等或二等。「得減」不是「必減」，也不是「應減」，而是「可以減」。不難看出，《欽定大清刑律》關於未遂罪的規定，明顯地傾向新派理論。關於這一點，沈家本先生在立法案語中有詳細說明：「現行律所載，有謀殺已行未傷及傷而未死，強、竊盜未得財，強奸未成 等，皆屬未遂罪之規定，惟散見各門，並不到諸名例。隋唐以降，後先一軌。然此固不應僅屬二三種犯罪，實 系通乎全體之規則，本案故列於總則之中。歐美各國及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原則皆在應罰之列。……未遂罪致罪之主義有二：一，未生既遂之結果，損益尚屬輕微，於法律必減輕一等或二等；一，犯人因遭意外障礙乃至不得遂而止，其危害社會與既遂犯無異，故刑不必減。惟各按其情節亦或可以減輕。此二主義，前者謂之客觀主義，後者謂之主觀主義。客觀主義已屬陳腐，為世所非，近時學說及立法例大都偏於主觀主義。本案亦即采此主義。」[24]

（二）不能犯

行為人依犯罪之意思而實行一定之行為，在客體與行為性質上，從一開始就不能實現犯罪之結果者，稱為不能犯，也稱不能未遂。舊派學說認為，不能犯的行為未侵害法益，也未對法益構成威脅，這種既不能發生犯罪結果又無危害性的行為，沒有處罰的必要。新派認為，行為人的犯罪意思已於外部明顯表現出來，其性格的危險性暴露無遺，對不能犯進行懲罰，實屬當然。《欽定大清刑律》採納新派學說，把不能犯視同未遂犯，同樣規定在第17條中。沈家本解釋說：「未遂罪者，即分則所定之犯罪行為著手而未完結，或已完結而未生既遂之結果者是也。……第一項後半，在於不能生結果之情形者。如用少量之毒物，不致於死，及探囊而未得財物之類。在學術上謂之不能犯，其為罪與否頗屬疑問，學者之所爭論而未決之問題也。然此實應與一般未遂罪同論，故特設此規定。」[25]

（三）共犯

共犯理論是新舊兩派爭論

Ⅹ 新舊刑訴法、刑法有哪些不同

新舊刑法的變化大了，條文、內容變化都很大，但我認為最主要是取消了有罪推定，確定了罪刑法定原則。
刑訴法就不太清楚了。