最高人民法院關於審理建築

1. 1月1日起建工優先權行使期限調整 調整至18個月

【導語】日前，最高人民法院發布《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》，自2021年1月1日起施行，其中最重要的就是1月1日起建工優先權行使期限調整至18個月，這對建工行業算是一大利好，下面我們就來了解一下詳細情況。

1、本次《建設工程司法解釋(一)》與民法典相配套，做了修訂。其中最受關注的是第四十一條：承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。(小編註：原相關規定為六個月)

2、優先受償權期限延長，施工企業重大利好。建設工程價款優先受償權作為保障建築工人利益及時得到實現，維護建築施工企業合法權益的一項重要制度，長期以來發揮了重要作用。

3、《民法典》第八百零七條規定「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。」

4、工程領域普遍存在拖欠工程款，也經常出現結算拖沓而導致結算期限延長的情形。原相關規定建設工程優先權行使期限為六個月，容易出現承包人因未及時起訴主張優先受償權，因行權期限過期而喪失優先受償權。之前出現過很多案例：施工單位起訴時超六個月，要求優先受償權被法院駁回。

承包人行使建設工程價款優先受償權的期限已由原「6個月」變更為「18個月」，進一步放寬了承包人的行權時間，更加維護了建築施工企業的合法權益，對建築施工企業來說無疑是一項重大利好。

2. 《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》

根據《中華人民共和國民法通則》版、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標權投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。本解釋第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

3. 最高人民法院關於審理建築物區分所有權案件的解釋

法律分析：為正確審理建築物區分所有權糾紛案件，依法保護當事人的合法權益，根據《中華人民共和國民法典》等法律的規定，結合民事審判實踐，制定《最高人民法院關於審理建築物區分所有權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

法律依據：《最高人民法院關於審理建築物區分所有權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 第一條 依法登記取得或者依據民法典第二百二十九條至第二百三十一條規定取得建築物專有部分所有權的人，應當認定為民法典第二編第六章所稱的業主。

基於與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經合法佔有建築物專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人，可以認定為民法典第二編第六章所稱的業主。

4. 最高院關於審理建設工程施工合同解釋一

法律分析：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020年12月25日最高人民法院審判委員會第1825次會議通過，自2021年1月1日起施行）。為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建築市場秩序，促進建築市場健康發展，根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建築法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，結合審判實踐，制定本解釋。

法律依據：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

5. 最高人民法院審理建設工程糾紛使用司法解釋第26條如何解釋

建築業由於種種原因，常導致轉包及非法分包。為保護第一線實際施工人——農民工的利益。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》第二十六條，突破了合同相對性，規定了實際施工人可在欠付工程價款范圍內要求發包人承擔責任的權利。很好地維護了農民工的權益，這對社會穩定也具有重大的現實意義。但在實際操作中，因謹慎行使該權利。

一、《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》第26條全文如下：

1、實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

2、實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

二、條文解讀

1、本條為兩款。第1款為程序性規定，第2款分別規定了程序和實體兩部分內容。

2、第一款規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應予受理。實際施工人與轉包人、違法分包人是建設工程施工合同的承、發包當事人，是建設工程施工合同的相對人。由於轉包、違法分包合同違反法律的強制性規定而無效，作為無效合同的當事人，一方向另外一方起訴主張權利的，人民法院應當受理，對此毋庸置疑，不會產生歧義。本款在此出現主要是倡導性的，告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向其轉包人主張權利，這是實際施工人主張權利的主渠道、主導方向，實際施工人應當首先應當向合同相對方主張權利，而不是向業主主張權利。

3、第2款規定的是特殊情況，即在程序上，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為當事人。在程序上講，當事人包括共同被告和第三人，第三人有可分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權的三人兩種。第三人表明與本訴是兩個法律關系，或有牽連，或對本訴當事人訟爭法律關系有獨立請求權；而共同被告則是與業主存在承擔連帶責任的情形。在實體上存在某些特殊關系，如債務人與擔保人、共同侵權人、共同共有人、合夥人、掛靠集體組織的個體工商戶、個人或者私營企業、集體組織等之間，由於存在緊密聯系的特殊的實體法律關系，體現在程序上就是必要的共同訴訟。本款的含義首先是實際施工人以發包人為被告向人民法院起訴主張權利的，人民法院應當受理。其次是實際施工人為原告以發包人為被告的訴訟中，法院可以追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者第三人，追加為哪一種當事人應當視情況而定。

三、法理分析：

1、首先，實際施工人與發包人之間不存在合同關系，發包人成為被告在實體上講就是突破了合同相對性，什麼是合同的相對性呢？由於債本質上是當事人之間一方請求他方為一定行為或不為一定行為的法律關系，為對人權或相對權，所以債權不能像物權那樣具有排他性，而只能對特定人產生效力。尤其是對兩種權利的侵權和司法保護之上，債權和物權是不一樣的。由於債權關系的義務主體是特定的，所以債權就稱為相對權或者對人權。債權人得向債務人請求給付，債務人之給付義務債權人之權利，乃同一法律關繫上給付關系之兩面。此種僅特定債權人得向特定義務人請求給付之法律關系，學說上稱之為債權之相對性。

2、其次，本條已突破了合同相對性。實際施工人以發包人為被告起訴的，人民法院可以追加轉包人、違法分包人為當事人。實際施工人與轉包人、違法分包人之間存在轉包、違法分包的無效合同關系，他們之間是合同相對方，發生糾紛後互為被告向人民法院起訴不存在突破合同相對性問題。只有在實際施工人以發包人為被告提起訴訟時，才存在突破合同相對性問題。實際施工人與轉包人和違法分包人之間具有合同關系，轉包人與違法分包人與發包人(業主)具有合同關系，實質上講，三方當事人之間存在承包與違法分包、轉包兩層法律關系，實際施工人以業主為被告提起訴訟存在突破合同相對性問題。從性質上看，轉包行為實質上是承包人在訂立第一個承包合同且不終止第一份合同效力的前提下，又與第三人訂立轉包合同，兩份合同盡管在內容上有相同或者相似性，但二者的合同當事人是不一樣的，他們將依照不同的合同分別承擔不同的義務和責任。因此，如果第一個承包合同中的承包人不能履行合同義務，應由其承擔合同責任，而不能由第二個合同中的當事人代其承擔責任。如果第二個合同中當事人為第一個合同中當事人承擔責任，顯然違背了合同相對性的原理。同樣，依此推論，第一個合同中的發包人為第二個合同中的發包人承擔責任同樣存在違背合同相對性原則。

3、再次，本條規定有越權的嫌疑，其合法性值得懷疑。《合同法》對突破合同相對性原則僅規定了兩種情況，即代位權和撤銷權。本條賦予實際施工人的權利從性質和構成要件上來看即非撤銷權，更非代位權。司法解釋只能根據法律法規的規定，對法律法規在司法實踐中運用作出規定，超出法律法規規定的司法解釋從法理上來講應為越權，合法性值得懷疑。

因此，本條司法解釋應屬於一種變通的規定，其目的是為了更好的維護實際施工人的利益。因為實踐中，發包人對承包人轉包或者違法分包的情況是清楚的，對施工人施工的事實予以默認，與實際施工人實際履行合同，違法分包合同或者轉包同無效，應當說發包人在主觀上存在過錯，應承擔過錯責任。

且由於違法分包人或者轉包人怠於主張權利，還有可能超過訴訟時效，導致實體權利喪失。應當講，在合同無效的情況下，合同相對性應對弱化，在程序上人民法院可以視不同情況追加發包人為第三人或者共同被告，在實體上發包人對欠付工程價款承擔責任的規定有利於保護實際施工人權益。

四、現實意義

司法解釋第26條的規定，有利於保護農民工利益。現階段，清欠農民工工資是當前和今後一個階段黨中央和國務院的重點工作，也是一項緊迫的政治任務，在不明顯違反現行法規定的原則基礎上應當切實保護農民工的利益。總之，《司法解釋》具有新的創意，具有重大現實意義，建設施工合同各方當事人應充分理解其立法本意，運用《司法解釋》切實維護自身的合法權益。

6. 最高人民法院關於審理建設施工合同糾紛適用法律問題的解釋

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

7. 最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛

法律分析：為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建築市場秩序，促進建築市場健康發展，根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建築法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，結合審判實踐，制定本解釋。

法律依據：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

8. 最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見有效嗎

有效。法院審理這類案件都是執行這一司法解釋。
你可以上網搜一下近期的法院判決書，就可以看到法院是適用這個司法解釋判決案件的。

9. 建設施工合同司法解釋

法律分析：建設工程施工合同司法解釋的准確名稱為《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》。該解釋於2021年1月1日起實施，一共有44個條文。具體內容包括：建設工程施工合同效力的有關規定；建築工程施工合同開工、竣工日期的確定等。

法律依據：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。