德日刑法理論

⑴ 如何評價肖佑良對德日刑法理論的觀點

滑天下之大稽，以至於我根本不想反駁他。就如馬克吐溫所言，與白痴爭論，他會把你拉低到他的層次，然後用豐富的經驗打敗你。

值得注意的是由於我國長期以來的理論不發達，有的書上將犯罪構成和犯罪構成要素等同起來使用（即有時表述的是犯罪構成。

實際上是指的犯罪構成要素，有時表述的是犯罪構成要素，實際上是指的犯罪構成），有的書上表述的犯罪構成實質上指的是犯罪成立條件。在讀書的時候要注意結合語境進行判斷。

犯罪構成由一系列主客觀要素所組成，其中的「要素」就是構成犯罪必需具備的條件（犯罪構成要素）；各個要素之中又包含若干因素（犯罪構成因素）。

簡而言之，若干因素組成一個要素，若干要素形成一個犯罪構成。犯罪構成不是各個要素的簡單相加，而是各個要素的有機統一；各個要素按照犯罪構成的要求相互聯系、相互作用、協調一致，形成為一個整體。

⑵ 論刑法目的犯中目的和故意的關系

所謂目的犯， 是指以刑法規定的類型化行為人動機為必備要素的犯罪。「目的」是目的犯的核心概念。關於目的犯目的與故意之關系在刑法理論上長期存在爭議。本文擬從目的犯主、 客觀結構的分析著手， 展開對目的犯目的與故意之關系探討， 以期對刑法相關理論之完善有所裨益。

一、 目的犯的主、 客觀結構分析

德日刑法理論一般認為， 目的犯主觀方面的獨特之處在於目的犯是「二主觀要件的犯罪類型」。即目的犯是一種主、 客觀要件不一致、 主觀要件多於客觀要件的犯罪形式。在目的犯中， 除了要求對基本客觀構成要件須具備故意之外， 還需要具備特定的內在意向。涵蓋客觀要件的主觀要件， 是故意； 超出客觀要件規定范圍的主觀要件稱之為意圖， 或稱為「第二主觀要件」， 或者是德國刑法學家海格勒所稱的「超出的內心傾向」， 麥茨格所稱的「有意義的意欲」。

一些學者根據目的犯目的對法益侵害的不同作用， 將目的犯目的劃分為兩種不同形態， 第一種目的犯目的， 其意向並非針對「所計劃的法益侵害」本身， 而是針對類型化的行為人動機加以描述， 如刑法中偽造罪的意圖即為此類。偽造罪侵害的法益是貨幣、 有價證券或文件的純正性， 而偽造罪意圖的內涵是「行使」， 該目的的內含已經超出所保護法益之范圍， 因此這種目的被稱為「法益侵害取向的額外主觀要件」； 另一類意圖所涉及的內容為法益侵犯本身， 行為人行為的可罰性確立並非在法益侵害時即已成立， 而需待確立目的存在時方能成立， 此種類型的目的犯類型， 其客觀構成要件實現， 僅為整個犯罪類型的前階段。如侵犯財產罪需以「非法佔有為目的」， 行為人實施了非法佔有他人財物行為， 可以成為認定財產犯罪的前提， 但是要認定成立侵犯財產罪， 還必須具有「非法佔有目的」， 「非法佔有目的」就是一個本罪要求的類型化行為人動機， 只要該動機存在， 就可以成立侵犯財產罪。這種目的被稱為「超出法益侵害外的內在意向」。[1]

與目的犯的主觀特徵相適應， 目的犯主、 客觀關系的特徵在於目的犯的「主客、 觀不一致性」。「所謂目的犯， 乃將外部的行為有意義之意欲， 作為實現其他目的之手段的犯罪。此可分為外部行為被意欲為其他結果之目的之客觀的原因， 如所謂分離的結果犯之情形， 及外部的行為被意欲為行為者或第三者之新的結果之手段， 如縮短的兩個行為之犯罪之情形。前者如背信之『為自己或第三者獲得不法利益之目的』是也； 後者， 如偽造之『以行使為目的』者是。背信罪之『損害本人利益』之中間的結果， 被意欲為對於『圖為自己或他人不法利益』之最後的結果之手段， 偽造罪所謂偽造之中間的結果， 被意欲為對於所謂『行使』之最後的結果之手段。最後的結果必然系行為者之意欲」， 也就是說， 第一種目的犯， 以外部所為的行為為目的內容， 以為他結果之客觀的原因； 第二種目的犯， 乃意欲其行為以為其本身或他人之新的行為之手段。[2]第一種目的犯， 被稱為斷絕的結果犯， 第二種目的犯則稱之為短縮的二行為犯。

二、 目的犯目的與故意關系之理論探討

從上述目的犯主客觀的結構分析來看， 目的犯的結構要件在整體上包括三部分： 其一， 對客觀事實進行規定的客觀要件； 其二， 涵蓋此客觀要件的主觀要件， 即故意， 其三則為超出客觀要件的主觀要件， 即「目的」這一特定主觀要素。這種與主客觀相符的通常情形有異的二主觀要件犯罪類型， 引發了學者關於上述兩主觀要件關系的思考， 即目的犯目的與目的犯故意關系如何， 目的犯目的是單獨的犯罪主觀要素、 抑或是故意的一部分或者一種？

（一）國外刑法理論和司法實踐中目的犯目的和故意的關系

目的犯的概念來源於德國， 與我國不同， 德國刑法中沒有故意的明確定義， 一般認為， 故意分為意圖、 直接故意、 間接故意， 其中意圖主要強調意志因素， 即行為人努力促使結果發生； 直接故意主要強調認識因素， 即行為人確信結果會發生； 間接故意也主要強調認識因素， 即行為人認為結果可能會發生。

德國學者對意圖和故意的關系進行了探討， 存在將意圖與故意等視齊觀、 意圖與故意具有程度上的差異等諸多觀點。[1]由於「在大陸法系國家刑法理論中， 主觀要素和構成要件的客觀要素之間的關系成為極為復雜的問題， 但是可以肯定的是， 故意的內容與構成要件客觀要素的內容是一致的， 換言之， 構成要件的客觀要素制約著故意的內容」。[3]如前所述， 目的犯主、 客觀結構非常特殊， 因此一些學者認為目的犯目的與故意、 過失地位並列， 而且由於目的犯目的不存在和它對應的客觀構成要件要素， 是超客觀的主觀要素， 因此目的犯目的與故意不同。

普通法系的一些學者將目的犯目的與一般的犯罪故意區別開來。如「由於一些不是很清楚的原因， 許多普通法傳統的學者和法官認為， 在一般的故意和特定的故意之間存在著一個區別。一般的故意就是那些簡單地附隨著行為的故意， 就像諸如伴隨強奸行為的強奸故意。特定的故意應當是很好的加以定義了， 就像盜竊罪要求的故意一樣： 永遠剝奪所有權人的財產的故意。」[4]還有的學者則將一般的故意和特定的故意稱為基本犯意和進一步的犯意、 「特定意圖」。在論述基本犯意時， 在檢察官訴摩根（DDP v . Morgan）的案件中， 西蒙法官指出， 「我的意思是要求基本犯意的犯罪， 其明述的內容（或者更常見的是暗示）， 不能超出犯罪行為的范圍」。[5]根據上述論述可以看出， 英美法系刑法理論和司法實踐認為與犯罪行為對應的是基本的犯罪故意， 而與目的犯特定意圖對應的就是所謂的「特定故意」， 二者存在明顯的區別， 不能歸於同一范疇。

（二）我國學者的觀點

我國的犯罪構成理論與德日刑法理論不同， 具體到與上述目的犯結構理論相關的不同之處主要有兩點， 其一， 德日刑法理論中的犯罪構成理論是三段式、 立體的犯罪構成理論， 行為是否構成犯罪需要經過三個不同的階段， 即構成要件符合性， 違法行和有責性， 各個階段是彼此相對獨立的判斷。我國的犯罪構成理論則直接來源於蘇聯， 我國的犯罪構成理論是平行的結構； 其二， 相應德日刑法理論中的故意通常認為屬於責任的范疇， 其故意主要是針對構成要件事實的認識和意欲， 因此， 雖然德、 日刑法中並未明確地規定故意的概念， 但是學者一般均認為目的犯之目的是獨立於故意的主觀要素。我國刑法則對犯罪故意的概念進行了明確的界定。根據我國刑法第14條規定， 我國的故意是對行為「危害社會的結果」的認識和意欲， 因此， 即使我國刑法對故意的概念進行了明確的界定， 但由於不同學者對故意概念的解釋不同， 對於目的犯目的與故意的關系仍然存在不同的回答。

通說的觀點認為， 目的犯是直接故意的意志因素的一種或者包含於直接故意的意志因素之中。例如， 有學者認為， 在對犯罪故意進行分類時， 「根據犯罪故意中是否要求具備構成要件的目的， 可以將故意分為目的故意和非目的故意。所謂目的故意， 是指行為人必須具備某種構成要件的犯罪目的， 才能成立的犯罪故意。目的故意特指目的犯的故意。所謂非目的故意， 是指其成立不以具備某種具體目的為必要要件的犯罪故意」， 主張這種觀點的學者還將目的犯中的目的與普通直接故意中的意志因素相區別， 認為「需要說明的是， 這里所說的目的， 專指刑法分則具體犯罪構成要件中規定的目的， 它的存在是該種犯罪故意成立的必要要件。而未在構成要件中規定的其他犯罪目的， 如直接故意（希望故意）中的行為人， 均是以構成要件的結果為其犯罪目的的， 但該目的並非犯罪故意成立所必需， 而且該種故意仍然屬於這里所說的非目的故意」。[6]

顯然， 根據上述通說的觀點， 目的犯目的是區別於普通直接故意意志因素的特殊的直接故意意志， 但其本質仍然是一種直接故意意志因素。主張目的犯目的屬於犯罪故意的學者一般認為， 在目的犯中特定目的的存在是犯罪故意存在的前提條件， 例如， 如果沒有「非法佔有的目的」， 則不存在盜竊罪的故意， 則不成立盜竊罪。如果不存在「以行使為目的」， 則不存在偽造貨幣罪的故意， 則不成立偽造貨幣罪。

還有的學者則認為， 目的犯的目的是獨立於犯罪故意的一種主觀因素， 認為「由於我國刑法中明確規定了故意的含義和種類， 因此， 目的與故意的關系應該非常明確。雖然在一般意義上來說， 直接故意的意志因素也是一種目的， 但它明顯區別於目的犯中的目的； 目的犯的目的是故意內容之外的一種主觀要素， 而不是故意的一種形式」。[7]

三、 本文觀點

筆者認為， 目的犯目的屬於行為人主觀上的一種意欲， 而故意則一般包括「認知」和「意欲」兩個部分， 因此要判斷二者關系最重要之處在於比較目的犯目的之意欲與故意之「意欲」是重合、 包含、 交叉、 還是互相獨立的兩個范疇， 如果二者是重合或者包含的關系， 則目的犯目的屬於直接故意的一部分； 如果二者是交叉或者獨立的兩個范疇， 則目的犯目的不能為故意所包含。

犯罪故意意志因素的內容與認識因素聯系緊密。根據我刑法第14條的規定， 我國刑法中犯罪故意的內涵與德日刑法中的故意不同的是， 我國的犯罪故意第一次把行為的「社會危害性」引入故意概念， 「危害社會的結果」取代了德日刑法中的「法定構成事實」， 成為行為人認識因素的內容， 相應的， 故意的意志因素由德日刑法中「希望或放任法定構成要件事實發生」轉變為「希望或者放任危害結果的發生」。因此， 對危害結果的理解就成為理解我國犯罪故意內涵的關鍵。危害結果是犯罪行為危害社會具體的、 客觀的體現。關於危害結果的含義， 刑法理論上存在廣義和狹義兩種理解， 廣義結果說認為， 凡是犯罪意思的客觀化， 都是危害結果， 它不限於行為對客觀外界所造成的有形變化， 還包括身體動作和其他非物質性損害。狹義的危害結果則是指危害行為導致犯罪客體發生的物質損害或者危險狀態。我國刑法理論的通說則認為， 危害結果是指危害行為對刑法所保護的社會關系所造成的實際損害和現實危險。[8]危害結果是社會關系遭受到侵害的重要征表。離開了犯罪客體， 便不能正確認識行為後果的性質。而目的犯目的與犯罪客體緊密相聯， 不具有特定目的， 則不可能對一定的社會客體造成損害， 既然如此， 目的犯目的就自然的包含在犯罪故意之中， 成為犯罪故意內容的一部分。

但筆者認為， 上述觀點有待商榷。將行為所造成的危害結果作為犯罪故意的認識和意欲的對象不符合犯罪的本來面目， 混淆了行為人行為時對自己行為的認識和意欲以及事後對犯罪主觀方面評價的不同階段。犯罪客體是刑法所保護的、 而為犯罪行為所侵害的社會主義關系， 是我國刑法理論中犯罪行為社會危害性的一個重要指標， 我們在判斷行為的社會危害性時， 首次要考慮行為是否對犯罪客體造成了損害。但這種是否對犯罪客體造成損害、 造成何種損害的判斷和社會危害性的判斷一樣， 都是一種事後的判斷， 因此， 讓行為人在行為前認識作為事後判斷的對犯罪客體損害的危害結果是不現實的。而且， 犯罪客體作為一種社會關系當然是客觀存在的， 但有些罪犯罪客體究竟為何刑法理論和司法實踐尚存在爭議， 未達成一致的看法， 在這種情況下怎麼能期待行為人在實施犯罪行為時認識到自己對犯罪客體造成了損害？因此， 將對犯罪客體造成實際損害或者危險的危害結果作為故意的認識和意志因素的內容值得商榷。

我國犯罪故意的另一缺陷是排除了行為犯成立犯罪的可能性。我國刑法理論的通說認為， 危害結果並非一切犯罪的構成要件， 行為犯的成立不以危害結果的發生為必要條件。如果認為犯罪故意是對危害結果的認識和意欲， 則行為犯就不可能成立犯罪， 而這也是和司法實踐不相符的。 基於以上法定犯罪故意概念的不足， 借鑒德日刑法理論中故意的概念， 從維護罪刑法定和責任原則出發， 本文認為， 我國的法定犯罪故意概念並不合理， 犯罪故意的認識對象應該是構成要件的主要事實， 相應的其意志因素則為決意實施上述已經認識到的內容或者放任上述已經認識到的內容的實現。

在上述本文界定的概念基礎上， 通過分析可以發現目的犯目的希望達到的結果和直接故意中的意志因素並不一致性， 下面從目的犯中兩種主要的目的犯――斷絕的結果犯和短縮的二行為犯具體各罪中各舉一例， 說明本文的觀點。

盜竊罪是斷絕的結果犯的典型， 因此， 本文首先就盜竊罪目的與犯罪故意的關系進行考察。盜竊罪的目的是非法佔有他人財物， 那麼盜竊罪的故意是什麼呢？根據刑法的規定和合本文上述對故意內涵的界定， 盜竊罪的故意就是明知自己實施的秘密竊取他人財物的行為會侵害他人對財物的佔有， 而希望或者放任這種結果發生的心理態度。這里的意志因素中不必然包含行為人非法佔有的目的， 因為也可能行為人明知自己實施秘密竊取他人財物的行為會侵害他人對財物的佔有， 而希望這種結果發生， 然後在竊得行為人財物後加以使用， 使用後再返還給被害人， 這種情況下就不構成盜竊罪， 只有行為人是出於「非法佔有他人財物」的目的時才能認定成立盜竊罪。

再以典型的短縮的二行為犯――偽造貨幣罪為例， 偽造貨幣罪是典型的行為犯， 偽造罪的故意是明知偽造而實施。但是僅有故意還不能構成犯罪， 行為人主觀上還必須具有「以行使為目的」， 即將貨幣投入流通， 如果行為人不具有這種目的， 則不會對公共信用和國家的貨幣發行權造成損害， 也不可能擾亂貨幣管理秩序。

通過以上分析可以發現， 在斷絕的結果犯和短縮的二行為犯中， 目的犯目的與直接故意意志因素都存在明顯區別， 二者存在不同的意志因素。目的犯目的是獨立於故意的犯罪主觀要件， 一般的故意犯罪， 行為人主觀方面只要具備刑法要求的故意就可以構成犯罪， 但目的犯除了要求對構成要件的認識和意志因素以外， 行為人主觀上還必須具備特定目的。但是目的犯目的與犯罪故意的關系密不可分， 沒有目的犯目的， 目的犯也就不存在， 研究所謂的目的犯故意就沒有意義。

⑶ 刑法中的「非難」「非難可能性」是什麼意思

非難可能性是說非難的一種標准，意識是該行為是不是應該非難。近代刑法，為防止司法的恣意，切實地保障人權，提出了責任主義的原則，即「無責任無刑罰」。

責任主義下的責任，指的是主觀責任與個人責任。主觀責任是指僅在行為人具有責任能力與故意、過失時才能予以非難；個人責任，則是指只有對於行為人的個人行為才能予以非難。

(3)德日刑法理論擴展閱讀：

非難可能性有兩個基本條件：

符合刑法規范的意思決定可能性與符合刑法規范的行為可能性。

其一，行為人有可能作出符合刑法規范的意思決定，卻沒有作出這種決定。至於行為人有無可能作出這種意思決定，則取決於行為人是否達到責任年齡，是否具有責任能力，以及是否具有違法性認識的可能性。

這是因為，如果沒有達到責任年齡、沒有責任能力，就不可能知道行為合法與否，因而不能作出正確決定；即使達到了責任年齡、具有責任能力，但如果不可避免地誤以為自己的行為合法時，也不能要求行為人作出符合刑法規范的意思決定。

其二，在行為當時的具體情形下，能夠期待行為人實施符合刑法規范的行為，但行為人卻沒有實施符合刑法規范的行為。至於能否期待行為人實施符合刑法規范的行為，則取決於行為人有無故意、過失以及是否具有期待可能性。

這是因為，如果行為人沒有故意與過失，不可能預見到行為的不法後果，或者合理地以為自己的行為會造成合法結果，就不可能期待行為人放棄這種行為。另一方面，即使行為人預見到或者明知自己的行為會產生不法後果，但如果在行為的當時，行為人別無選擇，只能實施這種不法行為，法律也不能期待行為人實施符合刑法規范的行為。所以，責任要素除了包括責任年齡、責任能力以及故意、過失以外，還包括違法性認識的可能性與期待可能性。

⑷ 刑法學中「非難可能性」什麼意思

非難可能性，是德日刑法犯罪構成理論中的概念。有責性，即非難可能性，即能夠就符合構成要件的違法行為對行為人進行非難，譴責。

非難可能性即有責性，只有當行為人對所實施的客觀違法行為具備有責性，應當受到譴責時，這種行為才是犯罪，或者說，只有當能夠將客觀違法行為及其結果歸責於行為人時，才能認定該行為成立犯罪。刑法理論常常將具有非難可能性表述為「行為人具有責任」。

作為研究刑法的科學，是隨著刑法的產生而出現的。

在漫長的歷史發展過程中，隨著人類對犯罪和刑罰的認識不斷深入，積累了大量的刑法文化遺產，成為人類文明的重要組成部分。中國古代刑律十分發達，當時律學主體部分就是研究刑律的學問，也就是現在的刑法學。例如，中國春秋時期就有所謂「刑名之學」。

但是，刑法學作為一門獨立學科卻是近代才出現的。一般認為，1764年義大利著名刑法學家貝卡里亞《論犯罪和刑罰》一書的出版，標志著現代刑法學的正式誕生。

此後，經費爾巴哈、龍勃羅梭、菲利、李斯特等人的不斷努力，先後出現了刑事古典學派與刑事實證學派（包括刑事人類學派和刑事社會學派），創立和發展了刑法理論體系。

(4)德日刑法理論擴展閱讀

「非難」與「非難可能性」這一組術語是日本學者對德文詞vorwerfen以及Vorwerfbarkeit的翻譯，我國學者在翻譯日文文獻是照搬了相應的日文漢字詞。德文原詞的意思是「譴責」與「可譴責性」。

非難是指對某人的行為的一種評價，是從違法責任區分角度進行的判斷，你可以理解為判斷這個人是否應當對他所實施違法行為負責任，非難可能性是說非難判斷的標准，這個人的這個行為值不值得非難。

刑法學以世界各國刑法為研究對象，是研究犯罪和刑罰、刑事責任及其罪刑關系的科學。它屬於部門法學的范疇，是部門法學中最重要的學科之一。

刑法領域很多概念，原理都是貫穿始終的，需要前後對照理解，另外這個概念也是與三階層密不可分的概念，需要結合那三次判斷來理解。

刑法中的責任對於犯罪成立具有重要意義,它是三階層犯罪論體系中有責性階層的核心內容。責任的本質特徵是非難可能性,只有在具有非難可能性的情況下,行為人才能對不法行為承擔責任。

對於非難可能性,需要從實質上進行理解,尤其是需要從違法性認識和期待可能性這兩個維度為非難可能性提供根據。其中,違法性認識是非難可能性的智識性要素,而期待可能性是非難可能性的意願性要素。在我國刑法中,非難可能性的要素沒有法律明文規定,而是一個理論問題。

因此,在司法實踐中運用違法性認識和期待可能性的法理而出罪的案例還是較為罕見的。隨著刑事法治的加強,責任主義的思想觀念必將逐漸獲得認同。因此,以非難可能性為中心的責任概念應當進一步推行。

參考資料網路-刑法學

⑸ 德日刑法中的新舊派之爭

大陸法系刑法中的舊派與新派
萬志鵬
(湘潭大學 法學院，湘潭 湖南 411105)
引 言
在西方刑法理論中，長期存在舊派與新派兩大陣營的對峙。舊派又稱為古典學派，可分前期舊派（刑事古典學派）與後期舊派（後期古典學派）。前期舊派以貝卡里亞、邊沁、費爾巴哈、康德、黑格爾等人為代表，形成於18世紀末到19世紀初。由於舊派理論未能阻止19世紀後期西方國家的犯罪浪潮，新派於19世紀末興起，以龍勃羅梭、菲利、加羅伐洛、李斯特、牧野英一等人為代表。為反駁新派觀點，後期舊派也於19世紀末形成，以賓丁、貝林格、畢克邁耶、邁耶、麥茲格、小野清一郎等人為代表。 也有人把貝卡里亞、邊沁歸為啟蒙主義刑法學派，而不將其歸為古典學派，因為，其一：這兩人的思想主要是受啟蒙主義思潮的影響；其二：他們主張的預防論思想與黑格爾等古典學派人物主張的報應主義思想是截然不同的。
一、 舊派與新派的學術背景及主要分歧
舊派學者主要從法規范學的角度出發，立足於法的正義性，論證刑法的存在理由及實定法上的建構。前期舊派是在反對中世紀封建刑法的斗爭中形成的。貝卡里亞最先吹響了罪刑法定、罪刑均衡、罪責自負等現代法治主義刑法理念的號角，反對酷刑和刑訊，將刑法推進到了科學時代。他主張自由意志，認為刑罰應以預防犯罪為依據。邊沁繼承並發揚了貝卡里亞的思想，他以哲學上功利主義為方法論，運用抽象思辯和邏輯演算的方法深入研究了刑罰理論，也是預防論者。費爾巴哈則提出了著名的「心理強制說」，重視刑罰對社會一般人的威嚇作用，被認為是一般預防論中的立法威嚇論者。與前三者不同的是，同為舊派學者的康德和黑格爾則在刑罰論上持報應主義，康德是等量（一說等害）報應主義和道義報應主義者，黑格爾是等價報應主義（一說等質）和法律報應主義者，但二者都是絕對報應主義者，即刑罰只是對犯罪的回應，絕不為其他什麼別的原因而存在。二者都堅持理性人和自由意志觀點。綜上，前期舊派一般都認為，人是具有自由意志的理性人，刑罰是對自由人違反刑法的理性反動。犯罪是違反法律，也是違背道德的無價值行為。刑罰對犯罪予以懲罰是報應的需要或是預防一般人犯罪的需要（這一點上舊派學者內部之間有報應論和功利論的尖銳分歧）。一般而言，舊派學者都堅持意志自由論、抽象的行為人論、行為主義、道義責任論。
新派學者主要從社會學的角度觀察刑法的合目的性。新派創始人之一龍勃羅梭是犯罪學人類學鼻祖，他主要從事的是犯罪原因學（狹義的犯罪學）研究，他認為犯罪主要是人的生物因素起作用，並提出了著名的「天生犯罪人」論。他的弟子菲利繼承並發展了他的理論，提出了犯罪發生的三原因論（即個人因素、社會因素、自然環境因素）和犯罪飽和理論。菲利十分重視犯罪的社會原因，認為刑罰措施對付犯罪幾乎是無效的，治理犯罪應主要致力於消除犯罪的社會原因，因而被後世歸為刑事（犯罪）社會學派。菲利同時也是刑法學家，曾起草義大利1922年刑法，因過於反映激進的實證學派觀點而未能通過。菲利主張取消刑罰的概念，代之以「社會防衛措施」。菲利的學生加羅伐洛也是犯罪社會學派人物，其主要貢獻是第一次將犯罪學作為獨立學科從刑法學中分離出來，並提出著名的自然犯和法定犯的分類。李斯特也是集犯罪學家與刑法學家於一身，提出犯罪原因論上的二元論論（即個人原因和社會原因），並十分重視犯罪的社會原因和治理犯罪的社會因素。他提出了著名的「最好的社會政策就是最好的刑事政策」這一口號。在刑罰觀上，主張「應受刑罰處罰的不是行為而是行為人」，刑罰有威懾、改善、隔離三種效果，刑罰應以教育、挽救、改造犯罪人為任務，並提出了「矯正可以矯正者，不可矯正者使之不為害」的個別預防方針，被認為是教育刑、目的刑的提倡者。綜上，新派學者一般都反對自由意志論，主張人犯罪是諸多自然及社會環境因素綜合影響的結果即所謂「決定論」，注重從犯罪人的角度研究犯罪、刑法和刑罰，大多持行為人主義、目的主義、特別預防論、社會責任論。
二、 犯罪論上的差別
在犯罪論，舊派與新派的主要對立表現為客觀主義與主觀主義之爭。舊派一般持客觀主義立場，以客觀的行為本身的社會危害性來認識和看待犯罪，認為刑法上處罰的對象是犯罪行為，刑事責任的基礎是行為人危害社會的行為，正是因為有此危害社會的行為以及結果，才對該人科處刑罰。即行為主義。新派一般持主觀主義立場，以行為人的人身危險性來看待犯罪，認為犯罪的本質、也就刑事責任的基礎是行為人危險的反社會性格或人格，這種危險性格是危害社會的因素，因而主張刑法的對象是行為人而不是行為，因為離開了行為人這個載體去處罰行為本身是毫無意義也是不可想像的，即行為人主義。但新派又承認，對人身危險性的判斷離不開行為人的客觀行為，至少在目前科學技術水平狀況下離開行為人的客觀表現是難以判斷行為人是否具有危險性格的。不顧客觀行為來談危險性格是很容易造成罪刑擅斷、侵犯人權的。因此，無奈，只有通過客觀行為表露出來的主觀惡性，才能作為刑事責任的基礎，因此又稱為征表主義。
在違法性理論上，舊派基於客觀主義違法論立場，持結果無價值論，認為違法的實質在於對法益的侵害或危險。對於沒有侵害到任何法益的行為，例如某些「無被害人的犯罪」、「自己是被害人的犯罪」等，不應當認為有刑事違法性。如平野龍一；新派基於主觀的違法性論，持行為無價值論，認為違法性的實質在於危害行為本身以及由該行為體現的主觀惡性。主張刑法應維護社會倫理觀念，對於反倫理道德、反文化秩序、缺乏社會相當性的行為，應認定為有刑事違法性。如小野清一郎、團藤重光、威爾哲爾。二者的爭論，實際上是法哲學上法與道德的關系問題在刑法上的反映。從大多數國家刑法規定來看，基本上現在採取的是客觀的違法性論立場，贊同結果無價值論。
在責任理論上，（1）關於刑事責任的本質問題，舊派基於意志自由說，持道義責任論立場。即：行為人是具有自由意志的理性人，行為人有選擇適法行為的可能性而竟決意實施違法行為，就應當受到道義上的譴責和非難，刑事的責任的本質也就是對道義上的非難。早期的道義責任論是建立絕對的非決定論基礎上的，主張完全的意志自由，僅以犯罪行為和危害結果作為刑事責任的基礎，這種觀點受到不少批判。舊派學者也認識到這一論述的狹隘性，於是在後期修正了自己的觀點，形成了「緩和的道義責任論」，即改變絕對的自由意志論為相對的自由意志論，認為人是否自由，不是是否被決定的問題，而是被什麼決定的問題。當人不處於生理上的而是處於規范心理上的約束時，人是自由的，在這種情況下，行為人基於反規范的動機實施的危害社會行為就可以進行道義上、規范上的非難。社會責任論是19世紀末以來隨著實證主義研究方法的興起而發展起來的，為新派學者所推崇。社會責任論以犯罪必然論和意志決定論為基礎，認為犯罪是人的素質和環境的綜合產物，個人作為社會的一份子，天然具有不侵害社會的義務，因而應該對自己的不法行為承擔責任。由此，所謂責任，就是對社會有危險的人應受到社會防衛措施處分的地位。從而，不論犯罪的原因是什麼，也不論犯罪人主觀上是否應受道義的譴責，犯罪人都有承受刑事責任的義務。與道義責任論和社會責任論相對立密切相連的問題是「責任的基礎是什麼」這個問題上形成的行為責任論和性格責任論、人格責任論的對立。舊派一般持行為責任論，即認為責任的基礎就是犯罪行為及其表現出來的犯罪意思，也稱意思責任論。責任的確立及大小評價都依據行為及結果狀況。這一立場與結果無價值論立場是相一致的。新派則持性格責任論，認為責任的基礎並不是行為或是行為人的意思，而是行為人的危險性格。這一立場與行為無價值論的主張是相映成趣的。而體現二者折中的立場是人格責任論。麥茲格等人認為，犯罪是行為人人格的主體實現，人格與性格不同，人格是性格中由主體形成的那部分，而性格還包括由環境和素質所形成的那部分，人格是可以歸責於行為人自身形成的，性格則是宿命的。人格是各具體行為的抽象。犯罪是主體潛在的人格體系的現實化，刑事責任的第一次基礎是犯罪行為，在行為背後的人格是第二次基礎，總的來說，由犯罪行為所表露出來的犯罪人的反社會人格，是刑事責任的基礎。這樣，人格責任論就綜合了客觀的犯罪行為和主觀的危險性格兩方面內容而具有調和的味道。（2）關於責任能力的本質，舊派認為是意思能力或犯罪能力，新派認為是刑罰適應能力或受罰資格。從而，舊派認為責任能力是故意過失的前提，不具備責任能力的人不具備故意過失，新派認為責任能力與故意過失無關，沒有達到責任年齡的人也可能有故意過失。（3）關於舊過失論中結果預見義務的基準，舊派採用主觀說，認為應以具體的行為人的注意力為標准，因為要追究道義上的責任，只能以行為人本人的注意能力為准；新派採用客觀說，認為應以社會上一般人的注意力為標准，因為責任只意味著受罰能力；後期舊派又提出折中說，即如果行為人的注意力低於一般人，則應採用主觀說，以行為人本人為准；如果行為人的注意力高於一般人，則應採用客觀說，以通常人為准。
在共犯理論上，兩派在共犯的本質及一系列問題上產生了尖銳的分歧。（1）共犯的本質。舊派持犯罪共同說，即認為，因為犯罪是符合構成要件的行為，共犯則是二人以上的行為都符合某一構成要件的類型要求，從而共犯的本質是數人共同實施的特定的犯罪。又分完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。新派持行為共同說，即認為，只要數人以各自的犯意共同實施行為就可以認定為共犯，也就是說，不要求各行為人構成共同的罪名，只要自然意義上的行為是共同進行的就成立共犯。由於行為共同說與犯罪構成理論相矛盾，因而只有少數學者支持。（2）共犯從屬性論與共犯獨立性論。舊派一般贊同共犯從屬性論，認為正犯著手實施犯罪是狹義共犯成立的要件；新派一般贊同共犯獨立性論，認為正犯有無實行行為與認定狹義共犯無關。教唆、幫助行為本身是行為人反社會人格的表現，具有獨立處罰的必要性，正犯即使沒有著手實施犯罪，狹義共犯也成立。通說是共犯從屬性論中的限制從屬說。
三、刑罰論上的迥異
舊派與新派在刑罰論的爭論主要是刑罰的正當根據是報應還是預防。但是這一爭論具有復雜性。舊派中的絕對報應者如康德、黑格爾認為，刑罰的惟一正當根據是報應，決定不允許有其他任何功利的目的，罪犯只是因為犯罪才受到懲罰，罪犯受到的懲罰也只能與他所犯下的罪行的嚴重性相對應，這樣的懲罰，正是尊重罪犯自己理性的表現，也是社會正義感的要求；舊派中的預防論者如貝卡里亞、邊沁則完全從另一個角度看待刑罰，他們認為，刑罰的根據不在於報復，不在於給犯罪人造成多少痛苦，而只為了預防犯罪，特別是預防其他人不再犯罪。罪刑當然也要相適應，重罪重罰，輕罪輕罰，但這是由預防犯罪帶來的結果，如果預防犯罪不必要，重罪也可以輕罰，輕罪也可以不罰。至於新派，其內部的刑罰觀也不完全統一。新派學者一般認為刑罰的根據在於預防犯罪，但重在特別預防。其中，目的主義者認為人的行為都是有目的的，刑罰的目的在於預防。教育刑者認為，刑罰的主要目的是教育、挽救、改造失足者，使之重新社會化。現在流行的通說是折中說，即相對的報應論，也稱並合論。該說以麥茲格、威爾哲爾、小野清一郎、團藤圖光等人為代表，認為刑罰的根據不是單一的，刑罰既是因為報應犯罪人而存在，又是因為可以預防在犯。刑罰的目的應該是正義性與合目的性的統一，當然，要用報應的限度來制約預防犯罪這種功利的需要，不能借口防止再犯的需要而對從報應觀點看不應該受罰的人發動刑罰。具體怎樣限制，折中論者觀點也不一致。現代各國刑法一般都反映了折中論的思想，幾乎沒有哪一國刑法是以純粹的報應論或純粹的預防論為思想基礎制定的。

⑹ 在德日刑法理論中。不屬於構成要件的要素是

在德日刑法理論中，不屬於構成要件的要素是（）
A、行為
B、行為主體
C、行為客體
D、期待可能性
參考答案：
C

⑺ 德日三段論刑法理論跟我國犯罪構成四要件的聯系區別

這個屬抄於犯罪構成裡面的，我國目前的犯罪構成採用的是20世紀50年代初期從蘇聯引進的，經過這幾十年的研討、修正和發展，才形成今天這種有中國特色的犯罪構成理論四要件說。
德日的三段論和中國的四要件說之間的異同相當復雜。簡單地說，德日的三段論該當性、違法和有責性呈一個遞進的方式，從該當性到違法性再到有責性；而我國的四要件說要求的是任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構成要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面，它們之間都是具體的構成要件，不像德日三段論那樣是遞進關系。
我國也有三要件說，但是四要件是通說。

⑻ 如何系統學習德日刑法

德日犯罪構成要件理論創始於貝林格，發展到今天被認為已經成熟。構成要件符合性、違法性、有責性是德日犯罪論體系的一個基本框架。構成要件是指在刑罰法規中除去法律效果（法定刑）之外的部分。而違法性是指行為違反刑法法規，即行為為刑法所不允許。有責性是指就犯罪行為對行為人的非難。 依照貝林格的設想，構成要件是純客觀的，記述性的，也就是說，構成要件是刑法法規所規定的行為類型，但是這種類型專門體現在行為的客觀方面，暫且與規范意義無關。一方面承認構成要件是刑法規范所規定的行為類型，一方面有認為這種類型專門體現在行為的客觀方面與規范意義無關。這豈不是自相矛盾？如果單純把構成要件當作一個純理論的東西，倒是可以接受這種純客觀的，記述性的說法。但是，如果脫離了法規范，其自身也就失去了研究意義。既然不能脫離法規范，當然在構成要件中就不能忽略違法要素和主觀要素的存在。麥耶爾承認在法律上的構成要件中，有規范要素即違法要素和主觀要素。認為構成要件相符性是違法性的認識根據和憑證。也就是說，如果有符合構成要件的行為，僅此即可以推定為違法，二者的關系就和煙與火的關系一樣。麥耶爾是以「文化規范」的概念為基礎來考慮法規范的。法規范即是國家的文化規范，因而所說的違法，無非是違反了此種意義上的法規范。既然如此，國家是怎樣來確認文化規范的呢？那就是通過刑事立法，由刑法法規規定構成要件。因此，我們就可以說構成要件是違法性的認識根據。只要行為符合構成要件，一般情況下就可以確認違法。鮑姆戈爾登在他的《犯罪論的構成》中，構想了一種取消構成要件符合性與違法性的差別界限的犯罪論。（P24） 雖然許多德日刑法學者早已經意識到了這個問題，而且爭論也不小，但是卻對貝林格的犯罪構成理論體系，即所謂的三段論卻還是情有獨鍾，在德日學術界有一種傾向，即要把構成要件從實定法的規定中解放出來，專門強調它的類型意義。之所以存在這種情況，與其傳統理論不無關系。但是筆者認為關鍵的問題是對構成要件的內容還沒有真正的釐清，以至於這種理論傳到我國還是貝林格時代的所謂的「純正的」三段論。之所以說是純正的，在我國大多數刑法教材中或者論文中，都把構成要件符合性當成是純客觀的，記述性的。而且以此認為德日的三段論具有層次性，具有開放性，這不能說不是一種誤解。有唯體系論的傾向。 但是自梅茨凱爾提出了新的三段論，即行為+構成要件+有責性，佐伯千仞、瀧川幸辰、井上正治等都沿用了這種體系，發展到現在，違法類型（構成要件）基本上得到了德日刑法學界的認可。 只要承認構成要件與刑法法規之間的密切聯系，構成要件符合性也就是違法性的征表，所以構成要件符合性也是違法類型。如果還堅持原來的「三段論」那就會形成先入為主的傾向。按照現在德日所流行的犯罪判斷過程三段論，構成要件符合性是認定違法性和有責性的事實依據，行為只要符合構成要件，原則上就可以積極地推定其有違法性和有責性，而在違法性和有責性的階段上，只要消極的探討什麼樣的行為不是違法和有責行為就夠了（事實上也是如此，如在違法性的論述上，重點探討正當防衛、緊急避險等排除違法事由；在有責性的階段上，重點探討期待可能性以及違法性意識等排除責任事由）。這樣，違法性階段和有責性階段的任務，只是說明什麼樣的行為不違法和沒有責任，而不用積極的探討什麼樣的行為違法和什麼樣的行為有責。 在責任阻卻事由這一問題上，根據新三階段的理論，把故意和過失納入犯罪構成中，阻卻了故意和過失自然也就否定了犯罪構成。所以這與本文論證違法阻卻事由的理由差不多，這里不再具體的論述。但是關於期待可能性到底如何定位，還是有必要闡述一下，期待可能性的理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對行為人進行非難，因而不存在刑法上的責任。至於期待可能性在構成要件理論中處於什麼樣的地位，德日刑法大概存在三種不同的觀點。第一種觀點認為，期待可能性是包含在故意、過失中的要素，或者說是故意過失的要素。第二種觀點認為，期待可能性是與責任能力，故意、過失相並列的第三個責任要素。第三種觀點認為，責任能力、故意、過失是責任的原則要素，期待可能性則是責任要素的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一種責任阻卻事由。所以雖然上面三種觀點存在著差異，但是把期待可能性作為一種責任阻卻事由是不容否定的。 雖然德日的犯罪構成在形式上還在堅持著貝林格遺留下來的三段論，但是，在實質上，三者之間的界線已經模糊不清，犯罪構成的客觀性和記述性已經悄悄變質，構成要件的屬性已經產生結構性的變化，而這種變化並非僅為量的變化，而是質的變化。構成要件已經不再是框架性的，而是有了「評價」這一實質性意義，使得違法性，有責性已為構成要件所包容。

⑼ 德日、英美刑法的犯罪構成理論特點,優缺點。

以德國、日本為代表的「遞進式」犯罪構成體系， 由構成要件該當性、違法性和有責性構成。構成要件的該當性、違法性和有責性之間，應環環相扣、層層遞進，各要件之間的邏輯關系必須明確。根據這種遞進式結構，在將某一行為認定為犯罪時，須進行三次評價，構成要件該當性是事實評價，為犯罪提供行為事實的基礎；違法性是法律評價，排除正當防衛等違法阻卻事由；有責性是主觀評價，為追究刑事責任提供主觀根據。以上三個要件，形成一個過濾機制，各構成要件之間具有遞進關系，形成獨特的定罪模式。構成要件該當性、違法性、有責性三者之間的關系是：構成要件該當性具有推定功能，只要行為符合構成要件，原則上可推定構成犯罪；存在違法性，原則上可推定行為人有責任。構成要件該當性、違法性考慮一般情況，其評價標准對所有人平等適用，違法阻卻、責任是考慮特殊、例外情況，當存在例外情況時，遞進式推理即中斷。

英美法系犯罪構成的特點
英美法系沒有大陸法系系統的犯罪構成理論，但長期的刑事司法活動也形成了具有自身特點的犯罪構成。
（一）"合法辯護"地位特殊
一般認為英美法系犯罪構成具有雙層次的特點，即有實體意義上的犯罪要件和訴訟意義上的犯罪要件。前者指犯罪行為和犯罪意圖，後者指"合法辯護"。大陸法系將後者內容置於犯罪構成范疇之內，從反面來填補犯罪構成要件，而英美法系則置於犯罪構成范疇之外獨立成章，直接定名為"合法辯護"，合法辯護作為廣義的犯罪構成要件中的消極要件而存在。英美法系刑事訴訟采當事人主義模式，強調雙方當事人在訴訟中的主體地位和訴訟作用，使他們在訴訟中積極主動互相對抗爭辯，而審判機關則只起著居中公斷的作用。刑事訴訟主要通過控辯雙方對證人的交叉詢問來推動。這樣的訴訟模式決定了其犯罪構成要件的特點，集中體現的就是"合法辯護"。
（二）沒有違法性這一實體要件
英美刑法最大的特點就是充分利用民間司法資源之於國家刑罰權的對抗作用，發揮被告人及其辯護人的積極性，在動態中實現國家權力和個人自由的平衡。英美法系是典型的判例法，三權分立和民主是其思想基礎。在這樣的體制下，一切是與非都交給法院來判決，警察只是負責維護社會的安全。因此違法性就安排在合法抗辯這個環節，即訴訟法的環節，這樣也是合理的。在大陸法系刑法理論中，通常將違法性作為犯罪構成要件，主要研究違法阻卻事由，例如正當防衛、緊急避險。而在英美法系刑法理論中，並沒有違法性這一實體要件，正當防衛、緊急避險作為合法辯護理由，在犯罪構成加以論述。而在訴訟中僅把其作為合法抗辯理由。而在我國和前蘇聯的犯罪構成理論中，違法性僅是犯罪的一個特徵，在恆定是否社會危害的時候用。
（三）舉證責任分配特殊
在訴訟中，實施了符合法定犯罪要件行為的人，即被推定是有實際危害和應承擔刑事責任的，控方的證據必須達到"排除合理懷疑"程度，被告人則沒有協助證明自己實施犯罪行為的義務。在行為特徵符合犯罪實體要件後，如果行為人能說明自己不具有責任能力，如是未成年人、精神病或者說明行為是合法的，如正當防衛、緊急避險，再或者是說明有其它免責的情況，如認識錯誤、被脅迫、警察圈套等，就不負刑事責任。可見英美法系在訴訟中直接融入了犯罪構成的內容，雙方當事人可以積極主動地參與訴訟活動，與訴訟活動的緊密聯系，增加了犯罪構成操作上的便利性。英美法系偏重自由主義和程序公正，認為如果犯罪構成僅僅反映犯罪而無法體現定罪過程，只能是刑法的社會保護機能。"刑法是犯罪人的人權宣言"社會保護機能的單方體現會忽視甚至會損害公民的合法權利。其犯罪構成正是應此理念設計。控方就被告人的行為和心態作出有罪指控，達到"排除合理懷疑"，辯方就指控提出辯護證明行為沒有實際危害或主觀責任，也就是所謂的"合法辯護"。合法辯護在此過程中發揮著突出作用，它從反面來說明行為負刑事責任的根據，實質則在於限制所能認定的犯罪的行為范圍，並且通過控辯雙方對抗的直觀審判進程來實現刑法的人權保護機能。

⑽ 刑法德日理論取代前蘇聯理論後的刑法本科教學如何進行

1。在司法實踐中，法官審理刑事案件是否也採用了新理論？如果是這樣，那麼在年按前蘇聯理論編寫的《刑法》是否還能適用於在德日刑法理論的指導下的司法實踐？二者的沖突如何避免？
答：目前還沒有採用新理論的通知，因為我前一段時間剛咨詢過福州地區的檢察官，他們稱目前沒有接到任何通知要採用新理論來實踐。這項理論即使被認可，也需要花一定時間培訓推廣開來，所以暫時不存在沖突問題。如果有沖突，相信將會採取重新編寫教材和統一培訓的方式來改變實踐模式。前蘇聯理論的刑法必然是不可能和德日的共存的，因為在刑法總論部分二者相差太大無法彌合。
2。在本科刑法教學中，特別是在下學期本人將接受的的刑法學習中，老師是以德日理論來教學還是以前蘇聯理論來教學？
答：目前德日刑法理論在清華大學為代表的北方法學圈更流行，西南政法目前恐怕沒有太多老師接受這個觀點，老師估計會在課堂上兩邊都談到，然後告訴你這是有爭議的事情，然後再發表他個人的觀點。
3.09的司考最後沒有考什麼新理論的內容，因為北師大的趙先生找了一批人上司法部，最後新理論的考察不了了之，估計這些爭議還會繼續持續下去。新舊理論在分論方面無太大差異，估計未來司考考察主要針對這方面進行。