司法解釋司法判例

A. 最高人民法院的司法解釋可以作為判決的法律依據嗎，希望具體點

最高院的司法解釋在於憲法、法律、全國人大的法律解釋和最高檢的法律解釋不相沖突的情況下可以作為判決的法律依據。如果上位法有明確的規定，優先適用上位法

B. 中國法的淵源中，「立法解釋」是屬於「立法」嗎

立法機關有關所立法的解釋是指立法解釋嗎？
是

「司法機關的司法判例和法律解釋」版中的「法律解釋」指的是司法解權釋嗎？
是.如果沒有這個大前提的話,法律解釋就可能包括立法解釋,司法解釋,學理解釋等.

行政解釋屬於直接法律淵源嗎？
行政解釋這一概念並不存在，行政機關對自己立法（如規章）的解釋仍稱立法解釋。
說道直接法律淵源，是指可以在訴訟中直接作為法律依據的法律淵源，道德規范和正義觀念，社團規章和民間合約，外國法，理論學說特別是法律學說都不屬於這一類。

C. 最高人民法院 司法解釋 理解與適用 可以作為判決依據嗎

司法解釋是判裁決的直接法理依據。

理解與適用只能作為判裁決中的參考、借鑒與指導作用（在司法實踐中可以按判例地位對待），不能直接用於判裁決依據。

D. 兩高的司法意見、解釋，甚至判例對下級法院都有極其重要的影響，為什麼說中國不承認判例

判例法不等於判例。判例法是指以判例作為法律的表現形式，而不是判例本身。判例在任何國家都是存在的，即使是實行成文法的大陸法系國家，也重視判例的發布、編纂和整理工作。判例只能作為指導法官解釋既定法律的手段，而不是法律本身。所以，判例法可以創製法律，判例自身則沒有創製法律的功能，不管怎樣運用判例解釋法律，都不得同制定法相抵觸。

E. 判例的法律判例

大陸法系國家早先一般不承認判例可成為法律淵源，而英、美等普通法系國家卻是一直以判例法為主的國家，在這些國家，國際私法規范也主要以判例形式而存在。中國不承認判例可以作為法的淵源。
我國最高法院對具體案件的司法解釋與英美法系國家的判例有類似的作用。

F. 法工委發現司法解釋和法律不一致,那麼依據司法解釋判決過的案子該怎麼辦

應該按照法律條款來執行。已經判決的案子，如果是按法律條款判的那就沒有問題，如果是按解釋來判的，可以申請再審或者申訴。

G. 最高院的判決文書是否屬於司法解釋范疇

您好，最高法院的裁判文書不屬於規范性法律文件，其效力要低於法的正式淵源，不屬於司法解釋的范疇。

兩者屬於不同概念，我國不是判例法國家，最高法院的判決僅具有個案效力，司法解釋是普遍適用的。

如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

H. 案例判例司法解釋

判例制度肇始於英國。判例作為英美法系國家的主要法律淵源，與其歷史沿革、法制傳統、文化意識等有著密切關系。相對於大陸法系國家的成文法或制定法，判例法是指某一判決中所包含的法律原則和規則對於法院往後同類案件的審判具有約束力和說服力。它不是立法者事先制定的一般規則，而是裁判者在具體審判過程中的創造物，是司法者實踐經驗和法制歷史經驗積累的產物。典型的判例制度應當包含兩個方面：一是法官在法無明定的情況下作出開創性的判決，即「法官造法」；二是法官對以往同類案件的判決模式及精神予以遵照執行，即遵循先例原則。無論從法理依據還是技術難度上講，前者所需要的勇氣和水平顯然都是遠遠高於後者的。可問題是當法官面對一個新型案件，根本無前人經驗可循時，法官能否依據憲法及法治原則作出某種創造性的舉動？

通過司法判例尋求立法突破往往有兩種情形：一種是成文法雖不明確但仍有大體框架，比如法院認為知假、買假者不屬於消費者，因法律規定不甚明了，這種認定仍屬於法律限度內的合理裁量；另一種是成文法不僅未規定而且稍有突破便有「越雷池」之嫌。比如刑事案件中的精神損害賠償問題，刑事訴訟法規定，被害人有權就物質損失提起附帶民事訴訟，若從某種意義上講，法律似乎也並未將精神賠償明確予以否定或排除。那麼，有沒有哪位法官敢做第一個「吃螃蟹」的人，在某一刑事案件中明確判令被告人應賠償被害人一定的精神撫慰金？這個問題可以說有一定的民意基礎，被害人遭受嚴重人身傷害時不可能沒有精神損害，但從法律上又找不到現成條文，以致司法實踐中難以支持，甚至還出現律師將受害幼女之處女膜定價20萬元以求物質賠償的奇事。所以說，這樣的「口子」開與不開確實關系重大。我國目前法律制度還不是很完善，再加上法律本身的不周延性和滯後性，公民往往迫切需要這種充滿人文關懷和務實精神的判例法保護制度。法官能不能創造判例乃至創製法律絕不只是一個理論問題，而是一個意義重大的現實問題。

從這個角度來講，我國法院實施類似於判例法的案例指導、先例判決制度，或者從相關案例中提煉精粹制定司法解釋時，都需要充分考慮到社會及民眾的實際司法需求，更要本著審慎而務實的司法改革原則。有人曾主張只有最高法院有權創制或編纂判例，但事實上，真正能由最高法院初審的案子畢竟不多，而若從下級法院選取已審結生效之案例，則等於默認其創制行為。故筆者認為，合理吸收和利用現代司法判例制度的精華，一方面需要充分發揮司法解釋的作用，及時發布具有普遍指導意義的判案規則；另一方面，最好能夠通過疑案報送研究制度來規范創制判例行為，也就是說，最高法院以下層級的法院在遇到難以決斷的復雜案件時，應當直接報送最高法院研究答復，在此基礎上，仍由下級法院作出相應判決，並對同類案件具有參照效用。目前實踐中已在實行這種做法，可以從程序及效力等方面進一步完善。這樣更有利於發揮判例及時解決疑難問題的優勢，也能避免法官擅用自由裁量權可能引發的弊端。

關於判例制度的生命力問題，讓我們重溫英國丹寧勛爵在《法律的訓誡》中所說的那段名言吧，「如果現有的法律暴露了缺點，法官們不能叉起手來責備起草人，他必須開始完成找出國家意圖的建設性任務，……他必須對法律的文字進行補充，以便給立法機構的意圖以力量和生命」。如果遇上了法律皺折，「一個法官絕對不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折燙平」。

北京市自然律師事務所 墨 帥

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前幾年曾經引起媒體廣泛關注的是，某法院對知假買假是否適用消費者權益保護法判決雙倍賠償。就這一同類案件，同一法院前後作出了截然不同的判決。面對如此狀況，有人主張我們應該實行判例法。

判例，顧名思義，與案例並沒有大的差別。但是作為法律術語的判例，卻是和判例法一脈相承的，表示「遵循先例」的司法原則。在普通法系國家，判例往往和判例法表示同一意義，其意義在於根據傳統，法院以前的判決，尤其是上級法院以前的判決，下級法院在審理案件時應當作為一種規范和原則予以遵守。即法院遇到與以前類似的案件時，必須遵循以前判決中適用的原則和規則。判例對以後處理類似案件具有拘束力，法官的判決本身具有了立法的意義，成為普通法系國家的一個重要的法律淵源。

我國沒有判例的說法，我們沿用已久的習慣用法，把法院已處理案件叫做案例。不僅名稱不同，其效果也截然不同，我們不是實行判例法，而是實行成文法，判例對於我們來說沒有法律上的約束力。

有人主張我國也要實行判例法，對此筆者並不贊成。羅馬不是一天建成的，一個國家的法律傳統也是根深蒂固的，我們今天把案件的正確處理叫做依法判決，錯誤判決叫做於法無據，字里行間反映出我國是成文法國家，處理案件是以成文法為准繩的，而不是判例。

當然不是說我國歷史上沒有判例。我國封建社會，也有類似於判例法的一種法的淵源叫做「例」。秦簡中就記載了「廷行事」，漢代叫「比」，唐代以後則指作為判案依據的判例、事例和成案。明清時期，例律並重，但出現了「有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈繁瑣」的情形，導致了以例代律、以例破律的後果，使得「例」在我國歷史上沒有發揮好的作用，名聲不佳。

實踐證明，判例法制度是不符合中國國情的。同時，判例法與成文法不僅僅是法律表現形式不同，也表現出思維方式的不同。我們的人民群眾與司法人員對判例法的接受也不是輕而易舉的。

就像成文法存在缺陷，不能完全應付出現的新情況新問題一樣，判例法也有其自身缺點。我國目前的社會主義法律還處於日漸完善的過程，有的法律規定過於原則，過於抽象，缺乏具體操作性，因此法官在理解適用法律時也就出現了各種分歧。為了彌補立法上的不足，最高人民法院就法律適用及時作出司法解釋，在一定程度上起著法的淵源的作用，對審判實踐發揮了重要的指導作用。

當然，這並非說案例沒有任何意義，有句法律諺語，「經驗比知識更重要」。案例特別是最高人民法院公布的案例，作為法院審理案件的參考，具有重要價值，有利於貫徹同樣情況同樣對待的法律平等原則，提高辦案效率。加強案例研究，發揮案例的作用，也的確意義巨大。而且，目前兩大法系的差別越來越小，兩大法系互相借鑒，取長補短，也是國際上法的淵源發展的趨勢。

「金無足赤，人無完人」，判例法和成文法，各具特色，各有優劣。我們既不能因為適用成文法判決案件存在缺陷，而盲目誇大案例的作用，也不能因為自己適用成文法，而貶低否定案例的作用；既不能因為適用成文法存在缺陷，而盲目崇拜判例法，也不能因為自己適用成文法，而貶低敵視判例法。而應該尊重歷史，正視現實，重視案例，積極發揮案例的作用，依法公正處理案件。

甘肅省民勤縣人民法院 劉文基

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案例是指審判機關對於具體案件作出的判決。

案例不同於判例。作為案例的判決生效後僅對該案件的當事人發生法律效力，而判例在英美法系國家是一種主要的法律淵源。英美法系國家的「遵循先例」原則，要求在某一判決中包含的法律規則，對以後該法院或下級法院類似案件具有約束力。

判例法相對於大陸法系的制定法，其優勢是能夠最大限度地適應不斷發展變化的社會生活。社會生活是鮮活的，是豐富多彩的、千變萬化的，成文法不可避免地存在立法上的空白和漏洞，新情況、新問題的不斷涌現，又將使立法相對滯後，判例法可以有效彌補制定法的上述不足。但是，判例法賦予「法官造法」的權力，極易造成法官個人的恣意擅斷對公正的踐踏。

英美法系和大陸法系兩種法律制度形式各有其利弊，任何一種單一的法律形式都存在踐踏公正的痕跡。法律制度是在不斷追求公正的進程中完善的。兩大法系通過不斷地相互借鑒、吸收、取長補短，當今兩大法系的特徵已經不再明顯，呈現了日益靠攏、趨同甚至融合的現象。英美法系國家除了制定許多法規法典外，還頒布了大量的委託立法，制定法的地位越來越重要；判例在大陸法系國家雖然不具有法律上的地位，在判決中不得引用，但大多數法官實際上都十分尊重先例。

我國實行的是成文法。在我國法律制度中，立法機關授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過程中和檢察過程中就適用法律問題有權作出具有法律效力的闡釋和說明。賦予最高司法機關司法解釋權是中國法律制度的特色，不僅實行判例法的英美法系國家沒有，而且實行成文法的大陸法系的國家也沒有。在我國司法實踐中，司法解釋為統一司法人員對法律的理解和認識，合理限制司法人員的自由裁量權，保障法律的正確適用發揮了重要作用。

法條誠然是重要的，是執法的准繩，但法條只有適用於案件，才能對社會生活產生實際作用。且審判不僅僅是一項拿事實去適用法律條文的簡單智力活動，司法工作者必須能動地運用法律對具體案件進行具體分析，才能公正查案、斷案。案例是對法律最具體、最生動的解釋。為了幫助人們正確統一理解法律，我國法院借鑒判例制度，逐步注重案例編纂工作，《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》、《人民法院報》所載典型案例，已經成為指導法官審判的重要工具。然而，因案例的定位不明確，缺乏規范的編選標准和編選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導致讀者對司法公正產生質疑。為此，筆者認為，我國應當建立、完善具有中國特色的案例指導制度。將媒體所載案例分為兩大類，一類為學術研討性案例，可以仁者見仁，智者見智；允許百花齊放，百家爭鳴。另一類為指導性案例，由最高審判機關按照一定的編選標准、編選程序選擇具有新穎性、爭議性和典型性的案例，按一定的發布方式在特定媒體上予以公布，實現司法解釋向具體化、案例化良性過渡。按照案例指導制度公布的案例，對司法實踐具有指導作用，對於類似案件，在適用法律以及裁量幅度上，法官都可以參照案例進行裁判。通過案例的示範引導，規范法官的法律解釋方法、法律思維方式，統一法律適用標准，確保司法公正。

I. 案外人提出執行異議的法律規定

最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第24條規定，對案外人提出的排除執行異議，人民法院應當審查下列內容：（一）案外人是否系權利人；（二）該權利的合法性與真實性；（三）該權利能否排除執行。這是一個總括性的規定，第25條至第31條是列舉性的規定，但是第25條至第31條的列舉並未窮盡第24條關於能否排除執行的異議的所有情形。並且，也沒有法律、司法解釋規定，除了《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》和《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》所列舉的情形之外，案外人的執行異議（之訴）就不能得到支持。因此， 「沒有法律、司法解釋規定，案外人的執行異議也能得到支持」這一觀點有其法理基礎。

二、司法判例：很多裁判都認為沒有法律司法解釋規定，案外人的執行異議也能得到支持

最高人民法院（2017）最高法民再34號民事裁定認為，案外人對訴爭房產享有的民事權益是否可以排除強制執行，並沒有可以直接引用的法律條文作為判定標准，只能參照民事執行程序司法解釋的相關規定進行判定。該判決參照適用了《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條和《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條的規定，認為案外人的權利可以排除執行。

J. 刑法司法解釋與刑法案例指導的聯系

首先司法解釋是在法律適用中必須遵循的。而案例不需，因我國不是普通法系，判例不是我國得法律淵源。
其次許多司法解釋的出台跟一些具體得案例有必然聯系。
案例只具有指引性，而不具有強制性