海商法的地位

1. 海商法體系

每個國家都有一些不同之處，就算是英美法系中英國與美國在某些問題上也是有爭議的，比如demise clause的效力，英國承認而美國不承認。不過主要還是以英美為主的判例法系與德國法國為主的大陸法系，其中，英國法系在海商法中佔十分重要的地位。

2. 民法和海商法的區別和聯系在哪裡

在民商分離的國家，海商法通常是商法的一個分支。我國是民商合一的國家，也就是說，在我國的法律體系中，民法和商法是二合一的。民法同時調整商業活動，而沒有專門的商法。所以在我國，海商法是民法的特別法。

在我國，海商活動如果出現糾紛要查找法條，先找海商法。如果海商法沒有規定，可以查找和海商法地位相等的其他相關法律，比如保險法、證券法等。如果在沒有，就網上找，找合同法。如果合同法再沒有規定，就去找民法通則。

3. 我國海商法該從哪些方面修訂

沒有官方結論，都是學者觀點

4. 簡述我國海商法意義上船舶的概念及其法律性質

《中華人民共和國海商法》對船舶的概念是這樣定義的：
第三條內 本法所稱船舶，是容指海船和其他海上移動式裝置，但是用於軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。
其法律性質如下：
1、船舶的不動產性。
法律上將船舶作為不動產處理。
（1）船舶的所有權需要登記。
（2）船舶是領土的延伸。
2、船舶的人格性。
（1）船舶有名稱，一經登記未經許可不得有更改。
（2）船舶有國籍，無國籍或不懸掛一國國旗的船舶，在海上航行均不受法律的保護。
（3）船舶有船籍港即住所。
（4）船舶有失蹤或行蹤不明等問題。
3、船舶是合成物。
船舶是由船體（也稱船殼）、船上機器設備、甲板、桅檣和船艙等兩個以上個體所組成的統一物，各部分單獨存在時都不能使船舶發揮其效能，即每一個體都不能脫離船舶這個整體而在法律上獨立存在。強調船舶合成物的屬性主要是從船舶作為海上運輸工具的角度出發的，但船舶在法律上的這種不可分性並非是絕對的，也有例外，如為船舶保險時，因船舶的各部分有相對獨立的使用價值而可僅就船體投保、就船體或屬具分別投保。

5. 大連海事大學的海商法就業如何，以及武大的海商法呢

肯定是大連海事大學的海商法了，國內海商法精英大部分出自大連海事大學，可能目前的專家教授以及師資條件優勢並不突出，但是大連海事大學在航運界的地位以及影響力想必你也清楚個人感覺不管人才如何流動，名校之所以經久不衰就是應為她本身蘊藏著深厚的底蘊，這個誰學不來，誰也帶不走！當然了 學這個專業這個需要很長時間的磨練，剛畢業什麼的哦不是，收入也很低，不過做學問就是這樣，幾十年如一日的，不知道你是否能夠忍受的了這份清苦，當然如果你能比較迅速跨入知名專家的行列的話，功名利祿隨你選了！留i校當教師這個比較難，至少博士學位~或者海歸博士吧，現在現在海事大學特別難進！武大的情況不是很了解，但有一點可以肯定，武大海商法的影響力肯定沒大連的大，雖然武大的知名度在社會上比大連海事大學高！

6. 海商法在我國法律體系中居於什麼地位

在《海商法》頒行之後,我國又先後頒布了與《海商法》律制度相關的《擔保法》、《保險法》、《合同法》等民商事法律。,《海商法》相對於上述法律處於特別法的地位。

7. / 港口經營人的法律地位

港口經營人問題
《2001年港站經營人國際公約（草案）》有關於港口經營人的定義。我國交通部2000年有一個部門規章給港口經營人下了個定義。還有就是港口法，也有關於港口經營人的定義。基本上，都講到港口經營人是指在港區里從事裝、卸、保管、倉儲、港內的短途運輸等作業的人，通稱港口經營人。我們現在的問題是：這些人在海商法下有沒有地位？如果沒有，他們在合同法、民法通則中有沒有地位？
剛才提到，現在有四個海事法院就此作出四個判決，得出三個結論。第一種結論是港口經營人，是適用海商法第四章關於承運人受僱人的規定，即將之定位為承運人的受僱人。這是廣州海事法院和大連海事法院的觀點。大連海事法院判的是，港內一拖車來一集裝箱過卡門時，由於門較低，集裝箱被卡下去了，造成貨物的損失。由於裡面的貨物比較貴重，貨物的所有人就向裝卸公司索賠，要求按照合同法實際賠償。港口經營人就抗辯：我應該享受承運人的責任限制，理由是我是他的受僱人。大連海事法院最後判決港口經營人是承運人的受僱人，可以享受責任限制，一件貨物就賠66.67特別提款權，摺合7000左右人民幣，不論貨物價值如何。廣州法院也將港口經營人定位為承運人的受僱人，因為承運人和港口經營人曾經簽署過一個裝卸協議，這個協議的性質是有僱傭性質。
上海海事法院也審理類似的案子，但是判決港口經營人不能享受責任限制，其非承運人的受僱人，因此適用民法通則和合同法的規定實際賠償，一個箱子賠22萬多美元。與上述的案子區別就太大了。
青島海事法院審理的案子是，集裝箱在倉庫里著火，八個箱子全部燒光，所有人索賠。這就涉及海商法第四章中的免責事由中有火災免責，港口經營人能否象承運人一樣享有火災免責？法院一審、二審判下來都不行，不能享有火災免責。不能免責就實行過錯原則，有過錯就必須承擔責任。一審判決認為，港口經營人對火災無過錯，因為是台風所引起的，不必承擔責任。二審法院認為有過錯，首先台風不是不可預測的，不構成不可抗力，其次在管護問題上有過錯，要負責。無論如何都不適用海商法。
現在擺在海事法院面前，擺在港口經營人面前的問題就是：港口經營人法律地位如何？到底是承運人的受僱人，還是獨立主體，還是實際承運人？我是完全的少數派，到目前為止還沒人接受我的最後這種觀點：把港口經營人定位為實際承運人。
港口經營人的定位要看看海商法以及國際公約前前後後的態度。港口經營人的地位有一個演變的過程，我們從海上貨物運輸的國際國際公約的演變過程上可以理出一個思路來。
剛才說的三種觀點：
1．不適用海商法第四章，這是上海海事法院的觀點。
2．適用海商法第四章，有兩種觀點：
（1）港口經營人是承運人的受僱人和代理人，可以援引承運人在運輸合同項下享有的抗辯理由和責任限制。這是廣州海事法院和大連海事法院的觀點。
（2）港口經營人是實際承運人，享有與承運人相同的權利，承擔相同的義務。這是我的觀點。或者說，受僱人和代理人享有的是消極的抗辯權，而作為實際承運人就不單單具有消極的抗辯權，還有積極的權利。
下面我們看看港口經營人在國際公約中地位的變化。
《海牙規則》對承運人的受僱人和代理人、承運人的獨立合同人都不是海事運輸合同的當事人。在海牙規則下，不光港口經營人沒地位，連承運人的受僱人和代理人也沒地位。索賠方告承運人可以依提單，依據海牙規則，而告承運人的受僱人和代理人、承運人的獨立合同人只能告侵權。
於是出現了喜馬拉雅條款。該條款是由於海牙規則不調整承運人的受僱人和代理人，但是告承運人的受僱人和代理人，他們敗訴，最後根據僱主責任，還是落到承運人頭上。於是承運人在提單中紛紛加人喜馬拉雅條款。但是喜馬拉雅條款的效力，有些國家承認，有些則不承認。
《維斯比規則》第一次把喜馬拉雅條款正式引用到國際公約中。第三條第2款：如果這種訴訟是對承運人的雇傭人員或代理人（而該雇傭人員或代理人不是獨立的締約人）提出的，則該雇傭人員或代理人適用按照本公約承運人所可援引的各項答辯和責任限制。此處的「獨立的締約人」就是港口經營人。就是說，這里僅僅限於受僱人和代理人。可見，喜馬拉雅條款不適用於港口經營人。港口經營人到這里，在兩個公約下依然是沒有地位的。不調整，就只能適用一般的法律。
《漢堡規則》第七條第2款：如果這種訴訟是對承運人的受僱人或代理人提起的，而該受僱人或代理人能證明他是在受雇職務范圍內行事的，則有權利用承運人根據本公約有權援引的抗辯和責任限額。
漢堡規則把括弧去掉了，什麼意思？有兩種解釋。一種觀點認為，括弧去掉了，意味著受僱人或代理人包括承運人。這就是廣州海事法院和大連海事法院的判決所理解的。我這里查一句，海商法是從漢堡規則中引進，所以解釋漢堡規則就是解釋海商法。另一種觀點就是獨立合同人屬於實際承運人，已經不屬於受僱人和代理人這個范疇了。獨立合同人就沒必要放在括弧中，從實際承運人處能解釋出獨立合同人。
我們按照第二種理解的思路往下看。說獨立合同人屬於實際承運人，什麼是實際承運人？
理論上，僱主和受僱人的合同關系是僱傭合同，這是從主體來劃分。那麼，承運人和港口經營人所達成的裝卸協議、倉儲協議等等不是僱傭合同，不是僱主和受僱人的關系。所以第一種理解不對。當然也有人這樣理解：應該按照僱傭合同的標的來劃分，這里僱傭的不是人，而是勞務。這樣理解，這些協議就具有僱傭性質。我們認為，一般的理解委託合同和代理合同的話，港口經營人和承運人的關系並不屬於委託合同關系或者代理合同關系。
實際承運人的定義，在漢堡規則和在海商法中是一樣的。《海商法》第四十二條規定：「實際承運人」，是指接受承運人委託，從事貨物運輸或者部分運輸的人，包括接受轉委託從事此項運輸的其他人。即接受承運人委託或轉委託從事貨物運輸或者部分運輸的人。那麼什麼是「運輸」？港口經營人所從事的那些作業算不算運輸？如果是，那麼港口經營人就從事了法條所說的「部分運輸」；如果否，就進不來。因此還要考察公約、法律對於「運輸」的規定。
《海商法》第四十一條：海上貨物運輸合同，是指承運人收取運費，負責將托運人托運的貨物經海路由一港運至另一港的合同。因此，海上貨物運輸，是指承運人收取運費，負責將托運人托運的貨物經海路由一港運至另一港。這里是「港」到「港」，當然應當包括港口經營人的作業。《漢堡規則》第一條：「本公約內：…… 6．『海上運輸合同』是指承運人收取運費，據以承擔由海上將貨物從一港運至另一港的任何合同；但是，一個既包括海上運輸，又包括某些其他方式運輸的合同，則僅其有關海上運輸的范圍，才視為本公約所指的海上運輸合同。」也是 「港」到「港」。《運輸法（草案）》則是「門」到「門」，從內地的某個工廠的大門開始，一直到目的地的另一個大門。這中間經過海、陸、空，什麼都有。這個運輸所包括的就廣泛了。這么大的范圍去調整太難了，於是運輸法草案就又做回「港」到「港」。
「港」到「港」，應當包括港口經營人的作業。但是海商法第四十六條又有關於責任期間的規定：「承運人對集裝箱裝運的貨物的責任期間，是指從裝貨港接收貨物時起至卸貨港交付貨物時止，貨物處於承運人掌管之下的全部期間。承運人對非集裝箱裝運的貨物的責任期間，是指從貨物裝上船時起至卸下船時止，貨物處於承運人掌管之下的全部期間。在承運人的責任期間，貨物發生滅失或者損壞，除本節另有規定外，承運人應當負賠償責任。」對集裝箱裝運的貨物，與上述貨物運輸是一致的，「港」到「港」。對非集裝箱裝運的貨物，則回到海牙規則，就是所謂的「鉤」到「鉤」，所以港口經營人的作業就很難包括進來了，最多就是把裝和卸這兩個環節作為運輸。我國的海商法是漢堡規則和維斯比規則的混合物，這一混合出了不少問題，這個地方就是不太銜接之處。但是我們還是可以解釋出運輸包含了港口經營人的作業。如果港口經營人接受了承運人的委託也從事運輸的一個環節，就是實際承運人。
小結一下：
對非集裝箱裝運的貨物，接受承運人委託從事裝卸作業的港口經營人，由於該作業屬於承運人的責任范圍，裝卸作業又屬於貨物運輸的一部分，其應具有實際承運人的法律地位。但是港口經營人從事的是倉儲等其他作業，則其不能認定是實際承運人。
對集裝箱裝運的貨物，無論港口經營人從事的是裝卸作業還是倉儲等其他作業，主要是接受港口經營人的委託，就具備實際承運人的法律地位。只要是在「港」到「港」期間的作業，就具有這個法律地位。
為證實這個觀點，我們看看《1991年聯合國國際貿易運輸港站經營人賠償責任公約》。這個公約的產生就是因為，漢堡規則雖然賦予港站經營人以實際承運人的法律地位，但是漢堡規則遲遲不生效，到1992年生效。所以港站經營人公約想在漢堡公約生效之前解決港口經營人的法律適用問題。公約一開頭提到：「考慮到在國際運輸中的貨物既非由承運人接管，又非由貨主接管，而是由國際貿易運輸港站經營人接管時，因適用這類貨物的法律制度的不確定性而造成的問題；意欲為這類貨物在由運輸港站經營人接管而又不受適用於各種運輸方式的公約的運輸法律管轄時所發生的滅失、損壞或交貨遲延而制定賠償責任的統一規則，以期有利於貨物的流動。」
然後將這一公約與漢堡規則進行比較，會發現：
1．責任基礎：兩個公約都實行推定過失原則。
2．責任限制：兩個公約的限額很接近，漢堡規則是一公斤2.5特別提款權，港站經營人公約為一公斤2.75特別提款權。
3．責任限制權利的喪失：都是故意或者明知可能造成滅失損害，而輕率地作為或者不作為。
4．實效：都是2年。
現在在起草的聯合國運輸法草案已經拓展到兩港，已經明確地將港站經營人的作業涵蓋進來。但是不叫「實際承運人」，而叫海運履約方（maritime performent party），其權利義務與實際承運人是完全一樣的。所以討論運輸法草案時，都認為運輸法一生效。港站經營人公約根本沒有不要制定。
再看幾位專家對港站經營人法律地位的看法。
威廉姆•台特里（加拿大著名的海商法教授）認為：漢堡規則第四條規定的承運人的責任期間拓展到兩港，從而解決了喜馬拉雅條款的問題。同時第十條規定了承運人對實際承運人行為負責，根據第一條第二款的規定實際承運人應當包括裝卸工人以及港站經營人。
美國的Machael F Steley教授（正在參加聯合國貿發會討論運輸法草案，他是美國代表團的成員）對漢堡規則定義實際承運人貨物運輸有這樣的評論：貨物運輸應該是指承運人將貨物從接收地運至交付地，那種認為裝船、卸載環節不屬於承運人一般義務的說法是根本站不住腳的。
台灣學者楊仁壽認為，漢堡規則之所以將維斯比規則的括弧去掉，是為了減少糾紛。
漢堡規則的實際承運人到底是否涵蓋港口經營人的問題，還是應該從規則本身演變的過程和條款的內容結合分析，來得出結論。但是我的這個結論目前為止，海事法院沒有接受。
最後關於責任基礎的問題。有人會說，剛才講到火災，承運人可以免責。若港口經營人為實際承運人，按照海商法61條的規定，對承運人責任的規定，適用於實際承運人。這里的「責任」是廣義的，包括權利義務、責任豁免，都適用於實際承運人。海商法的第51條的8項免責，是否也適用於港口經營人？如果適用的話，說明什麼？第一項免責就是航海過失原則，第二項火災免責，這兩項都可以免除承運人因受僱人和代理有過失導致損害而產生的責任，因此就叫不完全過失責任。就是因為這兩項，我們的海商法就變成了不完全過失責任。說海商法是混合物，因為在根本問題上我們是維斯比規則，在技術性規定上我們是漢堡規則。
港口經營人的責任基礎是否適用承運人的？這個需要分析。
1.航海過失免責是否適用港口經營人？不能。航海過失免責講的是船長、船員和引航員駕駛船舶、管理船舶，造成貨物滅失損壞，承運人不負責。主體此處僅限於船長、船員和引航員，行為也離不開船。船上的工作人員有過失，承運人免責，這與港口經營人無關。
2．火災，承運人本人的實際過失除外。如果承運人的受僱人、代理人過失，承運人也可免責。這是海牙維斯比規則的規定。這個也不適用於港口經營人。那是指船上的火災。為什麼法條中未寫明是「船上的火災」呢？因為海牙維斯比規則，其責任期間就是裝上船到卸離船，未包括兩港，所以沒寫「船上」。這次運輸法草案，就不是船上了，是港到港，所以運輸法草案中關於火災免責的條款就要加了。 所以草案中就寫「船上的火災」。這不就區別開了嗎？
這兩項去掉以後，其他的各項免責，就是完全過失責任。所以港口經營人的責任基礎（歸責原則）就是完全過失責任。所以，我的結論是，我國海商法中，港口經營人應當定位為實際承運人為好。

8. 海商法中關於船長職責內容的分析

貼篇論文~搜的~

下船長法律地位略析

--------------------------------------------------------------------------------
作者： 馬得懿（ 大連海事大學 法學院 遼寧大連 116026）
關鍵詞：海商法 船長 法律地位

摘要：本文在分析綜述現行《海商法》下船長的各種職能，明確船長法律地位的基礎上,討論了《海商法》對船員范圍的界定，並提出了相關見解。

Keywords: China Maritime Code Shipmaster Legal Status
Abstract: The article discusses the definition and distinguish of the Shipmaster and Crew under the China Maritime Code on the basis of the analysis and summary to the functions of shipmaster, and classification of the Master』s legal status.The author』s own views and suggestions on the Shipmaster』s legal status also are put forward for improvement accordingly.

Title: On the Shipmasters Legal status Under the CMC

一．引言

一些相關國際公約和主要海運國家的海商立法或專門法律法規都對船長特別是遠洋船長的法律地位予以界定，以便從法律的高度促進和保障船長在航海活動中更好地履行其職能。這是由船長極富特色的身份決定的。同樣，以海上運輸關系和船舶關系為調整對象的《中華人民共和國海商法》（CMC：China Maritime Code，以下簡稱《海商法》）在相關章節中集中地規定了船長的職能、許可權以明確其法律地位。不僅由此，縱觀《海商法》都直接或間接地涉及到船長的法律地位問題。
船長的法律地位通過其在不同的海事法律關系中的權利和義務體現出來。在一定程度上，船長兼有指揮、管理、准司法、公證、代理等多種職能。船長在航海實踐中的職能決定了船長處於十分重要的法律地位，而且處於不同的法律關系中。這就決定了船長具有多重的法律地位。總之，船長多重的法律地位，滲透到《海商法》諸多法律制度之中，這正是船長頗具特色的法律地位的魅力之所在。
二、《海商法》在明確界定船長法律地位的同時，也昭示了船長作為海事法律關系主體的必然性。
主體的存在使世界變得有意義，因此，主體是第一位的，客體是第二位的。1在討論《海商法》下船長的法律地位之前，有必要明確一下船長是不是《海商法》中海事法律關系的主體？毫無疑問，《海商法》明確地將船長視為諸多海事法律關系的主體之一。船長作為船舶所有人的代理人或代表人與海事法律關系中的第三人所為的法律行為，表明了船長處於海事法律關系的主體地位的必然性。我國海商法學者也認為：公民是指與海上運輸和船舶管理有關的人，特別是船長、船員、引航員或國家航運行政機關的工作人員。2 《海商法》第32條規定：「船長、駕駛員、輪機長、輪機員、電機員、報務員必須由持有相應適任證書的人擔任。」這表明，從行政法律關系角度看，《海商法》明確了船長是海事關系的主體。同時，也有人按照經營的業務劃分海事法律關系的主體，將船長視為海事法律關系的主體之一。
之所以有人認為《海商法》中雖然明確了船長的法律地位，但卻忽視了或淡化了船長在《海商法》中海事法律關系主體的色彩，主要有以下原因。首先，是受外國有關法律的影響。有的海運國家和地區相關立法否認了船長是海事法律關系的主體，而認為船長應是船舶所有人的輔助人員。在英美有關海事立法中，認為船長與作為海事法律關系主體之一的船舶所有人是僱傭與被僱傭關系。其次，是囿於《海商法》對其調整對象的界定。《海商法》第1條規定：「為了調整海上運輸關系、船舶關系，維護當事各方的合法權益，促進海上運輸和經濟貿易的發展，制定本法。」由此看來，我國《海商法》的調整對象是海上運輸關系和船舶關系。海上運輸關系，主要是指有關海上運輸合同關系、海上侵權關系以及海上特殊風險產生的社會關系。而船舶關系，也就是與船舶有關的特定社會關系，主要包括船舶的法律地位、船舶物權、船舶安全、船舶管理諸多關系。可見，《海商法》在規定其調整對象時並沒有直接地大量地提到與船長有關的特定社會關系。其實，這絲毫不能動搖船長作為海事法律關系地主體。首先，《海商法》調整「船舶關系」的內涵及於船員管理上，主要是指船長、船員證書的管理與船舶安全的管理。其次，船長獨具特色的法律地位，才使船長的權利義務表現在諸多海事法律關系之中，包括海上運輸關系和船舶關系。目前有一種觀點或立法傾向，認為應該將與船員制度、船員管理等方面有關的海事法律法規納入到海上交通安全法律體系之中。至於這種觀點是否科學，從我國目前的海商法體系及航運實踐上看，是值得商榷的。
三 從公私法的角度，看《海商法》下船長的法律地位
從公法的角度看《海商法》下船長的法律地位問題，主要是指基於社會公共利益而對船舶進行管理而產生的職能，進而明確船長的法律地位。主要體現在以下三個方面：即船長處於領導者和管理者的法律地位、行使准司法權的法律地位、公證人的法律地位。《海商法》賦予船長以一定的准司法權。《海商法》第36條對船長的這種准司法權予以明確地規定，進而使船長處於極富特色的行使准司法權的地位。這完全是由航海活動的特殊性及船舶作為一個封閉的小社會所決定的。行使司法權職能本是主權國家的司法機關所行使的職能，但由於船長在航海活動中的特殊地位，法律便賦予船長能代表國家機關行使一定的司法權。與船長具有行使准司法權的法律地位一樣，船長在特定情形之下，也處於公證人的法律地位。這也是法律賦予船長在特定情況下所表現出的有特色的法律地位。公證職能本是國家公證機關所行使的職能，《海商法》賦予船長一定的公證職能，使其處於公證人的法律地位。
從私法的角度看《海商法》下船長的法律的地位，主要體現在在航海活動中，船長為了維護船舶所有人、船上人員以及船載貨物的安全或利益，作為船舶所有人或經營人聘任或僱傭的船長在一定情形下所行使的處分權和代理權的職能。主要體現在船長處於處分權人的法律地位和代理人的法律地位。
《海商法》規定了船長在船舶沉沒不可避免情況下可以棄船等對船舶財產的處分權的職能。《海商法》第38條繼續規定：「但是，除緊急情況下，應當報經船舶所有人同意。」這是對船長行使處分權的限制。但是，這種限制在航海實踐中是否科學，是否具有可操作性，是值得商榷的。原因之一，什麼是「緊急情況」，船長的判斷標准和船舶所有人或船舶經營人的判斷標准有一定的差距；原因之二，在實踐中，作為一名訓練有素的船長來說，當然是在緊急情況下才做出棄船的決定的。一般是不會輕易棄船的。原因之三，即便是船舶所有人最後有權做出是否棄船，船舶所有人或經營人的棄船決定也是建立在船長對當時緊急情況的判斷的基礎之上。因為一般情況下，船舶所有人或經營人是不隨船的。可見，《海商法》賦予船長一定的對船舶財產的處分權是由航海活動的特殊性決定的，也是對航海實踐的經驗總結。這也同時說明船長的素質高低是多麼的重要。
不僅如此，《海商法》在其他章節中也對在一定情形下的船長的處分權進行了規定。船長處於處分權人的法律地位，顯示了《海商法》下船長這個角色的法律地位是多重的，是有特色的。
《海商法》第72條第2款規定了提單由載貨船舶的船長簽發的，視為代表承運人簽發。第175條第2款規定了遇險船舶的船長有權代表船舶所有人訂立救助合同。根據海商法理論上的通說，或者大部分的海商法教科書，一般將以上視為船長的代理職能，船長處於代理人的法律地位。在現代海商法中，可以查到的船長代理權，一般僅限於簽發提單和簽定救助合同。3 將船長有權代表船舶所有人或貨物所有人簽訂救助合同的權利視為代理權的觀點很普遍。
但是也有學者認為，船長代表船舶所有人或船上財產所有人訂立救助合同的權利，是法律賦予遇險船舶的船長的法定簽約代表權。4根據此項法定權利，船長在行使此項權利時，無需經過有關所有人的委託授權。究竟哪一種觀點更能准確地說明船長在此情形之下的法律地位呢？首先，需要明確的是，代理權和代表權是不同的。在民法上，相對於法人主體而言，法人的代表及其成員對外並不是獨立的民事主體；因此代表的行為不適用代理制度調整。法定代表人形式上與代理頗相類似，實則有本質的不同。主要體現在主體資格不同、行為性質不同以及行為的法律限制不同等方面。5
我認為，船長在此情形之下是處於代表人還是代理人的法律地位，主要是取決於大陸法上和普通法上代理理論不同的影響。一方面《海商法》一般被認為是民法的特別法，故大多數人是按照民法理論來分析船長在此情形之下的法律地位；而我國的民法理論一般認為屬於大陸法系。而問題的關鍵是大陸法上對代理的界定和英美法上對代理的界定是有很大的差距。兩大法系代理理論在思維特點、司法傳統、理念、概念與制度等諸多方面存在著不同。《海商法》中船長有權代表船舶所有人或船載貨物的所有人簽訂救助合同的權利是參照《1989年國際救助公約》（International Convention on Salvage,1989）有關條款而制訂的。這樣自然會產生由於兩大法繫上代理理論的不同與我國傳統民法理論上關於代理理論以及作為國際公約對代理制度的立法思維的沖突。
無獨有偶。與船長具有簽訂救助合同的權利一樣，《海商法》也賦予船長簽發提單的法定權利。一般地認為這也是船長的代理權。6 但我們仔細研究《海商法》第72條第2款的規定，發現與我國民法理論中代理的特徵是不相吻合的。因為《海商法》第72條第2款規定：「提單由載貨船舶的船長簽發的，視為代表承運人簽發。」換句話，即使承運人沒有委託船長簽發提單而船長擅自簽發了提單，法律認為船長代簽提單的行為產生的法律效果和承運人親自簽發提單產生的法律效果一樣。顯然這與我國民法上代理理論是有差別的。
以上關於船長處於代理人的法律地位的問題雖然在理論上有不同觀點，但在航海實踐中，一般不會影響到船長的職能。其根本原因是船長具有多重頗具特色的身份，能夠有效地維護相關各方的合法權益，使當事方的利益達到一個平衡點。
四 我國《海商法》對船員范圍界定上，進一步分析《海商法》下船長的法律地位。
眾所周知，在世界范圍內關於船員范圍的海商立法或相關立法，主要有兩大類型：一類是以德國、日本為代表的合並式的規定方式，將船長、船員合並界定為船員；另一類是以英美為代表的分開規定方式，將船長、船員分章規定，而且視船長不同於船員。我國《海商法》關於船員范圍的界定屬於前者。究竟我國《海商法》應以哪種方式對船員范圍的規定更為科學，更符合法理和航運實踐？目前，很少有人在理論上對此問題深入研究。對此，筆者有一些粗淺的看法。我認為，無論從海商法理論上，還是從航運實際上，我國《海商法》似乎更應該將船長和船員分開規定，而且從法律明確船長不屬於船員。
1、如前所述，《海商法》明確了船長處於十分重要的法律地位，處於各種法律關系中，具有其他船員所不具有的職責，而且是頗有特色的職責。諸如船長的管理和指揮船舶的職能、公證職能、應變職能以及代理職能等。可以說，正是由於如此富有特色的職能集於船長一身，才使法律對船長這個獨特身份進行單獨界定成為必要。在航海實踐中，無不滲透著作為人的因素的船員作用，而船長的作用更體現了人的因素。船長的業務水平和思想素質影響著對國家主權和人身財產的保護程度；影響著航運安全生產和航海活動的實施和完成情況；影響著防止海損事故發生的力度；同時也影響著諸如運輸成本高低等重大問題。這些都與船長這個身份息息相關，船長的作用與其他船員的作用不可同日而語。故《海商法》不宜將船長視為船員，而應從法律高度上明確船長的特殊性。至於船長具有準司法職能和公證職能，更能說明船長這種獨特的身份和地位。法律只是賦予特定國家機關享有司法權和公證權的職能，由國家機關的工作人員依照一定的法定程序來執行司法權或公證權。《海商法》考慮到航海活動的特殊性以及作為船員活動載體的船舶的特殊性，也賦予了船長的這種職能，不能不說是很有特色的規定。船長素質的高低將直接影響到其執行使准司法權和公證權的合法性和公正性。這樣《海商法》對船長進行不同於一般船員的精心界定是完全必要的。同時，在航運實踐中，為了使船長行使此項權利與法律理論相銜接，相一致，《海商法》對船長進行不同於船員的規定，是非常必要的。由此看來，《海商法》有必要對船長進行不屬於船員的界定，是由法理和船長在航海實踐中的特殊職能決定的。
2、船員立法由福利型向資格型轉變的世界海事立法趨勢，對船長的資格、法律地位的審視提出了新的要求。現代科學技術在航海上的應用，船舶逐漸智能化、集裝化、自動化和大型化，這種變化要求船長必須具有集技術、管理、經營、法律於一身的綜合素質，才能勝任船長的職能。為了提高船長的業務素質以便使船長具有上述綜合素質，《海商法》應該明確界定船長與其他普通船員在法律地位上的不同。
3、中國是一個具有悠久航海歷史的國家。但明清以後閉關鎖國，特別是清朝後期國力孱弱，航海在國民經濟中所佔地位日趨下降，更為可悲的是明清實行的「禁海」政策，餘毒流傳至今。今天一部分人特別是生活在內陸地區的人，談起航海，只知其一，不知其二。這樣的情形與我國作為世界航運大國的地位是極不相稱的。這樣有必要提高船長的社會地位，從法律上保障和提高船長的合法權益和社會地位，鼓勵人們認知認同航海，尊重航海從業人員，教育人們海運業對於我國經濟貿易和軍事上的戰略意義。
我們知道，英國一個具有尊敬航海從業人員傳統的國家，雖然這與英國的歷史傳統和地理特徵有關，但也無不與英國有發達的法律來明確界定船長的法律地位有關。被稱為「船員憲章」的《1970年商船航運法》（Merchant Shipping Act,1970）便是一例。今天中國已是世界航運大國，有必要從法律高度進一步明確船長的法律地位、提高船長的社會地位。
4、隨著我國經濟體制改革的深入，這當然會涉及到海運業。為了搞活航運市場和與國際接軌，我國國有航運企業在船員勞動和任用方面也發生了很大變化，即由船員聘任制向船員勞動合同制（僱傭制）轉變。這也是目前國際船員勞務市場的基本運作方式。隨著上述轉變，船長在航運實踐中所充當的角色也發生微妙的變化。在實務中，一般都是船長代表船舶所有人或經營人與船員或船員勞務公司簽訂船員勞務合同（Crewing Agreement）。這種合同極其重要。它是保障船員合法權益，規定船員權利義務，而且是關於解決爭議和賠償依據的法律文件。此時船長處於什麼樣的法律地位？為了使法律與實務的一致，《海商法》有必要在界定船員范圍時，對船長進行不同於普通船員的規定。
五 我國《海商法》下對船長法律地位的界定，顯示了船員制度成為《海商法》重要組成部分的必要性——代作結束語。
在航海實踐中，船員包括船長和作為其生產活動載體的船舶，是不可或缺的兩大生產要素。在航海生產活動中，無不反射出船長、船員作為人的因素對於航海活動的重要作用；在《海商法》中諸多獨特的法律制度中，無不展示船長、船員這一特殊主體所扮演角色的特殊性。中國已成為WTO成員國，而作為一項世界范圍服務業的海運業來說，更需要有一部完美的海商立法或相關立法與之相適應。一些發達航運國家的相關立法在這方面對我們是有啟迪的。雖然目前我國的《海商法》規范與國際海運公約或航運慣例已接軌，《海商法》內容適應了社會主義市場經濟的需要，但是任何一部法律都不可能是盡善盡美的。尤其是作為我國建國以來第一部《海商法》，有待隨著航運市場的發展在實踐中不斷完善。本文正是本著以上認識，在分析我國現行《海商法》下對船長法律地位的界定基礎上，結合筆者的航海經歷，粗淺地談了一點看法。其目的是使作為船員制度基本內容的船長法律地位問題在《海商法》下得到一個更加科學界定，更好地指導航運實踐。

主要參考文獻：
1.彭萬林主編《民法學》，中國政法大學出版社
2.司玉琢主編《新編海商法學》，大連海事大學出版社
3.賈林青主編《海商法》，中國人民大學出版社
4.於世成等編著《海商法》，法律出版社
5.江帆著《代理法律制度研究》，中國法制出版社
6. 張麗英主編《海商法》，中國政法大學出版社；吳煥寧主 編《海商法學》，法律出版社

9. 商法在現代社會的地位及作用

「商」在現今的中國，是一個倍受歡迎的字眼。經過長期的重農抑商的文化壓抑，經歷建國初期「割資本主義尾巴」式的遏制商業時期以及長期計劃經濟時代後，我國實行社會主義市場經濟，大力發展包括商業在內的第三產業，民眾對「商」的期望甚高。然而「商」在我國現實中，實在是承受著太多的神話，彷彿任何事物和「商」沾上就靈了。在法學的研究中，商法也同樣是很熱門的一個話題。

本文對商法的學習研究，不僅僅是因為商法的熱門，更多的是緣起於學術上對商法性質定位等問題的爭論：如學者普遍認為民法和商法都是私法，商法是民法的特別法，是民法的一部分[1]；而有的學者否認商法是民法的特別法，認為商法起源於歐洲中世紀的商人習慣法，從一開始就和民法毫無關系[2]；大部分的學者贊成商法並非是一個獨立的法律部門[3]，而有的學者主張商法應該是一個獨立的法律部門，或者說是眾多法律部門中重要的法律部門之一[4]。此外，對於民商合一還是民商分立、商法的精神等問題也是爭議的焦點。本文試圖通過對商法的考察，研究商法在現代社會中的定位。

一、商法概念的再澄清

商法概念在現實中著實混亂。與之相關的有商法、商人法、商業法、商事法、商貿法等，英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等，盡管在《論商法》[5]一文中作者已經作了詳細的辨析和論述，但是在此還是有必要進一步強調。

（一）商人法和商法

所謂商人法，是「中世紀期間有關商人、商業事務的習慣法規和原則的總稱。」[6]因此，商人法是一個歷史形成的概念，是對歷史上形成的商人習慣法的總稱。相對來講，商法的概念更多的用於法律部門的劃分爭議以及法典的制定上，一般人們認為商法是「傳統上指與民法並列，並互為補充的部門法，即調整市場經濟關系中商人、商業組織和商業活動的法律規范的總稱」；[7]或者是「規范商人、商業組織和商業行為的特別法律」[8]。因此商人法和商法兩者有著本質的區別：

首先，商人法是一個歷史上的概念，更為准確的稱謂應該是商人習慣法，而商法是一個現實的法典意義上的概念，其最為本質的特點就是直接或者間接的依靠國家強制力作為後盾。因此，如果嚴格按照法的定義來講，商人法是習慣法而不是法，因為其沒有國家強制力作為後盾，這一結論可以從後文對於商人法的發展歷史考察中得出。

其次，商人法和商法的本質精神是不同的。從我們對商人法的歷史考察中可以得知，商人法的產生和發展，無不貫穿著實事求是、務實創新的精神。由於歐洲中世紀政治、宗教等因素的影響，致使商業行為不被主流社會的意識形態認可，商業活動無法獲得當時的既有法律保護。但是不可否認的是商業在地中海沿岸或者整個歐洲大陸的復興，需要有調整商人活動的規范，因此商人自發的從羅馬法的萬民法中尋求依據，並且直接適用到中世紀的商業活動中。這種活動完全是有了客觀的需要以後才發掘相應的制度，是一種客觀的活動。

但是與商人法這種客觀需要而產生的活動相反的是，商法的產生可以說是一種主觀的活動，缺乏客觀的現實基礎。盡管在關於商法特點的論述中都提及商法規范的技術型、制度的有效性、方法的靈活性和適用的廣泛性，但是考察商法產生的現實，其就是拿破崙為了解決軍火供應中經常出現差錯而影響其軍事活動的問題，一怒之下制定的，可以稱得上是典型的「拍腦袋」法典。因此，法國商法典從一開始就不是從社會需要這塊肥沃的土壤上開出的花，其到現在雖幾經修改，但只有數十條有效的條文。從這一情況中我們可以看到商法缺乏實事求是的精神，或者說僅僅是個別人主觀活動的產物，並不是社會發展的真正需求。

（二）商法和商業法

在外文的翻譯中，我們經常遇到英美法中的Business Law一詞，此外還有Commercial Law。對於這兩個詞語的准確翻譯，應該是這里需要澄清的一個問題。

應該說商法是大陸法系的一個概念，在英美法系國家中，並不區分法律部門，因而沒有法律部門劃分意義上的商法的概念，而僅僅有Business Law的概念，其表達的意思應該是與企業或者經營有關的法律。如果說將其翻譯成為商事法還勉強說的過去，可以理解為與商業事務有關的法律，翻譯成商法則是一種認識上的誤區。考察英美法國家中的Business Law的概念，可以發現其中不僅規定了大陸法系商法中的公司或商事組織的內容，更多的是關於反托拉斯法、稅法、消費者權益保護法等內容，甚至包含了不動產和共有、遺囑、信託、知識產權等內容，完全不是大陸法系所說的商法的概念。[9]如果強行的將Business Law與商法對應，則更多的情況下是會產生誤解的。所以應該用商貿法的概念來表達Business Law，同時也區別商業法。

商業法概念的使用在我國也是一個不太准確的概念，因為我國使用商業法實際上是指「計劃型經濟商業法」的概念。「商業法通常指計劃型經濟商業法」，是「實行計劃經濟的國家的商業立法。其立法的范圍僅限於國內商業，其內容與傳統的商法截然不同。它規定：（1）商業的作用和地位；（2）商業的基本任務和目的；（3）國家對商業工作的領導和監督；（4）商業行為要在國家政策和計劃指導下進行；（5）維護消費者的利益。」[10]從其內容可以看出商業法和商法的內容迥異。商業法在實質意義上應該是以產業政策法為主的法律規范的總稱。

再者，對於Commercial Law的翻譯，有的稱之為「商業法」，而有的直接稱為「商法」。對商業法的概念前面我們已經進行了分析，不再贅述。而對於將Commercial Law翻譯成商法的做法，有一點是必須要澄清的。現在有的學者將美國的《統一商法典》（the Uniform Commercial Code）也稱為商法，並且將其作為商法法典化的例證，[11]這是一種誤區。盡管在翻譯上我們可以籠統的稱為「商法典」，但是就連這些學者自己都承認美國統一商法典「內容、體系與法、德、日等大陸法國家各異其趣」，怎麼可以僅憑名稱的類同而就簡單的認為其是商法？事實上，美國《統一商法典》的內容龐雜，既包括了商業票據、銀行收款和存款、信用證、艙單、提單和其他所有權單據、投資證券等，又包括了貨物銷售（主要是關於合同的內容）、擔保交易的內容，實則是關於商貿法規的總匯，而絕不是像某些學者稱贊的那樣是「現代商法產生的標志」[12]。

二、商法的存抑或亡

明確了商法的相關概念，進一步對於商法的考察，自然離不開對商法產生的歷史進行考察。事實上，我們也可以從商法的歷史中得到很多內容，直接論證商法在現代社會中的定位問題。無論是主張商法在現代社會中還有用武之地，甚至有必要制定專門的商法典的論點，還是主張商法在現代泛商化情況下逐漸消亡、民商合一、私法一體化的論點，都會從歷史上商法產生的原因和現實生活的角度出發進行考察的，只不過其對於材料的掌握和分析不同，才會有不同的結論。因此，我們有必要首先考察歷史，然後回頭看現代社會生活的情況。同時我們希望能夠不再依託於法學教材中對商法發展的歷史陳述進行分析，因為我們發現法學領域中對其的論述，大體上是使用的相同的材料。我們希望能夠借用歷史學考察的結論對這一過程作更為明晰的考察。同時，由於對這一過程的歷史考察是一個極為宏觀的視角，因此必須借鑒社會學的分析研究方法，更為明確的說就是使用社會結構理論進行指導。

（一）從歷史考察商法的存在

1、近代商法的產生和發展

論及到近代商法的產生，通行的觀點認為是商法起源於十一世紀地中海沿岸的各個自治城市。這個時間是處於歐洲中世紀的黑暗統治中，是封建制度和教會制度極其盛行的時期，怎麼會產生與封建法和教會法格格不入的商法，這是一個極其復雜的過程。

由於歷史的原因，隨著羅馬帝國的衰落，到七世紀伊斯蘭教徒入侵地中海盆地，使得地中海這個原來「羅馬帝國的內陸湖」從東南西三面被封鎖，歐洲陷入黑暗的中世紀時期。「七世紀伊斯蘭教擴張造成的地中海封鎖，必然使上述商業活動迅速衰落。八世紀中的商業停頓使商人消失，由商人所維系的城市生活也同時趨於衰落。當然，羅馬的城市還在繼續存在，因為他們是教區行政的中心，……不過，這些羅馬城市已經失去了經濟的重要性與市區行政的意義。」[13]無論是試圖從地中海北岸少數的朝聖者經過地中海到麥加朝聖的行為，還是在北海、波羅的海附近的海盜活動證明這個時期的商業存在，都是徒勞無益的。「從各種觀點來看，九世紀以後，西歐在本質上是一個農業社會。」[14] 與這個農業社會相適應的就是封建勢力、教會勢力的昌盛，而商業在這個社會中是完全沒有地位的。但是從上面的記載中，我們也發現了歐洲中世紀城市可以分為教區行政、市區行政和經濟區三層意義。

但是商業的沖動是人類抑制不住的，在經歷了數個世紀的商業消亡以後，地中海、北海和波羅的海的商業活動都在九世紀以後慢慢復興，這種復興活動從南北兩部刺激著西歐大陸的商業活動，而最早的商業復興還是來自於地中海沿岸，也就是近代商法的發源地。

無論最初的商人是怎麼出現的，由於歷史材料的缺乏難以准確的回溯，但是有一點事實是可以知道的：根據Norman J.G. Pounds的估計，在1050年，西歐商人階級數量達到幾千人，而到1200年，它的數量竟達到幾十萬人。[15]在漫長的黑暗中世紀，商人作為地中海沿岸唯一的繼續活躍的經濟，是地中海沿岸唯一的顯現出一絲人類文明曙光，但是其發展是經歷了千辛萬苦。主要的表現就是：

第一，商人在經濟上擁有一定數量的財富，但是其在政治上完全沒有地位，被排除在社會之外。由於中世紀歐洲的社會結構主要是依據城市為主的農業社會，所以城市生活對於人們是非常重要的。但是商人進行商業活動、謀取商業利益的行為是不符合當時的主流意識形態的。所以在亨利·皮朗所說的作為教區行政中心的城市中，沒有商人生存的環境。但是商人並沒有因此而消亡，而是自己創造了商業場所，並由此演變成為商業城市。這些城市通常是自治的，因為封建或者宗教的勢力通常不涉及到此地，或者說有時封建或者宗教勢力還需要依靠這些商人的幫助：一方面教會所需要的香料、奢侈品等需要從商人處得到，另一方面歐洲中世紀的分裂狀況也不容許封建勢力過多得干預這些自治的城市。因此商人在這些自治城市中如魚得水，飛速的發展起來。

第二，在意識形態上，歐洲中世紀教會法是禁止牟利行為的，這對商人的打擊是巨大的。在奧里臘克的聖·格臘爾的傳記中記載了的一段故事，表明了教會的道德標准和商業行為是不能相容的：聖·格臘爾從羅馬進香回來，在帕維亞遇到一些向他兜售東方貨物的威尼斯商人。他趁機將他在羅馬購買的一件主教袍展示給商人，並且說明了是花多少錢買來的。商人們祝賀他作了一比合算的生意，因為他們認為同樣的主教袍在君士坦丁堡要花更多的錢。格臘爾責備自己欺騙了賣主，立即將差額寄回去，因為他不願意貪便宜而犯貪婪的罪過。[16]

商業行為謀取商業利益是違背教會法的，因此商人在經營商業的活動中在意識上並不是很坦然的。很多銀行家和投機家的遺囑中都說明了應該對那些曾經受他們欺騙的窮人賠償並且將他們的一部分產業捐贈給教會。如康布雷主教記載的魏令波爾的故事：魏令波爾和一個富商的女兒結婚，並且將富商的經營大為擴充，他包攬了一個城門的稅收，而且自己花錢修築了橋梁，但是在死後還是將自己大部分財產捐獻給教會。[17]他們這樣做的目的就是為了在宗教宣揚的最終審判中得到赦

10. 論海上貨物運輸中港口經營的法律地位

首先聲明：
1，你要不是急著要，我打開這個問題會立馬關了走人，哈哈，太費時間了，我不是看你積分少。既然你急用，我學海商法的時候也注意過這樣論文，就找找吧，解你燃眉之急。
2，這是一篇別人的文章，提醒您注意著作權問題，本人不負此項責任。
（作者，大連海事 耿新穎）
港口經營人在海上貨物運輸中的法律地位
一、港口經營人的概念
港口經營人又稱港站經營人、運輸港站經營人。在我國,長期以來稱為港務局,港口體制改革後,多稱為港務公司,在日本和新加坡仍稱為港務局,在台灣省稱為棧埠作業單位。
1991年的《聯合國國際貿易運輸港站經營人賠償責任公約對運輸港站經營人定義「:港站經營人是指在其業務過程中,於其控制下的其一區域內,負責接管國際運輸的貨物,以便對這些貨物從事或安排從事與運輸有關的服務的人。但是,凡屬根據適用於貨運的法律規則身為承運人的人,不視為經營人。」其對「運輸港站經營人」的定義僅限於對貨物提供服務的經營人,而且必須是啟運地和目的地位於不同國家的國際貨物運輸。另外公約中所指的運輸港站經營人並不僅指海運港口的經營人,它還涵蓋了公路、鐵路、空運等運輸港站經營人。
我國2001年《港口貨物作業規則》中規定「港口經營人,是指與作業委託人訂立作業合同的人」《港口法》中規定「港口經營人,是指與委託人訂立港口業務合同,從事港口經營性業務的人」。
從以上定義中,我們可看出我國港口經營人具有如下特徵:
第一,港口經營人提供的服務范圍僅限於「與運輸有關的服務」,在我國是指為船舶停靠、運送貨物向船舶、貨主提供的服務,包括為船舶提供港口設施、拖帶、貨物裝卸、儲存、駁運、理貨等服務。
第二,港口經營人提供的服務有一定的地域限制,是否在港區內發生是判定是否為港口業務的重要標准。例如,同是經營倉儲業務,在港區內進行則為港口業務,在港區外發生則不屬於港口業務。在此,港區僅指水運港口的港區。
第三,港口經營人從事的是經營性的港口業務,即是以營利為目的訂有港口業務合同並發生費用結算的港口業務。

二、港口經營人法律地位的幾種觀點
1受僱人說，
2代理人說，
3獨立合同人說，
4履約承運人說
（不詳細敘述了。。。。。。。接著是重點）

三、對港口經營人法律地位的分析
調整海上貨物運輸的《海商法》並沒有像《民用航空法》一樣把承運人和港口經營人(在民用航空運輸中指
機場)必然地連接起來,因此,海上貨物運輸中的港口經營人基本上就成了自由提供港口服務的人,無論是承運
人、托運人還是收貨人,都可以與港口經營人簽訂港口作業合同,成為作業委託人。因此,港口作業合同是獨立於海上貨物運輸合同的獨立合同。在貨方為作業委託人的情況下,港口經營人在海上貨物運輸關系中只是普通的第三人,不與承運人發生直接或間接的合同關系。這種情況下發生的貨損貨差、人身傷亡或船舶滅失損害應按照港口作業合同和一般侵權理論解決糾紛。
(一「)受僱人」(servant)
受僱人是指「受僱主僱傭並在僱主的管理和指揮之下為僱主工作的人」,其行為受僱主控制或僱主對其有控制權。從《海商法》第51條第1款第2項的規定來看,承運人的受僱人為與其有僱傭關系的自然人。因此,要成為承運人的受僱人,應符合以下要件:(1)與承運人有僱傭關系;(2)在承運人的命令和監督下工作,執行承運人的工作命令;(3)一般應為自然人。
實踐中,承運人可能以「作業委託人」的身份與港口經營人簽訂港口作業合同,該合同是否構成承運人與港口經營人之間的僱傭合同呢?該合同規定「:有關作業委託人與港口經營人之間的權利、義務和責任界限,適用於《水路貨物運輸規則》和港口費收的有關規定。」而查看《水路貨物運輸規則》和港口費收的有關規定,也無法推斷出承運人與港口經營人之間是僱傭的關系。而且港口經營人在進行港口作業時自主選擇作業方式、作業工具、作業時間等,並無雇員對僱主絕對服從的義務。此外,從受僱人概念的法律理解來看,一般理解為自然人。可見,港口經營人並不符合上述要件,不是承運人的「受僱人」。
(二「)代理人」(agent)
要認定代理關系成立一般應符合以下條件:
第一,代理人依據委託代理合同或委任合同而取得代理權。在港口經營人與承運人的關繫上,他們之間可能簽訂港口作業合同(也可能是貨方與港口經營人簽訂),那麼,港口作業合同是否可以看作承運人委託港口經營人代為港口作業的合同呢?從港口作業合同的條文來看,沒有這種明確的委託的意思表示。
第二,代理人必須為本人的利益進行活動。在港口經營活動中,如果作業委託人是承運人,港口經營人為裝卸、倉儲、駁運貨物等港口作業行為可以解釋為為承運人利益,即上述港口經營人的作業行為是承運人依照其與托運人簽訂的運輸合同應承擔的義務。但是,代理制度中重要的一點是代理人以意思表示為使命,不為意思表示的行為,均不屬於代理行為。而上述裝卸、倉儲、駁運貨物等港口作業行為均為事實行為,而不是法律行為。
第三,代理人對第三人所為的法律行為本應由本人為。也就是說,在運輸合同中,有關港口作業應是承運人的法定義務。即,在海上貨物運輸合同中,承運人的合同義務不僅僅是運輸貨物,而且包括起運港和到達港的港口業務。為了完成這一合同義務,承運人需要在起運港或到達港或者自己從事港口業務或者委託港口經營人來完成港口業務。貨主只要簽定了運輸合同,就可以完成整個的運輸過程,不存在托運人就港口業務與港口經營人簽定合同的情況。而港口經營人作為承運人的代理人其活動被包括在承運人的全部運輸期間內,受運輸法律規定的規范。
能否將港口經營人視為承運人的代理人,在很大程度上取決於運輸法律的規定和承托方的運輸合同的約定。我國《海商法》並沒有絕對地把港口服務納入到運輸關系中來,在設定基本民事法律關系時,主要考慮的是運輸關系,對港口服務涉及不多。在很多情況下,承運人的責任期間並不包括在港期間。
《海商法》第46條規定,承運人對於集裝箱貨物與非集裝箱貨物的責任期間是不一樣的。其中非集裝箱貨物承運人的責任基本不涉及港口,除非有承托雙方通過合同進行約定。因此,這段期間內的港口業務並不是屬於承運人的義務,承運人也無需委託港口經營人來完成港口業務。
提單是承托雙方運輸合同的證明,其背面條款中一般規定承運人的責任自貨物裝上船之時開始至貨物卸離船之時為止,承運人對貨物裝船前和卸船後發生的滅失或者損壞不負責任。
因此,從以上法律規定和承托雙方運輸合同的約定來看,港口經營人不可能作為承運人的代理人。當然,如果提單中作出相反約定,即約定承運人的責任期間包括港口作業時,在確定了該提單條款的效力後,有可能認定港口經營人為承運人的代理人。
(三「)獨立合同人」(Independent Contractor)
獨立合同人是指有義務為僱主帶來其需要的結果的人,但他這樣做並不意味著他是僱主的雇員,或受僱主的全面指導或受到僱主的支配,它可以自主地運用自己的判斷和知識去獲得所需要的結果,如專業人員、建築承包商、搬運承包商等。他與僱主的契約是提供勞務契約,而非勞務借出或勞工僱傭契約。因此,一般情況下,僱主對獨立承包人或其雇員的過錯,不承擔代理上的責任。其與受僱人的區別在於受僱人在工作過程中某種程度上要接受僱主的指示進行工作,而獨立合同人僅就工作成果受委託人的控制,其如何工作不受委託人控制。也就是說,獨立合同人與受僱人、代理人的區別表現在受委託人控制的程度上。
《海牙-維斯比規則》第4條第2款規定「:如果這種訴訟是對承運人的雇傭人員或代理人(而該雇傭人員或代理人不是獨立的締約人)提出的,則該雇傭人員或代理人適用按照本公約承運人所可援引的各項答辯和責任限制。「」在實踐中所謂的獨立合同人常指裝卸公司或造船廠等。」
港口經營人是獨立的法律主體,擁有一定的財產,有特定的經營目的,有自己的經營范圍或公司章程,其作業的過程不受承運人控制,只是最後的結果要符合委託人的要求。而且我國《海商法》也未將港口經營人與承運人結合起來,港口經營人作為游離於運輸合同當事人之外的第三人,可以自由提供港口服務,建立獨立的港口業務合同關系。因此,筆者認為港口經營人是承運人的獨立合同人。