中國民法移植

① 論中國民法的近代化 從何時開始

正20世紀初,世界范圍內民法 出現了新的發展趨勢。與此同時,中國民法的近代化也拉開了序幕。當時中國廣泛的法律移植與民法的發展在時間上的這種巧遇,使得我們必須關注,20世紀民法 的新變化對中國民法近代化的影響。本文主要考查在近代中國特殊的環境下,20世紀民法的新發展在中國民法中的體現,以及這種吸納對於構建中國民事法律的可 能影響。

② 民法典意義

一、《民法典》頒行的政治意義

《中共中央關於堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若乾重大問題的決定》明確提出，國家治理體系和治理能力是中國特色社會主義制度及其執行能力的集中體現。《民法典》踐行了這一理念，有助於推動我國國家治理能力，提升我國政治文明水平。

二、《民法典》頒行的經濟意義

民法內生於商品經濟，若不存在商品經濟，民法就幾乎沒有存在的價值。現代民法的核心理念、制度和規則，早在羅馬私法中就基本定型；羅馬私法的最大貢獻就在於它為商品經濟提供了世界性的規則，是商品經濟運行規律的法律表達。十八屆四中全會通過的《中共中央關於全面推進依法治國若乾重大問題的決定》也是從民法典與市場經濟的關系角度，提出了「加強市場法律制度建設，編纂民法典」的要求。

三、《民法典》頒行的社會意義

民法是社會生活的網路全書，已成為各界共識。它為個體提供安身立命之本、待人接物之方。民事生活是一個社會最本真的人類活動，是社會之所以成為社會的根由。社會生活是私權利運行的狀態、過程和結果，以私人自治為中心。在《民法典》采民商合一的立法體系下，社會生活既包括市場經濟活動，也包括市場經濟以外的純粹民事活動。《民法典》頒行對社會的意義主要體現在如下兩方面。

四、《民法典》頒行的文化意義

民法典的編纂是形成並表達民族共識的過程，立法者求同存異，消除各種文化隔閡，尋求最大公約數。從域外經驗看，民法典編纂的共同目的之一，是以國家意志總結和表達民族的思維方式和生活規則，彰顯民族共同的價值觀和道德感，強化民族認同，增強民族凝聚力。正如19世紀阿根廷法學家阿爾伯迪所說，「民法的任何概念都是民族團結的概念。」美國著名法學家龐德曾建議，中國民法典編纂不能唯國外法理馬首是瞻，而必須結合中國固有文化、社會土壤的實際情況。對新中國民法典的編纂，國外有學者也表示過這種擔憂：立法者全面移植域外民法典，而罔顧中國特色包括文化特色。其實，我國《民法典》編纂的啟動之際，立法者就明確主張，民法典應大力弘揚民族精神。《民法典》的諸多規則體現了對各民族固有文化的尊重，如對地方習慣的尊重等；同時將傳統優秀文化和社會主義核心價值觀熔於一爐，對人類共同文化精華保持開放態度。這都有助於在新形勢下強化民族認同，建構民族法律共同體，鞏固民族大團結。

五、《民法典》頒行的生態意義

傳統民法典並不關注生態環境保護，立法者也並不認為這是個嚴峻的問題。在21世紀，生態危機已成為全球性危機，黨和國家非常重視生態環境保護，將其作為美好幸福生活的重要組成部分。

此外，《民法典》的其他分編也強化了對生態的保護。如合同編將生態保護作為合同當事人的法定義務（第509條），同時在買賣合同、供用電合同、運輸合同等有名合同中規定了當事人的生態保護義務。分則編的這些規定落實了生態保護原則的要求，將在各個領域起到遏制生態惡化的作用。

結論

《民法典》編纂的全部意義，最終可歸結為落實社會主義核心價值觀。即培育愛國、敬業、誠信、友善的現代公民，建構自由、平等、公正、和諧的美好社會，實現富強、民主、文明、法治的強大國家。傳統範式民法典編纂的主要目的在於通過統一的民法典，促進民族國家和國內統一市場的建設，正或許是《民法典》與傳統範式民法典最大的區別所在，也是《民法典》被寄予厚望的根本原因。

③ 羅馬法對近代中國帶來的歷史影響

近現代中國民法系統移植和繼受了大陸法系民法的原則、概念、制度和體系，並藉此逐步拋棄其落後的封建成分，在先進的羅馬法自然法精神、私權觀念和私法精神的指引下不斷實現自身的現代化。從某種程度上說，近現代中國民法的形成與發展是建立在對羅馬法精神的傳承和對羅馬私法內容和體系的繼受與發展的基礎之上的，羅馬法是近現代中國民法之源。未來中國民法應在把握與羅馬法的源與流關系的基礎上有選擇的繼受，實現對羅馬法的理性發展。

④ 民法在我國法律體系中的地位

中國民法的現代化作為一系列復雜社會因素促成的產物，具有其深刻依據，且不可逆轉。實現法律的現代化，以現代化的法律促成並維護社會的現代轉型，已成為中國法治建設的不歸選擇。「在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什麼樣的理由來解釋中國人對民法典的想像和渴望，其本質仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。」囿於大陸法系的法治傳統，中國民法的現代化必然要以現代化、體系化的成文民法典為載體。但「自從世界進入工業化時代以來，各個國家都毫無例外地面臨現代性的挑戰，尤其是那些傳統深厚的文明古國」。中國正是如此。中國民法學者在向著既定目標奮勇前行的步伐中，卻時時刻刻都能感受到特殊的來自民法現代性問題的羈絆，斬不斷、理還亂，使他們經常產生壯志難酬的感慨。本文擬從分析中國民法現代化的背景出發，反思中國民法的現代性問題，提出緩和中國民法面臨的悖論和加快中國民法現代化進程的策略性建議。
一、民法現代性問題及其具體表現
現代化表徵一個社會急劇變動的過程，現代性則表徵現代社會的屬性。因此，法的現代化就是使社會生活中的法具有更多的現代性，更多地體現現代社會法的特徵。對於法的現代性因素，較為全面的概括是：1.公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程應該向社會公開。未經公開的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套獨立的並由專門的機構運用專業知識加以適用的規則體系，法律活動成為一個獨立的專業領域；3.普遍性。法律調整的是一般人的行為，其價值內涵是法律面前必須人人平等，反對並消除特權現象；4.層次性或稱道德性。法律必須具有一定的內在的道德性，即法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值准則，並與人類社會最低限度的價值觀念保持一致；5.確定性。法律的內容、至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義，能夠給社會帶來更多的穩定和安全，而不應模糊不定、自相矛盾、過於原則，不確定的法律只能給社會帶來不確定；6.可訴性。法律具有被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權利的可能性；7.合理性。現代社會的法律機制必須成為由法律職業者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8.權威性。現代社會的法律就外在強制的效力而言，在社會生活規范體系中應該具有最高和核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威。
法律的現代性品格表明，法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。形式合理性是法治現代化結出的碩果。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。因此，「法律的形式合理性是法治現代化的一個基本的起碼要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構成了法制與恣意的人治之間的基本區別。」值得注意的是，法治現代化的歷史實踐證明，法律建構於非人格的關系之上，法律是無感情的，是以形式上正確合理的程序制定出來的，因而成為每個人行為的一般模式，從而使人的行為及其後果具有可預測性。但是法律從來沒有放棄對諸如正義、平等、自由、安全、利益等價值的忠誠，從來都把對價值基本原則的闡釋、維護和實現作為自己的宗旨。沒有價值底蘊的法律，其自身合法性必然遭到質疑，無法贏得人們的信仰，也就無法發揮應有的調整作用。現代法律張揚形式合理性，僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式，試圖通過凝固的智慧、而不再依賴不可靠的人，使這些價值得到普遍的實現。法律的形式合理性是我們破解現代法治及立基於其上的資本主義經濟取得巨大成功的法門。
「法治理想得以鞏固的主要時期，乃是18世紀上半葉。當時法治的理想正逐漸地滲透進人們的日常生活實踐之中。」可見，現代法治的物質基礎是19世紀以前的社會經濟生活，總的看來，當時是資本主義市場經濟平穩發展的黃金時代。政治上的相對穩定和經濟的平穩發展，要求法律秩序的穩定，要求確保法的安定性，使市場參加者可以進行計劃、預見自己行為的法律上的後果。這成為現代法治憑籍形式合理性取得巨大成功的約束性條件。這種生活條件下，法律通過對形式合理性的張揚，就可以自然而然地實現它所追求的價值。而20世紀以後的世界則演變為一個極度動盪的、高度分化的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會問題層出不窮的極不穩定的世界。轉換了社會基礎使得現代法治對形式合理性的張揚與其追求的價值出現了斷裂，形式和價值的割裂必然要導致致命的問題，絕對地追求形式合理性，不正義的內容也能合理。這就是法的現代性問題。集中體現為由於缺乏對地域性知識、特殊性問題以及非正式規范的關注，現代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到廣泛的質疑，如優勢群體在法治的旗號下對邊緣群體的「合法」壓制。
作為原型意義上的現代民法是西方文明的產物，具有鮮明的現代性品格：
首先，現代民法以抽象的人格為邏輯前提。民事主體制度無視主體的豐富個性，確立了民事主體普遍的權利能力。這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為「人」這一高度劃一的類的存在。「他不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種認為絕對自由的人。」生活世界中人的千差萬別，完全被抽象掉。唯如此，主體自我才能成為衡量一切事物的標准，而且對其自身的行為和社會地位負責。人類歷史才能實現從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。
其次，現代民法以民法典為基本載體。完備的民法典是大陸法系的一個基本特徵。在大陸法系只有通過制定民法典才能實現法治現代化。民法典以形式合理性作為貫穿民法制度設計始終的基本宗旨。民事主體被假定為理性人，民事行為被假定為理性行為，行為標准被假定為理性人標准……。關於「理性標准」的假設是民法體系的基石，正是基於這些假設和抽象，民法完成了對生活世界的簡化，建構了民法的大廈——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面規范了私人生活，將公權力阻隔於私人生活之外，製造了一個完全屬於市民的法律空間，為個體追求自由、知識、財富、幸福創造了適宜的環境。
再次，現代民法以普適主義的普遍性知識消釋地方性知識。現代民法是由理性人、法律行為、法律關系等概念、原則、制度在抽象的人性、普適的自然法精神的基礎上建構的，它是啟蒙思想的「自由、平等、博愛」觀念的具體化，它可以游離於形形色色、多樣化的社會生活。民法制度被視為是一種普遍性的知識，「放之四海而皆準，行諸萬世而不惑」。相應地，在普適主義的籠罩下，地方性知識往往被視為進步的障礙。日本學者穗積陳重在研究羅馬法對德國民法的影響時，就指出「羅馬法系經學理的研究之世界帝國法，而德國法則系成於種族習慣的自然狀態之限人、限地法。羅馬法之世界統一性，其發達之基礎，在於希臘斯多噶哲學之自然法說，無民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接觸，恰如冷熱二物相觸，冷體必吸收熱度，劣等文化國之必繼承優等文化之法制，乃自然之勢也」。
現代民法具有明顯的現代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直觀性追求形式合理性。當民法作為一種世界性知識向外界擴張時，它往往以與文化背景無關的純粹的、普遍性知識體系的姿態出現。民法所追求的價值則只能處於潛在性、隱蔽性的狀態。隨著社會情勢的變遷，即使在現代民法的原創地——西歐大陸，其民族精神與羅馬法精神、自然法思想、啟蒙思想等較相契合，民法的現代性問題也開始凸現。在與西方有著不同法律文化傳統的東方中國，民法的現代性問題將更為復雜。
中國民法獨特的現代性問題突出地表現為以下兩方面：
(一)現代化的民法制度與人民生活的隔膜
「語言也是思想和文化傳統，是文化的組成部分、標志和象徵。只有把語言放在特定的思想文化傳統之中，與構成文化總體的認知系統、評價系統、心態系統、行為模式系結起來，對之進行多維、系統的分析，才能真正解決語言的內涵和意義，澄清語言混亂所引起的思想混亂」。因此，法律語言、法律制度必須置於特定的語境下才可能真正理解。
近年來，我國大量移植了大陸法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的體系和框架。但由於對法律語言的語境、法律制度的文化背景、價值理念的忽視，引入的制度與中國百姓的生活有相當的隔閡，制度設計的初衷與實際運作的結果相悖離，以支離破碎的概念、規則、制度建構的民事法律體系無力承載公平、正義、秩序、自由等價值理念，無法成為調整社會生活的「活法」。龐大的民事制度體系並沒有導致市民社會生活的秩序化，也沒有給中國百姓的現實生活帶來確定的利益，民事制度的實際運作結果往往與其設計初衷相背離。一個明證就是在中國正式制度建設取得巨大成就的同時，仍然大量存在著以游離於正式制度之外、甚至有悖於正式制度的「私了」方式解決糾紛的現象。「所謂私了並不是不知法，而正是在知法後對國家正式法的規避；規避至少對於多數人是一個合理的選擇；在規避中，國家正式法並不是不起作用，但其作用的結果卻可能和其規范取向不同甚至相反。」
(二)現代化的民法話語與人民生活的乖張
隨著民法的現代化，民法學界對學術共同體、精英話語的追求越來越高。這種精英式話語霸權在民法制度和市民社會間設置了一條不可逾越的鴻溝。「一個概念的技術含量越高，它就越遠離日常生活而成為高度專門化的法律概念」。法律語言的精確性、技術性、專業性要求自身與市民社會保持距離。但是，過度的精英化必然異變為神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虛幻之物。制度引入過程中不顧本土資源，搞精英話語霸權，生吞活剝異質文化的法律制度以表明與傳統法律文化的徹底決裂的貌似激進做法，使「中國許多民眾目前對待建的法治大廈或冷漠、或懷疑、或反對」。如此，民法則只能停留在文字層面，單純作為自我欣賞的理論模型。很難想像人們願意接受一種聞所未聞或根本無法理解的制度設計作為行為預期，「私的自治的社會理想」勢必成為空中樓閣。
游離於市民社會之外的民法制度還會極大地挫傷民眾的法律情感。法律情感體現了社會主體對法律的心態和情感體驗。「在對外保有威信，對內堅如磐石的國家，再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎勵的財產了。……法感情是整個大樹的根，當這根不發揮任何作用時，它將在岩土和不毛的沙地上枯死，其它一切都將歸於泡影」。法感情的培養有賴於法律自身的親合力。民法倘若奉行學術神秘主義，那麼就會使人們感到民法不是「人民自由的聖經」，而是權力者手中的魔杖；人們不再「為權利而斗爭」，而是盡力規避法律，尋求法外空間的世外桃源。
二、中國民法現代性問題的獨特背景
中國民法的現代化是在中國社會的現代化的總背景下展開的。中國社會現代化過程的特殊性，使得中國民法現代化的努力遭遇了種種挑戰，具有了西方國家民法現代化過程中未曾遇到的困難。中國民法的現代性問題也由此變得十分復雜，其解決更成為一項極具挑戰性的任務。
背景之一：中國民法的現代化是我們既定的選擇
近代以降，中國放棄了自己獨特的古老的規范體系而被迫移植西法，在毫無准備的情況下，極不情願地被納入世界歷史的軌道。這一移植過程雖然充滿了沉重與無奈，但是自清末沈家本修律以來，中國民法的現代化形式上取得了不小的成就。自1986年中國民法發展史上具有里程碑意義的《民法通則》頒布以來，成果更是有目共睹。介紹西方法律制度的著作、學說如雨後春筍般出現，學術上「百花齊放，百家爭鳴」，盛況空前；新合同法頒布實行、物權法草案成形、婚姻家庭法艷改、民法典列入立法日程，一片鶯歌燕舞。但是我們慣常使用的分析方法卻是脫離語境的分析實證主義研究方法，也就是，解構法典，從法典中找出抽象概念，以法律學說將其類型化，並通過形式邏輯的方法構築概念體系，進而形成規則、制度。繼而進行制度對比，純粹的制度對比研究往往流於形式，偏好形而上的思辨，陷於概念、規則、制度內部循環論證。具體制度的優越性、正當性、合理性多源於強式話語的支持，因而只能停留在建議和呼籲的層面，無法上升為界限分明的形式即認知理論的形態。這種純粹形式的分析技術表面上博採眾家之長，對各國法律制度信手拈來，隨心所欲，為我所用，實質上忽視了概念、制度在特殊語境下的功能，忽視了其在整個民法框架下的特殊意義，其結果必然是所建構的民法體系成為四不象的大雜燴。「我們不僅沒有領悟概念法學的體系性以及概念法學的語言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范疇也未被我們充分理解，我們所做的一切不過是在概念法學的框架下蹣跚學步而已，還無力貢獻出一套為『法律工作者』共同接受的有效的知識體系來」。可見中國民法的現代化還是一個遠未實現的目標，因而又是我們無法選擇的目標。
背景之二：歷時性問題共時性解決的窘迫
法治雖然登陸中國的歷史已有百年，而且在當代中國獲得了無上光榮，成為治國方略，法治話語更是取得了前無古人的風行。但是中國由於先天的局限，不可能自發產生現代意義的法治。中國建設法治國家的實踐更多的是出於無奈，依憑的則是對法治的神秘忠誠與先期熱情，缺乏理性的代表時代精神的理論作指導。由於缺乏對法治和中國傳統文化的理性的、系統的反思與批判，真正的法治精神難以培育和建立。法治建設的種種努力必然要經受傳統的前現代的精神因素的沖擊。
中國長期處於以自然經濟為基礎的農業社會，農業是社會的主導產業，農民是社會的主體，與農業社會相適應的思維方式到今天還主導著中國人的生活態度。務農的人通常有一個確定的活動范圍和明確的界限意識，有強烈的歸宿感。由此形成了根深蒂固的內外有別的界限意識。內與外的分類是中國人思維的一個首要前提，根據內外之別，又形成優劣、先後、尊卑之差，構成了完整的差等格局。凡是在涉及到與外國或外國人的關系時，內與外之分是我們一切判斷的不言而喻的前提。而且在中國人內部仍然存在各種「內外」關系，也很難實現平等對待。「十分重要的是立法的內在性質：以倫理為取向的家產制，無論是在中國還是在其他各地，所尋求的總是實際的公道，而不是形式法律。」「在傳統的中國社會，法的正統性不依賴於一個終極根據的設定，秩序的基礎是人與人之間關系中的內在的『情境倫理』和『社會交換』」。中國的民法中體現這種界限意識的規范比比皆是，如對國有企業的特別保護、對外商投資企業的特別優惠。
事實上，清末中國的現代化是一種防禦型現代化，中心思想是一個「保」字——保種、保教、保國、保民。強烈的危機意識和憂患意識主導著中國現代化過程的現代化意識形式，民族矛盾和民族自尊心是推動中國現代化的主要動力。對法治的選擇來源於其在西方社會的巨大成功，在先期熱情和神秘忠誠之中多少夾雜著不情願，至少可以說，最初的現代化在民眾的潛意識里是從對現代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現代化願望和情緒表現在法律思想領域中就體現為，既期待外國法律經驗能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內心裡對其持懷疑的、不信任的、不情願的、排斥的，甚至抵制的態度。葛洪義先生把這種現象叫中國法的「現代情結」。這個現代情結，可以提供持續的來自前現代的反現代思想資源。因此，現實法治陡現其真貌，尤其是法治的局限性隨著時間的展開而逐漸暴露之時，就是前現代因素大舉反撲之日，法治建設就要面臨反復和回潮的危險，人們就可能棄法治如蔽履。
中國民法現代化的進程中不僅存在前現代因素的摯肘，而且同時遇到了後現代思想的侵襲。西方的後現代法學發端於20世紀下半葉，它是從後現代主義的哲學理念和方法進入法學和法理學開始的。這種與中國的法治建設共時性的思潮，在國門大開的今天，必然要對中國的法治建設產生影響。
針對西方社會法治的全面實踐，後現代法學全面挑戰和解構法治所安身立命的基礎和原則，不僅一針見血地揭露了現代法治由於追求形式合理性所導致的負效應，而且無情地貶低現代法治的巨大成就，其後果是可能使現代法治陷入危機之中，導致人們喪失建構現代法治這一法律帝國的信心和熱情，甚至產生拒斥現代法治的情緒。後現代法學對現代法治的挑戰擇其要者主要有三：其一，挑戰法律的至上性。這方面集中地表現為新的法律工具主義的興起。後現代法學認為，法律並非中立和客觀，任何制定的規則都是以法律名義所掩蓋的政治。法律成為推行某種政策的工具，政府藉助法律公開介入現代法學認為政府不應該介入的領域，政府使用的很多資源和權力都是由一系列新的法律所創造和支持的。而且法律是通過法官的解釋來適用的，解釋者不是人民，而是法官，隨著司法能動主義的興起，法院越來越成為公共政策的執行機構或者公共政策的制定機構；其二，挑戰法律的自治性。如今，「對法律自主性確信的支持力量被踢開了。首先，與『意識形態之終結』相聯系的政治上的共識破碎了。……自從1960年代以來，伴隨政治上共識的衰落，使諸如經濟和哲學(以及游戲理論、統計學、公共選擇理論和文學理論)這樣一些學科的興盛，這些學科可以與法律問題相聯系——並且看起來有日益增加的力量。似乎所有這些變化都還不充分，對律師根據他們自己的力量來解決法律制度的問題的確信也已被削弱。」法律解釋的規則隨著公共政策的要求搖擺，判決所需要考慮的政治因素過多而且處在變化之中，使統一的標准幾乎成為不可能。為解決社會問題，法學家和法官不得不在法律和其他社會領域之間尋求平衡；其三，挑戰法律的普遍性。後現代社會是告別整體性和統一性的社會，類似於法律普遍性這樣的宏觀歷史敘事已經完成了使命。每一個社會群體都有自己的主張，都有自己的關於什麼是公平、正義和美好社會的觀念。所以單一的正義、公平觀念不復存在，取而代之的是多元的、局部的、以多種方式存在的正義。法律的普遍性在後現代社會的多元化面前顯得空泛和遠離實際，掩蓋了法律代表權利的本質，甚至可能導致對社會邊緣群體的壓制。後現代法學的認識可能是偏激的，但其對西方法治的批評卻不乏啟示作用，更是西方社會改進法治的寶貴精神財富。
但後現代法學之於中國的意義卻遠較其對西方社會的作用耐人尋味。後現代法學的許多主張與中國的傳統法文化現象具有形式上的類似性，也可以說中國傳統的法文化表現出某種早熟的「後現代性」，可能成為衍生後現代的反現代精神土壤。
前現代思想與後現代思想本來屬於法治的不同發展階段需要應對的問題，即歷時性問題。前現代思想並不反對把法律作為一種工具，反對的是法的現代性，或者是現代性中的工具理性特徵及其基本精神；後現代思想則不僅反對、批判法的現代性，而且由其批判其中的工具理性，更不贊成把法律作為一種統治的工具，他們反抗的是所有統治形式，包括法律和理性的統治。但由於中國社會現代化的特殊性，它們同時出現在中國民法現代化的進程中，而且由於具有了共同的對立面，很容易結成聯盟，交相輝映，為本已非常難纏的中國民法的現代性問題更加撲朔迷離，平添了許多西方國家無法體驗的復雜性。
中國民法的現代化需要對現代法治的深層次的理性認識，不僅要為現代法治的功績喝彩，而且要對現代法治的局限有充分的估計，必須同時認真對待前現代因素和後現代思想，同時應對來自兩方面的挑戰。中國民法的現代化是「壓縮」的現代化，其間充滿了太多的窘迫，我們經常需要採取一些相互矛盾的主張。
三、中國民法現代性問題的緩解
中國民法的現代性問題發生在獨特的環境之中，留給我們的迴旋餘地極其有限，我們只能在有限的空間內理性地面對中國、理性地面對民法。我們必須承認現代性問題的根源在於現代化的法律本身攜帶的自反因子，我們需要在選擇接受、認可法治現代化優點的同時，寬容、認可、默許它的問題，不能指望只享受它的福祉，而不承擔任何代價。於是我們認為，如果法治現代化仍然是我們的無悔選擇，那麼法的現代性問題是一個只能盡量緩解、而不可能得到徹底解決的問題。本文的著眼點是在民法典層面緩解民法的現代性問題。
(一)調整價值取向，為法律追求的形式合理性確立合法性
法律不是純粹的自然科學，單純的形式邏輯證明不足以確立法律制度的合法性，融入了人的主觀價值判斷的制度體系背後必須有龐大的價值理念體系對其進行支撐、整合。只有實現了背後的價值理念體系，法律的形式合理性才能獲得自在自為的合法性。「如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那麼就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想像的」。因此，價值是形式合理性的先導，對其具有統率、整合的作用。離開價值，形式合理性只是空洞的軀殼，甚至連形式合理性自身也難於保證。現代中國的民事立法雖由被動轉為主動自覺，但由於長期漠視法律價值，又沒有足夠的法律思想啟蒙，加之對新時期本土文化缺乏深入了解，因而對作為民法靈魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深層感悟。鄭戈曾尖銳地指出中國法學「總是停留於介紹西方法律理論和注釋舶來的中國法律的水平，極少以中國社會為立足點來思考中國人的社會生活是否需要法律以及需要什麼樣的法律。由於對這種基礎性問題缺乏理論上的探究，中國法學實際上處於一種沒有根基的狀態」。中國民法又何嘗不是如此?
意思自治是民法的核心理念，民法的基本任務在於維護私法主體的意思自由。但是共同性或中立性的游戲規則只存在於力量的均勢之中，在絕對的強勢者和絕對的弱勢者之間，所謂的規則都難免帶有私人規則的性質，成為支配者單方面意志的表達。意思自治能夠自然而然地保證民事主體所為給付的合理與平衡的前提是：主體相互之間存在事實上的平等性與互換性。基於此當事人之間存在著一種相互讓步的規則，各方之間的關系是一種平等協商關系，當事人如果在協商中不能獲得自己所認為的「平衡」的條件，即可停止協商，另尋相對人。
當社會中的主體之間事實上存在嚴重不平等，這種不平等就排除了協商與讓步，導致主體之間的利益在法律上失去平衡。至20世紀，不平等問題日益深刻：不平等不僅存在於個人之間，而且存在於經濟實力相差懸殊的社會組織及各種類型的當事人之間。意思自治往往異化為一方當事人強迫另一方接受苛刻條件的權力。西方思想家曾尖銳地指出：在這種社會條件下，過分強調個人的要求，犧牲了他的那些有組織的同伴們的要求，天賦人權曾變得神授君權一樣殘暴。實現一種冠冕堂皇的壓制。
意思自治對於民法不可或缺，但它已無法單獨實現個人與個人之間利益的協調，也無法完全使個人利益與社會利益協調一致，中國民法必須吸收其他價值對其社會效果加以補正，以保護處於弱者地位的一方當事人，更為合理地組織社會經濟。解決問題的出路是張揚實質正義的價值，在某些場合以客觀公正取代私人意志選擇的主觀公正，限制形式上的意思自治，以實現主體之間的實質平等，平衡主體之間的利益以及主體利益與社會利益。法律不再對當事人的自治行為採取放任態度，或僅進行形式上的審查，而是要對是否締約、合同的內容、形式進行必要的實質性干預。最終由實質正義與意思自治形成制度妥協和反思性平衡。
(二)取向生活，從生活實踐中發掘形式合理的規則
價值是預設的人類生活的最高理念，是人對於「類」存在的超驗感受。作為主體的人要求民法體現對人——這種「類」存在的終極關懷。價值構造了理念世界人類生活的理想原型，它是一切制度設計正當性、合理性的源泉。
民法典提供的是理論框架、制度模型，屬於符號世界的范疇，強調形式邏輯的自足性，價值屬於意義世界的范疇，它賦予人類生活以意義；價值肯定人作為「類」存在的需要，民法典提供了滿足需要的工具，兩者統一於市民社會的生活，共同勾勒市民社會生活的圖景，提供一種生活模式。
「立法可以發現並記載這一切，但決然不可能憑空製造出這一切。那種希望籍由一個詳盡無遺的立法制度，即刻創制出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現實，增加現實的不確定性，強化規則與事實之間的乖張，最終使得法律失卻規范人事而服務人世的功用與價值。職是之故，為了確保法律之為民族信念與民族意識的真實映象，成為適合民族生活狀況，造福人世生活的人間規則，必須首先考察民族的現實生活，並在對於往日民族生活的歷史考察中，今古觀照，釐清一切立法之得立基的生命源泉所在。」因此，法典必須是人類經驗的總結，只能是對現實世界形象經驗的概念化、體系化，必須委諸日常生活經驗的考察以確立其深層次的社會基礎。民法中的概念應該是對市民社會現實和抽象存在的一種單一化、抽象化的描述；法典的內在邏輯應該是日常生活邏輯的反映；邏輯體系的內在一致性對應該於市民社會生活的有序性。在這一意義上，民法典完全應該被理解對市民社會有序的生活圖。

⑤ 中國歷史上第一次嘗試編撰現代意義上的民法典

中國歷史上第一次嘗試編撰現代意義上的民法典：《大清明律草案》。
以德日民法典為淵源，大量移植西方民法的制度和內容，同時兼顧中國傳統的習慣和風俗。

⑥ 民法的權利本位，義務本位，社會本位的演變順序是什麼

所謂民法本位，是指民法的基本觀念，其實質是指民法的直接根據，即立法理由，是民法的一種價值取向，具體說來，也即民法的利益選擇問題，特別是當個人利益、家族利益、集體利益、國家利益、社會利益發生沖突時民法所表明的一種態度。
一、我國民法本位的演進
（一）中國古代的義務本位
在我國古代，以儒家思想為核心，強調倫理等級關系，家庭作為社會的細胞，個人只是整個家族的一分子。這一時期的民法設計以義務為中心，法律中多為禁止性規定和義務性規定，且民事責任與刑事責任不分，其目的在於對不同身份的人課以不同的義務，以維護社會秩序。所以義務本位觀又可稱為身份本位、等級本位。法律就是通過規定不同身份的人的不同義務，來確認他們的不同身份和等級。妻子對丈夫、子女對家長、奴隸對主人、臣民對君王等，人與人之間的關系以義務為鏈接。義務本位的法律的實質是：法律之確認少數人乃至一個人享有完全的權利資格，多數人不享有或只享有不完全的權利資格。
（二）清末民初的權利本位
清末，西方處於自由資本主義競爭時期，權利本位的民法盛行。在以沈家本為首的法理派的努力下，以權利本位為原則，制定了一系列民法規范，但沒有真正貫徹下去。雖然這些以權利本位為原則的民法以滿足人的需要為出發點，以豐富人的品格內涵為指導思想，它表現為法律是確認和保護權利的基本手段，法律是權利的載體，法律通過規定人的權利實現人的人格。權利本位的法律實質是：法律確認所有的人都享有人的資格，承認所有的人都是人。雖然清末民初的權利本位並不完全體現西方的權利本位，但結合當時的環境，不能不說是一個突破。
（三）南京國民政府的社會本位
南京國民政府建立後，以國家和社會本位法律觀為理論基礎，受西方社會連帶主義法學的影響，南京國民政府的第一任立法院院長胡漢民確立了「社會本位」的立法原則。這一立法思想被充分貫徹到民事立法中去，立法要以社會公共利益為本位，以謀公共的幸福為前提。傳統民法的三大原則即所有權神聖、契約自由和過錯責任，都不同程度的受到削弱或限制。南京國民政府時期的社會本位僅僅是直接從西方移植過來，它所經歷的社會環境變化與西方不同。這或許是南京國民政府時期民法實施不理想的原因。
（四）新中國的國家、集體本位
新中國成立後，我國進入了計劃經濟時期，對西方權利本位作了深刻的批判。在實際的運行中，片面強調國家、社會利益，在法律思想上表現為「徹底的社會本位」、「極端的社會本位」。縱觀我國民法的發展史，民法本位多是義務本位，或與義務本位貌異神合的所謂「社會本位」，權利本位缺失，民法衰微，民眾權利主體意識淡薄，很難適應市場經濟的要求，不利於法治現代化的建設。

⑦ 近代民法的特點有哪些

1、社會本位論

中國的民法典從清末開始即有追求社會化的傾向，迨至民國時期，孫中山的三民主義尤其是新三民主義更是為民法的社會化價值追求奠定了理論基礎。

2、西方民法理念與中國傳統民事習慣的進一步磨合

《大清民律草案》常被人指責盲目抄襲別國民法的痕跡過重，相比之下，《中華民國民法》在總結清末變法修律經驗的基礎上對中國法律傳統的取捨更理性一些。北洋政府時期繼承清末傳統，在政局動盪的情形下，仍繼續進行地方民商事調查。

就立法層面而言，近代中國民法主要是移植西方的民法，但任何移植的法律都要經過本土化的過程，每一種制度都需與所依附的文化社會背景逐漸融合；就民法的現代化而言，它不可能是西方民法原則與中國傳統習慣在立法層面的簡單糅合，而必須要經過一個長期的整合過程方能真正實現。

(7)中國民法移植擴展閱讀：

社會本位精神在近代民法典的體現

1、維護公共秩序和善良風俗。

「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效」（第72條）；「民事所適用之習慣以不背於公共秩序或善良風俗者為限」（第2條）；「法人之目的或其行為有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管官署、檢察官或利害關系人之請求、宣告解散」（第36條）。

2、為防止財產所有人因濫用所有權而造成他人或社會利益的損害對所有權進行限制。

所有權必須「於法令限制范圍內」行使（第765條）；對於土地所有權，「除法令有限制外，於其行使有利益之范圍內及於土地之上下。如他人之干涉無礙其所有權之行使者，不得排除之」（第773條）；第774條至第800條關於相鄰權或其他之規定，目的也在於限制絕對所有權的行使。

3、對契約自由進行限制。

「法律行為系乘他人之急迫、輕率或無經驗使其為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關系人之申請，撤銷其法律行為或減輕其給付」（第74條）。

⑧ 《中華民國民法典》歷史意義

。《中華民國民法》是中國歷史上第一部頒布實施的民法典。南京國民政府時版期，「以憲法權、民法、刑法、民事訴訟法、法制編製法為主幹的六法體系的形成，標志著當時中國在西方先進法文化和移植與法律資源的本土化方面取得了顯著成果，標志著以近代法律理論為指導、具有近代特徵的法律制度在中國的成長與確立。開始於清朝末年的中國法律近代化進程至此得以初步完成」。
強調保護社會公益

《中華民國民法》十分強調對社會公益的保護，它以社會本位主義為民法典的立法原則，將對社會公益的保護貫徹到了法典的每一個角落。

⑴以維護公共秩序和善良風俗為原則。⑵對所有權進行限制⑶對契約自由進行限制⑷無過失責任的引入⑸酌情減免義務人的責任。5、強調平等原則在民法典中的應用

《中華民國民法》所規定和體現出來的平等，不僅包括男女平等，而且包括雇傭人與受僱人的平等、債務人與債權人的平等、承租人與出租人的平等、以及所有權人與佃權人之間的平等，內容非常廣泛。同時，在重視形式平等的基礎上，更致力於追求實質上的平等，尤其體現在對弱者的特別扶助，使其在社會上與強者處於平等地位。

⑨ 器官捐獻死者同意家屬不同意,可以留法律協議強制捐獻嗎

器官捐獻死者同意家屬不同意，不可以留法律協議強制捐獻。
器官捐贈的范圍包括細胞捐贈、組織捐贈和器官捐贈。
器官捐贈就是當一個人被診斷腦死亡，只能依靠呼吸機和葯物維持生命體征時，基於個人生前的意願且家屬的同意，以無償捐贈的方式，把自己的器官捐贈給瀕臨死亡、等待移植的病人，讓他們的生命得以延續或者捐贈給醫學院校用於醫學教學。身體健康的成年人也可以將自己的一個腎臟或部分肝臟捐贈給親屬或配偶。
全國累計器官捐獻志願登記人數已超過315萬人，完成公民逝世後器官捐獻3.3萬余例，捐獻器官9.9萬余個，成功挽救了近10萬器官衰竭患者的生命。
《中華人民共和國民法典》第一千零六條 完全民事行為能力人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。任何組織或者個人不得強迫、欺騙、利誘其捐獻。
完全民事行為能力人依據前款規定同意捐獻的，應當採用書面形式，也可以訂立遺囑。
自然人生前未表示不同意捐獻的，該自然人死亡後，其配偶、成年子女、父母可以共同決定捐獻，決定捐獻應當採用書面形式。
第一千零七條 禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。
違反前款規定的買賣行為無效。
第一千零二條 自然人享有生命權。自然人的生命安全和生命尊嚴受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權。
第一千零三條 自然人享有身體權。自然人的身體完整和行動自由受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權。
第一千零五條 自然人的生命權、身體權、健康權受到侵害或者處於其他危難情形的，負有法定救助義務的組織或者個人應當及時施救。

⑩ 新的民法總則作用大嗎

民法總則來之不易

新中國成立以來，我國在1954年至2001年近半個世紀里4次啟動民法典編纂工作，致力於制定一部屬於自己的民法典。然而，由於各種各樣的原因，4次嘗試編纂民法典的努力均未能取得預期結果。黨的十八屆四中全會提出編纂民法典的任務後，全國人民代表大會隨即啟動第五次民法典編纂工作，並作出了先制定民法總則、再系統整合民事法律的「兩步走」的民法典編纂工作部署。經過兩年多的論證、徵求意見、修改，民法總則按預定進程順利制定出來，民法典編纂工作由此邁出關鍵性一步。

我國要實現幾代人孜孜以求的「民法典之夢」，面臨諸多困難和挑戰。鑒於之前民法典編纂工作一再受挫的教訓，一些人擔憂這次民法典編纂工作也難以順利完成。這次民法典編纂工作之所以能夠按預期目標順利推進，是各方面力量共同努力、各種因素共同作用的結果。從外部環境來說，社會主義市場經濟體制的確立，這為民法典的編纂奠定了經濟體制基礎。民法典被稱為市場經濟的基本法，我國社會主義市場經濟的發展呼喚民法總則的制定。從民法學自身來說，經過改革開放30多年的發展，我國的民法理論研究已經有了一個質的飛躍，在批判借鑒外國法學理論、制度、概念的基礎上形成了比較完整的中國民法學體系。此外，從司法實踐來看，法官已具備比較好的法學素養，形成了較為正確的適用法律的思維。同時，人們的法律意識、權利意識有了很大提高，更加希望自己的權利能夠得到法律保護，這是制定民法典的群眾基礎。

民法總則的制定彰顯了黨和國家編纂民法典的堅定決心，打消了一部分人對我國民法典立法能力的懷疑。民法總則的順利通過，也推動我國民法典編纂工作真正駛入快車道。在接下來的三年時間內，我們還要完成民法典分則各編的整合修訂工作，任務十分艱巨。這需要相關部門、民法學界乃至整個社會群策群力、再接再厲，為編纂一部結構合理、體系完備、規范科學的中國民法典繼續努力。

民法總則把對人的權利的保護提升至前所未有的高度

民法是私法的基本法，它以對人的保護為核心，以權利為本位，系統全面地規定了自然人、法人、非法人組織在民事活動中享有的各種人身、財產權益。因此，民法典被視為現代法治文明的扛鼎之作，被譽為法治健全完善的標識。

自20世紀70年代末期以來，我國將與人的權利保護相關的立法工作列入民主法治建設的重要議程。雖然受歷史條件限制無法編纂一部系統的民法典，但還是制定了一系列民事單行法，如1980年的婚姻法、1985年的繼承法、1986年的民法通則、1991年的收養法、1995年的擔保法、1999年的合同法、2007年的物權法、2009年的侵權責任法等，這些法律在經濟社會發展中發揮了重要作用。但是，由於這些法律相對比較散亂、零碎，在保護人的權利方面的能力受到一定限制，不可能像民法典那樣發揮出整體效應。民法總則是系統編纂民法典的開篇之作，它秉承體系性法律思維方法，遵循民事主體、民事權利、民事行為、民事責任的科學編纂結構，以人的保護為核心，對普遍適用於民法典分則各編的一般原則、概念、規則和制度進行了系統規定，把對人的權利的保護提升至前所未有的高度。在具體內容方面，增加了對胎兒利益、個人信息、一般人格權、特定人格權的保護等，這些都體現了對個人權利保護的加強。民法總則在民法通則的基礎上修改完善了民事權利體系，強化了保護民事權利的觀念，在世界上開創了在民法總則中全面系統規定民事權利的立法模式，我國人權保護法治建設由此進入一個新時期。

民法總則為民法典分則各編的體系化、科學化奠定了堅實基礎

民法總則表明我國民法典在編纂體例上採納了潘德克吞編制體例。在潘德克吞編制體例下，民法總則是對民法典其他各分編進行「提取公因式」的結果。也就是說，民法總則是將民法典各分編中最常用的、一般性的法律原則、法律規范抽取出來，置於民法典之首。這種立法技術的優點是，一方面保持了民法體系和結構的明晰性，另一方面能夠使民法典面對社會的發展具有對抗「法律老化」的能力，在社會變遷中保持一定活力。但是，先總則後分則的編制體例也存在一些缺點，這就是在適用法律的時候時常需要把處於不同編章的條款進行組合。這實際上對法律人提出了更高的要求，理解、適用民法規范需要系統全面地掌握民法典的內容。

民法總則為民法典分則各編的制定確立了指導思想、價值取向，並且設立了框架結構，民法典分則各編的編纂工作必須在民法總則的指導下展開。接下來，我們即將展開現行民事法律規范系統整合、修訂完善工作。這一工作必須遵循民法總則所確立的基本原則、基本結構和基本概念，只有這樣才能編纂出一部適應中國特色社會主義發展要求，符合我國國情和具體實際，體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容協調一致的民法典。

民法總則的頒布表明我國已初步形成自己的民法思想體系

著名法學家薩維尼在回答法律源於哪裡這個問題時認為，法律來自立法者的意志是一個誤解，他認為「法律源於人民」。我國是社會主義國家，法律理應是人民共同意志的體現。我國在20世紀初進行法治變革時，選擇、移植了大陸法系中的德國民法模式，我國民法的概念、原則、制度和理論體系很多方面是向德國法學習的。但是，移植並非照抄照搬，我國民法的理論和實踐對德國法那一套民法體系、概念進行了適應我國國情的修正，並根據我國的客觀實際進行了創新發展，由此形成了具有自身特色的民事立法理論。前4次民法典編纂工作最終沒有取得成功，其中固然存在經濟、政治、社會等方面的原因，但另外一個不能忽視的重要原因是我國當時還沒有形成自己成熟的民法思想體系。改革開放30多年來，我國民法學者經過持續的學術研究和理性思考，並從司法裁判工作中汲取經驗，以我國現實民事問題為導向，在學習借鑒他人的基礎上逐漸形成了自己的民法思想體系。這為民法總則的制定奠定了堅實的思想理論基礎、提供了系統的智力支持。比如，民法總則中關於營利性法人和非營利性法人的分類，盡管不少人提出不同觀點，但這種分類是立足我國具體國情提出來的，雖然在學理上不能說是最好，但更貼近我國實際，更容易讓人理解和接受。因此，民法總則的頒布也可以看作是我國民法思想體系已經初步形成的標志。

我們甚至可以期待，藉助民法總則制定這個契機在一定程度上復興中華法律思想。法律的素材源自一個民族的歷史，源自一個民族自身內在的特質。脫離本民族歷史的民法不可能是一部有生命力的法典。我國民法總則所採取的以民事權利為軸心的結構體系，完全是中國式的，對大陸法系傳統民法總則的編制方法作出了大膽的超越和革新，鮮明地反映了我國民法典對中國本土元素的高度重視。比如，民法總則對民法通則結構體系的繼承和發展，充分展示了我國民法對自身歷史的尊重。制定具有自身文化傳統特點的民法典，無疑有利於復興中華法律思想，提高中華法律思想在當今時代和世界的影響力。當然，吸取中華法律思想精華也要遵循民法的基本原則、基本理念，不能任意而為。接下來，在修訂民法典分則各編的立法過程中，我國自己的法律文化傳統必然會成為立法者和參與民法典制定工作的相關單位和人員需要考慮的一個重要因素。在這個過程中，要做到既體現中華法律思想、又與民法基本原則相一致。隨著民法典分則各編修訂工作的順利推進，我國一定能成功編纂出民法典，為實現「兩個一百年」奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢提供強有力的法治保障。